CUESTIONES SOBRE PAGO EN METÁLICO DE LA LEGÍTIMA: II. EL EXPEDIENTE DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA DE APROBACIÓN DEL PAGO EN METÁLICO
ÁLVARO CORDERO TABORDA, NOTARIO DE VALLADOLID
ÍNDICE:
2. ¿A qué partición se aplica el régimen del art. 843 CC?
3. Elementos personales: ¿De qué consentimiento se prescinde?
4. Elementos reales: ¿Qué es lo que se aprueba?
5. Tramitación y resolución del expediente
En la primera parte de este trabajo nos ocupábamos del régimen sustantivo del pago en metálico de la legítima. En esta segunda parte nos ocuparemos de la confirmación que, de dicho en pago en metálico, han de hacer los perceptores de metálico y, en su defecto, del recurso a la aprobación por Notario o LAJ, que constituye un expediente de jurisdicción voluntaria. Así, el art. 843 CC, dispone:
Salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes la partición a que se refieren los dos artículos anteriores requerirá aprobación por el Secretario judicial o Notario.
La finalidad de la norma, como ha proclamado la STS 22-10-2012, es velar que la conmutación de la legítima no lesione el principio de intangibilidad cuantitativa de la legítima de los perceptores de metálico. Consecuencia de ello, la doctrina notarial ha puesto de manifiesto la intrascendencia que tiene la partición para los perceptores de metálico, defendiendo que lo que tienen que confirmar -y, en su defecto, aprobar el Notario o el LAJ- es la liquidación de la cuota (PÉREZ RAMOS[1] o MARTÍNEZ-GIL VICH con apoyo en MARTÍNEZ SANCHIZ[2]), pudiéndose demorar el otorgamiento de la escritura de partición, ya sin intervención de aquéllos. Por supuesto, por razones de economía procedimental, lo más sencillo será que los perceptores de cantidad comparezcan en el instrumento en el que se lleva a cabo la partición y, en el mismo, se reseñen los medios de pago que en ese momento se le entregan.
De todos los preceptos que estamos tratando, el art. 843 es el único que ha sido modificado con posterioridad a su introducción en 1981. Lo fue con la LJV para sustituir la competencia para aprobar la partición, que antes se atribuía al Juez y ahora al LAJ o Notario, en la línea de otros tantos expedientes. Como pone de manifiesto MARTÍNEZ-GIL VICH, se ha desjudicializado una competencia que apenas había sido usada en la práctica, con ausencia de jurisprudencia relevante, y es que el caso necesario paso por el Juzgado restaba atractivo a los adjudicatarios para ejercitar la facultad de commutación[3]. Si los expedientes de jurisdicción voluntaria encomendados al Notario gozan, con carácter general, de una regulación escueta, con muchos aspectos encomendados a la pura praxis notarial, probablemente el que estamos tratando sea al que más ponga de manifiesto esta característica: el legislador guarda absoluto silencio más allá del art. 843 CC, hasta el punto de que debemos hablar de verdadera laguna legal. El art. 66 LN omite cualquier referencia a la aprobación del art. 843 CC y, para el LAJ, lo mismo hace el art. 92 LJV. En todo caso, parece razonable acudir a estos preceptos por analogía en lo que respecta a los puntos de conexión para determinar la competencia territorial, como para la forma documental que debe revestir la resolución. Es decir, la competencia notarial vendrá determinada por el art. 66.2 LN[4]. Así, y respecto de la aprobación notarial, la DG ha tenido ocasión de pronunciarse afirmativamente a la aplicación del art. 66 LN en las RR 18-7-2016 (FJ 6º) y 22-9-2017 (FJ 7º), pronunciamos que proclaman que estamos ante un expediente de jurisdicción voluntaria específico.
2. ¿A QUÉ PARTICIÓN SE APLICA EL RÉGIMEN DEL ART. 843 CC?
