Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Alimentos: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

Admin, 30/07/2019

VI.- ALIMENTOS.

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

 

ÍNDICE:

ALIMENTOS A MENORES.

Elementos subjetivos

Elementos Objetivos.

Elementos Formales (Procesales)

Efectos

Causas de modificación de la pensión alimenticia

ALIMENTOS A MAYORES DE EDAD.

Elementos subjetivos:

Elementos objetivos:

Elementos Formales (Procesales):

EXTINCIÓN DEL DEBER DE ALIMENTOS.

RECLAMACIONES DE ALIMENTOS ENTRE PARIENTES, AJENAS A PROCESOS MATRIMONIALES.

ENLACES

 

ALIMENTOS A MENORES

Doctrina general: Naturaleza jurídica.

STS 05/10/1993 (nº 918/1993, rec. 536/1991): “la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico.”

STS 12/02/2015 (rec. 2899/2013): Diferencia entre alimentos a mayores y a menores: Se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención”.  

ELEMENTOS SUBJETIVOS.

Carácter personalísimo de la obligación.

 Deriva de la relación de filiación, de modo que subsiste durante todo el tiempo en que la filiación esté determinada legalmente.

 STS 08/04/1995 (nº 328/1995, rec. 3099/1991): En caso de determinación de la filiación tras la mayoría de edad, no hay que abonar retroactivamente todos los alimentos correspondientes a la minoría de edad. Hay que distinguir entre el derecho de alimentos del menor derivado de la patria potestad, y la exigibilidad de la prestación alimenticia al progenitor deudor, que requiere del ejercicio de una acción judicial reclamándolos.

STS -2ª- 02/10/2012, rec. 20160/2012: Declara no haber lugar a la revisión de la sentencia firme que condenaba al recurrente por un delito de abandono de familia derivado de haber dejado de pagar alimentos, instada por el condenado tras obtener sentencia favorable de impugnación de dicha filiación 

Obligación de los hijos de contribuir al sostenimiento de las cargas familiares.

STS 24/10/2008, nº 1007/2008, rec. 2698/2004: Les corresponde dicha obligación, según sus posibilidades, lo cual puede conllevar una suspensión temporal o incluso una extinción de las pensiones; por ejemplo, por cobrar el hijo una beca deportiva, que cubre en exceso todas sus necesidades

Posibles terceros obligados al pago de pensión alimenticia.

 STS 02/03/2016, rec. 1211/2015: Ante la minusvalía de la madre, que tiene otros dos hijos huérfanos de padre y sin ayudas, y la enfermedad mental del padre, se establece la obligación a cargo de los abuelos paternos y maternos en distinta proporción, pese a que vive los dos progenitores; se refiere a gastos ordinarios, no a los extraordinarios, que están regulados en el art 93 CC para la relación de filiación, pero no en el 142 CC para alimentos entre parientes. 

ELEMENTOS OBJETIVOS.

Cuantía de la pensión alimenticia. Mínimo vital.

El llamado mínimo vital es debido incluso frente a las propias necesidades del alimentante. No puede declararse su cesación cualquiera que sea la situación económica del obligado.

Embargabilidad del salario mínimo: los límites de los artículos 607 y 608 LEC, no son aplicables a los embargos por incumplimientos del deber de alimentos si el Juez no lo ha establecido en la sentencia, aunque sí se aplican respecto a las costas.

Fijan doctrina: STS 02/03/2015 (s. nº 568/2015, rec. 735/2014) y STS 12/02/2015 (s. nº 439/2015, rec. 2899/2013): «Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto… lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante»

Aplican la doctrina general:

STS 14/10/2014, rec. 660/2013: No se suspende el deber de alimentos por el solo hecho de ingresar en prisión, debe acreditarse que carece no solo de ingresos sino de recursos, pese al ingreso en prisión: “No es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación  de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite         impuesto en el artículo  152.2º CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder       satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia. Ningún                alimento se puede suspender por el simple hecho de haber          ingresado en prisión el   progenitor alimentante, gravando a la madre de los menores con la         obligación de soportarlos en exclusiva,  cuando nada de esto se acredita. Entonces, y no ahora, pudo haberse interesado la modificación de la medida sometiendo a contradicción y prueba los hechos de interés a  un cambio de las circunstancias, lo que no hizo“. (Igual: SAP Baleares -4ª- 05/11/2013, rec. 206/2013).

STS 10/07/2015, rec. 682/2014: En casos de insolvencia del deudor la regla debe ser la reducción a un mínimo vital (en este caso, 100€ para cada una de las dos hijas) y solo suspender temporalmente el devengo en casos excepcionales

STS 22/07/2015,   rec. 737/2014: Se establece, en cuantía del 10% de los ingresos del obligado, pese a desconocerse tanto su paradero como su situación laboral y medios económicos.

STS 21/11/2016,   rec. 2998/2015. Mantiene a cargo del padre una pensión de 100€ mensuales para cada uno de sus cuatro hijos, pese a su aparente insolvencia, desestimando la petición del padre -de menos de 40 años- que antes tuvo trabajo y se ofreció a pagar la pensión que resultara de la prueba practicada en el proceso.

En la misma línea, en jurisprudencia menor, pero con contrastes llamativos en cuanto a la cuantía y los presupuestos de la obligación (clasificadas por audiencias, no por fechas):

SAP Albacete -1ª- 30/09/2014, rec. 247/2013. Se admite la reducción al mínimo vital de 100 €, en vía de modificación de medidas, al acabársele al padre obligado el cobro de la prestación por desempleo, pese a ser conocida la fecha de antemano, por estar los ingresos del obligado a expensas de la evolución del mercado de trabajo.

SAP Asturias -7ª de 19/12/2002 (nº 767/2002, rec. 727/2002): Se fija en el 20% de los ingresos del padre obligado, con un mínimo de 60,10€.

SAP Asturias -7ª- de 25/07/2013 (nº 342/2013, rec. 127/2013): Reduce a 150€ la pensión a cargo de un padre que está en prisión precisamente por haber dejado de pagar tras quedar en paro la pensión alimenticia anteriormente fijada en 220€.

SAP Baleares -4ª-. 18/02/2014, (nº 63/2014, rec. 446/2013): Fija pensión de 100 € a cargo de un padre insolvente total y en paro a favor de una hija de 26 años de edad, contratada a tiempo parcial en El Corte Ingles; “si bien la propia Audiencia Provincial viene fijando unos mínimos en cuanto a pensión de alimentos se refiere que oscilan alrededor de los 150 euros mensuales, en el presente caso valorando en conciencia toda la prueba practicada en autos y de forma excepcional no resulta posible establecer dicho mínimo, debiendo fijarse una pensión de alimentos a favor de María Inés en la cuantía de 100 euros mensuales actualizables, los cuales se abonarán mientras María Inés continúe con su formación por causa que no le sea imputable y no sea económicamente independiente”

SAP Barcelona -12ª- 31/01/2013 (nº 62/2013, rec. 1113/2011): Establece a cargo del padre, marroquí residente en Marruecos, “una pensión de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 Eur.) a favor del hijo y a cargo del padre, importe que es el correspondiente al mínimo vital, exigido reiteradamente por esta Sección en múltiples resoluciones,”. El padre acreditaba como único ingreso una prestación por desempleo de 426 €, y la madre custodia una prestación de inserción social de 460€.

SAP Barcelona -12ª- 17/01/2014, nº 37/2014, rec. 1549/2012: Fija 150 € a cargo del padre, para cada uno de los dos hijos cuya nacionalidad no es acreditada, hijos de madre marroquí y padre argelino, insolvente total: “el padre debe buscar los medios lícitos (sic) para satisfacerla.”

SAP Cádiz -5ª- 23/01/2014, nº 40/2014, rec. 447/2013: Fija a cargo del padre 100 € para cada uno de los dos hijos, porque el padre solo tiene pequeños trabajos eventuales, que no fueron objeto de prueba ni en la instancia ni en la apelación.

SAP La Coruña -4ª- 10/04/2015, rec. 137/2015: Fija 100 €, porque “si don Mauricio acepta abonar la cantidad de 50 euros para cada hijo, es signo de que algún tipo de ingreso debe tener”.

SAP Pontevedra- 3ª- 15/02/2.006 (nº 86/2006, rec. 22/2006): Confirma 40 € para cada uno de los tres hijos, porque “hallándose pendiente aquel del resultado de un Sumario por delito contra la Salud pública, que estuvo dieciocho meses en prisión, y que se desconoce completamente a qué se dedica o de qué vive, no queda otra opción más que la de confirmar en este punto la resolución recurrida”.

SAP Sevilla -2ª- 27/03/2013 (nº 119/2013, rec. 2212/2012): Fija 150 € para la única menor de las tres hijas del matrimonio, a cargo de la madre, que percibe una pensión por incapacidad permanente de 365 euros mensuales. “Este Tribunal viene manteniendo el criterio de que la pensión alimenticia a favor de un hijo no debe bajar del umbral de los 150 euros mensuales, como mínimo vital de subsistencia, por precaria que sea la situación económica del progenitor alimentante, salvo en hipótesis de acreditada y efectiva indigencia”.

Sin embargo, SAP Sevilla -2ª- 23/07/2012 (nº 306/2012, rec. 1586/2012): confirma pensión de 75€ a cargo del padre.

SAP Tarragona -1ª- 31/07/2013, recurso 724/2012; SAP Tarragona 28/01/2014 (nº 20/2014, rec. 216/2013); fija 150 € como mínimo vital para un hijo de 21 años a cargo de la madre sin que la ausencia total de relaciones con el hijo sea causa extintiva ex 237-13 CCcat.

SAP Valencia- 10ª- 21 de mayo de 2012 (nº 347/2012, rec. 212/2012): Fija 200 € a cargo del padre porque “estima la Sala adecuada la suma señalada en la sentencia de instancia habida cuenta que prácticamente es el mínimo vital que esta Sala viene señalando”.

SAP Valencia- 10ª- 16/04/2013 (nº 240/2013, rec. 1389/2012). “Esta Audiencia Provincial, el llamado «mínimo vital» lo viene fijando en la suma de unos 170 Eur. mensuales por hijo”

SAP Vizcaya -4ª- 23/09/2013 (nº 492/2013, rec. 277/2013): Confirma 150€ para dos hijos, a cargo de un padre en prisión desde hace más de dos años, privado de la patria potestad y sin derecho de visitas ni comunicaciones de ninguna clase con sus hijos.

Excepciones:

STS 02/03/2015, rec. 735/2014. Se suspende la obligación de pago en caso de falta absoluta de ingresos en el alimentante, sin consideración al mínimo vital.

STS 18/03/2016,   rec. 2541/2014: Procede establecer la pensión por debajo del mínimo vital en caso de insolvencia acreditada del padre deudor (63 años, con un hijo menor de edad y dependiente económicamente de sus propios parientes).

STS 14/11/2016,   rec. 2726/2015: Se suspende seis meses hasta que pueda gestionar un crédito contra la empresa de la que quedó en paro, que se halla en concurso de acreedores.

STS 22/12/2016, rec. 2272/2015: Suspensión indefinida de toda obligación de pago- aunque no extinción- al padre ingresado en prisión en tanto no consiga un régimen carcelario que le permita trabajar.              

STS 20/07/2017,   rec. 3745/2016: Se suspende indefinidamente la impuesta a la madre, absolutamente insolvente, sin consideración al mínimo vital: “En estas situaciones el derecho poco puede hacer, debiendo ser las administraciones públicas, a través de los servicios sociales las que remedien las situaciones en que los mínimos vitales no se encuentren cubiertos.”

En jurisprudencia menor:

SAP Asturias -6ª- 21/10/2013 (nº 281/2013, rec. 332/2013): Suspende la impuesta a la madre en tanto siga en situación de insolvencia:aunque esta obligación de prestar alimentos a los hijos se constituye en un deber inexcusable, no es el mismo tan absoluto que obligue a su mantenimiento cuando consta acreditado en autos que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades, que vienen siendo atendidas por sus familiares y /o amigos, pues en ese caso esa carencia se convierte evidentemente en una causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado mínimo vital, al convertirse en una prestación imposible”.

SAP Asturias -6- 23/06/2014, rec. 148/2014: Suspensión del pago -no extinción- en caso de insolvencia del alimentante incluso por debajo del mínimo vital.

Cuantía de la pensión alimenticia. Importe.

La apreciación de su proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia y no es susceptible de recurso de casación.

La atención personal del custodio no se cuantifica al hacer el cálculo del importe a abonar. Sin embargo, empieza a valorarse como prestación de alimentos en especie o “alimentos naturales”.

En sede de alimentos entre parientes, hay jurisprudencia constante anterior a la ley del divorcio sobre la discrecionalidad de la instancia acerca del importe de la pensión, SSTS 06/02/1942, 28/06/1951, 21/12/1951, 24/02/1955, 08/03/1961, 20/04/1967, 02/12/1970 , 09/06/1971, 16/11/1978, 18/05/1987, 30/12/1986 y 28/09/1989, (ésta, con cita de jurisprudencia anterior) que se ha aplicado posteriormente a las situaciones de crisis familiar.

La cuantía no es recurrible en casación, salvo que se haya vulnerado el juicio de proporcionalidad o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del precepto. SSTS 21/11/2005 (rec. 5030/2000); 26/10/2011 (rec. 926/2010); 11/11/2013 (rec.2590/2011), 27/01/2014 (rec. 1712/2012),  21/05/2014, (rec. 1734/2012); 16/12/2014 (rec. 2419/2013). Párrafo estándar de esta doctrina:

 “Es jurisprudencia reiterada de esta sala que en la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal ( sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996); si se trata de una resolución ilógica o si hay una evidente desproporción entre la suma establecida en razón a los medios económicos del alimentante y las necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil . De una o de otra forma, este argumento se ha reiterado en las sentencias más recientes de 28 de marzo de 2014, 14 de julio y 21 de octubre 2015, 6 de octubre de 2016 , señalando «…que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC («corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146», de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, «entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación»» (SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras). “

Excepciones; cuantía modificada en casación:

STS 21/10/2015,   rec. 1369/2014: Considera vulnerado el juicio de proporcionalidad cuando el deudor está en paro, solo percibe prestaciones públicas de las que más de la mitad se gasta en la propia pensión; la instancia fijó los alimentos en 100€, la AP Santa Cruz de Tenerife -1ª- la elevó a 250 y el TS lo deja en 100.

STS 08/03/2017,   rec. 2826/2016: La fijada en el divorcio inicial representaba casi la mitad de los ingresos actuales del padre; en modificación de medidas se reduce a la mitad, la AP lo vuelve a elevar casi como estaba al principio; TS considera vulnerado el juicio de proporcionalidad y acepta la reducción.

TSJ Cataluña 17/12/2012, rec. 52/2012: Debe atenderse a la proporcionalidad de la cantidad a satisfacer por cada uno de los dos. Estima recurso y pasa de una proporción de 80/20 entre el padre y la madre, a 66/33.

