Resoluciones Junio 2022 Dirección General Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Admin, 01/06/2022

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD
  3. 210.** INMATRICULACIÓN MEDIANTE EXPEDIENTE NOTARIAL ACOMPAÑADA DE MANIFESTACIONES. DUDAS SOBRE COINCIDENCIA CON OTRA FINCA REGISTRAL
  4. 212.** VENTA DE CUOTAS INDIVISAS DE FINCA RÚSTICA EN ANDALUCÍA. POSIBLE PARCELACIÓN URBANÍSTICA
  5. 213.** HIPOTECA SOBRE FINCA INSCRITA COMO LOCAL PERO QUE CONSTITUIRÁ LA VIVIENDA HABITUAL SIN QUE CONSTE EN EL REGISTRO EL CAMBIO DE USO
  6. 214.* NEGATIVA A INICIAR EL PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH POR DUDAS SOBRE POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO
  7. 215.** PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL. SITUACIÓN ARRENDATICIA DE FINCA PARA USO DISTINTO DE VIVIENDA
  8. 216.** COMPRA POR MITADES INDIVISAS POR CÓNYUGES HOLANDESES CASADOS «BAJO EL RÉGIMEN SUPLETORIO EN LOS PAÍSES BAJOS»
  9. 217.*** SEGREGACIÓN SIN GEORREFERENCIACIÓN DE LA FINCA RESTO. RENUNCIA A LA INCORPORACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA CUANDO ES POTESTATIVA
  10. 218.** VENTA DE PARTICIPACIÓN INDIVISA DE TERRENO URBANO EN ANDALUCÍA. POSIBLE PARCELACIÓN
  11. 219.*** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DEL AYUNTAMIENTO.
  12. 220.** COMPRA POR ADMINISTRADOR CONCURSAL DE PERSONA DE NACIONALIDAD CHECA
  13. 221.** PROPIEDAD HORIZONTAL.CAMBIO DE USO DE TRASTERO A VIVIENDA. AGRUPACIÓN DE HECHO Y NUEVA DESCRIPCIÓN
  14. 223.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO OTORGADO ANTES DE LA LCCI. CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO
  15. 224.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD
  16. 225.⇒⇒⇒ NOTAS SIMPLES SOLICITADAS POR CORREO ELECTRÓNICO
  17. 226.** ASIENTO DE PRESENTACIÓN DE DOCUMENTO ELECTRÓNICO RECIBIDO POR BUROFAX. RECTIFICACIÓN DE REFERENCIA CATASTRAL
  18. 227.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE INTERESADO
  19. 230.** PROPIEDAD HORIZONTAL. CANCELACIÓN DE ELEMENTO PRIVATIVO POR MANDAMIENTO JUDICIAL
  20. 231.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE HIPOTECA
  21. 232.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO LCCI 5/2019. CONSTANCIA TÁCITA DEL CARÁCTER NO HABITUAL DE LA VIVIENDA HIPOTECADA.
  22. 233.** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO INTERVINIENDO TUTOR DEL INCAPACITADO
  23. 234.** COMPRA POR CASADO EN GANANCIALES SOLICITANDO INSCRIPCIÓN COMO PRIVATIVO
  24. 235.*** REFORMA O REHABILITACIÓN DE UN EDIFICIO CON CAMBIO DE USO A VIVIENDAS. NECESIDAD O NO DE SEGURO DECENAL.
  25. 236.*** PARTICIÓN HEREDITARIA INTERVINIENDO TUTOR. AUTORIZACIÓN JUDICIAL
  26. 237.* SENTENCIA DICTADA EN REBELDIA: ACCION DE RESCISION
  27. 238.** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO DE SEGREGACIÓN Y VENTA
  28. 239.** REPRESENTACIÓN GRÁFICA QUE SOLAPA LA DE OTRAS FINCAS REGISTRALES INSCRITAS
  29. 243.** CANCELACIÓN DE ASIENTO EN VIRTUD DE INSTANCIA PRIVADA
  30. 244.*** AMPLIACIÓN DE EMBARGO ADMINISTRATIVO: EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS
  31. 245.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL EXISTIENDO OPOSICIÓN EN GEORREFERENCIACIÓN ALTERNATIVA ANTERIOR
  32. 246.* NOTA DE CALIFICACION INDEBIDAMENTE MOTIVADA
  33. 247.** DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA POR LOS TITULARES DE UNAS PARTICIPACIONES INDIVISAS
  34. 250.*** CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE ANOTACIÓN DE EMBARGO ex ART. 210.1.8 LH: CÓMPUTO DEL PLAZO. 
  35. 251.** VENTA DE FINCA INSCRITA COMO PRIVATIVA POR CONFESIÓN SIN QUE CONSTE EL NOMBRE DEL CÓNYUGE. LEGÍTIMA EN GALICIA Y CATALUÑA.
  36. 252.** COMPRAVENTA FIGURANDO PRESENTADO CON POSTERIORIDAD MANDAMIENTO DE PROHIBICIÓN DE DISPONER
  37. RESOLUCIONES MERCANTIL
  38. 211.* DESIGNACIÓN DE AUDITOR DE SOCIEDAD. PROVISIÓN DE FONDOS PARA PUBLICACIÓN EN EL BORME. LEGITIMACIÓN DE FIRMA DEL ADMINISTRADOR. 
  39. 222.** DECISIONES SOCIO ÚNICO CONCURSADO CON FACULTADES DE ADMINISTRACIÓN SUSPENDIDAS.
  40. 228.⇒⇒⇒ PARTICIPACIONES SOCIALES EN COMUNIDAD. EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE SOCIO. SUBSANACIÓN DE ACTA NOTARIAL POR LA VÍA DEL ART. 153 DEL RN.
  41. 229.() PARTICIPACIONES SOCIALES EN COMUNIDAD. EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE SOCIO
  42. 240.() CIERRE REGISTRAL POR BAJA EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES AEAT. CESE DE ADMINISTRADOR
  43. 248.*** AUMENTO DE CAPITAL MEDIANTE COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. AUDITOR DESIGNADO POR EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
  44. 249.*** ASISTENCIA TELEMÁTICA A JUNTAS GENERALES. INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULA ESTATUTARIA. LUGAR DE CELEBRACIÓN.
  45. 253.* CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. NOMBRAMIENTO DE AUDITOR VOLUNTARIO
  46. ENLACES:

INFORME Nº 333. (BOE JUNIO de 2022)

2ª Parte: RESOLUCIONES DGSJFP:

PROPIEDAD

MERCANTIL

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RESOLUCIONES POR MESES y POR TITULARES PARA BUSCAR

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

() Reiterativa o de escasísimo interés

* Poco interés o muy del caso concreto

** Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.

RESOLUCIONES PROPIEDAD
210.** INMATRICULACIÓN MEDIANTE EXPEDIENTE NOTARIAL ACOMPAÑADA DE MANIFESTACIONES. DUDAS SOBRE COINCIDENCIA CON OTRA FINCA REGISTRAL

Resolución de 9 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cáceres n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un acta de expediente de dominio para la inmatriculación de finca acompañada de un acta de manifestaciones y declaración de notoriedad. 

Resumen: Es al tiempo de expedir la certificación cuando el Registrador debe manifestar las dudas de identidad que pudieran impedir la inscripción una vez terminado el procedimiento. Además, las dudas de identidad no siempre justifican la suspensión del procedimiento, ya que pueden practicarse las diligencias oportunas para disipar tales dudas.

Hechos: mediante expediente de dominio notarial se solicitó la inmatriculación de una finca. Fue objeto de calificación negativa por existir dudas fundadas de que dicha finca coincidiera parcialmente con otra por lo que se autorizó acta de manifestaciones de varios testigos y certificación de Ayuntamiento. Presentado en el Registro, la Registradora calificó negativamente por tener dudas sobre la posibilidad de que la finca cuya inmatriculación se solicita fuera parte de otra finca ya inmatriculada al poder estar encubriéndose negocios traslativos u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.

El Centro Directivo revoca la calificación señalando, con fundamento en el artículo 203 LH que es al tiempo de expedir la certificación cuando el Registrador debe manifestar las dudas de identidad que pudieran impedir la inscripción una vez terminado el procedimiento. Además, las dudas de identidad no siempre justifican la suspensión del procedimiento, ya que pueden practicarse las diligencias oportunas para disipar tales dudas.

Además, con arreglo al artículo 203.1, regla 3ª LH, tras la solicitud de certificación por parte del notario autorizante del expediente, el registrador debe emitir un juicio sobre la posible constancia como inmatriculada (parcial o totalmente) del nuevo objeto cuyo acceso a los libros del Registro se solicita, o indicar si tiene dudas sobre esa posible inmatriculación previa. En el caso resuelto, la registradora expidió la certificación y en ella ya advirtió de la posible coincidencia con otra finca inscrita.

En cuanto a las dudas de identidad, en el caso resuelto existe una certificación expedida por la Secretaria del Ayuntamiento con el Visto Bueno del Alcalde de la que resulta que al Ayuntamiento no le consta que a finca cuya inmatriculación se solicita coincida con la alegada por la registradora en su nota de calificación. (ER)

212.** VENTA DE CUOTAS INDIVISAS DE FINCA RÚSTICA EN ANDALUCÍA. POSIBLE PARCELACIÓN URBANÍSTICA

Resolución de 9 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Guadix, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa. 

Resumen: La mera transmisión de una cuota indivisa ya inscrita en el Registro, amparada por tanto por la legitimación registral, no debe justificar, como regla general, la exigencia de intervención administrativa alguna, a menos que vaya acompañada de un indicio cualificado como puede ser la nueva asignación de uso de parte determinada de finca o la conversión de una comunidad hereditaria en ordinaria mediante sucesivas transmisiones, siempre atendidas el resto de circunstancias concurrentes y de conformidad con la legislación sustantiva aplicable.

Hechos: se presenta escritura de compraventa por la que se formaliza la venta de cuatro quintas partes de la una finca registral. La finca se inmatriculó a favor de cinco hermanos, que la adquirieron por herencia de su padre por iguales partes, según consta en la inscripción primera, posteriormente fueron transmitiéndose las participaciones de cuatro hermanos citados por diversos títulos y en proindiviso (inscripción 2.ª de herencia, 3.ª de herencia, 4.ª de herencia, 5.ª de compra a favor de otro cotitular, 6.ª liquidación de la sociedad conyugal del adquirente anterior y 7.ª de legado) y por la presente escritura algunos de los actuales titulares registrales de la finca, en concreto el quinto de los citados hermanos y los sucesores de otros tres hermanos ya fallecidos, venden a diversos titulares cuatro quintas partes de la citada finca, adquiriendo cuatro de ellos el pleno dominio de cuatro treinta y cincoavas partes indivisas cada uno de ellos y los seis restantes el pleno dominio de dos treinta y cincoavas partes indivisas cada uno de ellos.

El Registrador califica negativamente considerando que debe aportarse licencia de parcelación o declaración municipal de innecesariedad, pues estamos ante un acto revelador de una posible parcelación urbanística.

El Centro Directivo confirma la calificación (ver también R. número 218 de este mismo informe).

  1. LEY 7/2021 DE ANDALUCÍA.

La Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía entró en vigor el día 23 de diciembre de 2021, es decir, con posterioridad a la fecha de la escritura púbica (26 de junio de 2019), pero antes de la presentación de ésta en el Registro (4 de enero del año 2022).

Ello supone que, dado el carácter adjetivo o procedimental de las normas de naturaleza registral, deban entenderse aplicables las vigentes al tiempo de la calificación del registrador, con independencia del eventual régimen transitorio aplicable desde el punto de vista sustantivo.

Es decir, la escritura desde el punto de vista urbanístico sustantivo debe estar sometida al régimen de la ley aplicable al tiempo de su otorgamiento, sin embargo, desde el punto de vista de las normas de naturaleza registral serán las vigentes al tiempo de la calificación las temporalmente aplicables.

No obstante, puede decirse que la nueva ley, con alguna excepción, no altera sustancialmente el régimen de las parcelaciones urbanísticas en Andalucía (vid. artículo 91).

La ley mantiene la norma prohibitiva de toda parcelación urbanística en suelo rústico, estableciendo, de modo idéntico al texto anterior, que se consideran actos reveladores de una posible parcelación urbanística aquellos en los que, mediante la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en pro indiviso de un terreno, finca o parcela, o de una acción, participación u otro derecho societario, puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte del inmueble equivalente o asimilable a los supuestos anteriores, sin que la voluntad manifestada de no realizar pactos sobre el uso pueda excluir tal aplicación.

Por su parte, el apartado sexto destaca ahora que, para las inscripciones de parcelación, segregación o división, los registros de la Propiedad exigirán la observancia de lo dispuesto en los apartados precedentes, en los términos previstos en la legislación básica estatal.

2) Actos que presentan indicios de una posible parcelación urbanístico.

Con fundamento en la R. de 22 de julio de 2021, procede señalar que:

– Actos o negocios jurídicos que, sin constituir formalmente división o segregación, pueden presentar indicios de parcelación urbanística o formación de núcleo poblacional al margen del planeamiento à previo requisito registral de acreditación de licencia o declaración de innecesariedad –artículo 78 del Real Decreto 1093/1997 en relación al artículo 26 de la Ley de Suelo– cuando la legislación sustantiva aplicable equipare expresamente el acto en cuestión a la parcelación en sentido estricto sometida a dichos títulos administrativos.

– En otro caso, el tratamiento del mismo desde el punto de vista registral debe articularse a través del procedimiento previsto en el artículo 79 del Real Decreto de 4 de julio de 1997, siempre y cuando el registrador de forma motivada en su nota de calificación exponga los indicios que, de acuerdo también con la normativa aplicable, puedan justificar la aplicación de tal precepto.

En el caso de la mera transmisión de una cuota indivisa ya inscrita en el Registro, amparada por tanto por la legitimación registral, no debe justificar, como regla general, la exigencia de intervención administrativa alguna, a menos que vaya acompañada de un indicio cualificado como puede ser la nueva asignación de uso de parte determinada de finca o la conversión de una comunidad hereditaria en ordinaria mediante sucesivas transmisiones, siempre atendidas el resto de circunstancias concurrentes y de conformidad con la legislación sustantiva aplicable. (ER)

213.** HIPOTECA SOBRE FINCA INSCRITA COMO LOCAL PERO QUE CONSTITUIRÁ LA VIVIENDA HABITUAL SIN QUE CONSTE EN EL REGISTRO EL CAMBIO DE USO

Resolución de 10 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Bilbao n.º 6 a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: Se revoca la calificación de la registradora que suspende una hipoteca por no acreditase el carácter de vivienda habitual del inmueble hipotecado, que sólo consta por manifestación del adquirente y otros medios indirectos.

Hechos: 1. [Préstamo hipotecario] […] sobre una finca que se describe como local comercial en la planta tercera de determinado edificio que se adquiere el mismo día por compraventa otorgada ante el mismo notario en escritura inmediatamente anterior en orden de protocolo.

En la escritura de compraventa manifiesta el comprador que dicha finca «va a constituir su vivienda habitual». Asimismo, declara que «a pesar de que en el Registro de la Propiedad consta como “local comercial”, el inmueble adquirido se destina a domicilio habitual del adquirente, que tras las reformas que por parte de la parte compradora se va a llevar a cabo se transformará de aquel primer uso en vivienda (…)» […]

En la parte expositiva de la escritura de constitución de hipoteca, el hipotecante manifiesta que la finca constituye su vivienda habitual; y ambas partes que se concede el préstamo para financiar la compra de vivienda habitual. En las estipulaciones se hace constar que la finca tiene el carácter de vivienda habitual.

En la certificación catastral descriptiva y gráfica incorporada en ambas escrituras, así como en la certificación sobre el Valor Mínimo Atribuible a los Bienes Inmuebles de Vizcaya que emite la Hacienda Foral y en la certificación de deudas con la comunidad de propietarios incorporadas a la escritura de compraventa, consta que es una vivienda.