El art. 843 habla de la partición a que se refieren los dos artículos anteriores. Esta referencia se deba a un error de congruencia fruto de los avatares prelegislativos de la norma[5]. La partición que estamos tratando es la que se verifica con pago en metálico a alguno de los hijos o descendientes, contenida en el art. 841, y no la del 842, que como consecuencia del carácter claudicante de dicho pago en metálico, permite que cualquiera de los hijos o descendientes obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria de sus hermanos puede exigir que dicha cuota sea satisfecha en bienes de la herencia. En este último supuesto estamos ante una partición convencional, llevada a cabo por todos los llamados, que se regirá por los arts. 1058 a 1063 CC, no haciendo surgir el expediente de jurisdicción voluntaria.
Hay que tener en cuenta, sin embargo, la tesis de RAGEL, que considera que, ante el tenor literal de la norma, el art. 843 CC se aplica también a la decisión de no pagar en metálico del art. 842 CC[6]. Esta posibilidad no nos convente, por rebuscada: el propio art. 842 habla de observarse, en tal caso, lo prescrito por los artículos 1058 a 1063 de este Código, es decir, que estamos ante una partición convencional al uso; el art. 845 CC habla de “opción” de los obligados al pago en metálico, no de obligación, constituye una facultad y no una carga[7], y la jurisprudencia del TS considera que el régimen de pago en metálico no orbita en torno a la imperatividad del pago en metálico sino en torno a una facultad que el testador brinda a los interesados[8].Y la pregunta más importante es, ¿qué aprueba el Notario? La actividad notarial se basa en juicios de legalidad, no de oportunidad, más aún cuando se está jugando con intereses patrimoniales ajenos. La SAP de Valencia, Sección 11ª, de 23-1-2009 se ha ocupado de forma expresa de la cuestión: La confirmación por los demás legitimarios que se exige en el referido artículo 843 no es sobre la decisión de conmutar -que sólo corresponde al adjudicatario- sino sobre la liquidación y el cálculo de las cantidades a pagar-.
Podríamos discutir si la incongruencia del legislador se extiende al segundo párrafo del art. 841 CC o si, efectivamente, fue deseo de aquél someter a este régimen la partición llevada a cabo por contador partidor. A nuestro juicio es congruente con el régimen general someter al art. 843 la partición llevada a cabo por el dativo: el art. 1057.II CC exige confirmación de todos los interesados y, en su defecto, aprobación por Notario o LAJ de la partición llevada a cabo por aquél, por lo que, con más razón, deberá confirmarse por todos los interesados y, en su defecto, aprobarse por los antedichos funcionarios una partición basada en un régimen especial en que la legítima se satisface en metálico. Cuestión distinta es la partición llevada a cabo por contador testamentario, donde un sector de la doctrina notarial (DE LA CÁMARA[9], MARTÍNEZ-GIL VICH[10]) y de la doctrina académica (PANTALEÓN[11], DOMÍNGUEZ LUELMO[12]), han criticado que la partición llevada a cabo por aquél deba ser sometida a aprobación, considerando que resta virtualidad al nombramiento, en particular en lo relativo a las valoraciones. Efectivamente, rompe la regla general de que la partición llevada a cabo por contador testamentario es válida y eficaz por sí sola, como negocio jurídico unilateral y sin concurso ni consentimiento de los llamados a la herencia, debido a que se considera como si hubiera sido hecha por el propio causante[13]. No creemos, en cambio, que reste eficacia a las valoraciones, pues como pondremos de manifiesto más adelante, las valoraciones es una cuestión discrecional del contador en la que ni en sede de jurisdicción voluntaria ni en sede de juicio divisorio de la herencia, Notario, LAJ ni Juez pueden entrar a discutir, salvo casos evidentes de arbitrariedad o irrazonabilidad.
En la esfera registral, el art. 80.2 b).II RH exige confirmación de los perceptores de metálico y, en su defecto, aprobación[14].
Las RR 18-7-2016 y 22-9-2017 sostienen la tesis de que el pago en metálico llevado a cabo por contador testamentario debe ser consentido por los perceptores del mismo y, en su defecto, acudir a la aprobación del art. 843 CC. Creemos que la solución dada por el Centro Directivo es la más congruente con la dicción del precepto. Una solución distinta exigiría modificación legislativa.