Complementan doctrina sobre la cuantía:

Presunción de solvencia en el obligado:

 STS 22/06/2017 (nº 394/2017, rec. 352/2016): No es necesario tener liquidez inmediata, basta con que se presuma la existencia de patrimonio. “Lo que no tiene en cuenta la Audiencia es que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil art.93 CC, de «las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento». En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2.º del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familiaDivorcio. Pensión alimenticia. Suspensión del pago. El TS estima el recurso de casación formulado por la madre y deja sin efecto el pronunciamiento relativo a la suspensión del devengo de la pensión alimenticia. La Sala fija doctrina jurisprudencial estableciendo que la obligación de pagar alimentos a los hijos no se extingue por el ingreso en prisión del progenitor que debe prestarlos, salvo que acredite la falta de ingresos o de recursos para satisfacerlos (FJ 2 y 3).
).

Actualización de la pensión alimenticia:

 Procede, como regla general, con arreglo al IPC, pero:

 SAP La Coruña -3ª- 22/11/2013, rec. 268/2013: Solo procede actualización si los ingresos del obligado han aumentado en la misma proporción.

Discrecionalidad judicial sobre la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos (algunas sentencias llamativas):

STS 31/05/2012 (nº 340/2012, rec. 1057/2011):  Caso del futbolista Dani Güiza y Nuria Bermúdez. Confirma la instancia y revoca alzada, extingue el uso indefinido de un chalé que había reconocido a la madre la AP de Palma y eleva la pensión de alimentos a 4.000€ mensuales.

STS 29/11/2013, rec. 494/201: Fija a cargo del padre 1.800€ para una hija menor de edad y 1.000 para una mayor, universitaria.

STS 21/11/2016, (nº 686/2016, rec. 2998/2015): Padre reservista del ejercito dominicano, de 40 años, con una pensión de 218 € al mes, en paro; se le condena, confirmando alzada, a pagar 400 € como pensión global para sus cuatro hijos, sin fijar derecho de visitas ni de relacionarse con ellos.

SAP Pontevedra 26/07/2012 (nº 423/2012, rec. 347/2012). Fija a cargo del padre en favor de un bebé de 1 año una pensión de 275€, acreditando él ingresos netos de 980€ y la madre de 300€, y residiendo cada uno de los dos con sus propios padres. La Audiencia razona contra el nivel de gastos acreditado del padre, argumentando que se deben a dos préstamos concertados para comprarse un coche y para arreglar una avería, pero que al tratarse de un militar -marinero- profesional y estar destinado en Marín, el coche no le es imprescindible.

Cuantía fijada superior a la solicitada por el custodio:

 STS 28 de marzo de 2014 (nº 165/2014, rec. 2840/2012); el padre ofrecía 800 euros y la madre solicitaba 1.800 euros, gastos escolares aparte. La instancia la fija 2.500 euros y la casación la confirma.

 STS 20/11/2013 (s.741/2013, rec. 1022/2012): la madre pedía 2.600 euros para dos hijas y el padre ofrecía 600, fijándose 2.800 euros

Existen unas tablas orientadoras, aprobadas por el CGPJ a partir del informe de un grupo de expertos de y aprobadas por Acuerdo de 11/07/2013, que aplican algunos juzgados de 1ª instancia sobre todo cuando no hay pruebas sobre las que concretar de otro modo; han sido muy criticadas por la doctrina entre otros motivos porque no incluyen ni vivienda ni educación como factores a ponderar, y las audiencias las citan ocasionalmente y por concretos ponentes, como factor de comparación Ej. SAP Madrid -22ª- 04/02/2014, (nº 125/2014, rec. 1271/2013, ponente Pilar Gonzálvez Vicente):“Solo hay que añadir a los hechos ya expuestos, que con una consulta de los gastos por el coste total mensual de dos hijos, expuestos en la Tablas orientadoras para la determinación de las pensiones alimenticias de los hijos aprobadas por Acuerdo del 11 de julio de 2013, por el Consejo General del Poder Judicial, se hubiera comprobado que la cuantía de pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida es muy cercana, incluso algo inferior a la establecida en las citadas Tablas”.

La legitimación del custodio para reclamar las pensiones está condicionada al mantenimiento de la convivencia con el alimentista.

SAP Guadalajara -1ª 02/11/2011 (nº 115/2011, rec. 224/2011):la condición de la madre titular de la custodia, respecto de los importes adeudados por pensiones alimenticias a favor de los hijos por razón de nulidad, separación o divorcio, es solamente la propia del administrador de los mismos, con facultades para su reclamación y para determinar el modo de su aplicación a la finalidad para la que vienen destinados. Sin embargo, esta posición de administradora decaerá en los casos en los que, consentidamente, el hijo perceptor de la pensión haya pasado a convivir de forma estable y prolongada con el otro progenitor, el cual venga ocupándose de los gastos de manutención y demás cuidados necesarios para su formación en los términos en que el artículo 142 del C. Civil define el derecho de alimentos.

SAP Barcelona -18ª- 30/09/2015 (nº 662/2015, rec. 826/2014): Confirma instancia en cuanto a dejar sin efectos la pensión alimenticia a cargo del padre respecto de una de las hijas que ha pasado a vivir con él y desde la fecha acreditada de cambio, pero revoca instancia respecto a otra que reside alternadamente con los dos y en otros periodos en Irlanda por razón de estudios. En el caso, las dos hijas estaban cercanas a acceder a la mayoría de edad durante el procedimiento.

Procede modificarlos en caso de cambio de custodia compartida a exclusiva.

 STS 14/02/2018,  rec. 2056/2017: Revocación de custodia compartida a exclusiva de la madre, pero ponderando el juicio de proporcionalidad y sin imputar al no custodio todos los que anteriormente eran compartidos.

Calificación de los gastos como ordinarios o extraordinarios.

Doctrina general.

El debate gira en torno a la calificación de ciertos gastos como ordinarios, que deben entenderse incluidos en el importe de la pensión mensual (sean o no de devengo periódico), o extraordinarios – en general, necesarios, pero de devengo no periódico e imprevisibles- que requieren acuerdo de los progenitores, y de ser declarados pertinentes pueden ser reclamados del no custodio en la proporción determinada en la sentencia o el convenio. Al margen de las dos categorías anteriores quedarían los gastos “secundarios” o superfluos, de los que se puede prescindir sin vulnerar el deber de alimentos para con los hijos bajo potestad. Es una de las cuestiones más conflictivas en el devenir de las relaciones económicas de las familias rotas, en particular en cuanto a la calificación jurídica del gasto extraordinario como “necesario”, en donde suelen confrontar las percepciones de los progenitores del gasto como “imprescindible” frente a “conveniente”, en relación a la distinta situación económica en que queda cada uno de ellos tras la ruptura, y la indiscutida mayor capacidad del conviviente para crear necesidades en el hijo bajo custodia. Suele achacarse a la doctrina general de los tribunales en esta materia una visión predominantemente “objetiva” de la calificación del gasto, propensa a generalizar las decisiones anteriores acerca del mismo sector de consumo (ej: las actividades extraescolares), y cierta preterición de la consideración a la pérdida de economías de escala a consecuencia de la ruptura: el divorcio implica objetivamente un descenso del nivel de vida de todos los miembros de la familia, lo que debe afectar también a los hijos. Es paradigmático el caso de la ortodoncia, sin duda el gasto sanitario de mayor repercusión económica en hijos sanos, sobre el que hay abierta una polémica social acerca de si su indicación como “necesidad sanitaria” es científica en todos los casos o padece cierto sesgo corporativo, susceptible de instrumentalización en divorcios conflictivos. (Polémica a la que es ajena, por ejemplo, AAP Barcelona. -12ª- 11/07/2014 (rec. 292/2013): “…gastos, como los de ortodoncia o lentillas son de naturaleza extraordinaria por ser necesarios e imprevisibles en el momento en el que se pactó el convenio. En consecuencia, al no existir duda al respecto porque existe consolidada una doctrina jurisprudencial, no es necesario promover el incidente previo…”)

Procesalmente, si determinados gastos no están expresamente contemplados en el convenio o sentencia, su reclamación en vía ejecutiva exige una declaración previa acerca de su carácter, que en caso de desacuerdo da lugar a un incidente a resolver mediante auto (art 776,4 LEC, introducido por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre).

En los procedimientos contenciosos, la sentencia no puede hacer -sin incurrir en incongruencia- una enumeración exhaustiva de los gastos que quedan incluidos en cada grupo si tal petición no ha sido incluida en la demanda o reconvención con idéntico rigor enumerativo: SAP Barcelona, -18ª- 18/10/2011, nº 603/2011, rec. 837/2010. Incluso en ese caso, el juzgado puede negarse a hacer enumeración detallada de los gastos más allá de establecer la proporción en que quedan obligados (SAP Valencia -10ª- de 20 de julio de 2011, nº 567/2011, rec. 692/2011): muchas veces, una de las partes quiere que se especifiquen ya en la sentencia cuáles tienen el concepto de gastos extraordinarios y cuáles no; es decir, pretenden una relación exhaustiva en la propia sentencia, cuestión esta que de forma reiterada es rechazada por los Tribunales dado que los gastos extraordinarios son un concepto jurídico indeterminado, que no permite determinarlos totalmente a priori, y, en general, sólo pueden concretarse cuando sucede el evento, por lo que no procede hacer una lista de los mismos en la sentencia y sí solo establecer la proporción en que deben contribuir los progenitores.”

Así, los gastos extraordinarios requieren conocimiento y aprobación del no custodio o autorización judicial, salvo en casos de urgencia, siendo en caso contrario a cargo del progenitor custodio que asumió la iniciativa de afrontarlo: AAP Madrid -22ª- 04/04/2008, (nº 111/2008, rec. 196/2008), SAP Barcelona -12ª- 08/10/2010 (nº 482/2010, rec. 282/2010); SAP Barcelona -12ª- 14/10/2010 (nº 487/2010, rec. 409/2010).

Contraste: Aunque no exista notificación o conformidad siquiera tácita del otro progenitor, no se debe “castigar” al que asumió la iniciativa del gasto en beneficio del menor, si se termina demostrando que era necesario, por lo que puede reclamarse el porcentaje correspondiente del primero: SAP Valencia -10ª- de 20 de julio de 2011, nº 567/2011, rec. 692/2011, y AAP VALENCIA -10ª- 13/04/2011, 173/2011, rec. 271/2011.

(Los gastos de matrícula universitaria, por afectar generalmente a mayores de edad, se analizan en el apartado correspondiente a mayores)

Algunos gastos ordinarios:

+ Gastos de inicio de curso escolar (libros, uniformes, material…):

STS 21/09/2016, rec. 2773/2015.

SAP Barcelona 15/02/2011 (nº 81/2011, rec. 138/2010): No tienen la consideración de gasto extraordinario los gastos de libros ni material escolar, como pretende la actora, pues tales gastos son incardinables entre los gastos necesarios para la formación de los menores, incluidos, por tanto, en los alimentos ordinarios, tal como establece el art. 259 del Código de Familia.

SAP La Rioja 17/11/2014 (s. 285/2014).

Algunos gastos extraordinarios, sujetos a la conformidad de ambos o acuerdo judicial:

+ Actividades extraescolares:

Es el supuesto más repetido de reclamación como gasto extraordinario (ej: STS 02/03/2016, nº 120/2016 sobre clases de música y apoyo) y el que con más frecuencia se incluye como tal en las sentencias y convenios que hacen una enumeración, siquiera ejemplificativa. Sin embargo, hay jurisprudencia menor que los considera ordinarios cuando ya se devengaban antes de la ruptura y se preveía su continuidad.

STS 26/10/2011 (nº 721/2011, rec. 926/2010): «si durante la convivencia, los progenitores habían acordado que determinados gastos formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga el nivel de vida que existía antes de la separación/divorcio, deben considerarse los gastos acordados como ordinarios».

SAP Barcelona 15/02/2011 (nº 81/2011, rec. 138/2010): Tampoco tienen la naturaleza de gasto extraordinario las actividades extraescolares que se deben considerar gasto ordinario pues se realizan cada año, de manera que no pueden considerarse imprevisibles y su devengo es asimismo periódico.

AAP -22ª- Madrid 28/12/2011.

+ La primera comunión: SAP Granada -5ª- 16/09/2016, (nº 297/2016): son extraordinarios los gastos de acontecimientos religiosos insertos en el acervo religioso familiar, en concreto el vestido de primera comunión.

+ El carnet de conducir: Se considera gasto extraordinario no necesario. Aunque se exija mayoría de edad para obtener algunas de sus variantes, la discrepancia se plantea con frecuencia cuando los hijos son todavía menores, o preventivamente, en cuanto a su inclusión en el convenio o sentencia de primera instancia.

AAP Lleida 24/01/2013 (nº 10/2013, rec. 573/2011).-“Evidentemente se trata de una gasto extraordinario no necesario y que, en la sociedad actual, se ha convertido en un uso o práctica más o menos habitual que los hijos obtengan el carnet de conducir una vez alcanzada la mayoría de edad. Ahora bien, aun cuando exista una cierta práctica o uso social al respecto, no necesariamente es asumido su coste en todo caso por los progenitores, pues también lo asumen los propios hijos con cargo a sus ahorros o con los ingresos obtenidos con su trabajo, incentivado y estimulado por los progenitores con una finalidad formativa (iniciar sus contactos con el mundo laboral, imbuirles el valor y el coste de las cosas…). Se trata, por tanto, de un gasto extraordinario no necesario, que sólo debe ser asumido por ambos progenitores en caso de aceptación.”

En el mismo sentido: AAP Zaragoza -4ª- 22/06/2005 (nº 370/2005, rec. 683/2004) ; SAP Barcelona -18ª- 18/10/2011 (nº 603/2011, rec. 837/2010); AAP Vizcaya 10/11/2011 (nº 787/2011, rec. 588/2011); SAP Barcelona -12ª-30/05/2013 (nº 407/2013, rec. 756/2012); STSJ Aragón 01/10/2015 (nº 22/2015, rec. 16/2015).

+ Estancias y cursos de idiomas en el extranjero. Es gasto extraordinario: AAP Lleida 24/01/2013 (nº 10/2013, rec. 573/2011); AAP Vizcaya de 10 de noviembre de 2011 (nº 787/2011, rec. 588/2011.

+ Título de piloto de aeronaves. AAP Lleida 24/01/2013 (nº 10/2013, rec. 573/2011): en el caso concreto, con un coste de 72.000 €. “Se trata, en principio, de estudios superiores orientados a la actividad profesional que pretende ejercer el hijo de los litigantes. Ello supone que se incluye dentro de los alimentos ordinarios, tal y como se establece en los preceptos anteriormente citados. Ahora bien, no puede escapar el hecho que, por el tipo de estudios y por su elevado coste, escapa de lo que suele ser habitual según los usos socialmente aceptados a tenor del status y nivel económico de los progenitores. No se trata de unos estudios universitarios al uso, si no que salen de lo común, con un coste también alto, fuera de lo habitual, al alcance de familias con ingresos elevados, pero que no están al alcance de la clase media salvo que se acuda al endeudamiento”

 

ELEMENTOS FORMALES (PROCESALES)

Es materia de ius cogens; debe ser fijados incluso de oficio por el tribunal.