Además, en el certificado de tasación incorporado a la escritura de hipoteca figura que el inmueble tasado es una «vivienda individual en proyecto de rehabilitación (…)».

Registradora: La registradora de la Propiedad suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, «hay una contradicción y falta de claridad en la redacción de la escritura puesto que el inmueble vendido (en un número precedente del protocolo del mismo notario) es un local, mientras que por la presente se describe lo que se hipoteca –dicho local previamente adquirido–, y sin embargo en la escritura se afirma que se trata de una vivienda habitual» […] Asimismo, objeta que «ni se acredita ni se solicita el cambio de uso, ni se desprende dicho cambio de uso de los documentos aportados, ni se hace ninguna manifestación al respecto (…) Tampoco se aporta la licencia correspondiente que acredite que el Ayuntamiento ha autorizado dicho cambio de uso».

Recurrente: El notario recurrente alega: a) que el préstamo hipotecario tiene por finalidad financiar la compra por parte del prestatario de la que será su vivienda habitual y, aunque en el Registro de la Propiedad la finca que se hipoteca consta actualmente como local en un edificio de viviendas, en determinados documentos incorporados a las escrituras de compraventa y constitución de hipoteca consta que es una vivienda (certificación catastral descriptiva y gráfica, en el certificado del Valor Mínimo Atribuible a los Bienes Inmuebles de Vizcaya que emite la Hacienda Foral, en el informe de tasación y en el certificado de deudas con la comunidad de propietarios) […] d) que, a la luz del espíritu y finalidad de las normas protectoras de los hipotecantes parece razonable que debería aceptarse la manifestación del hipotecante en este caso, consentida además por la parte acreedora, que es la única a la que podría perjudicar, para quedar amparado por la presunción del artículo 21 de la Ley Hipotecaria […]

Resolución: La DGSJyFP revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2. En relación con las hipotecas constituidas sobre la vivienda habitual de los hipotecantes, desde el año 2012 se han adoptado diversas medidas legislativas para dar respuesta a una situación económica singular de la que se derivaron consecuencias patrimoniales adversas para los ciudadanos que desembocaron o pueden desembocar en la pérdida de dicha vivienda. [Se relacionan las normas] […]

4. A la vista de las consideraciones precedentes y atendiendo a las circunstancias concretas […] el defecto expresado en la calificación impugnada debe ser revocado.

A la luz del espíritu y finalidad de las normas protectoras antes referidas, establecidas en favor de quienes hipotecan una finca a la que se pretende atribuir carácter de vivienda habitual, debe concluirse que habrá de pasarse por la manifestación que sobre aquel carácter haga el hipotecante, consentida por la parte acreedora (con la trascendencia que tiene respecto de la eficacia y alcance del derecho constituido), de suerte que tal circunstancia de hecho –aunque sea solo intencional o de futuro– quede amparada por la presunción «iuris tantum» establecida por el artículo 21 de la Ley Hipotecaria […]

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada. (CB)

214.* NEGATIVA A INICIAR EL PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH POR DUDAS SOBRE POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO

Resolución de 10 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 10, por la negativa del registrador a iniciar el procedimiento previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

Resumen: El procedimiento del art. 199 debe tramitarse aunque el registrador tenga dudas sobre la posible invasión del dominio público, no aclaradas en un informe municipal aportado por el interesado.

Hechos: Se solicita, mediante acta notarial, el inicio de un expediente del art. 199.2 de la Ley hipotecaria para rectificar la descripción registral de una finca, con un exceso de cabida superior al 10% de la superficie inscrita, así como su descripción catastral. Se acompaña un informe municipal en relación con una franja de terreno anexa, en el que se afirma desconocerse la titularidad pública o privada de dicha franja; un informe de un técnico que certifica que la descripción resultante se corresponde con el planeamiento urbanístico; y un informe de validación gráfica alternativo (IVGA) de resultado negativo.

El registrador de la propiedad suspende la inscripción solicitada, sin tramitar el expediente previsto en el art. 199.2, por tener por tener dudas fundadas sobre la invasión de dominio público de la georreferenciación alternativa cuya inscripción se solicita, fundando esa duda en el informe no concluyente aportado.

La DGSJFP estima el recurso y revoca la nota de calificación.

Doctrina: Para rectificar la superficie registral de una finca hay que dirimir si la superficie cuya inscripción ahora se solicita fue la que en su día debió hacerse constar, por ser la que figura dentro de los linderos, ya que la registración de un exceso de cabida stricto sensu solo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral.

En el presente caso, la calificación negativa se basa en un informe no concluyente sobre la titularidad pública o privada de la franja de terreno discutida, aportada al expediente y no recaída en su tramitación. Por lo tanto, el registrador debe tramitar el expediente del art. 199.2 LH y notificar al Ayuntamiento para que, en su caso, pueda formular alegaciones declarando que se invade dominio público, indicando en virtud de que acto jurídico se ha incorporado al mismo dicha franja de terreno.

Por otra parte, para rechazar la inscripción de la representación gráfica no basta con que el colindante notificado se oponga, sino que el registrador ha de expresar su juicio acerca de cómo aquella afectaría al titular registral que formula la oposición. (VEJ)

215.** PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL. SITUACIÓN ARRENDATICIA DE FINCA PARA USO DISTINTO DE VIVIENDA

Resolución de 11 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Murcia n.º 6, por la que se suspende la inscripción de una certificación del acta de adjudicación de bienes mediante subasta y mandamiento de cancelación de cargas.

Resumen: Los arrendamientos para un uso distinto de vivienda no inscritos, o los inscritos con posterioridad al derecho que se ejecuta, al producirse su purga, no requieren notificación al arrendatario a efectos de tanteo legal arrendaticio.

Hechos: Se trata de una certificación de un acta de adjudicación de bienes mediante subasta, que se presenta junto con mandamiento de cancelación de cargas, expedido por la Agencia Estatal de Administración Tributaria en procedimiento de apremio fiscal en el que se adjudica una finca registral –nave industrial–, expresándose que “no hay constancia en el expediente administrativo que la finca esté arrendada en el momento de la adjudicación”.

El procedimiento proviene de anotación preventiva de embargo de fecha 12 de julio de 2012, prorrogada el día 3 de febrero de 2016 y el día 11 de noviembre de 2019.

Del Registro resulta que, mediante escritura de fecha 27 de diciembre de 2012, inscrita el día 28 de febrero de 2013, la finca consta arrendada, con una duración de diez años, prorrogables sucesivamente por plazo de cinco años, quedando sujeto el arrendamiento a la Ley 29/1994 de 24 de noviembre de arrendamientos urbanos.

El registrador señala como defecto que, dado que el contrato se sujeta a la Ley de Arrendamientos Urbanos, deberá justificarse que han tenido lugar, en sus respectivos casos, las notificaciones prevenidas a los efectos del ejercicio del derecho de adquisición preferente.

El recurrente alega:

Que el arrendamiento se pactó e inscribió con posterioridad a la práctica de anotación preventiva de embargo;

Que es de aplicación el Código Civil, de manera que los contratos de arrendamiento para uso distinto del de vivienda no inscritos o los inscritos con posterioridad a la constitución de la hipoteca quedarán, por regla general, extinguidos y carecerán de preferencia frente al adjudicatario.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina: Hace un repaso el CD a la doctrina sobre arrendamientos y derechos de adquisición preferente.

Así dice que es reiterada su doctrina de que, en los supuestos de transmisión judicial de una finca, se dan los derechos de tanteo y retracto establecidos en el artículo 25 de Ley de Arrendamientos Urbanos, y, por consiguiente, es necesario para su inscripción que se justifique haberse hecho las notificaciones oportunas para su ejercicio o, en otro caso, la manifestación de inexistencia de arrendamientos sobre la finca adjudicada.

No obstante, para la resolución del recurso se ha de tener en cuenta los cambios legislativos de la Ley de Arrendamientos Urbanos:

1.El artículo 13.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, vigente hasta el 6 de junio de 2013, disponía un plazo mínimo de subsistencia para el arrendamiento de vivienda de cinco años, plazo que habría de respetarse, aunque se produjera la ejecución de la hipoteca que gravaba la finca y aunque el arrendamiento no figurase inscrito en el Registro.

Incluso para estos contratos, a partir del día 6 de junio de 2018, es decir, una vez transcurridos los cinco años de plazo mínimo, quedarán extinguidos cuando se resuelva el derecho del arrendador como consecuencia de una ejecución de hipoteca u otro procedimiento de ejecución forzosa, siendo por tanto ya innecesario exigir la declaración arrendaticia a los efectos de los derechos de tanteo y retracto.

2.Los contratos de arrendamiento concertados con posterioridad a la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas (en vigor desde el día 6 de junio), para determinar la existencia del derecho de retracto, deberá de tenerse en cuenta, si el arrendamiento ha tenido o no acceso al Registro de la Propiedad, puesto que de este extremo dependerá la continuación o no del arrendamiento tras la adjudicación de la finca, dada la modificación por dicha ley del artículo 13.1, y a 7.2 de la LAU.

Haciendo una interpretación conjunta de dichos preceptos resulta:

— Que el contrato de arrendamiento queda extinguido, salvo que se hubiese inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la anotación preventiva del embargo que se ejecuta y que determina la extinción del derecho del arrendador y en consecuencia del propio contrato de arrendamiento y con él sus derechos accesorios como el derecho de retracto.

— Y estando inscrito con anterioridad a la hipoteca o al embargo que se ejecuta, y persistir el arrendamiento tras la adjudicación de la vivienda el arrendatario podrá, en su caso, ejercitar su derecho de retracto contra el adjudicatario en los términos previstos en el artículo 25.

— Si el arrendamiento consta inscrito con posterioridad al derecho que provoca la resolución de la titularidad del arrendador, al extinguirse el contrato de arrendamiento “ipso iure”, no habrá lugar a retracto, al igual que si el mismo no hubiera accedido al Registro.

3.Tras la entrada en vigor (6 de marzo) del Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, el artículo 13 de la Ley, impone una duración mínima para los contratos de arrendamiento de vivienda de cinco años si el arrendador es persona física y de siete si es persona jurídica, lo que hace necesario que en el título inscribible se haga constar la situación arrendaticia de la vivienda adjudicada en los términos establecidos en el artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos.

—No obstante, cuando se trata de contratos de arrendamiento para un uso distinto del de vivienda no inscritos, o los inscritos con posterioridad a la hipoteca o anotación ejecutada, al no estar sometidos a un plazo mínimo imperativo, el arrendamiento podrá extinguirse como consecuencia de la ejecución si el adjudicatario ejercita la facultad de resolución de la relación arrendaticia, “y solo en caso de no ejercitarse da lugar a su subrogación en la posición del anterior propietario o arrendador, dando así continuidad al contrato de arrendamiento” (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo número 783/2021, de 15 de noviembre, según la cual en tal caso no son aplicables los artículos 13.1 y 29 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, sino los artículos 1549 y 1571 del Código Civil).

— Y produciéndose la purga del arrendamiento “no se requiere notificar a efectos de tanteo legal arrendaticio”.

Comentarios: Interesante resolución en cuanto supone un completo resumen de las normas aplicables a las fincas arrendadas, cuando son objeto de ejecución judicial.

Recordemos que la razón por la que los derechos de tanteo y retracto se dan también en las ventas judiciales se debe a que el Código Civil al referirse a la compraventa emplea los términos venta pública o venta en subasta pública o judicial, debiendo de tener en cuenta las distintas normativas que se han ido sucediendo para determinar si procede o no exigir la notificación a los arrendatarios a los efectos del ejercicio de su derecho de adquisición preferente. (MGV)

216.** COMPRA POR MITADES INDIVISAS POR CÓNYUGES HOLANDESES CASADOS «BAJO EL RÉGIMEN SUPLETORIO EN LOS PAÍSES BAJOS»

Resumen.- Tratándose de cónyuges adquirentes sujetos a régimen económico matrimonial extranjero de comunidad, es posible que la inscripción se practique a favor de los cónyuges por mitades indivisas, con sujeción a su régimen matrimonial de comunidad

Hechos.– Se cuestiona la inscripción de una escritura de compraventa cuya calificación ha sido impugnada los cónyuges compradores, ambos de nacionalidad holandesa, manifiestan que están, «casados bajo el régimen económico matrimonial que rige como supletorio en los Países Bajos» y añaden que compran y adquieren la finca descrita «de conformidad con su régimen matrimonial y por mitades indivisas entre ellos». 

La registradora suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, siendo el régimen legal holandés de comunidad de bienes, no pueden adquirir la finca por mitades y pro indiviso, por lo que se deberá de aclarar la forma en que adquieren la finca y, en su caso, su régimen matrimonial.

El notario recurrente alega que la calificación omite que, como se expresa en la escritura, ambos cónyuges pueden comprar por mitades indivisas, pero de conformidad con su régimen económico-matrimonial, y ambas circunstancias son compatibles, por lo que debe aplicarse el artículo 92 del Reglamento Hipotecario, de modo que deberá practicarse la inscripción de la adquisición de cada cónyuge de una mitad indivisa con sujeción su régimen matrimonial.

Dirección General.- Estima el revoca y revoca la calificación.

La cuestión planteada es análoga a la resuelta por este Centro Directivo en Resoluciones de 2 de abril de 2018 y 1 de marzo de 2019 con un criterio que debe ahora reiterarse.

En el presente caso, la registradora reconoce en su calificación que el régimen económico-matrimonial legal supletorio en Países Bajos es el de comunidad de bienes, pero entiende que no pueden adquirir la finca por mitades y proindiviso. Lo que ocurre es que resulta inequívocamente de la escritura calificada que los adquirentes no atribuyen carácter propio o privativo a sus respectivas cuotas adquiridas, por lo que cobra todo su sentido – a fin de permitir el tráfico jurídico con unas garantías suficientes – que la inscripción se practique a favor del cónyuge comprador de la cuota respectiva, con sujeción a su régimen matrimonial de comunidad ( Resoluciones de este Centro Directivo de 2 de abril de 2018 y 1 de marzo de 2019). (IES)

217.*** SEGREGACIÓN SIN GEORREFERENCIACIÓN DE LA FINCA RESTO. RENUNCIA A LA INCORPORACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA CUANDO ES POTESTATIVA

Resolución de 12 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Girona n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una segregación de parte de una finca registral.

Resumen: La falta de coincidencia entre la superficie registral de la finca resto y la que figura en la licencia de parcelación no exige el otorgamiento de una nueva licencia. En una finca en parte rústica y en parte urbana, no es necesario concretar la superficie de cada naturaleza. La circunstancia de que una parte de la finca resto esté destinada a viales no exime de describirla y georreferenciarla. Aunque la inscripción de la representación gráfica no sea preceptiva, el interesado no puede excluir la calificación registral de la certificación catastral y, en su caso, su incorporación al folio real.

Hechos:

  1. Escritura

Se segrega una porción de terreno de una finca registral integrada por cinco parcelas catastrales, de las cuales dos son urbanas y tres rústicas. La licencia de parcelación especifica la superficie de la parte segregada y de la finca resto, cuya suma coincide exactamente con la superficie registral de la finca matriz. Dicha superficie no coincide con la suma de las que figuran en las certificaciones catastrales, existiendo un diferencia inferior al 5% de la superficie registral.

En la escritura no se describe la finca resto; simplemente se hace constar que su superficie ha quedado reducida en la de la porción segregada y que linda con esta en uno de sus lindes. En relación con dicho resto, el compareciente manifiesta que «no hace declaración de concordancia, que no ha incoado ningún expediente de rectificación catastral y que renuncia al procedimiento de coordinación catastral, a incorporar al folio real la descripción gráfica del Catastro y a la inscripción de la identificación gráfica de la finca».

Se acompaña a la escritura, además de la licencia de parcelación y de un certificado municipal conforme al cual no se invade el dominio público, un Informe de Validación Gráfica Alternativa negativo de la porción segregada.