3. ELEMENTOS PERSONALES: ¿DE QUÉ CONSENTIMIENTO SE PRESCINDE?
Es el de los perceptores de cantidad. De una interpretación sistemática resulta que no es posible prescindir del consentimiento de los beneficiarios de la disposición, salvo que nos encontremos en el expediente de jurisdicción voluntaria de contador partidor dativo. De hecho, como el pago en metálico de la legítima es una opción y no una obligación, cualquiera de los beneficiarios de la disposición puede exigir que la cuota de los perceptores de cantidad sea satisfecha en bienes de la herencia (cfr. art. 842 CC). Confirman esta interpretación las RR 13-5-2003 y 15-9-2014.
4. ELEMENTOS REALES: ¿QUÉ ES LO QUE SE APRUEBA?
A nuestro juicio, la aprobación en el presente caso difiere de la de la aprobar las operaciones particionales del contador partidor dativo ex. art. 1057.II. Aquí no se aprueba una partición, sino que se verifica el correcto pago en metálico a los perceptores[15]. No es preciso tener una partición ultimada y, de hecho, MARTÍNEZ-GIL VICH, en criterio al que nos adherimos, lo ve desaconsejable, pues si no se aprueba, la ventaja de operar con proyectos permite la rectificación de la propuesta, dentro del plazo[16]. Este autor considera posible presentar varias propuestas de pago en metálico siempre que se hallen en plazo. Encontraríamos aquí otra diferencia frente a la aprobación de las operaciones particionales realizadas por contador partidor, donde nosotros consideramos que dicha aprobación ha de ser total y de una sola vez[17], atendiendo al espíritu de la regulación, que no permite ir corrigiendo eventuales errores u omisiones y al tratamiento que la propia LJV ha dado a otras instituciones. Nótese que en este caso estaremos hablando de cuestiones numéricas, dejando intacta la partición de los bienes, que es cuestión que, salvo existencia de contador, han de resolver por sí solos los beneficiarios. En cambio, en el expediente de jurisdicción voluntaria de contador partidor dativo sí habrá, en su caso, la aprobación de una partición que es válida ex nunc, desde que se realiza, pues lo que el contador presenta al Notario no es un proyecto de partición, sino una partición consumada, supeditada en su eficacia a la aprobación de aquél.
Por supuesto, escapa de las facultades de Notario y LAJ entrar a enjuiciar la conveniencia o procedencia de pagar en metálico (vid. SAP de Valencia 23-1-2009, FJ 2º, donde resuelve, en un supuesto anterior a la modificación operada por LJV pero perfectamente vigente que, ante la oposición de los perceptores de metálico a que se les pague de esta forma, la autoridad no puede entrar a aprobar o desautorizar esta decisión).
Habida cuenta de que lo que se aprueba el correcto pago en metálico y no la partición, nada obsta para que los perceptores de bienes realicen después, de común acuerdo, la partición de los bienes, sin que estemos en una fase del expediente de jurisdicción voluntaria y rigiendo aquí la libre elección de Notario.
5. TRAMITACIÓN Y RESOLUCIÓN DEL EXPEDIENTE
Este expediente es independiente del otorgamiento y autorización de la escritura de partición de herencia, donde rige la libre elección de Notario, por lo que es posible que intervengan dos Notarios diferentes. Así lo ha admitido la R 18-7-2016 (FJ 6º).
En la práctica, desembocar en este expediente es la consecuencia de una inacción u oposición de los perceptores de metálico, tras haberles notificado la decisión de pago en metálico, trámite previo que no constituye propiamente expediente de jurisdicción voluntaria.
El expediente comenzará con un acta de requerimiento donde todos los adjudicatarios comparecerán y acreditarán que comunicaron en plazo la decisión de pago en metálico y la proposición de pago, esta última sin éxito. A nuestro juicio, la comunicación que ha de admitirse es la notificación por conducto notarial, y no un mero burofax, que no acredita la capacidad, discernimiento y legitimación. Se presentará también una valoración de bienes y una propuesta de liquidación, para lo cual deberán emplearse valores objetivos, no necesariamente una tasación oficial, pero sí sustentados en un componente de objetividad[18] -lo más práctico y sencillo puede ser utilizar valores que sean, como mínimo, los de referencia obtenidos de la Sede Electrónica de Catastro a efectos del Impuesto de Sucesiones-.