STS 27/09/2017,   rec. 1764/2016: El tribunal deben fijarlos de oficio por tratarse de una cuestión de ius cogens. En este caso, aunque la demandante no compareció al acto de la vista (sí estaban su abogado y procurador) se fijaron los que habían sido ofrecidos por el padre demandado.               

Irrenunciabilidad.

En derecho común español, a diferencia de otros ordenamientos, los alimentos futuros son irrenunciables, tanto por el alimentista como por su representante legal. Sí pueden renunciarse los alimentos pasados no cobrados, incluso los devengados a favor de menores de edad, y también a favor de mayores o los derivados de pensión compensatoria:

STS 10/11/1987: Los alimentos impagados ya vencidos han de considerarse como un crédito disponible, por lo que pueden ser tanto reclamados, como, en su caso, renunciados o transigidos.

SAP Madrid -22ª- de 16/06/2009 (nº 397/2009, rec. 231/2009): Convenio privado en que el padre renuncia a reclamar las pensiones dejadas de pagar anteriormente por la madre, así como las futuras mientras se le esté embargando a ella la nómina por un incumplimiento anterior, fijando ambos en el convenio para el futuro una cuantía inferior a la precedente. Da validez al pacto solo a partir de la fecha de la sentencia, por tanto, admitiendo la renuncia a reclamar las pasadas.

SAP Valencia -10ª- 27/11/2012 (nº 788/2012, rec. 488/2012). En sentencia de divorcio se condena a la madre a pagar pensión alimenticia de 120 € para cada uno de sus dos hijos, ambos mayores de edad y sin ingresos reconocidos (la hija, madre a su vez de un bebé) durante un plazo de 3 y 5 años, respectivamente. El padre apela reclamando la extinción del límite temporal en la obligación de la madre; los hijos comparecen en el juzgado de 1 instancia como interesados -al parecer, no como partes procesales, ni bajo la representación de ninguno de sus dos progenitores-, para manifestar que no quieren reclamar alimentos de su madre, y la audiencia considera dicha declaración como renuncia a todos los alimentos devengados hasta la fecha de dicha sentencia, sin perjuicio de su derecho a reclamar en nombre propio de cualquiera de sus dos progenitores: manifestando “a preguntas de la de sus respectivos letrados que se llevan bien con su madre y que ésta todas las semanas que la visitan reciben de ella bien entre 10 o 20 euros para sus gastos así como ropa (interrogatorio del hijo), o ropa para el bebé y pago de la matrícula de la guardería así como lo que necesita (interrogatorio de la hija). Igualmente han manifestado textualmente la hija que «no pide que se le imponga a su madre la obligación de pagarle una pensión» y el hijo «que por su parte no hace reclamación de pensión alimenticia a su madre». La Audiencia (ponente Pilar Manzana Laguarda) afirma literalmente que: solo resta por determinar los efectos de la renuncia de los hijos mayores de edad a reclamar alimentos a su madre (sic) y resuelve del siguiente modo: “En efecto, si bien, conforme al artículo 1814 del Código Civil, no se puede transigir sobre alimentos futuros, no existe en cambio obstáculo para poder renunciar pensiones alimenticias atrasadas, según la prevención contenida en el artículo 151 del dicho Cuerpo legal, habida cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico consagra el carácter de irrenunciabilidad e intransmisibilidad del derecho de alimentos, dada su naturaleza de personalísimo, lo cual no está reñido con la posibilidad de renuncia a las pensiones alimenticias atrasadas. De conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1.987, según la cual cuando la obligación de alimentos no se cumple, se transforma en una obligación pecuniaria, tratándose de un crédito disponible en el patrimonio del alimentista, que puede renunciarlo, transigirlo o reclamarlo, puesto que se debe diferenciar entre el «derecho a interesar alimentos», irrenunciable e intransmisible, y lo que es el «crédito» en su caso ya devengado e incorporado al patrimonio del acreedor que conforme al citado precepto puede ser renunciado.

Renuncia a los alimentos que sólo puede contraerse a los establecidos en el pleito matrimonial y no así a los que pudieran solicitarse con ocasión, en su caso, de existir necesidad entre parientes conforme a los artículos 142 y siguientes del C. Civil. De modo que tanto el hijo como la hija, caso de precisarlos, como personas con plena capacidad de obrar y titulares del derecho y de la acción para reclamar habrán de reclamar los alimentos a las personas que legalmente estén obligados a prestarlos en el procedimiento correspondiente”

SAP Salamanca 13/02/2014 (nº 30/2014, rec. 391/2013): En 2003, el mismo día de la sentencia de divorcio los cónyuges formalizan ante Notario escritura pública en que la esposa reconoce haber recibido una suma alzada en concepto de capitalización de la pensión alimenticia fijada en el juzgado. La cantidad capitalizada y entregada equivalía a 12 años de pensiones. La madre reclama a los 10 años el impago de los últimos 5 años y el padre opone el pago alzado de aquella cantidad. La audiencia considera que la capitalización implicó una renuncia a pensiones, que los padres no podían formalizar sin autorización judicial, por lo que la declara nula (o anulable, la sentencia es muy imprecisa) y da trámite a la ejecución contra el padre.

STS 13/02/2019, rec. 5247/2017: Concurrencia de pensión alimenticia y concurso de acreedores o acuerdo de acuerdo extrajudicial de pagos de deudor persona física, “el acuerdo de extrajudicial de pagos en ningún caso puede modificar el contenido de la obligación de pago de alimentos fijada judicialmente en un procedimiento de familia. Y las eventuales quitas y esperas incluidas en un acuerdo extrajudicial de pagos no afectarán a los créditos por alimentos devengados con posterioridad a la solicitud, pero sí a los devengados antes, salvo que el juez disponga que una parte de estos créditos sean pagados contra la masa.”

 

EFECTOS.

Fecha desde la que hay que abonar los alimentos.

Se deben desde la fecha de la interposición de la demanda del procedimiento en que declara la obligación de pago de alimentos por primera vez, siendo dicha sentencia titulo ejecutivo con carácter retroactivo a su propia fecha. Lo anterior solo se refiere a la primera reclamación de alimentos; tratándose de posteriores modificaciones cada sentencia produce efectos desde la fecha de su dictado modificando las anteriores, pero sin carácter retroactivo.

 STS 14/06/2011 (s. nº 402/2011, rec. 1027/2009; suele citarse mal, como de 14 de “Noviembre”): Fija doctrina legal, unificando jurisprudencia discrepante de las audiencias: “Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda“.

Confirma doctrina: STS 26/10/2011 (nº 721/2011, rec. 926/2010), STS 30/10/2012 nº 653/2012, rec. 2352/2011), STS 27/11/2013 (rec. 1159/2012), STS 04/12/2013 (rec. 2750/2012).

Tratándose de posteriores modificaciones, el devengo se produce desde la sentencia que establezca dicho cambio, sea aumento o reducción. Fija doctrina jurisprudencial la STS 26/03/2014 ( rec. n° 1088/2013) y especialmente la STS 15/06/2015 (rec. 2493/2013): “Cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente.

Aplican esta misma doctrina STS 26/03/2014 (rec. 1088/2013); STS 19/11/2014 (rec. 785/2012), ésta, dictada en un caso de aumento por vía de modificación de efectos; STS 23/06/2015 (s. 389/2015), STS 06/10/2016 (rec. 2307/2014), STS 02/02/2018 (nº 59/2018, rec. 613/2017); STS 04/04/2018 (nº 183/2018, rec. 2900/2017F.J. V), STS 17/01/2019 rec. 2483/2018

El grueso de esta doctrina obvia o minimiza la fundamentación jurídica y se remite a la doctrina ya asentada, salvo la de 06/10/2016 que fundamenta así el alcance de la retroactividad:

»-En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011, 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, según la cual «(d)debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda». Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

»-En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013, que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que «cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente».

 Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los «los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo», y de otra, el artículo 774.5 LEC dispone que «los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta», razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente».

Desarrolla doctrina:

 STS 19/06/2018, nº 371/2018, rec. 3112/2017. El devengo desde la fecha de la demanda procede de oficio por tratarse de materia de ius cogens, aunque la retroactividad no haya sido solicitada por ninguna de las partes.

NOTA: No obstante, si aun no habiéndose solicitado la sentencia no declara en modo alguno la retroactividad, debe aplicarse art 18 LOPJ (las resoluciones judiciales deben ser cumplidas y ejecutadas en sus propios términos) y solo podrían ser reclamadas ejecutivamente desde la fecha de la propia sentencia.)

STS 18/07/2018,   rec. 112/2018: En caso de cambio de custodia de la madre al padre porque el hijo se va de hecho a vivir con él, la obligación de la madre de abonar alimentos se retrotrae al momento en que pasa a residir con el otro progenitor, no al de presentación de la demanda; en este caso el traslado se produjo durante la sustanciación del procedimiento. (vd. apartado sobre abuso de derecho en reclamación de alimentos)

Plazo de prescripción de las pensiones alimenticias impagadas.

Doctrina general: El crédito a favor del acreedor por razón de cada pensión prescribe a los cinco años desde la fecha de devengo de cada una de las pensiones mensuales. (art. 1966,1ª CC). Sin embargo, la acción para reclamarlas ejecutivamente en caso de impago, caduca a los cinco años de la firmeza de la sentencia que las declara ex art. 518 LEC, caducidad que puede ser estimada de oficio.

Es un plazo de caducidad y no de prescripción, por lo que no se interrumpe. Sin embargo, en caso de incumplimientos reiterados, si se presenta demanda de ejecución “por las cantidades atrasadas y por las que se devenguen de futuro”, el importe de la ejecución se va actualizando con el tiempo, ampliándose con la suma de los impagos producidos durante el procedimiento, sin que prescriban las pensiones impagadas intermedias.

Las vía civil y penal en reclamación de alimentos impagados son alternativas y excluyentes. Si el impago de pensiones alimenticias se denuncia criminalmente como delito de abandono de familia, la vía penal incluye la reclamación de las pensiones atrasadas y sus intereses. Art. 227 CP “3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas”. A los cinco años prescribe el delito, en función de la pena que conlleva, según el art. 131 CP.

Lo anterior se aplica a toda clase de pensiones alimenticias, sean menores o mayores de edad los acreedores.

Oposición a la ejecución por abuso de derecho en reclamación de alimentos.

No se trata de un supuesto de modificación ni de extinción, sino de inexigibilidad las pensiones durante un determinado periodo, por falta del presupuesto fáctico que amparó su establecimiento, apreciable en el seno del proceso ejecutivo en que se relama el pago, y sin que el ejecutado deba en este específico supuesto instar procedimiento de modificación de efectos. Ejemplo: cuando el alimentista, aunque sea menor de edad, convive de hecho con persona distinta del custodio, sin que éste provea ni personal ni materialmente sus necesidades; o siendo mayores o menores, se acredita que los alimentistas han trabajado regularmente durante el periodo reclamado. Las resoluciones que abordan esta cuestión suelen ser autos desestimando la demanda ejecutiva del custodio, pero siempre requieren una mínima actividad probatoria por el ejecutado:

AAP Madrid –22ª- 03/02/2006 (nº 25/2006, rec. 945/2005): Se trataba de hijas mayores de edad, pero fija doctrina extrapolable sobre la innecesaridad de procedimiento de modificación de efectos: “Conforme a reiterada doctrina y jurisprudencia, emanada de esta propia Sala, no existe obstáculo formal alguno que impida declarar la improcedencia de la obligación de abonar la pensión de alimentos en fase de ejecución de la sentencia cuando se acredita sin ningún género de dudas la improcedencia de mantener dicha obligación, en razón de la situación personal, laboral o económica de los hijos, ya mayores de edad, como es el caso de autos, y ello por un evidente principio de economía procesal y por cuanto que, respetándose el principio de contradicción y el derecho de defensa de todas las partes, en dicha fase de ejecución, es perfectamente posible demostrar dicha situación, afectante a los hijos, como fundamento para interesar el cese en la obligación de abonar dicha pensión”

AAP Sevilla -2ª- de 08/02/2010 (rec. 8954/2009): en general: “…dado que resulta jurídicamente abusivo y contrario a la buena fe exigir el pago en vía ejecutiva de una pensión cuando, de manera ostensible e inequívoca, se aprecie, y así se acredite de modo indubitado e incuestionable, la presencia de alguna causa extintiva del derecho a percibirla, pues el hecho de acceder a la pretensión ejecutiva ampararía un abuso de derecho y daría cobertura a una situación de enriquecimiento injusto.”

AAP Madrid -22ª- 16/09/2011 (nº 289/2011, rec. 245/2011): Aprecia abuso de derecho en la reclamación de la madre pues el hijo, futbolista profesional, vivía indistintamente con sus dos progenitores.

AAP Barcelona -18ª- 21/10/2010 (nº 258/2010, rec. 87/2010): no habiendo residido la hija con la madre durante los meses cuyo pago alimenticio reclama, sino que lo ha hecho con el padre, de manera que aquel se hizo cargo de las necesidades alimenticias de la referida hija durante los meses que se reclaman, no procede estimar la reclamación que aquella efectúa, con indudable abuso de derecho, pues ello motivaría una situación de enriquecimiento injusto a favor de la acreedora y en contra de la persona obligada al pago, situación que resulta contraría al principio general contenido en el artículo 7 del Código Civil  al constituir abuso de derecho que no puede merecer amparo ante los tribunales.”

AAP Barcelona -18ª- 13/03/2012 (nº 55/2012, rec. 223/2011): Revocando instancia, aprecia abuso de derecho en la reclamación de la madre por pensiones del hijo que convivía con el padre, voluntariamente. Citas autos anteriores en idéntico sentido, de la misma sala de AAP Barcelona 07/06/1999, 22/02/2002, 07/02/2006 y 08/05/2006.

Iguales apreciando abuso de derecho; AAP Barcelona -18ª- 10/07/2012 (rec. 671/2011) y AAP Barcelona 12/12/2012

 

CAUSAS DE MODIFICACIÓN DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA

Nacimiento de nuevos hijos del obligado:

Hasta la STS de 30 de Abril de 2013 era mayoritaria en las audiencias la tesis de que el nacimiento de nuevos hijos es un acto voluntario del obligado que no puede afectar ni condicionar en modo alguno los derechos previamente reconocidos a éstos. No obstante, existían contrastes notables entre audiencias, destacando por su rigidez en contra de la reducción las secciones 10ª de Valencia y 22ª de Madrid, y a favor, la 4ª de Vizcaya, con elaboraciones doctrinales propias radicalmente contradictorias. La nueva jurisprudencia de la Sala I desde 2013 abre la posibilidad de revisión a la baja de las pensiones previamente acordadas, pero introduciendo en el debate la valoración de los recursos aportados por el otro progenitor del nuevo hijo o hijos, para graduar la debida proporcionalidad entre todas las prestaciones.