  1. Nota de calificación

La registradora de la propiedad suspende la inscripción de la segregación por los siguientes defectos:

– Es necesario «regularizar la descripción de la finca matriz» concretando las superficies de cada naturaleza rústica y urbana, mediante certificación del Ayuntamiento y de la Generalitat «de modo que exista coordinación entre ambas administraciones sobre la superficie, a los efectos de poder adecuar también el Catastro».

– Es necesaria la georreferenciación de la finca resto, realizándose además la correspondiente rectificación de superficie.

– Debe describirse la finca resto de forma más detallada, de modo que se especifiquen las superficies correspondientes a la parte urbana y a la rústica.

También hace constar la registradora que «de la información suministrada y del Catastro, resulta que se ha procedido a la “segregación” de 112 metros cuadrados destinados a viales que no constan documentados en la escritura».

  1. Resumen de los argumentos del notario recurrente

– Ni el art. 9 LH, ni el 51 RH exigen la determinación de superficie de cada naturaleza, rústica o urbana, de la finca. La sede de la publicidad urbanística son los planes y planos urbanísticos publicados conforme a la legislación del suelo. La publicidad registral no actualizada de inmediato de tales extremos solo puede inducir a confusión.

– No es aceptable que tres Administraciones (el Ayuntamiento, la Generalitat y el Catastro) aprueben por separado planimetrías no coincidentes entre ellas y aún lo es menos que se exija al ciudadano que asuma de su cuenta la concertación entre Administraciones más allá de los estrictos términos de la ley.

– La DG, apoyándose en el art. 47 RH, ha admitido que se practique la inscripción de segregación sin necesidad de descripción georreferenciada de la finca resto, cuando esta no pueda efectuarse, pues dicho precepto «permite que accedan en diferente momento temporal segregaciones de múltiples porciones que se han podido formalizar en diferentes títulos»; como ocurre en el caso que nos ocupa, en que el Ayuntamiento no ha inscrito una segregación ya realizada destinada a viales (RR. de 7 de julio de 2016, 2 de septiembre de 2016, 6 de febrero de 2020 y 11 de junio de 2020).

– La discrepancia entre la superficie registral (36.955 m2) y la catastral (35.930 m2) es inferior al 5%, por lo que es de aplicación al art. 201.3 LH, que no exige tramitar ningún expediente de rectificación, bastando con que el Registro se limite a constatar la diferencia entre la superficie registral y la catastral.

  1. Acuerdo de la DGSJFP

La DG estima el recurso y revoca la nota respecto de: 1) el defecto que exige nueva licencia de segregación para adaptarse a la finca resto; 2) el defecto que exige certificación administrativa para acreditar la superficie de la parte rústica y de la parte urbana; 3) el defecto de no acompañar georreferenciación de la finca segregada, pues se acompaña al título.

En cambio, desestima el recurso y confirma la nota en cuanto a la necesidad de describir y georreferenciar la finca resto, «recordando que para la inscripción de la finca segregada y resto, tratándose de una georreferenciación alternativa con informe catastral de validación técnica de resultado negativo, se requiere la tramitación de un expediente del artículo 199.2 de la Ley Hipotecaria».

Doctrina de la DG

a) Sobre la no exigencia de nueva licencia de segregación (FD 3)

De su propia doctrina de que se puede rectificar la superficie de una finca procedente de segregación autorizada por licencia, siempre que ello no suponga una reordenación de los terrenos, extrae la DG la conclusión, a contrario sensu, de que «no se requiere solicitar nueva licencia de segregación, por el hecho de que haya de rectificarse la superficie de la finca resto, previamente, para poder inscribir la nueva reordenación de los terrenos, puesto que no se altera la superficie a segregar de 1.280 metros cuadrados, ni hay nueva ordenación de los terrenos por el hecho de que la superficie de la finca resto sea sensiblemente (sic) inferior a la que consta en el Registro, siendo la diferencia superficial inferior al 5%, pero siendo en todo caso la finca resto superior a la superficie de la parcela urbanística indivisible, por ser urbana.»

Por otra parte, «siendo la segregación una modificación de la finca, rigurosamente registral, deberá acomodarse la inscripción a la preceptiva licencia sin que pueda ni el registrador ni el notario modificar los términos de su obtención.»

b) Sobre la no exigencia de determinar la parte rústica y la parte urbana (FD 4)

La ley no exige «que se exprese la superficie correspondiente a la parte rústica y a la parte urbana, como tampoco puede exigir la georreferenciación de la parte rústica y de la parte urbana (…) pues, en todo caso, la georreferenciación de la finca resto ha de ser única, por no ser objeto de otro acto jurídico distinto que el de la segregación cuya inscripción se solicita».

c) Sobre la no exigencia de georreferenciar la porción segregada (FD 5)

El informe de validación catastral negativo aportado ya acredita el cumplimiento de los requisitos técnicos del art. 9.b), párrafo 4º LH y del apartado 7º de la Resolución conjunta de 26 de octubre de 2015.

Sin embargo, afirma que «para poder inscribir la georreferenciación alternativa de la finca segregada que se ha acompañado al título se requiere la tramitación de un expediente del artículo 199.2 de la Ley Hipotecaria, pues el informe catastral de validación técnica tiene un resultado negativo y si bien el mismo no impide la inscripción, obliga al registrador a notificar, al menos, a los colindantes catastrales afectados que resultan de dicho informe catastral de validación técnica».

d) Sobre la exigencia de georreferenciar la finca resto (FD 6)

La DG considera que es exigible la georreferenciación «en toda operación que implique la apertura de folio registral a una nueva finca y que determine una nueva ordenación de la finca, lo que aplicado a la operación de segregación se refiere a la finca segregada y a la finca resto». Esta «clara exigencia ha sido matizada por esta Dirección General en cuanto a la finca resto, de la que se puede prescindir excepcionalmente cuando no sea posible su georreferenciación. La imposibilidad alegada por el notario de existir una previa segregación de 112 metros cuadrados objeto de cesión a viales al Ayuntamiento no puede ser mantenida (…) pues puede reflejarse su existencia en el historial de la finca mediante nota marginal, de vigencia indefinida, cancelable mediante la certificación administrativa prevista en el artículo 74.3.a) del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio».

e) Cuestión adicional: sobre la posibilidad de excluir la georreferenciación (FD 7)

Por ser preceptiva la georreferenciación de la finca segregada y de la finca resto, según la DG, el interesado no puede excluirlas. Pero tampoco cuando es potestativa, pues el registrador califica el título en todas las circunstancias que deben figurar en el asiento y, entre ellas, se halla la georreferenciación. Además, «el otorgante debe hacer una serie de declaraciones a pregunta del notario sobre su coincidencia o no con la realidad física del inmueble, conforme al artículo 18.2 del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario. Si coincide, se describirá el inmueble en términos coincidentes con los de la certificación catastral, lo que implica una rogación tácita de rectificación de la descripción y de incorporación de la representación gráfica georreferenciada (…) Si no coincide, se procederá a subsanar las discrepancias conforme al procedimiento previsto en el artículo 18.3, que no puede producir ninguna repercusión registral, pues la incorporación de esa georreferenciación requiere la aportación de una georreferenciación alternativa a la catastral y la incoación de un expediente del artículo 199 ante el registrador o del artículo 201.1 ante el notario. Y si se declara que no se puede afirmar tal circunstancia, se mantendrá la descripción del título anterior o la que figure en el Registro, sin que ello pueda excluir la calificación registral gráfica y la incorporación de la georreferenciación de la finca al asiento, cuando el registrador no tenga ninguna sobre la correspondencia de la georreferenciación aportada con la descripción registral de la finca».

Por otra parte, «el principio de voluntariedad de la inscripción no significa que el interesado pueda elegir a su voluntad qué normas del procedimiento registral le son más favorables aplicando solo éstas (…) La sola presentación de un documento en el Registro implica la petición de la extensión de todos los asientos que en su virtud puedan practicarse (…) Por tanto, del hecho de la incorporación de una georreferenciación al título inscribible, aunque en el caso de la catastral, sea obligatoria, se deriva la obligación del registrador de calificarlas y tomar las decisiones correspondientes sobre ella.»

Por consiguiente, «existiendo declaración de coincidencia de la georreferenciación catastral con la realidad física del inmueble y describiendo la finca según resulte de ella, el registrador inscribirá la georreferenciación, aunque su petición no sea expresa o exista declaración de voluntad de excluir la inscripción de la georreferenciación o de iniciar el procedimiento de coordinación gráfica con Catastro, pues no son aspectos que estén en el ámbito del principio de rogación (…) Si se manifiesta la no coincidencia con la realidad física de la finca, el registrador procederá a calificar y solo podrá incorporar la georreferenciación al asiento, tras la tramitación de un expediente del artículo 199 ante el registrador, o del 201.1 ante el notario, el cual debe ser solicitado por el interesado, pues implica el inicio de un expediente con citación a colindantes».

Comentario:

Un comentario adecuado de esta resolución requeriría mucho más espacio del que puedo dedicarle aquí y mucho más tiempo por parte del lector que ha tenido la paciencia de llegar hasta este punto, por lo que intentaré ser breve.

Un comentario general es que, a mi juicio, la DGSJFP ha perdido el norte con esta resolución y que su lectura evidencia el predominio del sector “duro” (es una conjetura mía), al servicio de la absoluta preeminencia de la función registral, no ya sobre la notarial, sino en este caso sobre el principio de libertad civil y el de legalidad. Estoy seguro de que incluso ha sorprendido a la mayor parte de los propios registradores.

a) Parto de la base de que no hay ningún precepto legal que exija la incorporación de la georreferenciación de la finca resto. El art. 9.b) párrafo 1º, no lo exige, pues se limita a decir que siempre que se realice una operación de segregación (entre otras), la inscripción contendrá «la representación gráfica georreferenciada de la finca». Obviamente, se refiere a la finca segregada. La propia DG, pese a que siempre ha afirmado la regla general de que también se refiere a la finca resto, afirma que el art. 9 se refiere a «toda operación que implique la apertura de folio registral a una nueva finca»; mientras que es evidente que en relación respecto de la finca resto no se abre un folio real. Me parece evidente que lo que el legislador pretende es que todas las fincas nuevas (salvo los elementos privativos de una división horizontal) “nazcan” coordinadas; pero la finca resto no es una finca nueva, el negocio jurídico de segregación, que va mucho más allá de lo «rigurosamente registral», tiene por objeto crear una finca independiente, no rectificar la descripción de la finca matriz.

La cuestión sería más o menos baladí si no fuera porque la exigencia de inscribir las coordenadas de la finca resto requiere, a su vez, la rectificación de su descripción registral, pues no suele ser precisa, y en muchas ocasiones dicha rectificación exige un procedimiento con citación de colindantes que tiene su coste en tiempo y en dinero y que puede hacer que, si alguien se opone a la rectificación, no pueda inscribirse la segregación por causas totalmente ajenas a la misma. Todo por un requisito que la ley no exige.

Como dice la resolución, la DG ha matizado esta “clara exigencia” excluyendo algunos supuestos de la misma, sobre la base de que, conforme al art. 47 RH, las segregaciones pueden acceder al Registro en diferentes momentos temporales; pero también es cierto que recientemente, desde de la R. de 1 de febrero de 2022 (70), ha realizado un giro doctrinal importante en contra de dicho trato excepcional. La prueba es que ahora no permite lo que antes sí lo hizo: la R. de 7 de julio de 2016 (BOE-A-2016-7671-FD 2), citada y reproducida por el notario recurrente, revocó la nota que pedía la descripción de la finca resto en un supuesto en que parte de la matriz estaba destinada a viales.

b) Con todo, lo más grave de esta resolución es la supresión del carácter potestativo de la incorporación al folio real de las coordenadas de los vértices de la finca: por el solo hecho de incorporar la CCDG a la escritura, el registrador la inscribirá si no tiene dudas de identidad, con independencia de la voluntad del interesado, que queda sometido al principio de rogación registral, aunque exprese su deseo en contra de la inscripción. No hace falta decir que esta doctrina contradice claramente lo dispuesto en los arts. 9 y 199 LH, además de la propia exposición de motivos de la Ley 13/2015 y seis años de doctrina de la DG; la tesis de García García y de Delgado Ramos ha hecho mella finalmente en la DG; el siguiente paso será proclamar el carácter constitutivo de la inscripción registral en todo caso. Además, la DG confunde totalmente el concepto de declaración de voluntad tácita, pues esta descansa en una actuación voluntaria del interesado, en una voluntad manifestada de forma no expresa; mientras que tanto la incorporación de la certificación catastral, como la manifestación de si esta concuerda o no con la realidad, las impone la ley, por lo que no se les puede atribuir ningún tipo de intención o voluntad, ni conllevar ningún tipo de rogación, ni expresa, ni tácita, ni presunta. No puede interpretarse el art. 18.2 TRLC en el sentido de que obligue al interesado a coordinar Catastro y Registro, pues esta afirmación es totalmente contraria a la normativa catastral (no existe la obligación de subsanar el Catastro) y a la propia Ley 13/2015, que reformó aquel precepto.

c) Por último, la DG pone de manifiesto su desconocimiento de la normativa catastral y de sus propias resoluciones conjuntas con la DG del Catastro. Me estoy refiriendo a las afirmaciones de que el resultado negativo del informe de validación catastral (IVGA) aportado acredita el cumplimiento de los requisitos técnicos del apartado 7º de la RC de 2015 y justifica la tramitación del procedimiento del art. 199.2.

Al parecer, la DG ignora lo que es un IVGA negativo. Se trata de un informe que expide de forma automatizada el Catastro cuando se sube a la SEC una representación gráfica alternativa y que sirve para conocer de antemano si dicha representación reúne los requisitos técnicos para causar la modificación del Catastro. Cuando sale negativo, es que no los reúne; por lo tanto, no acredita nada o, en todo caso, acredita que no los cumple. Una cosa es que la DG permita la inscripción con un IVGA negativo, contraviniendo claramente el art. 9.b).4º, que exige que la representación gráfica alternativa cumpla «con los requisitos técnicos que permitan su incorporación al Catastro»; pero pasar a afirmar que el IVGA negativo acredita el cumplimiento de dichos requisitos es una cosa muy distinta, pues denota un grave desconocimiento de lo que es el IVGA.

Finalmente, tampoco tiene sentido la afirmación de que debe tramitarse el procedimiento del art. 199 o 201.1 por el hecho de que el informe sea negativo, lo que dejaría fuera de dichos procedimientos al IVGA positivo. Este último solo acredita el cumplimiento de los requisitos técnicos para que la modificación del Catastro pueda llevarse a cabo; no supone que se haya tramitado ya la modificación con citación y sin oposición de colindantes; solo es un plano con coordenadas que encaja en la cartografía catastral porque lo que se añade de una parcela se quita de otra y a la inversa. Nada más. No puede suplir los procedimientos anteriores: siempre que hay una modificación del Catastro que afecte a colindantes se les tiene que citar, ya sea por el notario, ya por el registrador. Podría entender que cuando se tramita previamente y con éxito el procedimiento de subsanación de discrepancias catastrales (art. 18.2 y 3 TRLC), pueda darse por innecesaria una nueva notificación a los efectos registrales; pero la obtención del IVGA, aunque sea positivo, no conlleva ninguna garantía para los colindantes catastrales y mucho menos para los registrales, a los que también hay que citar. (VEJ)

218.** VENTA DE PARTICIPACIÓN INDIVISA DE TERRENO URBANO EN ANDALUCÍA. POSIBLE PARCELACIÓN

Resolución de 12 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Chiclana de la Frontera n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: La mera transmisión de una cuota indivisa ya inscrita en el Registro, amparada por tanto por la legitimación registral, no debe justificar, como regla general, la exigencia de intervención administrativa alguna, a menos que vaya acompañada de un indicio cualificado como puede ser la nueva asignación de uso de parte determinada de finca o la conversión de una comunidad hereditaria en ordinaria mediante sucesivas transmisiones, siempre atendidas el resto de circunstancias concurrentes y de conformidad con la legislación sustantiva aplicable.