El Notario notificará a los perceptores y, como hace notar MARTÍNEZ-GIL VICH, también a los legitimarios no adjudicatarios[19], pues aunque su legítima no se pague en dinero, están directamente interesados en la fórmula de calcular las legítimas. Todos ellos podrán hacer valer sus derechos alegando sobre el inventario, valoraciones, computación de donaciones… El citado autor acoge la comparecencia que prevé el art. 17.3 LJV, con citación con al menos quince días de antelación y avisándoles de que deberán acudir a aquélla con los medios de prueba de que intenten valerse. Asimismo, si alguno de los interesados fuera a formular oposición, deberá hacerlo en los cinco días siguientes a su citación. A falta de regulación específica no nos parece mala solución, pero en este punto la falta de regulación se resiente enormemente y hubiera sido preferible que el legislador hubiera diseñado dos fases: una de examen de la liquidación y presentación de alegaciones y otra de comparecencia, para la cual se haría advertencia de que, de no comparecer, el Notario o LAJ procederá a aprobar la liquidación resultante. La regulación existente para el expediente de contador partidor dativo es, asimismo, parca, pero existe un colchón normativo acudiendo a los preceptos del juicio divisorio de la herencia o, incluso, a los del albaceazgo, preceptos que aquí no tienen encaje. En todo caso, teniendo en cuenta que el art. 844 CC exige el pago en el plazo de un año, so pena de caducidad, parece posible que el Notario module los plazos en aras de lograr culminar el expediente en plazo, pues no en vano el desembocar en el expediente puede proceder de una conducta obstructiva por parte de los perceptores[20].
Es importante tener en cuenta que, la formulación de oposición no torna contencioso el expediente salvo que la Ley lo reconozca expresamente, sin perjuicio de ulterior recurso una vez resuelto. No podía ser de otra forma, pues lo contrario frustraría fácilmente la utilidad del expediente, algo que el legislador ha deseado evitar a toda costa –vid. Exposición de Motivos (X) LJV y art. 17.3.II-. En contra, ESPEJO, entendiendo que como la partición se habrá realizado por otra de las partes interesadas, parece lógico que la oposición por los demás interesados no podría conducir a la aprobación (…), sino que deberá hacer contencioso el procedimiento[21]. No compartimos esta tesis: bastaría, como hemos apuntado, la liquidación y no la partición, pero además, aunque la misma haya sido hecha por una de las partes, el Notario o LAJ emiten un juicio imparcial y no vemos qué diferencia existe entre su juicio y el del Juez. Además, esta excepción no está prevista en la Ley.
Desarrollada la comparecencia y no alcanza la unanimidad por inasistencia o negativa de alguno de los perceptores de metálico, el LAJ o Notario procederá a comprobar la legalidad de lo actuado, singularmente que se han practicado las notificaciones a los interesados, que la liquidación presentada es matemáticamente correcta -pero sin que pueda entrar a enjuiciar las valoraciones, salvo casos evidentes de arbitrariedad o irrazonabilidad[22]– y, sobre todo, que se realiza el pago, o propósito del mismo mediante consignación (sobre la consignación, vid. primera parte de este estudio), en plazo.
La aprobación revestirá la forma de escritura (cfr. art. 66.1 d) ln, por analogía con el expediente de contador partidor dativo) -así lo acoge la R 18-7-2016 (FJ 6º)- y decreto para el LAJ. En todo caso, aprobada la liquidación, es necesario notificar a los ausentes o disidentes, dando lugar así al dies a quo para la interposición de recurso de revisión. Los acuses de las notificaciones practicadas bien pueden hacerse constar por diligencia en la propia escritura de aprobación, bien en acta separada, y en el caso de Letrado de la Administración de Justicia, se incorporarán al expediente.
En la práctica es frecuente encontrarse con que, citados los interesados, alguno de ellos no comparece. Aunque el Notario vaya a aprobar la liquidación practicada, puede ser conveniente que comparezcan los presentes en el instrumento a los efectos de darse por notificados y confirmar la liquidación así practicada.