Fija doctrina la STS 30/04/2013 (s .250/2013 rec. 988/2012):  “Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero sí es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Confirma doctrina STS 21/09/2016 (s. nº 557/2016).

La STS 01/02/2017, nº 61/2017, rec. 1928/2016, desmonta explícitamente el argumento anterior de las audiencias: «el hecho de nuevos hijos es un hecho libre en ejercicio de la libertad pero en modo alguno podrá condicionar ni limitar los derechos de los anteriores”, en el siguiente sentido:

“El nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad.

STS 03/10/2008, rec. 2727/2004: Los ingresos del nuevo cónyuge o pareja de hecho del obligado pueden tenerse en cuenta para apreciar un aumento de medios que constituye alteración de las circunstancias, al menos si están en gananciales.

 “ la Audiencia entiende, con acierto, que el nacimiento de un nuevo hijo del obligado no equivale a una disminución de su fortuna que permita subsumir el supuesto de autos en el supuesto fáctico previsto por la norma. Si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hacía preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, lo que no se hizo. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer.”

Jurisprudencia contradictoria -antigua- en las audiencias:

a.-La superveniencia de hijos no supone por sí solo una alteración sobrevenida de circunstancias: SAP Palma de Mallorca 17/12/1990, SAP Guipúzcoa 5/10/1994, SAP Barcelona 09/05/1997, SAP Asturias 23/10/1997, SAP Ciudad Real 09/03/1998, SAP Segovia 24/04/1998, SAP Málaga 28/04/1998, SAP Alicante 07/10/2002, SAP Almería 07/02/2003, SAP Valencia 30/06/2003.

 Las sentencias que desestiman demandas de reducción de alimentos han sido argumentadas en ocasiones en términos rayanos con lo ofensivo, lo que resalta especialmente al haber quedado desacreditadas por la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo:

Ejemplo: SAP Valencia -10ª- de 06/03/2008 (nº 140/2008, rec. 983/2007, ponente José Enrique de Motta García-España) FJ IV (el subrayado es propio): “tiene dicho esta Sala de forma harto reiterada, coincidiendo con el criterio casi unánime de las Audiencias, niega el que la constitución de una segunda familia con el nacimiento de un nuevo hijo en su seno, pueda considerarse alteración sustancial de las circunstancias y en consecuencia implicar, per se, la alteración de la obligación de alimentos para con los hijos del primer matrimonio, y ello esencialmente porque esa nueva familia tienen un origen voluntario; es necesario respetar los compromisos asumidos, y no puede menoscabarse los intereses de los hijos habidos en ese primer matrimonio con palabras tan grandilocuentes como el derecho a rehacer la vida”.

El párrafo anterior se transcribe literalmente en la sentencia de la misma audiencia, sección y ponente de 12/01/2010, nº 2/2010, rec. 903/2009. La AP Valencia invocaba por entonces a favor de su tesis el amparo de la jurisprudencia del Supremo:

SAP Valencia -10ª- 19/06/2012, nº 443/2012, rec. 378/2012: “A esta tesis responde la sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo de fecha 3 de octubre de 2008, que se hace propia en su integridad”

SAP Cuenca -1ª- 28/06/2011 (nº 111/2011, rec. 74/2011): Transcribe literalmente el párrafo de la SAP Valencia de 12/01/2010, antes citada, pero esquivando llamar “grandilocuente” a la intención del demandante de mantener a su nueva familia.

SAP Madrid (secciones 22ª y 24ª): La doctrina, señaladamente de la primera, había sido: “El nacimiento de nuevos hijos no puede alterar obligaciones esenciales y preexistentes, debiendo la madre del nuevo hijo también colaborar a su sustento”. Aparece en SAP Madrid -22ª- 12/06/2002, SAP Madrid -22ª- 06/07/2004, SAP Madrid -22ª- 01/09/2004 (rec. 143/2004), SAP Madrid -24ª-, 26/05/2005 (rec. 943/2004), SAP Madrid -24ª- 07/02/2007 (rec. 721/2006), SAP Madrid -24ª- 03/02/2009 (nº 104/2009, rec. 976/2008), SAP Madrid -22ª- 13/02/2009 (rec. 1216/2008).

SAP Sevilla -8ª- 29/12/2003 (rec. 6195/2003):la nueva paternidad del padre habida de su nuevo matrimonio entiende la Sala que esta causa ha variado notoriamente la situación anterior económica del apelante, agravándola con una serie de gastos consecuencia natural del nuevo matrimonio, pero corresponde a una situación creada voluntariamente por lo que no cabe repercutirlos en quienes son ajenos a ello”.

b.-Distintos grados de relevancia a la superveniencia de hijos respecto a la reducción de la pensión preexistente:

b.-1.- Podrá tenerse en consideración el nacimiento de nuevos hijos cuando el mantenimiento de la prestación alimenticia a favor de los antiguos afectase a las necesidades más elementales del obligado al pago: SAP Granada 24/01/1990, SAP Palma de Mallorca 17/12/1990, SAP Valencia 21/07/1994; SAP Albacete 23/01/1995, SAP Córdoba 14/02/1997, SAP Zaragoza 11/05/1998, SAP Sevilla 18/04/2001, SAP Huesca 22/12/2002, SAP Pontevedra 06/03/2002.

b.-2.- El nacimiento de nuevos hijos puede suponer una alteración en el caudal del alimentante porque indudablemente conlleva un ineludible incremento de gastos, y que, dependiendo de sus rentas, sí puede afectar a la cuantía de la pensión alimenticia preexistente: SAP Toledo 27/11/1993, SAP Toledo 21/03/1994 y SAP Toledo 01/12/1998 (rec. 18/1998): En términos generales, debe. considerarse que el nacimiento de nuevos hijos del progenitor alimentante, en cuanto conlleva un notable e ineludible incremento de gastos y la consiguiente reducción de los medios económicos disponibles (art. 147 Cc.), constituye una alteración substancial de las circunstancias con aptitud para justificar la modificación de la prestación judicialmente acordada en favor de los descendientes habidos del matrimonio que fue objeto de separación o disolución” . En el caso concreto de esta última sentencia se desestimó la reducción pedida por el demandante porque su segundo hijo – de una nueva pareja- nació a los seis meses de romperse la primera, por lo que al pactar las condiciones del divorcio tenía datos suficientes para haber tenido en cuenta las nuevas necesidades familiares;

 SAP Sevilla 19/04/2001 rec. 4528-Y/2000).

SAP Santa Cruz de Tenerife -1ª- 16/02/2012 : Defiende la posibilidad de la reducción, pero en el caso concreto rechaza la reducción, por no existir medios de prueba algunos acerca de los medios del padre.

b.-3.- Los nuevos hijos representan siempre una alteración sobrevenida de circunstancias, y al tener los nuevos hijos el mismo derecho constitucional (art. 39 CE) a ser asistidos debidamente, las medidas acordadas deben modificarse, aunque suponga una rebaja en la cuantía de las prestaciones, pues la tesis contraria llevaría a sostener que se estaría impidiendo a la gente tener más de un determinado número de hijos, incluso dentro de su primer matrimonio, en función de sus rentas; Y porque cualquier persona, no obstante el fracaso matrimonial habido (o relación personal) tiene “derecho a rehacer su vida” -expresión literal de varias sentencias-, y a tener nuevos hijos: SAP Valladolid 08/03/1986, SAP Albacete 21/01/1991, SAP Madrid 13/11/1992, SAP Granada 20/09/1995, SAP Badajoz 06/07/1998 (rec. 543 /1997), SAP Ávila 03/03/1999 (rec. 126/1998), SAP Álava 06/06/2001 (rec. 142/2001); SAP Badajoz -1ª- 04/12/2002 (rec. 304/2002); SAP Cádiz -5- 22/01/2002 (rec. 1/2002)-; SAP Las Palmas -4º- 02/02/2001 (rec. 386/2000).

 SAP A Coruña -4ª- 03/11/2005 (nº 437/2005, rec. 1256/2005):No podemos compartir el argumento de que el nacimiento de un nuevo hijo no constituya motivo legítimo de modificación de los efectos económicos de un proceso matrimonial, de admitirse tal argumento significaría quebrar los principios constitucionales de igualdad de los hijos con respecto a sus progenitores, discriminando a unos frente a otros”.

SAP Vizcaya (inicialmente, sección 1ª), 27/06/2000, (nº 84/2000, rec. 181/1999); SAP Vizcaya -1ª-, 25/04/2000 (nº 47/2000, rec. 268/1999), SAP Vizcaya -4ª- 11/07/2002 (nº 917/2001); SAP Vizcaya -4ª- 20/12/2.006 (nº 810/2006, rec. 614/2005):El argumento maximalista de que un nuevo o nuevos nacimientos no pueden perjudicar los derechos adquiridos por el hijo o hijos anteriores carece de cualquier base jurídica y supone una flagrante discriminación para los hijos nacidos de la nueva relación.» (…) Y en cuanto a la obligación de su actual esposa de contribuir a las cargas de la familia, ésta es indiscutible, pero ello no excluye en modo alguno la obligación del propio recurrente de hacer frente igualmente a tales cargas en relación a su hijo recién nacido.(…)

 

ALIMENTOS A MAYORES DE EDAD.

Naturaleza jurídica: diferencia entre alimentos a hijos mayores y menores de edad:

 STS 12/02/2015 se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención”.

ELEMENTOS SUBJETIVOS:

Hijos mayores de edad discapacitados.

Hay jurisprudencia firme, hasta tiempos recientes, según la cual los hijos discapacitados se equiparaban a los menores a efectos de alimentos. Esta tesis estaba condicionada por haberse elaborado en parte al margen de las situaciones de crisis familiar, e incluso antes de la legislación de divorcio de 1981, en sede de alimentos entre parientes. En los últimos años se percibe también en este tema la influencia de la Convención de Nueva York de 13 diciembre 2006, sobre personas con discapacidad y la decidida intención de la Sala I por incorporar sus postulados a nuestro ordenamiento, frente al retraso del legislador. En materia de alimentos, sobre todo en casos de conflictos entre los dos progenitores, la asimilación no es automática, sino que se debe partir de la presunción de capacidad de toda persona, pese a la minusvalía -declarada judicialmente o no-, y de la gradación individualizadas de las restricciones, valorándose las potencialidades del hijo para allegar sus propios recursos, con su trabajo o con ayudas públicas. Se aplica también a incapacitados la vertiente habitacional del deber de alimentos: rige también la extinción del uso de la vivienda tras alcanzar la mayoría de edad, cualquiera que sea su grado de incapacidad.

Tesis tradicional:

STS 07/07/2014,   rec. 2103/2012 y STS 17/07/2015, rec. 31/2015: “La situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos (En este caso, se considera acreditada la minusvalía de la hija, pero no estaba incapacitada judicialmente).

STS 02/06/2015,   rec. 2408/2014: No se extingue la obligación de pago, aunque el hijo incapacitado pase a cobrar pensión no contributiva, si bien puede reducirse.

Matices:

STS 13/12/2017, rec. 1456/2017: Se declara extinguida, aunque el hijo mayor de edad padezca una minusvalía, pues no son equiparables los alimentos a los menores y a los discapacitados, una vez alcanzada por estos la mayoría de edad; no se ha probado que la minusvalía del hijo le impida trabajar y el padre carece de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir con la obligación de la pagar alimentos.

No se asimilan a los menores a efectos de asignación del uso de la vivienda: STS 19/01/2017, rec. 1222/2015; STS 08/03/2017, nº 167/2017, rec. 3431/2015, STS 04/04/2018, rec. 1855/2017.  

Pago hecho directamente a los hijos mayores de edad.

En principio, las sentencias deben ser cumplidas en sus propios términos, y el pago hecho a perceptor distinto del designado en la resolución no produce efectos liberatorios de la pensión alimenticia. Esta jurisprudencia no tiene fisuras en cuanto a menores de edad, pero respecto a mayores hay múltiples matices en sentencias de audiencias, en la medida en que en la tramitación del procedimiento -incluso ejecutivo- pueda demostrarse el consentimiento, siquiera tácito, del progenitor custodio, la conformidad fehaciente de los propios hijos mayores, o la eficacia solutoria del ingreso hecho a los hijos, alternativo y no complementario a la pensión fijada en sentencia (por ejemplo, acreditando el pago directo a residencias y matrículas universitarias).

AAP Granada, -3ª-, 07/04/1998, nº 94/1998, rec. 727/1997. (No está claro del texto de la resolución que el hijo fuera mayor de edad). Considera que el pago hecho directamente al hijo eran liberalidades porque en el caso concreto el padre, además y aparte de lo pagado directamente al hijo, pagaba a su madre la pensión.

AAP Madrid, -24ª-, 12/07/2001, nº 765/2001, rec. 1338/2000. Eran explícitamente menores de edad, y no mayores. Confirma el despacho de ejecución en cuanto a cantidades pagadas a los menores directamente por terceras personas, pero descuenta de la cantidad ejecutada el alquiler de la vivienda que ocupaban los hijos, pagado directamente al casero por el ejecutado, lo que había sido reconocido “tácitamente” por la madre ejecutante.

AAP Baleares, -4ª- 29/11/2011, nº 117/2011, rec. 233/2011: El padre pagaba pensión alimenticia y alquiler, la madre se traslada a una casa de alquiler más cara que la pactada en el convenio y el padre se compromete a pagar el exceso, pero compensando la diferencia (reduciendo el importe de los alimentos a cambio de pagar más de alquiler). La madre ejecuta por el importe inicial de los alimentos, y el Tribunal estima la ejecución porque la sentencia no se cumplió en sus propios términos y no constaba la novación de la obligación inicial.

 

ELEMENTOS OBJETIVOS

Inaplicabilidad del mínimo vital a los alimentos a mayores de edad.

STS 19/01/2015, rec. 1972/2013. Se declara extinguida la pensión a cargo del padre por insolvencia de éste, en desempleo, pese a ser el hijo dependiente económicamente y convivir con la otra progenitora ex. 152 CC.

STS 02/12/2015, rec. 1738/2014: Los ingresos del padre pasaron de 1.100 a 400€, la AP La Coruña redujo el importe de la pensión al mínimo vital; TS lo suprime con efectos desde la propia sentencia de casación.

STS 13/12/2017, rec. 1456/2017: El padre carece de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir con la obligación de la pagar alimentos. Se declara extinguida, aunque el hijo mayor de edad padezca una minusvalía, pues no son equiparables los alimentos a los menores y a los discapacitados, una vez alcanzada por estos la mayoría de edad; no se ha probado que la minusvalía del hijo le impida trabajar.

SAP Alicante 24/07/2013, rec. 347/2013: Los alimentos debidos no pueden dejar al alimentante por debajo del mínimo legal; se exime del pago de 150€ al padre que apenas tiene ingresos y remite el tribunal al demandante a la obligación que pudiera corresponder a otros parientes.

SAP Albacete -1ª- 24/11/2015, rec. 353/2015: Suspende la obligación de pago del padre, indefinidamente hasta que las nuevas circunstancias permitan promover un nuevo procedimiento de reclamación de pago.

