Informe mercantil julio de 2022. Un burofax ¿puede sustituir a un acta notarial de requerimiento?

JAGV, 25/07/2022

INFORME MERCANTIL DE JULIO DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS: Un burofax ¿puede sustituir a un acta notarial de requerimiento?
   Resolución DGSJFP.

Traemos a este informe una resolución de la DGSJFP que en materia de expedientes de convocatoria de junta aborda el inquietante problema de si el requerimiento notarial de que nos habla el artículo 168 de la LSC, puede ser sustituido por otra forma de notificación fehaciente.

Se trata de la resolución de 27 de enero de 2020 en el expediente 19/2019 sobre convocatoria de Junta General.

Los hechos de esta resolución son los siguientes: se solicita por un socio la convocatoria de junta general de una sociedad. En su solicitud dice que existe un requerimiento del que cita la fecha y el notario autorizante, dirigido al órgano de administración de la misma y que transcurrido el plazo de dos meses la junta no ha sido convocada.

El orden del día solicitado era el siguiente:

“Pago por transferencia de cualquier futuro dividendo, liquidación de la sociedad y/o por cualquier concepto al que tengan derecho los accionistas de la misma”. También solicita se levante acta notarial de la junta con cargo a la Sociedad.  

Acompaña a su solicitud un acta de requerimiento notarial, realizado a instancia del órgano de administración de la Sociedad para que se levante acta de la celebración de otra junta general de la sociedad. El notario levanta acta de esa junta y “deja constancia de que en el curso de la junta el hoy solicitante manifiesta que remitió un burofax a la compañía para que se incorporaran algunos puntos en el orden del día y que dicho burofax fue rechazado”. Ello lo niega el presidente, añadiendo que en sociedades limitadas no cabe modificar el orden del día. En el acta se protocoliza un certificado emitido por una empresa de mensajería “sobre burofax remitido del que resulta la notificación de un texto del hoy solicitante dirigido a la sociedad por el que solicita convocatoria de la junta general de socios de la sociedad en el que debe incluirse el punto del orden del día que consta más arriba, así como que se levante acta notarial con cargo a la Sociedad”.

 El registrador para mejor proveer solicita se le presente el acta notarial de requerimiento dirigido a la Sociedad, y una vez presentado “se valorará si el orden del día propuesto responde a las exigencias legales y a las competencias propias de la junta general”

El socio contesta que del acta de requerimiento acompañada resulta la entrega del requerimiento a la Sociedad.

El registrador ante el hecho de no presentarle el acta de requerimiento tiene por desistido al solicitante cerrando el expediente.

El solicitante recurre alegando “que el requerimiento a que se refiere el registrador se efectuó a través del acta notarial aportada en la que consta incorporada la solicitud de junta general con el orden del día propuesto”.

La DGSJFP a la vista de los hechos desestima el recurso.

 Dice la DG que, dado que según resulta del artículo 168 de la LSC, para que se pueda convocar junta por el registrador, es necesario la existencia de un requerimiento notarial dirigido a la Sociedad pidiéndoles dicha convocatoria y que la Sociedad en el plazo de dos meses no atienda el requerimiento, el problema que se plantea estriba en dilucidar si el burofax, a que se alude en el acta notarial de la junta, es o no equivalente al requerimiento notarial que exige el precepto.

Centrado así el problema, y teniendo en cuenta que, en estos expedientes, lo único que procede es la comprobación de si se cumplen o no los requisitos exigidos por la Ley, debido a que el solicitante no ha presentado el requerimiento notarial exigido por el registrador, procede la confirmación de su acuerdo de no proceder a la convocatoria de junta.

Sobre el burofax enviado y que resulta del acta notarial la DG afirma de forma contundente que “no pueden confundirse las actas a que se refiere el artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital con aquellas a que hace mención el artículo 203 del mismo cuerpo legal, como no puede confundirse la remisión de un burofax con la realización de un requerimiento notarial”.