Hechos: se presenta escritura de compraventa de una participación indivisa consistente en quinientos quince con cincuenta, de veintiséis mil setecientos cuarenta y nueve con noventa y tres avos –515,50/26.749,93– de una finca registral urbana que, a su vez, tiene una superficie de 26.749,93 metros cuadrados. Las partes manifiestan que la compraventa objeto de la escritura no supone, en forma alguna, una parcelación urbanística, siendo su voluntad mantener indivisa la finca y sin asignación de uso individualizado de la misma.

El registrador califica negativamente ya que, que examinado el contenido de los libros registrales se ha observado que la indicada finca registral se está transmitiendo en diversas participaciones indivisas tomando como denominador la superficie de la finca, pues se corresponde la superficie de la parcela y la cuota transmitida. Asimismo, tanto de la consulta catastral como de las Bases Gráficas Registrales existentes en este Registro resulta que sobre la finca en cuestión se encuentra dentro de la misma varias parcelas valladas, además, en algunas de ellas existen edificaciones como casas, piscinas, etc. Ello es indicativo de que realmente existen claros indicios de que se están transmitiendo parcelas, y, por lo tanto, se está procediendo a la parcelación mediante la transmisión de cuotas indivisas, por lo que considera exigible la obtención de licencia municipal de parcelación, que se entiende necesaria por implicar o poder implicar el negocio realizado –venta de participaciones indivisas– un acto de parcelación urbanística.

El Centro Directivo confirma la calificación.

  1. LEY 7/2021 DE ANDALUCÍA.

La Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía entró en vigor el día 23 de diciembre de 2021, es decir, con posterioridad a la fecha de la escritura púbica (26 de junio de 2019), pero antes de la presentación de ésta en el Registro (4 de enero del año 2022).

Ello supone que, dado el carácter adjetivo o procedimental de las normas de naturaleza registral, deban entenderse aplicables las vigentes al tiempo de la calificación del registrador, con independencia del eventual régimen transitorio aplicable desde el punto de vista sustantivo.

Es decir, la escritura desde el punto de vista urbanístico sustantivo debe estar sometida al régimen de la ley aplicable al tiempo de su otorgamiento, sin embargo, desde el punto de vista de las normas de naturaleza registral serán las vigentes al tiempo de la calificación las temporalmente aplicables.

No obstante, puede decirse que la nueva ley, con alguna excepción, no altera sustancialmente el régimen de las parcelaciones urbanísticas en Andalucía (vid. artículo 91).

La ley mantiene la norma prohibitiva de toda parcelación urbanística en suelo rústico, estableciendo, de modo idéntico al texto anterior, que se consideran actos reveladores de una posible parcelación urbanística aquellos en los que, mediante la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en pro indiviso de un terreno, finca o parcela, o de una acción, participación u otro derecho societario, puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte del inmueble equivalente o asimilable a los supuestos anteriores, sin que la voluntad manifestada de no realizar pactos sobre el uso pueda excluir tal aplicación.

Por su parte, el apartado sexto destaca ahora que, para las inscripciones de parcelación, segregación o división, los registros de la Propiedad exigirán la observancia de lo dispuesto en los apartados precedentes, en los términos previstos en la legislación básica estatal.

2) Actos que presentan indicios de una posible parcelación urbanístico.

Con fundamento en la R. de 22 de julio de 2021, procede señalar que:

– Actos o negocios jurídicos que, sin constituir formalmente división o segregación, pueden presentar indicios de parcelación urbanística o formación de núcleo poblacional al margen del planeamiento à previo requisito registral de acreditación de licencia o declaración de innecesariedad –artículo 78 del Real Decreto 1093/1997 en relación al artículo 26 de la Ley de Suelo– cuando la legislación sustantiva aplicable equipare expresamente el acto en cuestión a la parcelación en sentido estricto sometida a dichos títulos administrativos.

– En otro caso, el tratamiento del mismo desde el punto de vista registral debe articularse a través del procedimiento previsto en el artículo 79 del Real Decreto de 4 de julio de 1997, siempre y cuando el registrador de forma motivada en su nota de calificación exponga los indicios que, de acuerdo también con la normativa aplicable, puedan justificar la aplicación de tal precepto.

En el caso de la mera transmisión de una cuota indivisa ya inscrita en el Registro, amparada por tanto por la legitimación registral, no debe justificar, como regla general, la exigencia de intervención administrativa alguna, a menos que vaya acompañada de un indicio cualificado como puede ser la nueva asignación de uso de parte determinada de finca o la conversión de una comunidad hereditaria en ordinaria mediante sucesivas transmisiones, siempre atendidas el resto de circunstancias concurrentes y de conformidad con la legislación sustantiva aplicable. (ER)

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219.*** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DEL AYUNTAMIENTO.

Resolución de 12 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Pravia-Belmonte de Miranda, por la que se suspende la inscripción de la georreferenciación de una finca.

Resumen: La mera oposición de la Administración no es suficiente para suspender el procedimiento del art. 199, sino que el registrador debe valorar si cumple con los mínimos requisitos de concreción y acreditación exigibles.

Hechos: Mediante instancia privada, se solicita la inscripción de una representación gráfica alternativa de una finca registral, así como la rectificación de su superficie y descripción. En la tramitación del procedimiento del art. 199, el Ayuntamiento presenta escrito de oposición alegando la invasión de «una zona destinada a aparcamiento público», aportando coordenadas de vértices de dicho aparcamiento, plano georreferenciado y fotografías del mismo.

El registrador de la propiedad suspende la inscripción por tener dudas fundadas «sobre la identidad de la rectificación que se pretende, así como de la representación gráfica alternativa que se aporta, por cuanto que la misma parece invadir una porción de terreno de camino colindante, destinada a aparcamiento público».

El recurrente alega que lo que el Ayuntamiento denomina «aparcamiento público» se halla en realidad en unos terrenos de su propiedad, que en ningún momento han sido cedidos ni expropiados; y que las mediciones topográficas aportadas por el Ayuntamiento no prueban la titularidad pública de dichos terrenos.

La DGSJFP estima el recurso y revoca la nota de calificación.

Doctrina: Se consideran insuficientes las alegaciones del Ayuntamiento puesto que:

– No afirma con claridad que la zona en cuestión pertenezca al Ayuntamiento.

– No acredita, ni afirma siquiera, ser titular catastral de tal zona; consultada la Sede Electrónica del Catastro, se comprueba que forma parte de la parcela catastral de la promotora del expediente.

– No expresa ni alega título escrito de dominio, ni certificación administrativa del acto, negocio o modo de adquisición; ni siquiera alude a si está o no incluido en el inventario de bienes municipales, como es preceptivo.

– En caso de ser propiedad municipal, no se expresa su naturaleza demanial o patrimonial; ni se ha inscrito en el Registro de la Propiedad, como es preceptivo.

Aunque este último incumplimiento no priva al dominio público no inscrito de la protección registral, es relevante junto con las demás deficiencias y omisiones, que llevan a la consideración de que el escrito de oposición del Ayuntamiento «no reúne los requisitos mínimos de concreción y acreditación necesarios, pues no aporta prueba documental alguna, ni certificación administrativa, de que estemos ante la invasión de un bien de dominio público municipal».

Comentario: el interés de la presente resolución radica en confirmar que la posición privilegiada de que goza la Administración en relación con las medidas de preservación del dominio público, no se extiende a la oposición en los expedientes de rectificación de descripción de la Ley hipotecaria. No basta, pues, la mera oposición de la Administración para que el registrador suspenda su tramitación, sino que las alegaciones que aquella presente deben reunir los requisitos generales de concreción y acreditación exigidos en dichos procedimientos. Me parece un criterio acertado, pues la protección del dominio público no puede conducir a lo que sería un privilegio desorbitado de la Administración, que ya dispone de recursos suficientes para conseguir aquella finalidad.

La confirmación de esta doctrina de la DG tiene un interés especial debido a que matiza el criterio de otras de las que parecía desprenderse que la simple oposición de la Administración es suficiente para que el registrador deba suspender el procedimiento del art. 199 (cfr., R. de 29 de noviembre de 2019: «la oposición de la Administración no requiere una certeza total sobre la condición de dominio público, ni la acreditación de una resolución definitiva de deslinde o pronunciamiento judicial alguno, sino que es suficiente el informe suscrito por el legítimo representante del Ayuntamiento en el que funde su oposición y cuya eficacia jurídica es necesariamente limitada pero suficiente para motivar la calificación registral negativa»). (VEJ)

220.** COMPRA POR ADMINISTRADOR CONCURSAL DE PERSONA DE NACIONALIDAD CHECA

Resolución de 13 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Almoradí a inscribir una escritura de compraventa otorgada por representante concursal de persona física nacional de la República Checa. (IES)

Resumen.- Subraya la importancia de salvaguardar los derechos de defensa con independencia de la procedencia del título judicial, pues la confianza mutua en la que se basa el espacio judicial civil europeo no puede implicar tratamiento distinto del que tendría en igual supuesto el juez nacional, tratándose de derechos de defensa.

Hechos.- Se cuestiona la inscripción de una escritura de compraventa otorgada por el administrador concursal de una persona física de nacionalidad checa. Se dan las siguientes circunstancias: 1ª) Consta anotado mandamiento expedido por letrado de la Administración de Justicia competente sobre la situación de insolvencia, indicando la persona del administrador concursal, otorgante de la escritura y recurrente; 2ª) El bien transmitido está inscrito con sujeción al régimen económico-matrimonial checo del titular registral, don L. P, casado con doña M. P.

Según se manifiesta en la escritura pública calificada, se encuentra divorciado de dicha doña M. P., sin que conste su intervención, observando el recurrente que conforme a la ley del concurso es irrelevante.

Registrador: No se prueba adecuadamente el contenido de la ley checa en relación con la posición del ex cónyuge del disponente, ni en relación con la incorporación a la masa concursal del bien; no se prueba que la declaración de concurso suponga la disolución de la comunidad de bienes del matrimonio ni demás circunstancias relevantes conforme a la legislación checa.

 Dirección general.- desestima el recurso y confirma la calificación

Señala que si bien es cierto que en el ámbito del Derecho europeo las webs de la Comisión europea (como referente el Portal europeo de e-justicia) son útiles herramientas que permiten un acercamiento a ciertas áreas de Derecho material europeo relevantes, en concretos instrumentos –como es el Reglamento (UE) n.º 650/2012 o los reglamentos (UE) 2016/1103 o 2016/1104–, la normativa y la interpretación nacional de ésta, en temas de la complejidad del que aquí se detalla, deben ser adecuadamente probados, en el ámbito notarial y registral, en los términos del artículo 36 del Reglamento Hipotecario.

En el presente caso, la notaria checa ante quien se presenta el documento probatorio no realiza intervención alguna sobre el mismo; ni acreditando lo probado ni al menos la cualidad del firmante y su habilidad para establecer la prueba conforme al Derecho checo. Aun traducido y apostillado – su autoría pertenece a don F. P., abogado del Colegio de Abogados de la República Checa, sin que el notario, intervenga en el juicio de leyes.

Ante la ausencia de instrumento internacional al respecto, la norma nacional española es la aplicable, artículo 36 del Reglamento Hipotecario tal como es interpretado por este Centro Directivo.

El informe no puede encuadrarse dentro de los medios de acreditación del contenido y vigencia del Derecho aceptados en el ordenamiento hipotecario español quedando al juicio del registrador su admisión o rechazo.

El cónyuge del insolvente –que se manifiesta actualmente es ex cónyuge según sentencia de divorcio exhibida al notario y apostillada– no consta haya sido notificado del procedimiento, o que haya tenido algún tipo de intervención, que posibilite la defensa de sus derechos, dada, al parecer, la inclusión de bienes comunes en la masa activa.

La esposa está protegida por el principio de legitimación y fe pública registral, de suerte que la disposición del bien por un solo esposo –aun siendo el titular registral– requiere del cumplimiento de los requisitos que, según la ley española, son exigibles para garantizar la participación en el procedimiento judicial, del que resulta la perdida de sus derechos. Resulta indiferente la procedencia del título judicial, pues la confianza mutua en la que se basa el espacio judicial civil europeo no puede implicar tratamiento distinto del que tendría en igual supuesto el juez nacional, tratándose de derechos de defensa.

 No resulta de la ley aplicable que no ha sido probada con el alcance requerido que el cónyuge del titular registral carezca de derecho alguno a ser notificado e intervenir conforme a la ley del concurso. Pero, además, así resulta de la aplicación del Reglamento (EU) 2015/848 y conforme a los principios generales de defensa en los que se basa la confianza mutua procesal (vid. artículo 45 del Reglamento (UE) 1215/2015, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil).

Con independencia de la resolución de apertura del procedimiento y facultades del administrador a las que se refieren los artículos 3, 20 y 21 del Reglamento (UE) 2015/848 –que constan anotados en el Registro– cualquier otra resolución dictada en el procedimiento, como señala el artículo 32 del mismo instrumento europeo, se regirá en cuanto a su reconocimiento y ejecución por el Reglamento Bruselas I Refundido. Y dentro de este reglamento merece destacarse el artículo 45 del Reglamento (UE) n.º 1215/2012, Bruselas I refundido.

A mayor abundamiento, respecto de los procedimientos concursales en relación con los efectos sobre los derechos sometidos a registro, la exclusión de toda remisión a la ley nacional resulta excluida por el artículo 14 del Reglamento (UE) 848/2015, según el cual: «Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre los derechos del deudor sobre un bien inmueble, un buque o una aeronave que estén sujetos a la inscripción en un registro público se establecerán en virtud de la ley del Estado miembro bajo cuya autoridad se lleve el registro». El defecto debe ser mantenido con independencia de la insuficiencia de la prueba del Derecho checo, por lo que deberá acreditarse que la ex esposa ha sido, al menos, notificada a fin de que pueda participar en el procedimiento concursal para permitir salvaguardar los derechos de defensa de esta frente a la pérdida de su titularidad registral. (IES)

221.** PROPIEDAD HORIZONTAL.CAMBIO DE USO DE TRASTERO A VIVIENDA. AGRUPACIÓN DE HECHO Y NUEVA DESCRIPCIÓN

Resolución de 13 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Bilbao n.º 10 a inscribir una escritura de cambio de uso de trasteros a vivienda.

Resumen: Si en una propiedad horizontal se produce una agrupación de hecho de una finca, cuyo uso se cambia, con otra colindante, pero se quiere mantener su individualidad como elemento privativo independiente, la descripción no puede modificarse (salvo el uso) pues lo contrario induciría a confusión.

Hechos: Se otorga una escritura de cambio de uso de cinco trasteros (de entre 2 m2 y 6 m2 de superficie cada uno) a vivienda. En la nueva descripción de todos como viviendas se mantiene su individualidad como fincas independientes, se describen como viviendas, pero se añade que forman parte de la planta alta de la única vivienda existente de la planta segunda.

La registradora entiende que de esa descripción se deduce que se ha producido una agrupación de hecho de todos los antiguos trasteros con la vivienda y, por tanto, hay que formalizar la agrupación; y si no se ha producido la agrupación eliminar esa expresión. Encuentra otro defecto más del que desiste cuando se interpone el recurso.

El notario autorizante recurre y se queja de la falta de claridad de la nota. Cree que el defecto tiene que ver con el reducido tamaño de los trasteros, ahora viviendas, y recuerda el criterio de la DG (R. de 21 de Julio de 2021) de que el control del tamaño de la vivienda corresponde al Ayuntamiento y no al Registro.

La DG desestima el recurso.

Doctrina: Recuerda que en el Informe del registrador no cabe aducir nuevos fundamentos o razones en defensa de la nota de calificación, pues lo contrario genera indefensión al recurrente.

En cuanto al fondo del asunto, considera que, si lo que se pretende por el recurrente es mantener la individualidad jurídica de cada uno de los elementos cuyo cambio de uso formaliza, debe conservar intacta la descripción que a dichos elementos se atribuyó con ocasión de la constitución del régimen de propiedad horizontal pues lo contrario generaría una gran confusión a propósito de la situación jurídica de las viviendas en cuestión.