Contraste:

SAP Cáceres -1ª-  03/11/2015, rec. 458/2015 (ponente González Floriano): La supresión o suspensión solo es posible en casos “no ya de precariedad sino de imposibilidad absoluta de su abono” y fija 65 € a cargo de la madre, que se había visto demandada por la propia hija.

Gastos de matrícula universitaria.

Jurisprudencia menor contradictoria:

a.- Lo considera gasto ordinario, a satisfacer con cargo a la pensión ordinaria de alimentos fijada por convenio o sentencia contenciosa:

AAP Valladolid de 26/05/2006 (nº 73/2006, rec. 56/2006). Confirma la estimación de la oposición a la ejecución intentada por la madre en primera instancia contra el padre para exigirle el pago de los gastos de universidad privada del hijo.

SAP Toledo 19/01/2010 (nº 15/2010, rec. 235/2009): El gasto ordinario incluye con carácter general no solo la matricula sino también la residencia, si bien en este caso obliga al padre no custodio a pagar la mitad, interpretando los términos concretos del convenio privado.

SAP Barcelona -18ª- 11/05/2010 (s. 302/2010, rec. 497/2009): Es gasto ordinario la matrícula en universidad pública, es extraordinario si se trata de una universidad privada.

AAP Madrid –22ª- 10/01/2012 (nº 8/2012, rec. 746/2011): Confirma de primera instancia la inadmisión de una demanda ejecutiva de la madre contra el padre sobre gastos de universidad y residencia universitaria de la hija en Vic.

SAP Barcelona -18ª- 12/11/2018 (rec. 314/2018).  Se considera gasto extraordinario, fuera del concepto de alimentos ordinarios y sujeto al acuerdo entre ambos progenitores, el gasto de universidad privada de la hija que no pudo ingresar en la enseñanza pública por no haber conseguido nota suficiente.

b.- Lo considera gasto extraordinario bien al menos las tasas académicas, bien las estancias en residencias o colegios mayores, realizados lejos del hogar familiar:

SAP León -2ª- 24 /07/2009 (nº 265/2009, rec. 253/2009).

SAP Cáceres -1ª- 15/01/2010 (nº 18/2010, rec. 670/2009).

TSJ Aragón 11.01.2012 (nº 2/2012, rec. 23/2011): Considera que el gasto de universidad privada ha de ser considerado como un gasto extraordinario no necesario y, en defecto de acuerdo al respecto, no puede ser de cargo del progenitor que se opone a ello.

AAP Sevilla -2ª-, 29/06/2012 (nº 149/2012, rec. 4168/2011): Considera extraordinario solo el gasto de matrícula universitaria; los de libros, material, academias de apoyo, etc, son ordinarios.

 

ELEMENTOS FORMALES (PROCESALES).

Legitimación procesal para reclamarlos del progenitor custodio.

La legitimación para reclamar alimentos en favor de hijos mayores de edad en proceso matrimonial o en modificación del anterior, o para ejecutar la sentencia que los establezca, corresponde al progenitor con el que conviven, quedando excluida la intervención de los propios hijos. En una sentencia de 2000, la Sala I -con ponencia de González Poveda- extrajo esta consecuencia de su peculiar interpretación del art 93.2 del Cc, reformado en el año 90, estimando el recurso interpuesto en interés de Ley por el Fiscal de la Audiencia de Valladolid, Luis María Delgado López, lo que ha despertado críticas generalizadas entre la doctrina y creciente resistencia social, estando esta cuestión en el centro del debate sobre la necesaria reforma legal del Derecho de Familia.

Matices:

+ Aunque la litis quede trabada exclusivamente entre progenitores, los hijos mayores de edad pueden ser llevados a juicio, incluso contra su propia voluntad y la del progenitor conviviente, especialmente en los procedimientos de modificación y ejecución, al amparo de los artículos 13 y 14 LEC.

+ La admisión por el juzgado de instancia de los hijos mayores de edad como partes procesales, señaladamente como codemandados en los procedimientos de reducción o extinción de pensiones, no siempre es considerado como vicio procesal que genere nulidad de actuaciones. Ejemplo: SAP Madrid -22ª- 18/10/2002, rec. 351/2002.

+ Los juzgados de instancia y apelación vienen interpretando la jurisprudencia citada con irregularidad notable, admitiendo distintos grados y modalidades de intervención de los hijos mayores en los procedimientos, no siempre explicitada en las propias resoluciones. Así, a veces se presume la representación de los hijos por el progenitor conviviente; otras, se deduce implícitamente; otras, se acredita apud acta o con apoderamiento; otras, se otorga valor de postulación a la comparecencia de los hijos como testigos, etc. Es paradigma la SAP Valencia -10ª- 27/11/2012 (nº 788/2012, rec. 488/2012), que desestimó la demanda de alimentos del padre conviviente contra la madre basándose en que los hijos mayores habían comparecido en juicio y afirmado que no querían reclamar contra su madre, a lo que el tribunal de apelación otorgó explícitamente el valor sustantivo de “renuncia a alimentos” pasados y futuros (Fundamento jurídico IV, párrafo 2ª).

 + La persistencia en la convivencia con el hijo mayor de edad que justifica la legitimación procesal del progenitor acreedor puede ser revisada, desde luego con ocasión de los procedimientos de modificación o extinción de las pensiones prefijadas, pero también en el seno del ejecutivo en que el acreedor pretenda hacerla valer, como requisito de procedibilidad y aunque esta circunstancia no encaje en ninguna de las causas legales de oposición a la ejecución. (Ej: STS: 07/03/2017, nº 156/2017, rec. 217/2015). Y ello, especialmente, cuando las pensiones quedaron fijadas antes de la mayoría de edad de los hijos y la sentencia se pretende ejecutar después (vd: la jurisprudencia antes citada sobre abuso de derecho como oposición a la ejecución de alimentos es aplicable a este supuesto).

La doctrina legal quedó fijada en las SSTS 24/04/2000 (nº 411/2000, rec. 4618/1999), y 30/12/2000 (1241/2000, rec. 3578/1995):Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él queden conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el artículo 93, párrafo 2, del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad, se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran.

Doctrina muy reiterada posteriormente. Ej: STS 12/07/2014, (rec. 79/2013).

Consecuencias procesales de la sentencia del 2000:

a.- Falta de legitimación pasiva del hijo. Inoponibilidad de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario: Los hijos mayores de edad no pueden ser demandados ni deben intervenir como partes en el procedimiento de reclamación, modificación o ejecución. El progenitor conviviente no puede oponer la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por verse demandado él solo y no conjuntamente con los hijos, por ejemplo, al demandar el pagador reducción o extinción. Jurisprudencia en las audiencias:

Anteriores a la sentencia del 2000

SAP Burgos 05/03/1994, SAP Málaga 19/03/1998, SAP Málaga 20/03/1998, SAP Sta. Cruz de Tenerife 27/03/1999, SAP Ciudad Real 21/09/1999, SAP Segovia 04/10/1999, SAP Ciudad Real 25/01/2000, SAP La Rioja 18/01/2000, SAP Málaga 21/01/2000, SAP Sta. Cruz de Tenerife 29/01/2000 (rec. 23/1999), SAP Cantabria 01/03/2000 (rec. 606/1999).

Posteriores:

SAP Burgos -2- 10/05/2000 (rec 21/2000); SAP Alicante 23/11/2000 (rec. 1249/1999), SAP Madrid 18/10/2002, antes citada.

SAP Cádiz-1ª- 21/12/2001 (rec. 176/2001):”aun siendo estos mayores de edad, y que por tanto, dándose los requisitos previstos en el ya reiterado artículo 93 el progenitor con el que conviven los hijos mayores de edad asume, tras la ruptura matrimonial, las funciones de organización y dirección de la vida familiar, incluida la alimentación (en sentido amplio) de esos hijos, creando en dicho progenitor una situación de patente necesidad que justifica pueda reclamar del otro progenitor que contribuya a los mismos.”

En contraste, reconociendo legitimación pasiva al hijo mayor de edad:

SAP Málaga, -6ª- 08/07/2010 (nº 390/2010, rec. 302/2010): En procedimiento de modificación de efectos, el padre reclama la extinción de la pensión de un hijo mayor de edad por haberse independizado económicamente. La madre y el hijo confieren poder al mismo procurador, y se allanan (los dos) a la demanda del padre, justificando la audiencia la intervención del segundo en que “un hijo común matrimonial que por aquél entonces tenía edad de veinticinco años y que el interesado en cuestión, si bien no parte procesal, otorgó poder de representación procesal al Procurador de los Tribunales de la primera instancia Sr. Moreno Kustner con facultades especiales para allanarse, todo ello como consecuencia de que en su fase inicial la demanda fuera promovida no solamente contra la ex esposa del demandante Sr. Rocío, sino también contra el hijo alimentista sobre el que se pretendía obtener pronunciamiento judicial extintivo de la pensión, lo que a juicio del tribunal ofrece cobertura para poder resolver en sentido afirmativo la cuestión, tal y como se hiciera en la sentencia dictada en la primera instancia, pues con la decisión adoptada por allanamiento no se produce ningún tipo de fraude de ley, ni supone renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero”

SAP Madrid -20ª- 16/01/2014, (rec. 702/2013): En una sección común de la Audiencia -no especializada- se estima la demanda del padre dirigida contra la madre y la hija consorcialmente, en juicio declarativo ordinario, para la devolución de las cantidades abonadas como pensión de alimentos desde la fecha en que la hija consiguió trabajo estable hasta la sentencia de modificación que declaró la extinción sin pronunciarse sobre sus efectos retroactivos.

b.- Estando en vigor la pensión establecida en el procedimiento matrimonial, el hijo mayor de edad carece de legitimación activa para reclamarla en nombre propio y para entablar acción declarativa de alimentos.

SAP Granada -5ª., 22/01/2010 (nº 22/2010, rec. 438/2009): Confirma la inadmisión a trámite la demanda, en la que el hijo mayor de edad reclamaba a su padre el pago de las pensiones establecidas en el procedimiento matrimonial.

Idéntica: SAP Vizcaya -1ª- 18/02/2005 (nº 143/2005, rec. 289/2004). “En el supuesto enjuiciado, en que la fijación de alimentos en el proceso matrimonial se realizó cuando la apelante Dª Celestina era menor de edad, al amparo del art. 93-1º del Código Civil, existe una falta de legitimación de Dª Celestina, para solicitar la ejecución de una sentencia de separación, en la que no ha sido parte ni sucesor de ninguna de ellas, al ser promovida por sus progenitores, por lo que no ostenta la cualidad que exige el art. 538.1 y 2 de la LECB, es decir, “aparecer como acreedor en el título ejecutivo», esto es en la sentencia de separación matrimonial, que no es otra que su madre Dª M.”

Frente a lo anterior, se reconoce legitimación activa a los hijos mayores de edad para reclamar ellos mismos los alimentos o intervenir procesalmente en reclamaciones de los padres, en distintas situaciones:

STS 06/06/2003 (nº 577/2003, rec. 3369/1997): En convenio privado los progenitores acordaron que el padre ingresaría determinadas cantidades a nombre de los hijos, por entonces ya mayores de edad, en concepto de alimentos. Se trata de una estipulación en favor de terceros en un pacto de derecho de familia, perfectamente vinculante, por lo que la madre carece de legitimación para reclamar dichas cantidades en nombre de sus hijos.

STS 28/11/2007 (nº 1222/2007, rec. 4941/2000). El hijo pasó a tener independencia económica al ingresar como soldado profesional, siendo mayor de edad; posteriormente deja el trabajo y reanuda sus estudios, volviendo a necesitar la pensión; la madre reclama del padre la que se estableció durante la menor edad, el TS, confirmando la alzada, niega legitimación a la madre, pues debe ser el hijo quien entable acción contra sus progenitores. Esta sentencia parece defender la interpretación restrictiva del párrafo 2 del art 93, de modo que no se aplicaría cuando la resolución en que se establecen los alimentos fue dictada siendo todos los hijos menores de edad, sin contemplar expresamente que la obligación hubiera de extenderse hasta la independencia económica de los hijos: “El artículo 93 CC no puede considerarse infringido en la situación a que este litigio responde. En la sentencia de separación sólo se imponía al padre la obligación de pagar una pensión alimenticia a sus hijos, lo que debe entenderse mientras éstos fuesen menores de edad, puesto que no se prevé en la sentencia el supuesto que daría lugar a la aplicación del segundo párrafo del artículo 93 CC, que permite al juez fijar o a los cónyuges acordar en el convenio regulador, las cantidades que se deberían a los mayores que convivieran y carezcan de ingresos propios”

En jurisprudencia menor:

SAP Castellón 26/07/2006 (nº 124/2006, rec. 217/2005): Fallece la madre durante la tramitación de un procedimiento ejecutivo contra el padre por, entre otros motivos, pensiones devengadas a favor de un hijo mayor de edad; el padre no impugnó la legitimación de la madre y el juzgado no la apreció de oficio, por lo que la Audiencia no se atreve a hacerlo, pero permite despachar ejecución porque el hijo mayor de edad había conferido nuevos poderes tras el fallecimiento de la madre, lo que permitía interpretar que estaba accionando no como heredero de su madre, ni por sucesión procesal, sino en nombre propio.

c.- Carece de legitimación el progenitor que no detenta la organización y dirección de la vida familiar, ya sea por faltar el requisito de la convivencia o por razón de la independencia económica de los hijos.

STS 07/03/2017, nº 156/2017, rec. 217/2015: Caso de la ex Secretaria de Estado de Educación, en el que se ventilaban cuantías muy elevadas; los hijos mayores de edad estudiaban permanentemente en Cambridge y eran propietarios en España una vivienda en proindiviso con su padre, de la que obtenían beneficios. Dice el Supremo que “lo anterior no se compadece con una situación de convivencia familiar monoparental en la que la función de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor conviviente que sufraga alimentos. Sería tal circunstancia la que ampararía que se fijase en el proceso matrimonial alimentos a favor de los hijos mayores de edad. Por el contrario, lo aquí pretendido se encuentra más en sintonía con una demanda con fundamento, a efectos de legitimación, en la representación voluntaria. Y en ese caso no será de aplicación el art 93.2 CC.” .

La falta de convivencia con el ejecutante (o la independencia económica de los hijos) puede acreditarse con ocasión del procedimiento ejecutivo en que se reclamen las pensiones, aun sin negar legitimación al progenitor ejecutante, como mínimo a afectos de estimar la oposición a la ejecución por abuso de derecho, e incluso -excepcionalmente- a los de entender modificada definitivamente la sentencia que se ejecuta, no solo a los efectos de ese procedimiento ejecutivo:

AAP Castellón -2ª- 18/01/2006 (nº 7/2006, rec. 143/2005): Revocando instancia, estima parcialmente la oposición del padre a la ejecución instada por la madre respecto del impago de pensiones alimenticias de tres hijas, por considerar probado que una de las tres se trasladó a vivir con el padre durante el periodo reclamado por la madre, por lo que concurre abuso de derecho en su petición.