En el caso de que nos encontremos en el curso de un expediente de contador partidor dativo, PÉREZ RAMOS apunta la posibilidad de una única aprobación que englobe los extremos de ambos expedientes[23]. Ahora bien, a nuestro juicio esta solución puede resultar arriesgada, pues puede generar un efecto dominó: como consecuencia de la no aprobación de la liquidación practicada, tampoco se aprueba la partición. Es preferible que primero se plantee la cuestión del pago en metálico y, una vez aprobado y los perceptores satisfechos, se entre a aprobar la partición, partición en la que ya no entrarán a formular alegaciones ni a comparecer dichos perceptores de metálico.
6. EXPEDIENTE DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA DE APROBACIÓN DE PAGO EN METÁLICO Y PERSONAS CON DISCAPACIDAD QUE PRECISAN MEDIDAS DE APOYO
Ambas esferas funcionan con independencia y una no absorbe a la otra. Así, cuando existan personas con discapacidad que precisan medidas de apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica, la aprobación notarial del pago en metálico no suple la preceptiva aprobación judicial de la partición que exige el art. 289 CC. Tampoco dicha aprobación judicial suple la aprobación notarial del pago en metálico. Deberán, por tanto, cumplirse todos los requisitos de forma cumulativa. En este sentido se pronuncia el último párrafo del FJ 7º de la R 22-9-2017.
DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, M., Compendio de Derecho Sucesorio, 2ª ed., La Ley, 1999
CORDERO TABORDA, A., Contador partidor: testamentario y dativo, Aferre, 2026.
DOMÍNGUEZ DUELMO, A., Comentarios a los artículos 841 a 847, en Comentarios al Código Civil, dir. DOMÍNGUEZ DUELMO, A, Lex Nova, 2010.
ESPEJO LERDO DE TEJADA, M., Artículo 843 del Código Civil, en Código Civil, edición para Tirant Notariado, Tirant on line, 2025.
MARTÍNEZ-GIL VICH, I., Aprobación notarial de particiones y pagos en metálico de la legítima, Anales de la Academia Sevillana del Notariado, Tomo XXVII. Ciclo de Conferencias Curso 2015-2016.
PANTALEÓN PRIETO, F., Comentarios a los artículos 841 a 847, en Comentarios a las reformas del Derecho de Familia, Tomo II, Coord. AMORÓS GUARDIOLA, M., Tecnos, 1984.
PÉREZ RAMOS, C., Memento práctico Sucesiones, Lefebvre, 2023.
[1] PÉREZ RAMOS, C., Memento práctico Sucesiones, Lefebvre, 2023, p. 267.
[2] MARTÍNEZ-GIL VICH, I., Aprobación notarial de particiones y pagos en metálico de la legítima, Anales de la Academia Sevillana del Notariado, Tomo XXVII. Ciclo de Conferencias Curso 2015-2016, p. 178.
[3] MARTÍNEZ-GIL VICH, I., op. cit., p. 176.
[4] Este precepto plantea una serie de interrogantes y zonas grises que, por razones de extensión, no podemos tratar aquí, y que se hallan plasmados con detalle en CORDERO TABORDA, A., Contador partidor: testamentario y dativo, Aferre, 2026, pp. 209-2015.
[5] Sobre esta cuestión, vid. la primera parte de este estudio, en particular la introducción.
[6] RAGEL SÁNCHEZ, L. F., Las modificaciones al Código Civil del año 2015, Tirant lo Blanch, 2016, p. 863.
[7] DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, M., Compendio de Derecho Sucesorio, 2ª ed., La Ley, 1999, p. 260; PÉREZ RAMOS, C., op. cit., p. 261.
[8] Vid. SSTS 18-7-2012 y 22-10-2012 (FJ 2º) y RR 18-7-2016 (FJ 5º) y 11-1-2018 (FJ 3º). La STS 18-7-2012 (FJ 4º) habla de una opción: elegir entre pagar en metálico la legítima o someterse a las reglas generales de la partición.
[9] DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, M., op. cit., p. 261.
[10] MARTÍNEZ-GIL VICH, I., op. cit., p. 176.