Por ello, debe rechazarse toda referencia a la circunstancia de formar parte las cinco nuevas viviendas de otra vivienda preexistente, así como toda referencia a las distintas «partes de vivienda» como elementos colindantes. (AFS)

223.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO OTORGADO ANTES DE LA LCCI. CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO

Resolución de 17 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Cáceres n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de préstamo hipotecario. (CB)

Resumen: La DGSJyFP revoca la suspensión de una hipoteca escriturada con anterioridad a la entrada en vigor de la LRCCI en la que la registradora pedía que la cláusula de vencimiento anticipado, no la hipoteca en su totalidad, se adaptara a esa ley y que constara en la escritura la alegación del deudor de que la previsión que contiene la misma sobre el vencimiento anticipado resulta más favorable para él.

Hechos: 1. Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de constitución de hipoteca en garantía de un préstamo que se recibe para la adquisición de la vivienda habitual, otorgada el día 27 de mayo de 2019 […]

Registradora: […] señala como defecto que el préstamo está sujeto a lo dispuesto en la disposición transitoria primera de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario [contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado], en cuanto a la aplicación de la regulación contenida en el artículo 24 a las cláusulas de vencimiento anticipado, pues no se adapta la escritura a esta exigencia legal, y no consta que el deudor alegara que la previsión que contiene [la escritura] resulta más favorable para él […]

Recurrente: El notario recurrente alega lo siguiente: [1] que se trata de un préstamo hipotecario otorgado bajo la vigencia exclusiva de la Ley Hipotecaria, cuando todavía la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario no era de aplicación; [2] que esta ley solo ha de aplicarse a «contratos celebrados con anterioridad, si son objeto de novación o subrogación con posterioridad a su entrada en vigor», lo que no ocurre pues estamos ante un préstamo anterior sin más [… 3] que, en cuanto al vencimiento anticipado […] lo que impone la ley es una novación imperativa, es decir, una novación legal forzosa, que se impone por encima del contrato, por la propia fuerza de la ley, sin necesidad de firmar nuevas escrituras o de adaptar contratos previos; [4] que, en definitiva, la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor, dado que la referencia temporal es la suscripción del contrato […] no la inscripción en el Registro de la Propiedad.

Resolución: Revoca la calificación.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2. La disposición transitoria primera de la Ley 5/2019 de 15 marzo […] establece lo siguiente: […]

4 Queda por analizar la previsión establecida por la Ley 5/2019 en el apartado cuarto de la disposición transitoria primera […]

El citado artículo 24 establece que se producirá el vencimiento anticipado del contrato […] por la falta de pago del 3% o del 7% de la cuantía del capital concedido –según la mora se produzca dentro de la primera o de la segunda mitad de la duración del préstamo–. Y esta norma se aplicará en todo caso, incluso «para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado». Pero la ley hace una excepción: que el deudor alegue –por la vía adecuada– que «la previsión que contiene su contrato anterior resulta más favorable para él». Por tanto, el contenido del artículo 24 es aplicable a todo contrato de crédito inmobiliario, incluso a los anteriores a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, si bien […] dicho precepto legal provoca una modificación automática, «ipso iure», en todo contrato de préstamo hipotecario anterior, por lo que estamos ante una novación imperativa por mandato de la Ley. En definitiva, se trata de una novación legal forzosa, que se impone por encima del contrato, por la propia fuerza de la ley, sin necesidad de otorgar nuevas escrituras o de adaptar contratos previos.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación.

224.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 17 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 3, por la que se suspende la inmatriculación de una finca en virtud de una escritura de compraventa. 

Resumen: El procedimiento de inmatriculación que regula el artículo 205 de la Ley Hipotecaria carece de las garantías que sí ofrece el expediente regulado en el artículo 203. Por todo ello, resulta imprescindible que el registrador sea especialmente meticuloso en su calificación para descartar posibles perjuicios a los titulares de fincas colindantes o para impedir que, a través de la inmatriculación, se oculten operaciones de modificación de entidades hipotecarias como segregaciones o agrupaciones.

Hechos: con el fin de inmatricular una finca, se presenta una escritura de compraventa y, como título previo, una escritura de herencia por la que el vendedor adquiría el pleno dominio de la finca en el que dice que la finca fue adquirida por usucapión o prescripción adquisitiva, al haber poseído la vivienda la causante de forma no interrumpida, a título de dueña, durante más de treinta años.

El Registrador califica negativamente por existir duda fundada sobre la falta de inmatriculación de la finca que ahora se pretende inscribir. Señala que al entrar en la sede electrónica del Catastro se aprecia que las fincas que rodean a la que se pretende inmatricular, proceden por segregación de otra de mayor cabida (…), la cual se encuentra inscrita y por tanto nos lleva a la conclusión de que podría proceder por segregación de dicha finca y estar comprendida en el perímetro de la misma».

A) Procedimiento del artículo 205 LH.

– El Centro Directivo confirma la calificación ya que conforme al artículo 205 LH, «el registrador deberá verificar la falta de previa inscripción de la finca a favor de persona alguna y no habrá de tener dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca cuya inmatriculación se pretende con otra u otras que hubiesen sido previamente inmatriculadas».

– En todo caso el registrador debe extremar el celo en las inmatriculaciones para evitar que se produzca la indeseable doble inmatriculación. Además, hay que considerar que el procedimiento previsto en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria tiene menores garantías, al no exigir la previa intervención de titulares de fincas colindantes que pudieran verse afectados, siendo éstos los más interesados en velar que el acceso de una nueva finca al Registro no se haga a costa, o en perjuicio, de los fundos limítrofes, pudiendo producirse, en caso contrario un supuesto de indefensión.

– El procedimiento de inmatriculación que regula el artículo 205 de la Ley Hipotecaria carece de las garantías que sí ofrece el expediente regulado en el artículo 203. Por todo ello, resulta imprescindible que el registrador sea especialmente meticuloso en su calificación para descartar posibles perjuicios a los titulares de fincas colindantes o para impedir que, a través de la inmatriculación, se oculten operaciones de modificación de entidades hipotecarias como segregaciones o agrupaciones.

B) El juicio de identidad.

– Siempre que se formule un juicio de identidad de la finca por parte del registrador, no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados.

– En la certificación que se expidió con carácter previo al otorgamiento de la escritura de herencia como título previo para la inmatriculación y que queda incorporada al referido título, después de señalar que la finca tal y como se describía y con la referencia catastral relacionada podría estar inscrita, se advertía de manera expresa que: «Tras las búsquedas realizadas se aprecia que las fincas colindantes, las cuales rodean a dicha casa, son segregaciones que proceden de otra de mayor cabida, ya inscrita por lo que podría estar comprendida en el perímetro descrito por fincas ya inscritas».

– A pesar de contar con estas advertencias, en dicha escritura previa de herencia no se incluyen diligencias especiales o pruebas complementarias que desvirtúen las dudas consignadas en la certificación o, que, ante la existencia de dicha dudas, se hubiera optado por acudir al expediente de dominio que regula el artículo 203 LH.

C) Los artículos 300 y 306 RH.

Ya la R. de 17 de noviembre de 2015 interpretó que cuando la disposición derogatoria única de la Ley 13/2015, de 24 de junio, dispone que “quedan derogadas cuantas normas se opongan a lo previsto en la presente Ley”, ha de interpretarse que deben entenderse tácitamente derogados todos los artículos del Título VI del Reglamento Hipotecario, los cuales fueron dictados en ejecución del anterior Título VI de la Ley Hipotecaria, pues,

1º. La nueva redacción legal es en sí misma suficientemente detallada, y

2º. Está basada en principios inspiradores totalmente diferentes de los que dieron cobertura en su día a los artículos reglamentarios que, ahora, por ello, han de entenderse íntegramente derogados a partir del 1 de noviembre de 2015.

Por ello, ante la negativa del registrador a practicar la inmatriculación pretendida por cualquiera de las vías reguladas en el nuevo Título VI de la Ley Hipotecaria, el legitimado para ello podrá,

1º) Bien recurrir judicialmente contra la calificación registral ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble, siendo de aplicación las normas del juicio verbal conforme al artículo 324 de la Ley Hipotecaria –si lo que pretende es la revisión judicial de la calificación registral–; o,

2º) Bien hacer uso de lo dispuesto en el nuevo artículo 198, que, tras enunciar los diferentes procedimientos –y entre ellos, el de inmatriculación– para lograr la concordancia entre el Registro de la Propiedad y la realidad física y jurídica extrarregistral, señala que «la desestimación de la pretensión del promotor en cualquiera de los expedientes regulados en este Título no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquél.

3º) Y en particular, si se trata de una pretensión de inmatriculación, el artículo 204 LH establece que «además del procedimiento prevenido en el artículo anterior y la posibilidad de inscripción de los títulos previstos en los artículos 205 y 206, podrá obtenerse también la inmatriculación de fincas en el Registro de la Propiedad (…) 5.º En virtud de sentencia que expresamente ordene la inmatriculación, obtenida en procedimiento declarativo en que hayan sido demandados todos los que, de conformidad con lo establecido en el artículo 203, deban intervenir en el expediente, observándose las demás garantías prevenidas en dicho artículo». (ER)

225.⇒⇒⇒ NOTAS SIMPLES SOLICITADAS POR CORREO ELECTRÓNICO

Resolución de 23 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto ante la negativa del registrador de la propiedad de Petra a emitir varias notas simples solicitadas por correo electrónico. 

Resumen: No cabe la expedición de notas simples mediante correo electrónico.

Hechos: se solicita mediante correo electrónico la expedición de varios notas simples.

Desde el correo electrónico del Registro de la Propiedad se le hizo saber al solicitante que «a efectos informativos, se pone en su conocimiento, que la vía de solicitud y envío telemáticos de publicidad registral es el sistema Fichero Localizador de Titularidades Inscritas, a su disposición en Registro online (registradores.org). Éste es el sistema desarrollado en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 222 de la Ley Hipotecaria, el único que tiene cobertura legal y el único que permite al Registrador cumplir su obligación de calificar el interés legítimo de las personas o entidades que solicitan la información registral, así como la normativa europea e interna de Protección de Datos de carácter personal. La solicitud y envío de publicidad formal por correo electrónico, exclusivamente fue autorizada por Instrucción de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, durante la vigencia del Estado de Alarma declarado por el RD 463/2020, de 14 de marzo, y como todo Derecho excepcional, una vez desaparecido el presupuesto que lo motivó, decae su aplicación (…)».

Aun cuando no existe nota de calificación propiamente dicha, el Centro Directivo ha decidido entrar en el fondo del asunto, por razones de economía procesal y tras reiterar su doctrina sobre publicidad formal del Registro, a los efectos de este recurso debe destacarse que no cabe emitir notas simples mediante correo electrónico en base a los siguientes argumentos:

1º. El riesgo.

– El correo electrónico es un servicio de red que permite a los usuarios enviar y recibir mensajes. Junto con los mensajes también pueden ser enviados ficheros adjuntos. Las características peculiares de este medio de comunicación (universalidad, bajo coste, anonimato, etc.) han propiciado la aparición de amenazas que utilizan el correo electrónico para propagarse o que aprovechan sus vulnerabilidades. Este riesgo debe ser debidamente considerado cuando, como en el caso de los registrales, la información que se transmita esté bajo el amparo de la protección de datos.

– Existen numerosos proveedores de servicios de Internet que proporcionan cuentas de correo electrónico gratuitas (gmail, yahoo, hotmail, etc.) que los usuarios pueden configurar y usar en sus ordenadores privados, fuera del perímetro de seguridad tanto del propio interesado como del receptor de los mensajes.

– Por ello es preciso que se utilicen sistemas que extremen la seguridad de los servidores depositarios de la información y que impidan ceder involuntariamente el uso de la cuenta de correo, provocar una suplantación de identidad y el acceso a información confidencial.

– La primera medida, generalmente adoptada, es la elección de un correo profesional que se utilice solo y exclusivamente a efectos profesionales determinados y excluya la elección de cualquier otro correo, aunque éste sea también corporativo, debiendo utilizarse mecanismos de cifrado de la información.

– Es igualmente imprescindible asegurar la identidad del remitente antes de abrir un mensaje. Muchos ciberataques se originan cuando el atacante usurpa la identidad del usuario atacado de quien previamente ha obtenido la dirección de correo. El origen de estas acciones es diverso: acceso no autorizado a la cuenta, suplantación visual de la identidad, introducción de código malicioso que utiliza la cuenta remitente para propagarse, etc. Del mismo modo, el envío de información sensible, confidencial o protegida a petición de un correo del que no se puede asegurar la identidad del remitente debe rechazarse. Es importante tener en cuenta que resulta muy sencillo enviar un correo con un remitente falso.

– Nunca existe certeza de que la persona con la que nos comunicamos vía email sea quien dice ser, salvo en aquellos casos que se utilicen mecanismos de firma electrónica de los correos (no sólo de los ficheros adjuntos como sucede en este caso).

– Además de lo anterior, cualquier información sensible, confidencial o protegida que permanezca almacenada en el servidor de correo podría ser accedida por un atacante, lo que aconseja su borrado, con lo que no se cumplirían las exigencias de conservación de la información o debería almacenarse esta junto con el correo electrónico del solicitante en otro repositorio.

– Debe así mismo asegurarse la limitación de determinadas herramientas, por ejemplo, desactivar la visualización html, para evitar que un código malicioso se ejecute a través del correo electrónico por cuya vía pueden llegar amenazas en forma de malware y ataques como el phishing.

2º. Las Administraciones Públicas.

Las Administraciones Publicas, a la hora de facilitar la comunicación de los ciudadanos por medios electrónicos, ha admitido como medios de comunicación: el presencial, los portales de internet y sedes electrónicas, las redes sociales, acceso telefónico, correo electrónico o cualquier otro canal que pueda establecerse de acuerdo con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Ahora bien, no todos los medios citados son canales para la transmisión de datos protegidos, de hecho, todas las actuaciones y trámites referidos a procedimientos o a servicios que requieran la identificación de la Administración Pública y, en su caso, la identificación o firma electrónica de las personas interesadas, se efectúan a través de la sede electrónica. Y en cuanto al correo electrónico, su uso está indicado preferentemente para la notificación de existencia de actuaciones en la sede, siendo el facilitado por el interesado en el propio portal, con lo cual su designación goza de las mismas garantías de identificación.

Ciertamente en el caso del Registro de la Propiedad no nos encontramos ante una Administración pública, pero la sensibilidad de los datos obrantes en el Registro aconseja la adopción así mismo de medidas extremas de seguridad.

3º. Sede electrónica de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

El artículo 222.9 LH hace referencia a las comunicaciones electrónicas, pero no hace referencia expresa al correo electrónico en los trámites registrales.

En el ámbito que nos ocupa, la relación electrónica con los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles debe serlo a través de la Sede Electrónica de los mismos que se encuentra alojada en la dirección electrónica https://sede.registradores.org/site/home.

El uso de dicha sede implica una serie de controles tecnológicos que garantizan la identidad del interesado y el cumplimiento de la normativa nacional y europea en materia de seguridad, firma electrónica y protección de datos.

En consecuencia, la falta de regulación normativa sobre la forma y requisitos de uso del correo electrónico a efectos de solicitar o recibir publicidad formal, aconseja que en tanto no se produzca, la relación con los registros deba instrumentarse a través de su sede electrónica que garantiza el cumplimiento de unas normas mínimas de seguridad, identificación de los peticionarios, archivo en el sistema de las peticiones y cumplimiento en materia de protección de datos. (ER)

226.** ASIENTO DE PRESENTACIÓN DE DOCUMENTO ELECTRÓNICO RECIBIDO POR BUROFAX. RECTIFICACIÓN DE REFERENCIA CATASTRAL

Resolución de 23 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Murcia n.º 7, por la que se deniega la práctica del asiento de presentación por tratarse de un documento privado y la rectificación de la referencia catastral inscrita como correspondiente a una finca registral.

Resumen: Para ser admitidos los documentos firmados electrónicamente, estos deben presentarse telemáticamente, a través del portal de presentación de documentos privados habilitado en la sede electrónica de los registradores, y si se presenta en soporte papel debe contener la firma legitimada notarialmente, o al menos ratificada ante el registrador.