AAP -18ª Barcelona 07/02/2006 (nº 33/2006, rec. 143/2005): Desestima el recurso de la madre contra el auto de la instancia que estima la oposición de la ejecución instada contra el padre por pensiones alimenticias impagadas correspondientes a un periodo en que el hijo convivió “también” con el padre.

AAP –22ª- Madrid 01/10/2010 (nº 322/2010, rec. 215/2010):Si tal convivencia no se mantiene en dicho periodo que ha sido objeto de reclamación, sea cual fuere la razón del cese de la misma, es lo cierto que la parte demandante carece de título suficiente y válido al fin pretendido, por lo que faltando uno de los presupuestos señalados en el artículo 93 antes citado, sobre la convivencia, en lo que se refiere a la pensión de alimentos de hijos mayores, en modo alguno puede tener éxito la pretensión planteada por medio de la demanda inicial de ejecución, so pena de dar lugar de modo infundado a un enriquecimiento injusto, en favor del progenitor que ya no convive con dicho hijo, estando exento aquél de afrontar los gastos relativos a los conceptos definidos en los artículos 142 y siguientes del Código Civil

SAP Murcia -4ª-26/11/2015 (nº 686/2015, rec. 843/2015): Pretensión esta que se considera contraria a las exigencias de la buena fe y entraña un abuso de derecho, ya que la apelante y demandada no obstante tener conocimiento de que el hijo mayor de edad, Cristóbal, ya no vivía con la misma no renunció ni se allana a la supresión de la pensión de alimentos, sino lo contrario, pues en el propio escrito de conclusiones continuó interesando el mantenimiento de la pensión de alimentos señalada en la sentencia de divorcio a favor del hijo, Cristóbal.

La independencia económica de los hijos o la falta de convivencia con el progenitor legitimado para reclamar alimentos como causa objetiva de oposición a la ejecución.

La independencia de los hijos respecto del progenitor que inicialmente tuvo la custodia tiene dos articulaciones procesales: en el apartado anterior se reseñada como óbice de procedibilidad -subjetivo- a la demanda ejecutiva entablada por el custodio, por falta de legitimación; en este apartado se alude a la concurrencia de ese dato como causa -objetiva- de oposición a la ejecución.

 En contra de apreciar la excepción, y, por tanto, a favor del despacho de ejecución:

AAP Barcelona -12ª- 30/07/2008: (rec. 66/2008): «Piénsese el caso de reclamación de determinadas pensiones compensatorias por cónyuge que ya ha contraído matrimonio con tercera persona, o de reclamación de alimentos por periodos posteriores al fallecimiento del alimentista o el acceso a la mayoría de edad de los hijos con independencia económica. En tales casos no es en el proceso de ejecución en donde debe efectuarse especial declaración de extinción de tales prestaciones económicas, pues habrá de acudirse al proceso de modificación de medidas, en que por sentencia se alteren los pronunciamientos del proceso principal«.

A favor de apreciar la excepción:

AAP Madrid -22ª- 03/02/2006 (rec. 945/2005):Conforme a reiterada doctrina y jurisprudencia, emanada de esta propia Sala, no existe obstáculo formal alguno que impida declarar la improcedencia de la obligación de abonar la pensión de alimentos en fase de ejecución de la sentencia cuando se acredita sin ningún género de dudas la improcedencia de mantener dicha obligación, en razón de la situación personal, laboral o económica de los hijos, ya mayores de edad, como es el caso de autos, y ello por un evidente principio de economía procesal y por cuanto que, respetándose el principio de contradicción y el derecho de defensa de todas las partes, en dicha fase de ejecución, es perfectamente posible demostrar dicha situación, afectante a los hijos, como fundamento para interesar el cese en la obligación de abonar dicha pensión, pronunciamiento distinto, en el ámbito procesal, aquel otro relativo a la extinción de la pensión de alimentos, cuestión que si corresponde resolver o en el proceso de divorcio posterior a la separación …o en el procedimiento de modificación de medidas oportuno.

En el mismo sentido, SAP Madrid, -22ª. 10/02/2009, nº 51/2009, rec. 1251/2008.

AAP Barcelona -18ª- 07/02/2006 (nº 33/2006, rec. 143/2005): ”esta variación de circunstancias referidas a materias como la pensión de alimentos de los hijos, podrá examinarse en el incidente de ejecución de la propia resolución en que se declaró la obligación siempre que se haya tramitado con audiencia y contradicción de las partes siempre que concurra causa objetiva suficiente”.

AAP Vizcaya -4ª- 28/09/2009 (rec. 41/2009): «El art. 556 LEC no contempla entre las causas de oposición a la ejecución del título judicial la extinción de la obligación declarada en la sentencia cuya ejecución se pretende, pero, a criterio del Tribunal, la ausencia de previsión específica al respecto no obsta la formulación de oposición basada en la concurrencia de un hecho extintivo pues lo contrario llevaría al sinsentido de ejecutar una obligación extinguida y consiguiente percibo por parte del ejecutante de una prestación que no le es debida y a la obligada formulación ulterior por el ejecutado de un procedimiento judicial en caso de pretender la recuperación de lo indebidamente pagado

AAP Vizcaya -4ª- 26/04/2010, nº 318/2010, rec. 619/2009: La madre reclamó ejecutivamente pensiones de todo el periodo no prescrito -5 años- para cuatro hijos que entonces tenían 33, 31, 30 y 29 años, todos independizados y alguno de los cuales llevaba más de 17 años con trabajo estable por cuenta ajena. El juzgado de instancia despachó ejecución, reconociéndole legitimación activa, que fue revocado en la apelación por falta del presupuesto objetivo.

AAP Huelva -1ª- 15/12/2010 (nº 42/2010, rec. 234/2010): Uno de los hijos se trasladó a vivir con el padre precisamente para entrar a trabajar a tiempo completo en la empresa de su propiedad: “los motivos tasados de oposición que señala la L.E.Civil proceden de que la generalidad de los títulos ejecutivos se refieren a obligaciones de tracto único, de pago inmediato, completas y líquidas, no dependientes de una causa cuya permanencia justifica mes a mes su existencia, siendo la deuda que aquí se trata singular por ese motivo y necesitada de una lectura de la norma adjetiva conforme a su naturaleza y circunstancias que dé cabida al comprensible motivo de oposición que aquí se plantea. De no aceptarlo así las resoluciones que disponen el pago de alimentos a los hijos serían ejecutables sin posibilidad de contrariarlas, cualquiera fuera la edad y circunstancias de los alimentistas, incluso cuando de manera absolutamente evidente no existiera ya causa – motivo material o situación fáctica que da pie a prolongar el deber legal de alimentos fijado en la decisión judicial ejecutable- alguna para la continuidad de la deuda”.

AAP Barcelona, sec. 18ª, A 14/05/2012, nº 108/2012, rec. 424/2011: Se estima parcialmente la oposición del padre a la ejecución de la sentencia de separación por las que se le condenaba al pago de pensión alimenticia al hijo, al quedar acreditado que durante parte del periodo reclamado los cónyuges reanudaron su convivencia, abriendo una cuenta conjunta para el pago de los gastos comunes, aunque la reconciliación no se notificara al juzgado.

Mas allá delo anterior, algunas resoluciones parecen admitir que la falta de convivencia con los hijos sea no solo motivo de oposición a la ejecución sino también para declarar extinguida la obligación en el propio procedimiento ejecutivo, sin necesidad de instar otro de modificación de efectos:

SAP Pontevedra 16/04/2008: «Es factible el considerar extinguida la pensión al margen de la decisión judicial dada en el expediente de modificación de medidas referido en tanto en cuanto estamos ante una condición resolutoria propia, coherente con las previsiones del Código Civil sobre el derecho de familia y alimentos (Arts. 90,92 y 142 y ss. y especialmente el art. 152 CC) cuya apreciación no puede ceñirse exclusivamente al referido expediente de modificación de medidas, evitándose así el ejercicio de acciones abusivas cuando concurra una situación perfectamente lícita y amparada en derecho. (Esta sentencia, la citan como doctrina legal varias resoluciones de la sec. 4ª de la AP de Vizcaya, por ejemplo 26-4-2010, nº 318/2010, rec. 619/2009, pero la referencia identificativa es errónea).

 

EXTINCIÓN DEL DEBER DE ALIMENTOS.

Es causa de extinción el abandonar el hijo voluntariamente el domicilio familiar de los padres

STS 23/02/2000, (nº 151/2000, rec. 433/1995): Sentencia emblemática en esta materia, dictada en un supuesto estricto de relaciones paterno-filiales y deber de alimentos, en que no había conflicto entre progenitores, si bien su doctrina parece extrapolable a los casos de familias rotas en que el hijo termina abandonando la vivienda de progenitor con el convivía desde la ruptura: “entre dichas personas ha surgido una cuestión que sociológicamente está comúnmente denominada «lucha generacional»; y dicha situación se deriva, en primer lugar, de la posición de unos padres, que tratan de fijar una norma de vida -horarios, salidas y otros aspectos similares- para una convivencia común y familiar en el hogar, y, en segundo lugar, el desacuerdo con la misma, de una hija que pretende realizar su vida con arreglo a unas normas que, ella, cree imprescindible para desarrollar y reafirmar su personalidad. Las dos partes tienen toda la razón y todo el derecho a actuar como han actuado; y, sobre todo, la hija ha ejercitado, al salir del hogar paterno -no consta que fuera expulsada conminatoriamente del mismo- uno de los mayores, por no decir el mayor, de los bienes o valores que tiene el ser humano, como es el del ejercicio de la libertad personal. Ahora bien, dicha parte recurrente en casación no puede ni debe olvidar, que muchas veces la libertad como valor social particular, exige el pago de un precio, como es el de la pérdida de ciertas comodidades, y de sufrir contratiempos dolorosos, que van desde el área de los afectos hasta el entorno laboral. Y lo que no se puede pretender es realizar un modelo de vida propio y con arreglo a unos principios de conducta, que atacan y contradicen a los de un entorno familiar y social, y seguir obteniendo las ventajas de acogimiento y económicas de dicho entorno, que se rechaza”.

Incluso en el caso de hijos discapacitados:

SAP Barcelona -18º- 20/03/2019 (rec. 916/2018): Declara la extinción de la pensión alimenticia y consiguiente extinción a la fecha de la sentencia de la AP DEL derecho de uso de la vivienda, en un caso de hijo con una discapacidad administrativa del 68% por trastorno bipolar, sin incapacitación judicial, que sin embargo trabaja y reside por períodos en una fundación vinculada al centro sanitario donde fue trasladado para su tratamiento médico. Se niega legitimación a la madre para reclamar los alimentos del hijo por haber dejado éste de convivir con ella. No declara la retroactividad a la fecha de la concurrencia de la causa porque se prueba que la madre había estado ingresando determinadas cantidades en la fundación que atendía al hijo; declara que el alimentista tenía obligación de informar al alimentante de los cambios en su situación laboral y de residencia.

Distanciamiento o ingratitud de los hijos como causa de extinción.

Hasta 2019 ha existido uniformidad en la jurisprudencia acerca de la irrelevancia del desapego o distanciamiento de los hijos respecto a la subsistencia del deber de alimentos de los progenitores, convivientes o no, incluso más allá de la mayoría de edad. En el plano procesal, se ha invocado con frecuencia las graves dificultad de prueba que afrontan los progenitores no custodios para acreditar la falta de aprovechamiento escolar de los hijos con los que están enfrentados o distanciados física y emocionalmente, o la circunstancia de haber conseguido trabajo o independencia económica personal. Estas últimas situaciones han encontrado distintos grados de acogida procesal a través de la figura de la prueba anticipada.

 La sentencia de 19/02/2019 (rec. 1434/2018), correctamente interpretada, marca un punto de inflexión en este tema y sienta las bases para una futura evolución de la jurisprudencia, también en temas conexos (causas de desheredación, inhabilidad para suceder, etc) . Elabora doctrina favorable a la extinción del deber de alimentos cuando la falta de la relación familiar entre uno de los progenitores y sus hijos es imputable exclusiva o fundamentalmente a éstos. La ponencia de Baena Ruiz trae a colación las causas de desheredación de los hijos como causa de extinción del deber de alimentos (art. 152.4 en relación al 853.2 CC), y, con referente en la nueva causa de desheredación del art. 451-17 CCCAT, y en la realidad social como criterio de subsunción del maltrato psicológico en el maltrato de obra, defiende una muy matizada interpretación extensiva de esta concreta causa, en tanto que justificativa de la extinción del deber alimenticio. Sobre la premisa conceptual de la interpretación extensiva de las causas de desheredación, pondera el carácter sancionador de éstas para propugnar una aplicación estricta de dicha doctrina a lo que atañe a la prueba y la concurrencia del supuesto de hecho (falta de relaciones familiares e imputabilidad exclusiva a los alimentistas). Por eso, la sentencia desestima la extinción de la pensión para el concreto caso, casando la apelación que había confirmado la instancia, por no constar acreditado en la resolución recurrida, cuya base fáctica se ve obligada a respetar, el hecho de que el distanciamiento fuera directamente imputable a los hijos. Debido a su carácter desestimatorio, la sentencia no formula expresa doctrina legal (no es de Pleno y solo la firman cinco magistrados) pero deja abierta a hacerlo en ulteriores casos en que si concurren las circunstancias fácticas.

Cataluña:

El CCCat. (arts. 237-13), también prevé la extinción del deber de alimentos por que el alimentista incurra en alguna causa de desheredación. Dentro de éstas contempla (arts. 451-17 e) «La ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario). En la misma línea apuntada por la STS citada, la jurisprudencia menor aplica un criterio restrictivo hasta el extremo en cuanto a la concurrencia y acreditación de tal causa, en lo que afecta a la imputabilidad al alimentista de la falta de relación personal, con fundamentos jurídicos extraordinariamente llamativos. Ejemplos:

SAP Lérida -2ª- 24/09/2014 (s. 385/2014).

SAP Tarragona -1.ª- 23/03/2017 (s. 147/2017): Ponente Manuel Horacio Garcia Rodríguez. Revoca la instancia y declara subsistente la obligación de alimentos del padre con dos hijos, de 25 y 19 años , pese a que el padre había pedido reiteradamente y sin éxito ejecución de la sentencia de divorcio, incluso con intervención de los servicios sociales, para que se respetaran las visitas con sus hijos; tras la mayoría de edad se detecta que son los hijos los que rechazan todo contacto con su padre, pero razona la AP que esto ha podido estar “mediatizado por la conducta de la progenitora”, por lo que considera que no queda probado que sea totalmente imputable a los hijos.

SAP Barcelona, 12.ª, 26/04/2017 (s 413/2017): Desestima la extinción porque, durante la menor edad, la falta de relación no es solo imputable a los menores, ya que el régimen de visitas debería haberse cumplido conforme a lo fijado en sentencia, y tras la mayoría de edad (3 años en este caso), “no consta que durante este periodo el hijo haya tomado iniciativa alguna para relacionarse con su padre, a pesar de conocer que se le estaba exigiendo a su padre el cumplimiento forzoso de los alimentos a su favor y a pesar de conocer que su padre había sufrido una situación grave que le mantuvo hospitalizado, lo que constituye una situación éticamente reprobable, pero ello no permite concluir que sea debida exclusivamente al hijo cuando durante los diez años anteriores no se habían relacionado por la falta de iniciativa de sus progenitores”.