[11] PANTALEÓN PRIETO, F., Comentarios a los artículos 841 a 847, en Comentarios a las reformas del Derecho de Familia, Tomo II, coord. AMORÓS GUARDIOLA, M., Tecnos, 1984, pp. 1436-1437.
[12] DOMÍNGUEZ DUELMO, A., Comentarios a los artículos 841 a 847, en Comentarios al Código Civil, dir. DOMÍNGUEZ DUELMO, A, Lex Nova, 2010, p. 962.
[13] Proclama la R 18-6-2013, reproducida por la R 13-9-2021, que la concurrencia de un contador partidor permite que el proceso de partición hereditaria se geste, si bien en interés de los herederos, legitimarios y legatarios, y demás personas llamadas legal o testamentaria a la sucesión, al margen de los mismos. La partición realizada por contador partidor tiene la naturaleza de un negocio jurídico unilateral. Justifica este carácter la STS 19-5-2025 en que al contador compete cubrir las cuotas fijadas por el causante en su testamento con bienes concretos y determinados de su haber relicto, y adjudicarlos a los llamados a la herencia. La innecesariedad de consentimiento de los llamados es una constante en la doctrina de la DG (vid. RR 19-9-2002, 21-6-2003, 13-10-2005, 20-7-2007, 16-9-2008, 14-9-2009, 18-5-2012, 22-7-2016, 31-3-2022, 11-1-2023 y 12-3-2024).
[14] El apoyo en este precepto, de carácter reglamentario, fue muy criticado por DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, M., op. cit., p. 261, al considerar que era todo un modelo de imprecisión técnica.
[15] Como ha puesto de manifiesto la doctrina notarial ya citada (MARTÍNEZ-GIL VICH, PÉREZ RAMOS).
[16] MARTÍNEZ-GIL VICH, I., op. cit., p. 180.
[17] CORDERO TABORDA, A., op. cit., p. 254.
[18] Así lo hace ver PÉREZ RAMOS, C., op. cit., p. 269.
[19] MARTÍNEZ-GIL VICH, I., op. cit., p. 179.
[20] La cuestión de la hipotética conducta obstructiva se me ha planteado en la Notaría por parte de interesados en una herencia, acusando de tal conducta a otros interesados. No me refiero al expediente del art. 843 CC en concreto, sino en general a los expedientes de jurisdicción voluntaria de Derecho de sucesiones. El Notario, como funcionario público, está obligado a aceptar el requerimiento de inicio de un expediente de jurisdicción voluntaria si se dan los presupuestos para ello, y dejar su resultado a merced de la instrucción posterior. No puede, de plano y ab initio, rechazar su iniciación o cerrarlo de golpe ante acusaciones de ánimo dilatorio o mala fe por parte de otros interesados. Ni el Notario tiene instrumentos para apreciar tal ánimo ni razones de seguridad jurídica y de tutela de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos lo aconsejan, pues la denegación de la prestación de la función podría generar un perjuicio irreparable. Ahora bien, el Notario sí puede -y debe- actuar con celeridad en la instrucción si tiene cualquier indicio o sospecha de que el inicio del expediente tiene una función obstructiva o dilatoria, sobre todo si un retraso en su tramitación y resolución puede generar perjuicios irreparables a los que han de pasar por el expediente a merced de quien lo promueve.
[21] Espejo Lerdo de Tejada, M., Artículo 843 del Código Civil, en Código Civil, edición para Tirant Notariado, Tirant on line, 2025.
[22] Ello por analogía con el expediente de contador partidor dativo. Vid., sobre esta cuestión, CORDERO TABORDA, Á., op. cit., p. 298. Quedémonos con dos pronunciamientos que, para el expediente de contador partidor dativo, proclaman que, dado el estrecho margen que brinda el expediente, no son admisibles alegaciones relativas a la valoración, clasificación y medición de los bienes (vid. Autos AP de Ciudad Real de 31-1-1994 y de Coruña de 30-3-2000).
[23] PÉREZ RAMOS, C., op. cit., pp. 269-270.
PRIMERA PARTE DE ESTE ESTUDIO: EL RÉGIMEN SUSTANTIVO
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