Los asientos practicados, está bajo la salvaguardia de los tribunales y solo puede rectificarse con consentimiento del titular registral, o por orden de la autoridad judicial, mediante sentencia recaída en juicio en el que el titular registral haya sido parte.

Hechos: Mediante instancia privada firmada electrónicamente y acompañada de una certificación catastral descriptiva y gráfica de una parcela, que afirma el interesado se corresponde con una finca registral de su titularidad y no con la finca registral a la que aparece asignada esa referencia catastral, cuya titularidad es de un tercero, se solicita la rectificación de la referencia catastral de esa finca.

Presentada por correo vía burofax fue objeto de la siguiente nota de calificación:

De conformidad con el artículo 420 del Reglamento Hipotecario procede la denegación del asiento de presentación, dada la naturaleza privada del documento presentado, careciendo de firma manuscrita legitimada notarialmente o ratificada en presencia del registrador, toda vez que aun cuando conste que ha sido firmado digitalmente, no resulta posible comprobar la veracidad de la firma al no tratarse de un formato digital ni constar un código seguro de verificación.

Y por no ser posible solicitar una rectificación del contenido de los asientos del Registro por parte de un tercero distinto del titular registral de la finca afectada, que además tampoco se trata del titular catastral de la parcela de referencia.

El recurrente solicita que se declare la nulidad o anulabilidad de la calificación negativa por denegar la modificación de un error material notorio y evidente en la inscripción de la Finca en relación con la asignación de una Referencia Catastral incorrecta.

Resolución: La Dirección General acuerda desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación.

Doctrina: Son dos las cuestiones a resolver en el presente expediente:

Una formal, si cabe practicar asiento de presentación de un documento privado firmado electrónicamente y recibido por burofax y

Una sustantiva, si cabe rectificar la referencia catastral inscrita de una finca registral, por alegar el presentante, que no es titular de la finca, que dicha referencia catastral es errónea.

En relación a la primera, la DG entiende que “el registrador debe negarse a extender asiento de presentación, cuando el propio presentante manifieste que su intención no es que el documento provoque algún asiento en los libros del Registro, o cuando el documento sea, palmaria e indudablemente, de imposible acceso al registro.

Fuera de estos casos, el registrador ha de presentar, aun cuando ya al tiempo de la presentación compruebe o intuya la existencia de algún defecto que, una vez practicada la oportuna calificación, impedirá la práctica del asiento registral solicitado”.

En relación al medio de presentación del documento, el burofax, no está expresamente contemplado en los artículos 248 de la Ley Hipotecaria418 del Reglamento Hipotecario, pero ello no es razón para excluir este medio como apto para efectuar la presentación en el Registro de la Propiedad. El mismo puede ser tratado como un servicio de fax, pues acredita: el contenido de la comunicación hecha al destinatario, la fecha y hora de su envío y recepción, lo que le dota de características de naturaleza análoga a la presentación por fax y por correo.

Lo anterior no implica que también acredite la identidad del firmante de la instancia, es por ello por lo que cuando la acreditación de dicha identidad sea necesaria para la práctica de los asientos registrales, habrá de complementarse con otro documento del que resulte debidamente acreditada dicha identidad.

En este caso, la identidad del firmante está acreditada por el uso de una firma electrónica avanzada o con firma electrónica cualificada, lo cual es válido, pues como ya ha declarado este CD que donde declara que “la exigencia de identificación del instante no puede limitarse a la comparecencia física o legitimación notarial, sino que debe comprender cualquier otro que cumpla igualmente dicha finalidad ya sea realizada por medios físicos o telemáticos”. Entre estos últimos se incluye la firma electrónica (cfr. artículo 3.1 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica) .

No obstante, al no haberse recibido la solicitud por vía telemática a través de la sede electrónica del Colegio de Registradores, sino que se ha recibido en papel por burofax, se ha de equiparar a la de recepción del título por correo.

Y ello se debe a que el documento electrónico conserva sus propiedades en cuanto viaja por la misma vía, pero una vez impreso en papel, pierde esas propiedades, pues no puede acreditarse la identidad, integridad y autenticidad del mismo, al no poder comprobarse que la firma es electrónica reconocida por tanto se debería haber legitimado notarialmente la firma, o al menos ratificada ante el registrador.

En lo que respecta a la cuestión sustantiva conviene distinguir los conceptos de inexactitud y error. Pudiendo ser estos últimos materiales y de concepto.

Aquí nos encontramos ante una inexactitud registral al reflejar la inscripción una referencia catastral, que constaba en el título por el que se practicó la inscripción y que el recurrente manifiesta que es errónea pues corresponde a otra parcela catastral, cuya finca registral correspondiente es de su titularidad.

Lo cual solo puede corregirse rectificando dicho título, con el consentimiento de quienes lo otorgaron, pues no procede reflejar en el Registro una referencia catastral si quien lo solicita no es el titular registral de la finca, (artículo 1.3.º de la Ley Hipotecaria).

Y lo anterior porque la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho.

Sin que se pueda considerar una cuestión de escasa entidad que pueda resolver el registrador, pues la referencia catastral se utiliza para identificar las fincas registrales en la cartografía catastral, básica para la identificación de fincas registrales, (artículo 10 de la Ley Hipotecaria).

Por lo que para rectificar ese error se requiere la rectificación del título por quienes lo otorgaron y su presentación en el Registro de la Propiedad competente, para su calificación de correspondencia de la referencia catastral conforme a los criterios del artículo 45 del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario.

Comentario: Dos conclusiones podemos extraer de esta resolución: una, que para que los documentos privados firmados electrónicamente sean admitidos al registro y puedan acceder al libro diario, deben venir por el canal telemático habilitado al efecto por el Corpme; y dos, que el burofax se puede considerar un medio hábil para la presentación de documentos privados, si bien cuando para provocar un asiento ese documento privado necesite legitimación de firma o ratificación ante el registrador, será necesario acompañarlo del documento del que resulten cumplidos los anteriores requisitos. Con ello queda muy limitado este medio de presentación. (MGV)

227.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE INTERESADO

Resolución de 23 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cieza n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una georreferenciación alternativa a la catastral.

Resumen: La controversia entre distintos titulares registrales colindantes, debidamente acreditada por quien se opone a la inscripción de la representación gráfica, impide la práctica del asiento.

Hechos: Durante la tramitación del procedimiento del art. 199 LH para inscribir una representación gráfica alternativa a la catastral, se ha formulado oposición expresa por un interesado, quien es el titular catastral del inmueble objeto de la representación gráfica, así como titular registral de otras dos fincas y alega la existencia de controversia sobre la titularidad de aquella cuya georreferenciación se pretende inscribir.

El registrador de la propiedad suspende la inscripción, por considerar acreditada la existencia de la controversia sobre la titularidad de la finca.

La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: Cuando todavía no consta inscrita georreferenciación alguna, no cabe afirmar que el primero que lo solicite tenga prioridad absoluta para conseguirlo sobre quien lo solicite en segundo lugar, sino que habrán de analizarse y calificarse las respectivas pretensiones contradictorias, a saber: la de promotor que ha iniciado el procedimiento del artículo 199, y la del opositor, que debidamente notificado, ha formulado en tiempo y forma oposición expresa, acreditando ser titular registral de otras fincas, y alegando resultar invadidas por la pretensión del promotor.

En el caso que ahora nos ocupa, la oposición está debidamente fundamentada según la DG, pues «queda patente que existe controversia entre distintos titulares registrales colindantes acerca de la respectiva georreferenciación de sus fincas, sin que el recurso gubernativo pueda tener como objeto la resolución de tal controversia, sino sólo la constatación de su existencia». (VEJ)

230.** PROPIEDAD HORIZONTAL. CANCELACIÓN DE ELEMENTO PRIVATIVO POR MANDAMIENTO JUDICIAL

Resolución de 24 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Fuengirola n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento que ordena la rectificación de la descripción de una finca. 

Resumen: La desaparición y cancelación de un elemento privativo de la división horizontal implica la necesaria modificación del título constitutivo con la oportuna redistribución de cuotas de participación entre los elementos restantes por acuerdo unánime de los propietarios.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de un mandamiento que ordena la cancelación de un elemento privativo de un edificio en régimen de propiedad horizontal. La resolución judicial que ordena la cancelación no es firme. De la escritura pública que se debe inscribir según la sentencia sólo se adjunta una fotocopia.

Registradora: Suspende la inscripción por los siguientes defectos: 1) La cancelación de un elemento privativo requiere previamente la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal por unanimidad de los cotitulares, la nueva descripción de los elementos privativos subsistentes y la redistribución de cuotas de participación en la comunidad. 2) También opone a la inscripción la falta de firmeza de la resolución judicial y que 3) sólo se aporte fotocopia de la escritura cuya inscripción se ordena.

Recurrente: Entiende que la exigencia de acuerdo de los propietarios es un requisito imposible de cumplir y que su exigencia vulnera gravemente los derechos reconocidos por la sentencia. En cuanto a la firmeza de la resolución judicial, entiende que el mandamiento expedido por el letrado de la Administración de Justicia implica la firmeza. Y por lo que se refiere a la exigencia de la copia autorizada de la escritura pública alega que contradice una calificación anterior.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

PRIMER DEFECTO: Lo confirma porque la desaparición y cancelación de un elemento privativo de la división horizontal conlleva la modificación del título constitutivo y la correspondiente redistribución de cuotas de participación entre los restantes elementos de la división horizontal, y todo ello exige el acuerdo unánime de la junta de propietarios debidamente documentado conforme a principio de titulación pública.

SEGUNDO DEFECTO: Lo confirma porque, tratándose de la solicitud de una cancelación de una finca y, por ende, su desaparición de la publicidad tabular, resulta indubitada la exigencia de firmeza en la resolución que la ordena.

Recuerda la Resolución que “la exigencia de firmeza de las resoluciones judiciales que hayan de provocar asientos definitivos en el Registro (inscripciones y cancelaciones) encuentra su fundamento en la necesidad de proteger al titular registral. (…) El hecho de que solo se exija la firmeza de la resolución judicial para la práctica de asientos definitivos, como las inscripciones y las cancelaciones, y no para tomar una anotación preventiva, se explica por la circunstancia de que solo los asientos definitivos pueden provocar el nacimiento de terceros amparados por la fe pública, conforme al artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

Conforme al artículo 207.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, «son resoluciones firmes aquéllas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado».

TERCER DEFECTO.: Lo confirma porque, con carácter general, queda vedado el acceso al registro a documentos que no sean públicos (Principio de titulación pública: artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 33 de su Reglamento). Tratándose de documentos notariales, la copia autorizada o el testimonio notarial correspondiente; y tratándose de documentos judiciales, las copias certificadas y los testimonios que de las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie expidan los letrados de la Administración de Justicia.

CALIFICACIÓN CONTRADICTORIA: Por último, en cuanto a que la calificación es contradictoria con otra anterior, recuerda la Resolución el principio de independencia en la calificación, conforme al cual el registrador no se encuentra vinculado por sus anteriores calificaciones ni, más aún, por otras emitidas con anterioridad por otros registradores. (JAR)

231.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE HIPOTECA

Resolución de 24 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 3 a inscribir un decreto de adjudicación y el correspondiente mandamiento de cancelación de cargas dictados en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Resumen: Si se interrumpe el plazo de prescripción por el ejercicio de la acción correspondiente ante los Tribunales no se puede producir la caducidad legal de la hipoteca.

Hechos: Por decreto firme, dictado dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria, se adjudican dos fincas registrales a favor de una entidad mercantil expidiéndose al Registro, el día 10 de diciembre de 2021, mandamiento de cancelación de cargas.

– La hipoteca que se ejecuta se constituyó en escritura otorgada el día 25 de mayo de 1987 por unos consortes a favor de los tenedores presentes o futuros de cuatro obligaciones hipotecarias al portador, de serie única, letra A, señaladas con los números uno, dos, tres y cuatro con vencimiento el día 26 de mayo de 1988, plazo que se podrá prorrogar de año en año, en un máximo de diez años, es decir hasta el día 26 de mayo de 1998.

– Al margen de las inscripciones consta nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas a los efectos del procedimiento de ejecución hipotecaria, de fecha 18 de junio de 1992.

– La inscripción de hipoteca sobre las fincas ejecutadas sigue vigente, sin que al tiempo de la presentación del testimonio del decreto de adjudicación y del mandamiento de cancelación se haya procedido a su cancelación.

– En el testimonio del decreto de adjudicación objeto de calificación consta que la parte ejecutada formuló oposición a la ejecución, oposición que fue inadmitida.

La registradora deniega la inscripción, además de por otros defectos que no son objeto de recurso, por entender que la hipoteca está en situación de caducidad legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 82, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria, lo cual impediría la inscripción de la adjudicación y la cancelación de la inscripción en favor de los actuales titulares registrales que tienen la consideración de terceros poseedores respecto de la hipoteca ejecutada.

En representación de la entidad mercantil se interpuso recurso al entender que la calificación no se ajustaba a derecho, y debía ser revocada, alegando:

Que, al presentarse el decreto de adjudicación al registro, la inscripción de hipoteca de ambas fincas se encontraba plenamente vigente, al no haber sido cancelada registralmente, ante la ausencia de solicitud previa de cancelación de los titulares registrales de cualquier derecho sobre las fincas afectadas y

Porque el párrafo quinto del artículo 82 de la Ley Hipotecaria sólo resulta de aplicación en aquellos supuestos en que no haya sido interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca. Y en el presente caso, el plazo de prescripción de la acción hipotecaria fue debidamente interrumpido y la hipoteca fue debidamente ejecutada.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación impugnada en cuanto al defecto reseñado.

Doctrina: Comienza nuestro CD diferenciando, en materia de cancelación de hipotecas dos supuestos distintos:

  1. La cancelación por caducidad convencional pactada por las partes, en que resultaría aplicable la norma del párrafo segundo del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, que posibilita la cancelación de la hipoteca cuando la extinción del derecho inscrito resulte del título en cuya virtud se practicó la inscripción y
  2. La caducidad legal, que se basa en el transcurso de los plazos determinados por la Ley y que tiene lugar si no se ha pactado la anterior caducidad convencional, referida en los artículos 82, párrafo quinto y 1, regla octava, párrafo segundo de la ley.

Esta última pese a tener una redacción ligeramente parecida al artículo anteriormente citado se distinguen en que:

El artículo 82, párrafo quinto, limita la legitimación para pedir la cancelación al “titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada” y el nuevo artículo 210 la extiende a “cualquier interesado”.

El artículo 82, párrafo quinto, tiene su fundamento en la figura de la prescripción; el artículo 210 de la Ley Hipotecaria no se fundamenta directamente en ella, sino que fija unos plazos propios, cuyo cómputo es estrictamente registral, regulando un auténtico régimen de caducidad de los asientos, al exigir que “hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía”.

Además, el artículo 82, párrafo quinto, se aplica exclusivamente a hipotecas y condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado mientras que el artículo 210.1. 8.ª tiene un ámbito mayor al referirse a hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, dentro de cuyo ámbito puede incluirse otras condiciones resolutorias.

El primero presupone que el plazo de cumplimiento conste en el Registro, mientras que el artículo 210.1.8.ª presupone que no conste, al decir “cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada”.

Como ha declarado la DG los plazos de prescripción, a diferencia de lo ocurre en el caso de la caducidad, se interrumpen por el ejercicio de la acción correspondiente ante los tribunales (artículo 1.973 del Código Civil).

En el caso que nos ocupa, se dictaron resoluciones judiciales que confirmaron la procedencia de la continuación de la ejecución, provocando la interrupción de la prescripción, por lo que concluye nuestro CD “que no está justificada la negativa de la registradora a inscribir la adjudicación de las fincas ejecutadas y a practicar las cancelaciones correspondientes”, sin que se pueda olvidar “que existiendo resoluciones judiciales que se han pronunciado expresamente sobre la procedencia de la ejecución, no puede la registradora revisar el fondo de las mismas (artículo 100 del Reglamento Hipotecario)”.