SAP Barcelona, -18ª- 29/06/2017 (s. 602/2017; ponente Francisco Javier Pereda Gámez). Considera que no concurre causa de desheredación porque “la machacona insistencia de los correos y mensajes del padre ha sido contraproducente” ;“La testifical practicada (del hermano del actor y de la abuela,…) no es suficientemente acreditativa” (…) la negativa de estos a relacionarse, no (es) un comportamiento reprochable, pues tal negativa puede responder a diversas causas, entre ellas las secuelas psicológicas y emotivas que la ruptura de la pareja causó, sin duda, en los menores (…). El padre, además, persiguió de forma exacerbada obtener información sobre la salud y los estudios de sus hijos, no supo encontrar la vía para facilitar un reencuentro. Los hijos, aunque formalmente adultos (nacidos en 1994 y 1997, tienen 23 y 19 años) no son todavía suficientemente maduros, por la historia que arrastran, para poder imputarles un comportamiento reprochable (…).

Ejemplos de la tesis tradicional, contraria a la extinción, en jurisprudencia menor:

SAP Soria 23/11/2004 (nº 170/2004, rec. 196/2004):“la ingratitud como causa de la extinción de la obligación de alimentos exigiría la concurrencia de aquellas circunstancias, artículo 152 CC que en su caso podrían dar lugar a la desheredación, y en modo alguno han resultado acreditadas las mismas.”

SAP Alicante 27/05/2010 (nº 201/2010, rec. 199/2010): Hijo único de padres divorciados; queda desde muy pequeño bajo la custodia de la madre, que muere posteriormente; el hijo exige rápidamente la emancipación de su padre ex 320.1 CC -por vivir éste maritalmente con otra persona-, se independiza y se traslada de Alicante a Valencia a estudiar arquitectura en una universidad privada. Exige pensión al padre, que la AP le concede de por importe de 450 €, revocando la instancia.

SAP Las Palmas -3ª- 20/03/2015 (nº 172/2015, rec. 788/2014):” Por lo demás no es causa de extinción de las pensiones alimenticias de los hijos la ingratitud de los mismos, concepto de difícil concreción objetiva y que además no se ha acreditado en autos”.

Extinción por pasividad del hijo en terminar sus estudios o en conseguir trabajo.

Saltan periódicamente a los medios de comunicación sentencias declarando la extinción de pensiones alimenticias de hijos en situaciones de abuso parasitario absolutamente escandalosas, en frecuente colusión con el progenitor conviviente, derivadas en general de la judicialización del conflicto entre sus padres. Tras los casos publicados hay un trasfondo de grave incidencia social, en tanto que la prolongación injustificada de las pensiones alimenticias dificulta a los alimentantes reconstituir nuevas de familias tras las rupturas y afecta al desarrollo de fórmulas de previsión social alternativas a las pensiones públicas. Mas allá de consideraciones sociológicas acerca del carácter sistémico del paro juvenil y de la tradicional vinculación de los hijos al hogar familiar, parece existir consenso doctrinal acerca de que el efecto de cosa juzgada debe ser seriamente matizado cuando se trata de la prolongación del deber de alimentos fijado antes de la mayoría de edad de los hijos, imponiéndose una reforma sustantiva y procesal, al modo del derecho comparado, que, por un lado, limite objetivamente la duración de las pensiones alimenticias y, por otra, cargue en el acreedor la prueba de la subsistencia del estado de necesidad. Los Tribunales de Justicia están siendo escasamente receptivos a este planteamiento.

Declaran la extinción:

STS 28/10/2015 (nº 603/2015, rec. 2802/2014): Niega alimentos al hijo de 25 años por haberse conducido con pasividad, que no puede repercutir negativamente en su padre.

STS 21/09/2016 (nº 558/2016, rec. 3153/2015): Revoca alzada (Sección –2ª- de Sevilla) declara extinguida la pensión a cargo del padre de un hijo de 27 años, soldador profesional, que dice estar en paro y ayudar a veces y sin contrato a su madre en su agencia inmobiliaria porque “no se puede olvidar que quien postula alimentos para el hijo es la madre, al amparo del art 93. CC, y carece de sentido y no es razonable que aduzca la dificultad del mismo para acceder a un empleo cuando precisamente ella tenía en su mano facilitárselo.”

STS 22/06/2017, rec. 4194/2016: Declara extinguida la pensión alimenticia y la obligación del padre del pago de alquiler de la vivienda, a hijo de 23 años que terminó la ESO con 20 años y lleva tres sin estudiar ni trabajar.

STS 24/05/2018 (nº 298/2018, rec. 2845/2015): Se extingue la pensión alimenticia por escaso aprovechamiento académico y falta de medios en el obligado al pago, respecto a una hija de 30 años, que lleva 11 cobrando pensión de su padre, y no ha terminado los estudios de química industrial, frente al padre actualmente en paro y cobrando 426 € y con otro hijo de 7 años a cargo. El juzgado de 1 instancia había reducido a 150 € y la sección 20 de AP Madrid confirmó la instancia.

STS 14/02/2019 (rec. 1826/2018 ): Confirma la instancia, manteniendo la extinción de la pensión a favor de uno de los dos hijos al transcurrir un año desde la sentencia de la audiencia, que modificó la de instancia introduciendo este límite, en un mayor de edad que no había conseguido superar 2º de bachillerato en los tres años anteriores. A diferencia al criterio en materia de prolongación del uso de la vivienda familiar, aquí se declara la extinción al transcurrir el plazo fijado en la sentencia que se recurre, no en la de casación, plazo que se cumplía el mismo mes que se dicta la sentencia del Supremo.

En jurisprudencia menor:

SAP Málaga -6ª- 19/07/2012 (nº 428/2012, rec. 760/2011): Desestima demanda de hijo con 26 años que solo tiene aprobadas tres asignaturas de Derecho y constan pruebas de agresión física a los padres; el hijo demanda a sus padres pidiéndoles residencia en casa y 400€ de alimentos.

SAP Madrid -22ª- 18/03/2014 (nº 260/2014, rec. 1411/2013). Hijo de 24 años que dejó de estudiar a los 16, sin haber trabajado nunca. Extingue la pensión establecida entre progenitores, pero deja a salvo la posibilidad legal del hijo de reclamar alimentos de sus dos progenitores ex 142 CC.

SAP Asturias -1ª- 27/04/2015 (rec.108/2015): La hija mayor de edad termina sus estudios, trabaja dos años y se pone otra vez a estudiar, con buenos resultados. Se mantiene la pensión, pero limitada a dos años.

SAP Granada -5ª- 21/09/2018 (s. 345/2018, rec. 68/2018). Revocando la instancia, declara extinguida la pensión de 150€ a cargo del padre de una hija de 31 años, que ha terminado sus estudios y ha tenido algunos trabajos temporales (quedaba otro hijo, en la misma situación, de 25 años).

La prueba de la situación laboral o académica del hijo acreedor de alimentos, distanciado afectivamente del progenitor deudor, puede llegar a ser extraordinariamente difícil, sobre todo si colabora en la ocultación maliciosa el progenitor conviviente. Los tribunales siguen sin admitir una razonable inversión de la carga de la prueba, como existe en otros ordenamientos jurídicos, siendo el siguiente uno de los pocos recursos procesales para remediar el abuso:.

 SAP Madrid -22ª- 21/09/2012 (n. 289/2012). Procede pedir diligencias preliminares previa a presentación de demanda de modificación de efectos para que el padre pueda conseguir información sobre el rendimiento escolar de los hijos mayores de edad que se niegan a tener relaciones con él.

Deniegan la extinción, muy frecuentes. Ejemplo:

STS 21/11/2014 (s. 700/2014Recurso de casación. Pensión de alimentos. Mayores de edad. Determina el TS que la pensión de alimentos subsiste en los procedimientos de divorcio, cuando lo hijos cumplen la mayoría de edad si permanecen en situación de necesidad y no le es a ellos imputable. Los padres están legitimados para solicitar la pensión si conviven con ellos, sin que sea preciso que los hijos acudan a otro procedimiento declarativo independiente (FJ 2).
):
Revoca alzada, de la AP Santa Cruz de Tenerife, y mantiene pensión a cargo del padre, a una hija de 27 años que “terminó un curso de peluquería, ha obtenido Diplomas en Aplicaciones Informáticas de Gestión y en Información Turística en los años 2010 y 2009, y ha asistido en el año 2011 a cursos relacionados con el diseño de páginas web y multimedia, estando desde septiembre de 2011 como demandante de empleo.”

Alcance temporal de la extinción; retroactividad.

Regla general: La extinción opera solo desde la notificación de la sentencia que la declara, rigiendo hasta entonces la anterior que imponía el pago. La consecuencia es que los alimentos abonados que posteriormente son declarados indebidos se entienden consumidos y no pueden reclamarse.

La tesis de la irreivindicabilidad por consunción de los alimentos percibidos, incluso indebidamente, procede en la jurisprudencia de la Sala I de la etapa predivorcista. Suele decirse que se remonta a la STS de 18/04/1913, con precedentes en las de 30/06/1885 y 26/10/1897; estas tres son las citadas en la jurisprudencia reciente, por ejemplo, en STS 24/04/2015 y 29/09/2016: los alimentos no tienen efectos retroactivos, «de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida”. La jurisprudencia clásica” siempre había venido citando como formulación teórica de esta la STS 07/02/1946, interpretando el párrafo 2 del art. 148 en la redacción originaria del CC, en sede de alimentos “indispensables para la vida” y, más bien pensando en mayores de edad. Desde que los conflictos matrimoniales han tenido acceso a la casación civil, esa doctrina legal ha sido extrapolada, en general, de manera plana y sin consideración a las frecuentes situaciones de enriquecimiento injusto que genera en el progenitor custodio. Recientemente se observan grietas en esta interpretación, especialmente a nivel de tribunales inferiores. La jurisprudencia de la Sala I refleja esta evolución, primero, en autos confirmando la denegación del despacho frente a reclamaciones exageradamente extemporáneas (como se detalla en el apartado correspondiente), y después, en lo que por el momento se debe calificar como:

Excepción.

Se deben devolver retroactivamente por el progenitor conviviente que los cobró, los percibidos desde la interposición de la demanda o incluso desde la concurrencia de la causa de extinción, en los casos en que se aprecia abuso de derecho en la percepción, especialmente cuando por parte de progenitor y del hijo se ocultó maliciosamente la incorporación de éste al mercado de trabajo o su matrimonio, lo que se estima con elevada frecuencia en los tribunales de instancia. Desde 2019 también la Sala I aprecia este excepción.

Regla general: Desde la notificación de la sentencia extintiva

STS 18/11/2014 (rec. 1695/2013): En caso de supresión de los alimentos a la hija, la extinción produce efectos desde la notificación de la sentencia de segunda instancia en que se declaró, no desde la presentación de la demanda.

STS 20/07/2017, rec. 2540/2016:  Revoca alzada. La extinción opera desde la fecha de la sentencia que lo determina, no desde la interposición de la demanda, porque al tratarse de una modificación sobre una pensión ya establecida la modificación su eficacia se inicia a partir de ser dictada.

STS 30/10/2018 (nº 595/2018, rec. 2190/2018): La instancia prorroga la pensión de un hijo de 27 años solo dos años más desde la sentencia; la AP -24ª de Madrid- estima la apelación del padre declarándola extinguida en la fecha de la sentencia primera instancia y no dos años después; la madre recurre, y la Sala I, con confusa redacción, declara que la sentencia de la AP solo empezó a producir efectos desde que se dictó, de modo que aunque revocara el plazo de dos años, las pensiones correspondientes a la parte de esos dos años transcurridos entre sentencia de instancia y la de apelación hay que pagarlas.

STS 10/04/2019, rec 3212/2018: Se declara extinguida en las tres instancias la pensión a cargo del padre de dos hijos mayores de edad que se habían incorporado al ejército, por el “empecinamiento” de la madre en defenderlo, pese a que no había habido ocultación maliciosa de la nueva situación. La retroactividad se basa en que no se trata de alimentos consumidos por los hijos, sino percibidos indebidamente por la madre, que había perdido toda legitimación para su reclamación desde que los hijos alcanzaron independencia económica.

En jurisprudencia menor, cabe citar esta sentencia, entre otras parecidas, en que la tesis sobre la retroacción que pueda defender el tribunal queda enrarecida por el rigor de las restricciones a la oposición a la ejecución (sin embargo hay otra de contraste de la misma sección y audiencia, de 2010, citada más adelante, que adoptó la tesis contraria: denegar el despacho de ejecución) .

SAP Castellón 11/01/2012 (nº 6/2012, rec. 171/2011): En 1º instancia se establece la obligación del padre de abonar alimentos al hijo; en apelación se elimina esta obligación, pero sin carácter retroactivo; tres años después de la apelación, la madre solicita ejecución de los alimentos devengados entre la primera instancia y la apelación; el padre invoca nulidad del título ejecutivo; se desestima en instancia y apelación, declarando válido el despacho de la ejecución.

Matiz: desde la presentación de la demanda:

SAP Barcelona -12ª- 01/09/2000 (rec. 244/2000): Se declara la extinción de la pensión de alimentos del padre en favor de una hija de 17 años que concierta un contrato como aprendiza, retrotrayendo los efectos de la extinción a la fecha de presentación de la demanda, aunque no a la de la celebración del contrato porque “el actor no ha acreditado que interesase de forma fehaciente antes del ejercicio de la acción judicial la extinción de la obligación pretendida, que ha sido cumplida en virtud de lo dispuesto en una resolución judicial firme anterior.”

SAP Madrid -22ª- 29/01/2002 (rec. 298/2001)

SAP Granada -4ª- 19/03/2002 (rec. 817/2001).

SAP Álava 1ª- 09/09/2004 (rec. 213/2004).

SAP Las Palmas -4ª- 31/03/2006 (rec. 88/2006).

SAP Asturias 1ª- 22/09/2005, rec.170/2005: exige que la devolución se solicite expresamente en la propia demanda de modificación de medidas.

Excepción: retroacción a la fecha en que se considera acreditado el hecho extintivo:

STS 14/11/2018 (nº 634/2018, rec. 373/2016). Extinción, o más bien, improcedencia de la reclamación, por mala fe en su ejercicio exageradamente extemporáneo. Datos: separación en 1987, el padre nunca pagó la pensión de alimentos; tras 20 años, en 2007 se presenta demanda de ejecución reclamando retroactivamente a 2002, que desestima la AP en 2010 por caducidad de la acción ejecutiva; en 2011 la madre y la hija (por entonces, de 40 años de edad) reclaman ahora en juicio declarativo ordinario las pensiones impagadas de 2002 a 2011 (las no prescritas), pese a tener independencia económica y alegando que se tuvo que incorporar al trabajo con poca cualificación sin terminar los estudios por la desatención del padre; en primera instancia se desestima por abuso de derecho y se declara extinguida la pensión; la AP Pontevedra estima la apelación tanto de la madre como de la hija, aceptando la legitimación de ésta; el TS considera abuso de derecho en la primera reclamación tras 20 años de inacción, confirmando la instancia y la extinción de la pensión.