Añade que una cosa son las actas de los artículo 202 y siguientes del RN, y otra muy distinta el acta de requerimiento  del artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital cuya finalidad  “no sólo es poner en conocimiento del órgano de administración la solicitud de convocatoria sino, además, intimarle a que lo lleve a cabo”. Es decir, se trata de un acta clara de requerimiento y por tanto un acta totalmente distinta del acta del artículo 203 de la LSC, dirigida a levantar acta de la celebración de la junta general.

A continuación dice la DG acerca de las notificaciones por burofax que “es cierto que conforme al artículo 22.4 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, las notificaciones efectuadas por el prestador del servicio postal universal («Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.») gozan de «la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales, (…)» (y por ende también de las que hayan de surtir efecto en la esfera notarial y registral), como ha reconocido reiteradamente esta Dirección General. Ahora bien, sin necesidad de entrar a valorar si dicha notificación por burofax cumple o no con las exigencias de veracidad que exige nuestro ordenamiento (vide Resolución en materia de recursos contra la calificación de los registradores de fecha 2 de enero de 2019), lo cierto es que no cumple con las garantías previstas en el Reglamento Notarial para la práctica tanto del requerimiento propiamente dicho como del derecho del requerido a contestar (artículo 204 del Reglamento Notarial)”. Por consiguiente, el hecho de que el art. 168 de la LSC exija que el requerimiento sea notarial, “debe interpretarse en el sentido de que la observancia de dicha exigencia implica la sujeción a los requisitos de garantía que para dicho supuesto contempla el Reglamento Notarial, requisitos que no se cumplen si la requisitoria se lleva a cabo por medios distintos a los previstos legalmente”.

Como vemos la DG, acerca de la naturaleza del requerimiento a la sociedad para que convoque junta conforme a los artículos 168 y 169 de la LSC, no considera que este sea un simple requerimiento sin más, sino que, junto a ese requerimiento y notificación de la solicitud de un socio, implica también una intimación a la sociedad para que realice determinada actividad: la convocatoria de junta general. Por ello se muestra rígida a la hora de exigir que ese requerimiento sea estrictamente notarial no pudiendo ser sustituido por un burofax del operador Postal Universal y mucho menos por un burofax realizado por una compañía privada de mensajería.

   Conclusiones.

Por ello la conclusión de esta resolución es clara, el menos para este caso: si la LSC exige que determinada actuación sea notarial, dicha actuación no puede ser sustituida por otra distinta, aunque cuente con una fehaciencia aproximadamente similar a la notarial.

Por consiguiente, el hecho de que en el curso de la celebración de una junta general se entregue por un socio una notificación a la Sociedad de petición de celebración de junta general, en ningún caso puede producir los efectos del requerimiento notarial de que nos habla el artículo 168 de la LSC.

 Esto último sin embargo puede plantear alguna duda: en el acta notarial se refiere simplemente la manifestación del socio sobre la remisión del burofax y su estricto contenido: ahora bien, si en lugar de esa manifestación el socio en el seno de la junta hubiera solicitado expresamente la convocatoria de junta con un orden del día determinado, esa petición del socio avalada por el acta notarial, ¿hubiera sido suficiente para estimar realizado el requerimiento del artículo 168 de la LSC? Parece que sí pues existe una intervención notarial que da fe de la petición, están presentes los administradores de la sociedad y por tanto estos no pueden desconocer dicha petición.

Lo que ha ocurrido en este caso es debido a una confusión del solicitante por estimar que esa acta notarial de celebración de junta en la se refirió a la remisión de un burofax de solicitud de junta, era bastante para entender cumplido el requerimiento del artículo 168, y ello no es así.

Son muchas las ocasiones en que la LSC o el RRM exigen para dar por cumplido determinado requisito o para permitir una inscripción registral, un requerimiento, una notificación o en definitiva una intervención notarial, a todas la cuales en principio se les debe aplicar el criterio que resulta de esta resolución.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

La única disposición de carácter general en el mes de junio de relativo interés mercantil es la siguiente:

— El Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo, por el que se establece con carácter temporal un mecanismo de ajuste de costes de producción para la reducción del precio de la electricidad en el mercado mayorista. Se trata de una norma de carácter temporal pues su duración está limitada a doce meses y tiene la finalidad de reducir el precio de la electricidad en el mercado mayorista. El plazo se contará desde la publicación de la Orden por la que se publique en el BOE la autorización del mecanismo de ajuste por parte de la Comisión Europea. Pero, en todo caso, la fecha límite será el 31 de mayo de 2023.  