Comentarios: Son dos los aspectos a destacar en la presente resolución, el primero, la aplicabilidad del párrafo 5 del artículo 82 de la Ley, el cual no es aplicable de oficio por el registrador sino que ha de ser solicitado por el titular de cualquier derecho de la finca afectada y siempre que no resulte la interrupción de la prescripción o la debida ejecución de la hipoteca y segunda, el ámbito de calificación de los documentos judiciales regulado en el artículo 100 del RH, del que se deriva que el registrador nunca puede entrar a revisar el fondo de la resolución presentada al registro para su inscripción. (MGV)

232.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO LCCI 5/2019. CONSTANCIA TÁCITA DEL CARÁCTER NO HABITUAL DE LA VIVIENDA HIPOTECADA.

Resolución de 24 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Adeje a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Resumen: En los préstamos hipotecarios sujetos a la LCCI 5/2019 la constancia exigida por el artículo 21.3 LH sobre el destino a vivienda habitual del bien hipotecado puede ser expresa con fórmulas alternativas a las habituales, o tácitas, si se infiere inequívocamente de otras manifestaciones o hechos que consten en la escritura, como en el presente caso en que los prestatarios son lituanos residentes en Lituania, se expresa que el destino del préstamo es segunda residencia, y manifiestan, por remisión al artículo 1320 CC, que no hay limitaciones que les sea aplicables por dicho artículo. 

Hechos: Se otorga una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, sobre una vivienda situada en Tenerife, comprada en la escritura anterior, en la que los compradores y prestatarios son un matrimonio de dos lituanos no residentes. En el préstamo se dice que su finalidad es destinar la vivienda a segunda residencia y además que no tienen limitaciones a sus facultades dispositivas de acuerdo con el artículo 1320 CC.

El registrador entiende que no se manifiesta con la suficiente claridad si la vivienda se destinará o no a vivienda habitual.

El notario autorizante recurre y argumenta que la referencia al artículo 1320 CC supone una manifestación expresa sobre el carácter de que no es vivienda habitual, y además hay otras manifestaciones y expresiones de las que se infiere, inequívocamente, que no va a ser su vivienda habitual.

La DG estima el recurso.

Doctrina: Entiende la DG que hay que interpretar las cláusulas del contrato en el sentido más adecuado para que produzcan efecto, y en este caso están expresando los prestatarios que no se pretende atribuir a la finca que se hipoteca el carácter de vivienda habitual a los efectos de las normas protectoras antes referidas, si se tiene en cuenta que los hipotecantes tienen su domicilio en Lituania, que manifiestan que compran la finca como «segunda residencia» e, igualmente, que no son aplicables las limitaciones legales impuestas respecto de los actos de disposición sobre vivienda habitual recogidos en el artículo 1320 CC.

Comentario: En el siempre delicado equilibrio que hay que mantener entre claridad en la escritura y formalismo excesivo, afortunadamente la DG rectifica su posición en otras resoluciones sobre asuntos similares, inclinada del lado del formalismo.

En el presente caso, no hay ninguna duda de que la vivienda adquirida por el matrimonio lituano no va a destinarse a su residencia habitual. (AFS)

233.** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO INTERVINIENDO TUTOR DEL INCAPACITADO

Resolución de 30 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Alicante n.º 2 a inscribir una escritura de elevación a público de documento privado de compraventa. (ACM)

Resumen: En la elevación a público de documentos privados, si no consta ninguna fecha fehaciente ex Art 1227 CC, tal fecha (y sus efectos) debe reputarse la de la escritura de elevación a público.

– Hechos: Tras la incapacitación del vendedor, se eleva a público, por su tutora (una Entidad Pública), un contrato privado de compraventa otorgado por aquél antes de su incapacitación, y haciendo constar en la escritura que por tal razón no es precisa autorización judicial, pues la venta se otorgó siendo capaz.

Con posterioridad se presenta a inscripción escritura de herencia de la vendedora incapaz en la que sus herederos siguen incluyendo en el inventario la misma finca vendida.

– La Registradora: califica negativamente, cfrme. art. 271 CC HOY: Aº 287-2 CC, por ser precisa autorización judicial, puesto que en la fecha de otorgamiento de la escritura presentada a inscripción la vendedora ya se encontraba incapacitada, y como ha señalado la D.G. (R. 2 junio 2010 y R. 1 junio 2012) en la elevación a público de documentos privados sólo puede considerarse como fecha en la que se produjo el negocio … la del documento público.

– La compradora: recurre exponiendo que no es necesaria autorización judicial por no tratarse de un acto de enajenación de inmuebles que pertenezcan al incapacitado, sino de la ratificación de un contrato privado otorgado cuando sí era capaz, una suerte de reconocimiento de la autenticidad de su firma, y que sería un acto debido.

Además al existir título y modo (entrega material) la propiedad de la finca es hoy de la compradora no de la vendedora, por lo que no sería precisa autorización.

– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.

– Doctrina:
 a) Y entiende que en el caso concreto NO son aplicables las citadas Res DGRN (R. 1 junio 2012) porque no concurre un presupuesto esencial: que el documento privado tenga fecha fehaciente anterior a la incapacitación de la vendedora (fehaciencia que en el caso analizado por la citada Resolución se había producido por fallecimiento del vendedor, ex art 1227 CC). (ACM).

234.** COMPRA POR CASADO EN GANANCIALES SOLICITANDO INSCRIPCIÓN COMO PRIVATIVO

Resolución de 30 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 27 a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: Para inscribir como privativo un bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad de gananciales, es preciso que se justifique el carácter privativo del precio o de la contraprestación mediante prueba documental pública.

Hechos: Mediante escritura de compraventa, uno de los compradores, casado en gananciales, adquiere la mitad indivisa de una finca mediante precio (50.000 euros) que paga mediante transferencia bancaria con cargo a la cuenta cuyo número se indica; manifiesta que el dinero empleado en dicha adquisición lo recibió de su madre por donación mediante la escritura que se reseña y fue ingresado en la referida cuenta bancaria, y solicita que se inscriba esta adquisición con carácter privativo.

La registradora suspende la inscripción solicitada por entender que, al exigir el artículo 95 del Reglamento Hipotecario que en las adquisiciones a título oneroso se justifique el carácter privativo del precio o de la contraprestación mediante prueba documental pública, el hecho de que el comprador haya recibido una donación en metálico, prueba que en su día existió en su patrimonio privativo una cierta cantidad de dinero, pero no que sea ese dinero el que se está empleando ahora para la adquisición de otro bien, y no prueba el carácter privativo del precio o contraprestación satisfecho, ni destruye la presunción de ganancialidad, no permitiendo, en consecuencia, inscribir el bien como privativo con carácter absoluto, sino sólo como privativo confesado.

El recurrente sostiene que el carácter privativo del dinero empleado en la compra resulta tanto de la escritura pública de donación reseñada (cuya copia acompaña al escrito de recurso), como de los movimientos de la cuenta indicada (cuyo extracto de movimientos también adjunta a dicho escrito).

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada

Doctrina: El artículo 95 del Reglamento Hipotecario exige para obtener la inscripción de un bien con carácter privativo, sin perjuicio del caso de confesión de privatividad por el consorte que, en las adquisiciones a título oneroso, se justifique el carácter privativo del precio o contraprestación mediante prueba documental pública suficiente, sin que la mera afirmación de la procedencia privativa del dinero empleado sea suficiente dado, sobre todo, el carácter fungible del dinero.

Asimismo, también ha afirmado que la prueba de la privatividad de la contraprestación se hace muy difícil cuando se trata de dinero, puesto que habría que acreditar “de forma indubitada que el dinero invertido es justo el mismo que había adquirido anteriormente con igual carácter el cónyuge adquirente y que integraba su peculio privativo”. Debiendo de gozar “de una acreditación documental plena” sin que a efectos registrales se puedan admitir otros medios de prueba ya que para ello deberían “de llevar pareja la posibilidad de contradicción”.

El reglamento habla de prueba documental pública, entendiéndose que es “necesario que sea directamente la fe notarial la que ampare la privatividad del precio invertido”, sin que se admitan “las manifestaciones de parte interesada plasmadas en soporte documental público”. Puesto que en otro caso, la presunción de ganancialidad proyecta tabularmente sus efectos, hasta su impugnación judicial, solución que rige hasta que haya una modificación normativa que flexibilice este extremo como por ejemplo ya se contempla en la legislación civil especial de Aragón en el artículo 213 de su Código de Derecho Foral de Aragón.

Comentarios: Son dos los comentarios a realizar sobre este expediente, el primero que al amparo del artículo 326 de la Ley Hipotecaria, nuestro CD no toma en consideración la copia de la escritura de donación ni el documento sobre movimientos de la cuenta bancaria con que el recurrente pretende acreditar el carácter privativo del dinero empleado en la compraventa a la que se refiere este recurso.

Y en segundo lugar, que se pronuncia sobre la posibilidad de hacer una interpretación flexible del precepto estudiado, atendiendo a la realidad social, que nos llevaría “a admitir la inscripción del bien con carácter privativo sobre la base de manifestaciones del comprador que, constando en documento público, tengan como soporte algún dato adicional como pudiera ser, por ejemplo, el documento bancario del que resulte la correspondencia del pago realizado con el previo ingreso en una cuenta de la titularidad del comprador de dinero procedente de donación constatada en escritura pública”.

A la vista de ello y aunque siga siendo muy difícil en régimen de gananciales, inscribir un bien como privativo, lo aconsejable será cuando se reciba por uno de los cónyuges dinero privativo por herencia, donación o por venta de otro bien privativo, ingresarlo en cuenta a nombre de su titular y de esa forma poder establecer una trazabilidad entre el ingreso de dinero privativo y la utilización de ese metálico en la adquisición de otro bien que se desee tenga dicho carácter. Y obviamente, tanto la procedencia del dinero como los pertinentes extractos bancarios que acrediten la no contaminación de ese efectivo con dinero ganancial deberás unirse debidamente a la escritura de compra, o acompañarse al registro, sin que sea adecuado que se utilice en la interposición del recurso. (MGV)

235.*** REFORMA O REHABILITACIÓN DE UN EDIFICIO CON CAMBIO DE USO A VIVIENDAS. NECESIDAD O NO DE SEGURO DECENAL.

Resolución de 30 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Meco a inscribir una escritura de cambio de uso de determinado edificio residencial, reforma del mismo y constitución del régimen de propiedad horizontal.

Resumen: La necesidad o no de contratar un seguro decenal en los casos de reforma o rehabilitación de un edificio preexistente dependerá de la entidad de la obra a realizar.

1.- Si es una rehabilitación NO es necesario seguro decenal. Estamos en este caso si no se produce una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural del edificio. También en los casos de cambio de uso a vivienda de algún elemento aislado.

2.- Si es una reforma es necesario el seguro decenal. Estamos en este caso si hay una variación esencial de alguno de los parámetros anteriores. También en los casos de cambio de uso a vivienda si afecta a varios elementos o a una planta entera.

Hechos: Se otorga una escritura de cambio de uso de la planta baja de un edificio, antes destinado a comercial, que ahora se destina a siete viviendas, se aumenta la superficie construida y se divide horizontalmente el edificio.

La registradora exige que se contrate el seguro decenal pues considera que un cambio de uso a viviendas es equivalente a nueva construcción de las mismas y hay un aumento de la superficie construida.

El interesado recurre y argumenta (así como el notario autorizante en su Informe) que no se produce una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural del edificio, sin que tampoco tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio, pues ya estaba destinado a vivienda, y lo que ahora se hace es adecuar dicho uso a las necesidades derivadas de la propia reforma y de la configuración urbanística de la zona sobre la que está construido el edificio.

La DG desestima el recurso.

Doctrina: La DG diferencia entre rehabilitación y reforma del edificio, conforme a lo dispuesto en al artículo 2,2 de la Ley de Ordenación de la Edificación . En el primer caso no exige seguro decenal y en el segundo sí.

1.- REHABILITACIÓN del edificio, entendida en el sentido de reforma no esencial que no altera la composición general exterior, la volumetría, la configuración estructural del edificio, y no cambia los usos característicos del edificio.

2.- REFORMA del edificio, entendiendo en el sentido de reforma esencial por tal los casos en los que sí se altera volumetría o la composición general exterior o la configuración estructural del edificio o se cambian los usos característicos del edificio, salvo si afecta a elementos aislados.

La acreditación de si se trata o no de una reforma no esencial, meramente parcial, compete al arquitecto director de la obra, al certificar la finalización de la misma sin que tales afirmaciones –de carácter técnico, no jurídico– puedan ser desvirtuadas por otro criterio del registrador o de este Centro Directivo, salvo que se trate de casos evidentes como son la construcción de nuevas plantas.

En el presente caso concluye que estamos ante una reforma y no una mera rehabilitación, pues se amplía la superficie construida y se cambia el uso de una planta entera del edificio a vivienda. (AFS)

236.*** PARTICIÓN HEREDITARIA INTERVINIENDO TUTOR. AUTORIZACIÓN JUDICIAL

Resolución de 31 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Bilbao n.º 6, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición de herencia. 

Resumen: La ley aplicable a las medidas de apoyo es la que corresponde a la vecindad civil de la persona con discapacidad, pero los efectos de la intervención del tutor en la herencia se rigen por la ley aplicable a la sucesión.

 Hechos: Se trata de la inscripción de una escritura de herencia cuya causante tiene la vecindad civil catalana y uno de los herederos, sujeto a tutela, tiene la vecindad civil vasca. El tutor interviene y acepta la herencia sin beneficio de inventario.

Registradora: Se necesita autorización judicial para que el tutor pueda aceptar la herencia sin beneficio de inventario.

Notario: Entiende que existe beneficio de inventario, dado que el artículo 461-16 del Código Civil de Cataluña dispone clara y expresamente que disfrutan de pleno derecho del beneficio de inventario, aunque no lo hayan tomado, las personas puestas en tutela o curaduría.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

DERECHO INTERREGIONAL: Aunque la legislación aplicable a las medidas de apoyo se determina por la legislación correspondiente a la vecindad civil de la persona con discapacidad, la sucesión se rige por la legislación que corresponde a la vecindad civil del causantes, que en este caso es la catalana, por lo que resulta aplicable artículo 461-16 del Código Civil de Cataluña, según el cual disfrutan de pleno derecho del beneficio de inventario, aunque no lo hayan tomado, las personas puestas en tutela o curaduría.

DOCTRINA CONSOLIDADA DE LA DIRECCIÓN GENERAL: Aún más, si fuera aplicable la regulación del Código Civil (en este caso como supletoria de la legislación vasca), el Centro Directivo tiene dicho que “al interpretar las normas del Código Civil sobre la aceptación de la herencia por el tutor en casos en que posteriormente hubo aprobación judicial entendió que debe considerarse válida la aceptación de herencia realizada sin autorización judicial y producidos los efectos del beneficio de inventario en favor del tutelado, de suerte que las consecuencias de la inobservancia por el tutor del requisito legal debatido han de quedar limitadas al ámbito de la responsabilidad de dicho representante legal por incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de su cargo (así resulta de la interpretación finalista y sistemática de los artículos 233, 271.4.º, 272 y 279 del Código Civil en su redacción entonces vigente; actuales 210, 224, 270, 287.5.º, 289 y 292 CC” ( RR. 25 de abril de 2001 y 4 de junio de 2009, citadas por la más reciente de 30 de marzo de 2022) (JAR)

237.* SENTENCIA DICTADA EN REBELDIA: ACCION DE RESCISION

Resolución de 31 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Murcia n.º 5 a inscribir el testimonio de una sentencia dictada en procedimiento ordinario.

Resumen: No pueden inscribirse las Sentencias dictadas en rebeldía hasta que transcurran los plazos para ejercitar la acción de rescisión. La apreciación de que concurra la fuerza mayor que prolonga dichos plazos corresponde a la administración de justicia.