STS 12/03/2019 (rec. 2762/2016). Matrimonio separado en 1991, con dos hijos, se establece pensión alimenticia y compensatoria indefinida a cargo del esposo. En 2015, el marido demanda el divorcio, está jubilado, ha visto embargada su vivienda, reside en un alquiler social y se le ha derivado a un banco de alimentos; los hijos tienen 29 y 31 años y la esposa ha estado cotizando como titular de la empresa familiar de vidrios durante varios años y se acaba de comprar una vivienda. La instancia declara la extinción de la pensión compensatoria desde la fecha de la sentencia y de las dos alimenticias, una de ellas con efecto retroactivo a unos meses antes de la sentencia, por apreciar que madre e hijo ocultaron al padre su independencia económica. Declara inaplicable la jurisprudencia sobre irreivindicabilidad de alimentos consumidos y considera que desde la independencia económica del hijo decae la legitimación de la progenitora convivientes para reclamar alimentos fijados a favor de aquél.

En jurisprudencia menor:

SAP Navarra -2ª- 08/03/2002, rec. 41/2002: Declara la extinción retroactiva de las pensiones de dos hijas; una, desde la fecha de celebración de su matrimonio, y otra, a partir del momento en que su contrato de trabajo pasó de ser temporal a indefinido porque: “cuando la nueva circunstancia que supone la realización de un trabajo remunerado adquiere las notas de estabilidad y permanencia que vienen exigiéndose por las distintas Audiencias Provinciales para estimar producida la alteración sustancial que se requiere para modificar las medidas acordadas en anterior sentencia, desde tal fecha resulta evidente, incluso para la parte apelada, la ausencia de uno de los requisitos contemplados en el segundo párrafo del artículo 93 del Código Civil tanto para la concesión como para la subsistencia de las pensiones destinadas a contribuir al sostenimiento de los hijos mayores de edad, sin que su percepción o exigencia pueda ampararse en la vigencia formal de las anteriores medidas, so pena de consagrar el ejercicio de los propios derechos de forma abusiva y en contra de las más elementales reglas de la buena fe, propiciando con ello notorios enriquecimientos sin causa que pudiera justificarlos”.

SAP Pontevedra -5ª- 25/10/2002 (nº 334/2002, rec. 260/2001): Declara la extinción retroactivamente por mala fe de la madre perceptora respecto de una de las dos hijas, que había encadenado varios contratos temporales., pero no respecto de la otra, en que había periodos intermedios en desempleo. Rechaza que el carácter consumible de los alimentos percibidos sea causa para enervar la devolución afirmando que eso “el principio jurídico que exime de la devolución de las cantidades satisfechas en concepto de alimentos por el carácter consumible de éstos, reiteradamente señalado por la jurisprudencia, no opera exclusivamente en los casos en que las cantidades pagadas no lo fueron en concepto de alimentos sino en virtud de una exigencia abusiva de la parte que las reclama que valiéndose de la apariencia de un derecho formalmente vigente solicita la ejecución del contenido obligacional de una sentencia que ya había quedado obsoleto cuando el hijo ya había consolidado un trabajo estable y bien remunerado con anterioridad”

SAP La Coruña -6ª-31/03/2004 (nº 74/2014, rec. 53/2014): Retrotrae los efectos de la extinción a la fecha del matrimonio de la hija, que se celebró más de tres años antes de la presentación de la demanda, hecho que haba sido ocultado al padre alimentante; remite al juicio correspondiente para la determinación de la cuantía de las pensiones abonadas desde la concurrencia de la causa de extinción.

SAP Santa Cruz de Tenerife-4ª- 23/12/2004, nº 506/2004, rec. 567/2004: Procede la devolución de las pensiones percibidas por la madre del padre desde la fecha de celebración del matrimonio de dos de los hijos.

AAP Barcelona -12ª- 26/02/2009, nº 39/2009, rec. 646/2008: Desestima el recurso de apelación contra el auto de primera instancia denegando la ejecución instada por la madre por pensiones alimenticias impagadas de los últimos años. “la actora no tiene derecho a percibir las pensiones alimenticias desde el año 2001, que son las únicas no prescritas ni caducadas, pero cuya reclamación constituyen un claro abuso de derecho, ya que habiendo alcanzado el hijo la independencia económica, el derecho de la madre al devengo de los alimentos a favor de su hijo se habría extinguido”

SAP Alicante -9ª- 18/06/2009, nº 377/2009, rec. 277/2009: Admite la retroacción a la fecha en que se inicia un trabajo estable, desestimando que deba serlo desde la fecha de terminación de los estudios -no se acreditó que fueran remunerados- o desde la fecha de alta en el régimen de autónomos; en cualquier caso, retrotrae la extinción varios años antes de la presentación de la demanda.

SAP Málaga -6ª- 08/07/2010, nº 390/2010, rec. 302/2010: Admite la retroacción de la extinción a la fecha en que el padre consideraba probado que el hijo había alcanzado estabilidad económica, basándose en que tanto la madre como el hijo, al que se reconoció legitimación procesal en este caso, se habían allanado a la demanda del padre pidiendo la extinción retroactiva, pese a lo cual la sentencia de instancia, incurriendo en incongruencia, solo la había concedido desde la fecha de la propia resolución.

SAP Asturias -5ª-, 15/10/2010, nº 346/2010, rec. 385/2010: Procede la devolución desde la fecha de celebración del matrimonio de la hija, sin que conste acreditado que el padre siguiera pagando voluntariamente pese a conocer tal circunstancia.

AAP Castellón -2º- 13/10/2010, nº 70/2010, rec. 61/2010): Se inadmite la ejecución en un caso en que se reclamaban los últimos cinco años, siendo desde antes todos los hijos mayores de edad, algunos de ellos trabajando ya durante varios años.

SAP Asturias -5ª- 27/12/2012, nº 483/2012, rec. 537/2012 : En sentencia de separación se condena al padre al pago de pensión compensatoria y alimenticia; 23 años después, la madre ejecuta dicha sentencia reclamando el pago de varios años de ambas pensiones y el padre se opone a la ejecución, infructuosamente en primera instancia y apelación; inmediatamente el padre insta el divorcio, en la que se declara probado que la esposa llevaba 20 años de convivencia marital con otra persona y que el hijo, entonces de 26 años, llevaba varios independizado económicamente; el padre reclama en juicio ordinario independiente la devolución de todas las cantidades que tuvo que pagar en la ejecución; se rechaza en primera instancia con condena en costas, pero la apelación la da la razón, no por el carácter retroactivo de la sentencia de divorcio, sino por el enriquecimiento injusto de la esposa .

SAP Madrid -20ª- 16/01/2014, (rec. 702/2013, es una sección ordinaria de civil, no especializada en familia): Se estima la demanda del padre dirigida contra la madre y la hija, de devolución de las cantidades abonadas como pensión de alimentos desde la fecha en que la hija consiguió trabajo estable hasta la sentencia de modificación, que declaró la extinción, sin pronunciarse sobre sus efectos retroactivos. Considera que concurre abuso de derecho en la actitud de madre e hija de ocultar la incorporación de la última al trabajo, argumentando: “Puede que las demandadas no hubiesen tratado de ocultarlo, pero las reglas de la buena fe le exigían haberlo comunicado, aunque, como dice, las relaciones entre ellos hubiesen sido tensas. Conocían de sobra donde localizarlo”.

 

RECLAMACIONES DE ALIMENTOS ENTRE PARIENTES, AJENAS A PROCESOS MATRIMONIALES.

STS 07/03/2017,   rec. 1598/2015: Lo abonado por uno de los dos hijos para pagar la residencia geriátrica de los padres, faltos de recursos, ante la negativa del otro hijo a pagar su parte, no se lo puede reclamar en nombre propio el pagador al que se negó en concepto de alimentos, porque se trata una deuda propia de cada uno de los dos hijos, y no solidaria; además, no procede reclamación de alimentos anteriores a la interposición de la demanda.

STS 21/12/2017, rec. 1927/2017: Procede pensión de alimentos a cargo del padre en favor de una hija de 25 años al presentar demanda, que pese a haber terminado sus estudios y haber tenido empleos temporales, está desempleada y no tiene recursos, siendo la madre insolvente. La instancia desestima la demanda, pero la apelación (Sección 20ª de Madrid) condena al padre -camarero, con un sueldo de 906 € – a pagar 150 € a su hija mientras subsista la situación de necesidad. No aprecia litisconsorcio pasivo porque la madre, extrañamente, no ha podido ser emplazada por estar ilocalizable, pese a que consta en autos que la hija demandante vive con sus tíos maternos.-

STS 14/03/2019 (rec. 2608/2016): El contrato aleatorio de vitalicio incluye el deber de alimentos como obligación de asistencia. Compraventa simulada de nuda propiedad ganancial a dos de los tres hijos, encubriendo un contrato de “vitalicio” o “alimentos vitalicios” (art 1790 Cc, derogados por la Ley de Contrato de Seguro y, revitalizados por la Ley de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad). El tercer hijo invoca nulidad por faltar la nota de aleatoriedad tanto del contrato disimulado como de la renta vitalicia aplicable por analogía, dado que el padre falleció a los 2 días de la escritura y la madre estaba y ya gravemente enferma. El TS desestima el recurso, confirmando instancia y apelación, considerando que la aleatoriedad subsistía en cuanto a la duración dela vida de la madre,

SAP Cantabria -1ª- 14/03/2017, rec. 828/2016: Se desestima la demanda interpuesta por el hijo contra sus dos padres reclamando el uso de la vivienda a la madre y 300€ al padre en concepto de alimentos; hijo de 23 años de edad, sin acabar estudios secundarios, que rechaza sistemáticamente ofertas de trabajo.

Demanda de alimentos de los hijos a los dos progenitores: ¿hay litisconsorcio pasivo necesario?

En contra:

Hay una corriente jurisprudencial muy antigua contraria a la exigencia del litisconsorcio, entroncada en la redacción originaria del Código Civil sobre el deber de alimentos entre parientes, pero que se ha seguido citando instrumentalmente en sentencias contemporáneas, sin especial esfuerzo de motivación, pese a que el art 145.1 Cc proporciona base sustantiva suficiente para traer a juicio a todos los posibles obligados – al menos del mismo grado- y modular así el alcance de la obligación de cada uno. Esta línea la integran las STS 05/04/1902, 10/01/1906, 27/04/1911, 24/11/1920, 06/06/1917, 30/04/1923 y 20/06/1959 (citadas como grupo en muchas posteriores), jurisprudencia que “no impone efectivamente a los acreedores alimentarios, la sujeción estricta a la numeración que el artículo contiene, sino que la reclamación la pueden promover contra cualquiera de las personas que menciona la referida norma, puesto que otra interpretación sería contraria a los fines de concreción y economía de los procesos, por el gravamen que representaría, tener que sostener litigios sucesivos y alimentarios, para llegar a determinar el sujeto pasivo, que, por sus recursos económicos, pudiera levantar y atender la carga alimenticia. Pero ello implica y exige para que la demanda pueda prosperar, que se hubiera justificado, debida y satisfactoriamente, que los llamados con preferencia a cumplir la prestación -cónyuge e hijos-, carecían de medios adecuados para atenderla» (S.T.S. de 13/04/1991).

Se aplica hasta tiempos recientes, no siempre explícitamente:

STS 21/12/2017, rec. 1927/2017: Antes citada; procede pensión de alimentos a cargo del padre en favor de una hija de 25 años con estudios y algunos empleos temporales, actualmente recursos, siendo la madre insolvente. La instancia desestima la demanda, pero la apelación (Sección 20ª de Madrid) condena al padre -camarero, con un suelo de 906 € – a pagar 150 € mientras subsista la situación de necesidad. Sin abordarlo explícitamente, no aprecia litisconsorcio pasivo porque la madre, extrañamente, no ha podido ser emplazada por estar ilocalizable pese a que la hija demandante vive con sus tíos maternos.

SAP Barcelona -12ª- 09/03/2005, (nº 152/2005, rec. 856/2004). No es necesario demandar también a la madre con la que convive la hija demandante porque la madre está ya de ese modo cumpliendo con su obligación, lo que puede ser apreciado de oficio por el tribunal, y, por tanto, falta el principio esencial de interés legítimo para demandarla.

A favor de apreciar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario:

STS 05/11/1996 (nº 901/1996, rec. 89/1993). En un caso de reclamación de una hija solo contra su padre los gastos de sus estudios universitarios aprecia la excepción por no haberse demandado también a la madre: “esta doctrina, aunque restringida, en su aplicación, a casos estrictos, no puede desconocer que cuando la inescindibilidad de la relación jurídica debatida en el fondo exige la concurrencia de una pluralidad de sujetos demandados para evitar condenas o absoluciones imposibles, al soslayarse los principios de audiencia y, contradicción con su debido alcance extensivo, a todos los sujetos responsables se hace imprescindible la apreciación, aún de oficio, de la mentada excepción.

En esta misma línea STS 12/04/1994 (rec. 736/1991)-

En Jurisprudencia menor:

SAP Teruel -1ª- 10/12/1996, SAP Baleares -3ª- 27/01/1997, SAP Valencia -8ª—13/05/1997, SAP Barcelona -12ª- 14/05/1997, SAP Barcelona -12ª-26/05/1997, SAP Tarragona -3ª 23/12/1997, SAP Barcelona -18ª- 15/05/1998.

 SAP Barcelona 10/04/2000 (rec. 1113/1999): Se aprecia la excepción, ya que “la obligación de alimentos, cuando hay dos o más alimentantes, es mancomunada y divisible, no solidaria, por lo que la relación litigiosa ha sido configurada defectuosamente”

SAP Tarragona -3ª- 26/02/2003 (rec. 359/2002). En un caso de demanda contra dos de los cuatro abuelos, en reclamación de alimentos en favor de las nietas: “la regla general es la necesidad de llamar al juicio a todos los obligados (al menos, a todos los que se encuentran en el mismo grado o, en su caso, en grados precedentes) a fin de establecer la proporción en que cada uno habrá de contribuir a la prestación alimenticia, presentando dicha regla solamente tres excepciones, que son las dos indicadas en la primera de las sentencias referidas -el caso de urgente necesidad del alimentista y cuando uno de los obligados no pueda contribuir de forma notoria y justificada-, y una tercera, según la cual no es exigible demandar a quienes judicial o extrajudicialmente ya están cumpliendo con esta obligación, ya que en tal supuesto falta el principio de interés legítimo contra ellos, que es esencial para viabilidad de toda acción (sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1983, 21 de octubre de 1991, y 15 de mayo de 1992).

 

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Alimentos: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

Hornachos (Badajoz). Por Phillip Capper

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