   Disposiciones Autonómicas.

— No se ha publicado ninguna de interés mercantil.

   Tribunal Constitucional

— Nada digno de mención.

 

RESOLUCIONES
   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 215, según la cual en un procedimiento de apremio fiscal los arrendamientos para un uso distinto de vivienda no inscritos, o los inscritos con posterioridad al derecho que se ejecuta, al producirse su purga, no requieren notificación al arrendatario a efectos de tanteo legal arrendaticio.

La 223, que en una hipoteca escriturada antes de la LRCCI no es necesario que la cláusula de vencimiento anticipado se adapte a esa Ley  y ello aunque no conste  en la escritura la alegación del deudor de que la previsión que contiene la escritura sobre el vencimiento anticipado resulta más favorable para él.

La 225, que declara de forma terminante la no posibilidad de expedición de notas simples solicitadas por correo electrónico. En su caso esas notas simples deberán pedirse a través del Flei , del Floti o del Flomi.

La 231, que nos dice que si se interrumpe el plazo de prescripción por el ejercicio de la acción correspondiente ante los Tribunales no se puede producir la caducidad legal de la hipoteca, aparte de que si existe una resolución judicial que se han pronunciado expresamente sobre la procedencia de la ejecución, no puede la registradora revisar el fondo de la misma.

La 236, que en materia de derecho interautonómico considera que la ley aplicable a las medidas de apoyo es la que corresponde a la vecindad civil de la persona con discapacidad, pero los efectos de la intervención del tutor en la herencia se rigen por la ley aplicable a la sucesión. 

La 250, que en materia de cancelación por caducidad nos dice que el cómputo del plazo de los 20 años del Art 210-1-8 LH, para cancelar por caducidad cargas preexistentes (incluidos embargos prorrogados antes LEC-2000) se inicia desde el último asiento practicado relativo a la carga a cancelar (nota marginal de expedición de certificación dominio y cargas). 

   RESOLUCIONES MERCANTIL

La 211, según la cual para la inscripción de un auditor designado por el órgano de administración es necesario que la solicitud de ese administrador tenga la firma legitimada, que el auditor acepte, que la hoja de la sociedad no esté cerrada y que se haga la oportuna provisión de fondos para el Borme.

La 222, que para la inscripción de las decisiones de un socio único, que está declarado en concurso en fase de liquidación, será necesaria la intervención del administrador concursal.

La 228, muy interesante pues declara que la subsanación de escritura o acta realizada al amparo del artículo 153 del RN, puede ser desconocida y no tenida en cuenta por el registrador, si aplica de forma incorrecta el artículo, es decir no queda debidamente justificada esa subsanación o rectificación. Aparte de ello si existen discrepancias graves entre el acta notarial de una junta general y la escritura de elevación a público de los acuerdos de esa junta, la escritura no es inscribible.

La 248, que en un aumento de capital por compensación de créditos de una sociedad de capital exclusivamente público el nombramiento de auditor necesario puede ser hecho por el órgano de administración. Además, declara que, en aumento de capital de una sociedad anónima por compensación de créditos y aportaciones dinerarias, es necesario distinguir por su numeración las acciones que se desembolsan por cada medio, aunque ello puede hacerse proporcionalmente a su cuantía para cada una de las acciones.

La 249, que admite la inscribibilidad de un artículo estatutario en el que para la asistencia telemática de los socios a las juntas generales dice que se habilitarán unos locales concretos desde el que los socios podrán conectarse telemáticamente y que en ese caso la junta se entenderá celebrada en el “lugar principal”.

La 253, que reitera que, si la hoja de la sociedad está cerrada por falta de depósito de cuentas, no es posible la inscripción de un nombramiento de auditor voluntario, aunque ese nombramiento pueda facilitar el depósito que falte.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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