Se plantea la posibilidad de inscribir el testimonio de una sentencia dictada en rebeldía sin que se acredite haber transcurrido los plazos previstos en la LEC para el ejercicio de la acción de rescisión que puede ejercitar el rebelde.

La Dirección General confirma la nota de conformidad con su propia y reiterada doctrina según la cual no cabe la práctica de la inscripción (sino sólo la anotación) de las sentencias no firmes o de las que, aun siéndolo, no han transcurrido los plazos para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía (art. 524.4 LEC). El art. 502 establece los plazos para poder ejercitar la acción de rescisión (20 días o 4 meses, según la sentencia se hubiera notificado personalmente o no; plazos que podrán prolongarse hasta los 16 meses si subsistiera la fuerza mayor que hubiera impedido al rebelde la comparecencia). Y el transcurso de tales plazos debe resultar del propio documento presentado a la calificación o de otro documento que lo complemente, indicando la imposibilidad de recurso por transcurso del plazo aplicable al supuesto concreto, sin que tenga competencia el registrador para apreciar la posible concurrencia de la mencionada fuerza mayor. Por tanto, la fijación del plazo para el ejercicio de la acción de rescisión deberá ser apreciada por el letrado de la Administración de Justicia. (R. de 12 de mayo de 2016).

El recurrente alega que dada la fecha de la sentencia y el tiempo transcurrido desde la misma hasta la expedición de testimonio judicial que la reproduce, con expresión de que es firme, se deduce el transcurso de los plazos establecidos para la comparecencia del rebelde, y por tanto ha decaído el plazo para el ejercicio de la acción de rescisión. Pero para el Centro Directivo tal argumento no se puede sostener, ya que del art. 502.2, en relación con el 134.2, resulta que se permite la interrupción de los plazos y de mora de los términos si existe fuerza mayor que impida cumplirlos, y como hemos dicho, la concurrencia de fuerza mayor habrá de ser apreciada por el letrado de la Administración de Justicia mediante decreto, de oficio o a instancia de la parte que la sufrió, con audiencia de las demás. Por lo tanto, no caben deducciones presuntivas respecto a la existencia o no de fuerza mayor. (MN)

238.** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO DE SEGREGACIÓN Y VENTA

Resolución de 31 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Algeciras n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de documento privado de compraventa previa segregación. 

Resumen: Un certificado municipal sobre la inexistencia de expediente sancionador alguno sobre la parcela no es título habilitante suficiente para inscribir la finca resultante de una parcelación.

Hechos: Se cuestiona si es inscribible una escritura de elevación a público de documento privado de segregación y compraventa fechado en 1994. La finca segregada y vendida consta en el Catastro como parcela independiente desde el año 2021.

Registradora: Entiende que «es necesario conforme al artículo 78 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, se aporte la pertinente licencia municipal o la declaración de su innecesariedad»

Recurrente: Alega que ha caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística y que no se precisa la licencia de segregación por estar la parcela segregada y dada de alta de forma independiente en el Catastro desde el año 2001. Asimismo, incorpora, certificado del Ayuntamiento la inexistencia de expediente sancionador alguno sobre la citada parcela.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: Para inscribir escrituras públicas de división o segregación de fincas es preciso acreditar licencia o declaración de innecesariedad (Art. 26 TRLSyOU) o, para el supuesto de parcelaciones de antigüedad acreditada fehacientemente, podrá estimarse suficiente, como título administrativo habilitante de la inscripción, la declaración administrativa del transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad o su situación de fuera de ordenación o similar, conforme a la respectiva normativa de aplicación (Ar 28.4 TRLSyOU).

Comentario: Esta exigencia es aplicable para escriturar e inscribir fraccionamientos del terreno, pues se trata de “una función preventiva que desempeñan tanto notarios como registradores en el control de legalidad urbanística de los actos de parcelación. Tal labor preventiva se concreta, como se ha expuesto anteriormente, en la acreditación del título administrativo habilitante previsto en la respectiva legislación aplicable para la división o segregación”. (JAR)

239.** REPRESENTACIÓN GRÁFICA QUE SOLAPA LA DE OTRAS FINCAS REGISTRALES INSCRITAS

Resolución de 31 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de San Vicente de la Barquera-Potes, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica de finca.

Resumen: Solicitada expresamente la tramitación del procedimiento del art. 199, el registrador no puede rechazar su iniciación por el hecho de que la representación gráfica que se pretende inscribir se solape con la georreferenciación inscrita de una finca colindante.

Hechos: Se rectifica, mediante escritura pública, la descripción registral de una finca, ampliando su superficie y modificando los linderos personales (no los fijos). La nueva descripción coincide con la resultante de la representación gráfica catastral. Se solicita la tramitación del procedimiento del art. 199.1 LH.

El registrador de la propiedad suspende la práctica de la rectificación, sin iniciar el expediente del art. 199, debido a que la representación gráfica invade dos fincas registrales que tienen inscrita sus georreferenciaciones y están coordinadas con el Catastro; ello se debe a que se modificó el Catastro con posterioridad a la inscripción de la representación gráfica de las fincas colindantes. El registrador aplica la norma del art. 199 que dice que el registrador «denegará la inscripción de la identificación gráfica de la finca, si la misma coincidiera en todo o en parte con otra base gráfica inscrita».

El recurrente afirma que la inscripción de la representación gráfica de las fincas colindantes se hizo de forma improcedente, pues fueron inmatriculadas estando pendiente sobre ellas un procedimiento de subsanación de discrepancias.

La DGSJFP estima el recurso y revoca la nota de calificación en el sentido de que, antes de suspender la práctica de la rectificación, deben tramitarse el procedimiento del art. 199.

Doctrina: La DG admite que las georreferenciaciones inscritas están bajo la salvaguardia de los tribunales y requieren para su rectificación el consentimiento del titular registral o resolución recaída en procedimiento en el que el mismo haya sido parte; al estar coordinadas con el Catastro, no es suficiente, para desvirtuar la presunción de exactitud del art. 10.5, la existencia de un procedimiento de subsanación de discrepancias, que solo se produce a efectos catastrales. Para que las nuevas coordenadas resultantes de dichos procedimientos puedan inscribirse, se requiere su presentación y solicitud de inicio de sendos expedientes del art. 199.

Ahora bien, entiende la DG que en un caso como el presente el registrador no puede sin más rechazar la iniciación del expediente, sino que lo debe hacer es tramitarlo y, una vez concluido, calificar a la vista de lo actuado. El procedimiento del art. 199 permite que los colindantes realicen las alegaciones que estimen pertinentes, que pueden consistir en solicitar el inicio de un expediente del art. 199 para cada una de las fincas. Y si hay oposición, será cuando el registrador deberá valorar la misma y podrá denegar la inscripción de la modificación motivando suficientemente las causas de dicha negativa.

Comentario: No considero que la vía propuesta por la DG para resolver el presente supuesto sea la más idónea. No se puede equiparar el caso en que la georreferenciación pueda invadir una finca que no tiene inscrita su representación gráfica con el que nos ocupa, en que sí la tiene inscrita y ambas georreferenciaciones se solapan; en el primer caso es suficiente con la falta de oposición del colindante para inscriba, mientras que en el segundo la falta de oposición no basta por si sola, pues las representaciones gráficas inscritas no pueden solaparse, ya que ello supondría llevar a cabo una doble inmatriculación parcial.

Como ya señaló la R. de 5 de abril de 2022 en un caso similar al presente, el procedimiento del art. 199 no es el cauce más adecuado en este supuesto por razones de economía procesal; pues, una de dos: o los interesados llegan a un acuerdo al respecto, en cuyo caso deberán instar el deslinde o la modificación de alguna de las representaciones gráficas; o no alcanzan acuerdo alguno, en cuyo supuesto la tramitación del art. 199 tampoco conducirá a nada pues, aunque no haya oposición, la nueva representación gráfica no podrá inscribirse.

Es por ello por lo que me parece acertada la nota de calificación, que ahorra al interesado trámites innecesarios y deja abiertas las vías convencional y contenciosa. No me extrañaría que en la práctica prevaleciera el criterio del registrador frente a esta nueva doctrina de la DG. 

Parece evidente la tendencia de la DG a extender el ámbito de aplicación del art. 199 más allá de los términos legales; lamentablemente, todo hay que decirlo, a ello se une la actitud de muchos notarios que prefieren remitir al procedimiento del art. 199, antes que asumir la tramitación del art. 201.1, como sucede en el presente supuesto.

Un último apunte: la inmatriculación de las fincas que ya tienen inscrita su georreferenciación se llevó a cabo por el sistema de doble título del art. 205, por lo que se privó a los colindantes de la posibilidad de oponerse a la inscripción de la representación gráfica. No se entiende, a la vista de la complejísima lista de requisitos del expediente de dominio del art. 203, este trato tan favorable en el art. 205, que lleva casi a la inaplicación de aquel procedimiento en la práctica.

Así pues, el expediente del art. 199 está eclipsando en la práctica al del 201.1; el del 205 hace lo propio con el del 203; y el del 200 (deslinde) apenas se utiliza, con lo cual llegamos a la conclusión de que los procedimientos notariales de coordinación de la realidad física y jurídica con la registral (podríamos incluir el de reanudación del tracto sucesivo), apenas son empleados en la práctica, en parte por dejación de los propios notarios; en parte por la regulación legal, que es mucho menos garantista en los procedimientos no notariales; y en parte por la tendencia de la DG a extender a toda costa el ámbito de aplicación del art. 199. (VEJ)

241.** PROPIEDAD HORIZONTAL. SUBCOMUNIDADES DE HECHO. INSCRIPCIÓN DE SUS ACUERDOS. LEGALIZACIÓN DE SUS LIBROS.

Resolución de 1 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de San Sebastián de los Reyes n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una instancia de rectificación de fincas.

Resumen: Las subcomunidades de hecho, dentro de una propiedad horizontal mayor, tienen que constituirse debidamente en escritura e inscribirse en el Registro de la Propiedad para tener legitimación y poder inscribir sus acuerdos. Sin embargo, aun no estando debidamente constituidas, pueden solicitar la legalización de sus libros de actas.

Hechos: Una subcomunidad de propietarios, de facto o de hecho, no constituida en escritura pública ni inscrita en el Registro de la Propiedad, que forma parte de una propiedad horizontal mayor, solicita por medio de su Presidente la rectificación de la descripción de determinados bloques de viviendas de esa subcomunidad, para especificar ahora el lugar en que se encuentran.

El registrador deniega la inscripción por cuando dicha subcomunidad no está legalmente constituida.

El interesado recurre y alega que con anterioridad se han legalizado cuatro libros de actas de dicha subcomunidad, y se han practicado las correspondientes notas marginales de legalización en el mismo Registro.

La DG desestima el recurso.

Doctrina: Solo se pueden constituir subcomunidades dentro de una propiedad horizontal, cuando esta posibilidad se contemple en el título constitutivo de la propiedad horizontal y así se acuerde por la junta de propietarios, con el voto favorable y unánime de todos ellos.

Sin perjuicio de lo anterior, una vez adoptado el acuerdo unánime de constitución, será necesario el otorgamiento de la escritura pública de constitución y su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Las subcomunidades de hecho, aun no estando debidamente formalizada su constitución, pueden solicitar al Registro la legalización de sus libros de actas. (AFS)

242.*** RÉGIMEN DE APROVECHAMIENTO POR TURNOS. MULTIPROPIEDAD. EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN PARA UNA DE LAS VIVIENDAS. INFORME DEL REGISTRADOR.

Resolución de 1 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Denia n.º 2 a inscribir una escritura de extinción de régimen de multipropiedad por cuotas indivisas y desafección de finca.

Resumen: Es posible extinguir la sujeción al régimen de aprovechamiento por turnos de una vivienda, si todos los titulares de dicha vivienda (todos los propietarios y todos los titulares de los diferentes turnos de aprovechamiento) deciden desvincularse de dicho régimen, sin que ello suponga una renuncia abdicativa de sus derechos y sin perjuicio de las posibles reclamaciones en los tribunales por perjuicios de los otros comuneros del complejo.

Hechos: Un Ayuntamiento, titular del pleno dominio de una vivienda (antes dividida en cincuenta y una cuotas indivisas o semanas en multipropiedad) que forma parte de un complejo inmobiliario en el que varias partes o fases están sujetas al régimen de aprovechamiento por turno y otras no, otorga una escritura en la que declara que procede a extinguir el régimen de multipropiedad que conlleva el aprovechamiento por turnos de la vivienda al que se encuentra sujeta y desafecta de éste la finca, dando por terminada su pertenencia a dicho régimen.

La registradora suspende la inscripción porque entiende que se trata de una renuncia abdicativa de la propiedad en perjuicio de los demás copropietarios del edificio y del complejo, que conlleva un claro perjuicio para los mismos dado el elevado coste de mantenimiento de este tipo de comunidades. Además, los restantes comuneros tienen que ser notificados y se puedan oponerse por mala fe del renunciante, pues la renuncia supone un acrecimiento de los derechos y obligaciones de estos.

El interesado (un Ayuntamiento) recurre y argumenta que no se trata de una renuncia abdicativa de su propiedad que implique acrecimiento para los demás copropietarios, sino una renuncia a los servicios del régimen de aprovechamiento por turnos de la vivienda.

Además, considera de imposible cumplimiento el consentimiento unánime de todos los titulares sujetos al régimen de aprovechamiento por turnos, pues desconoce sus datos y en todo caso, de ser necesaria una notificación, lo ha de ser a la empresa prestadora de los servicios y mantenimiento del complejo, que en este caso ya le fue comunicada por burofax.

Añade que la extinción se ha producido conforme a la norma estatutaria, debidamente inscrita, que prevé la extinción del régimen por voluntad de todos los titulares del derecho de aprovechamiento de un apartamento.

La DG revoca la calificación.

Doctrina: En cuanto al Informe de la registradora, comienza por declarar que las alegaciones o matizaciones hechas por la registradora en dicho informe, no pueden ser tomadas en consideración pues se realizan en un trámite en que no puede añadir nuevos defectos, ya que sólo si el recurrente conoce en el momento inicial todos los defectos que impiden la inscripción del título según la opinión del registrador, podrá defenderse eficazmente.

El derecho de aprovechamiento por turno, de acuerdo con la vigente Ley 4/2012, de 6 de julio, es un derecho real sobre cosa ajena, que no se puede vincular en ningún caso a una cuota indivisa de la propiedad, ni denominarse multipropiedad, ni de cualquier otra manera que contenga la palabra propiedad y que grava, en conjunto, la total propiedad del alojamiento.

La propiedad del inmueble (del apartamento o vivienda), corresponde a un tercero, que, sin perjuicio de las limitaciones que resultan del régimen y de las facultades de los titulares de los derechos de aprovechamiento por turno, puede disponer libremente de todo o parte de su derecho de propiedad de acuerdo con las normas del Derecho privado.

La renuncia a un derecho de aprovechamiento por turno, igual que pasa con el transcurso del plazo, comporta su extinción y la correlativa consolidación en el propietario del inmueble.

En el presente caso, no se trata de renuncia abdicativa alguna, por lo que no se ha producido ese acrecimiento de titularidad dominical en favor de terceros que supuestamente se derivaría de una renuncia abdicativa, y por ello deben decaer los defectos expresados por la registradora, basados en la existencia de tal renuncia

Lo que se produce en el presente caso es que el titular del pleno dominio de determina finca registral (y por tanto también titular de todos los derechos de aprovechamiento por turno) decide «la extinción del régimen de multipropiedad por cuotas indivisas bajo el que se encuentra la finca descrita», es decir que se desliga o aparta de dicho régimen

Aclara que sobre el conjunto inmobiliario general existen dos comunidades: la supracomunidad del conjunto inmobiliario del que forman parte todas las viviendas del complejo, algunas sometidas a dicho régimen de aprovechamiento y otras no) y una subcomunidad de todas las viviendas sometidas al régimen de aprovechamiento por turnos, por lo que una vez desvinculada la vivienda del régimen de subcomunidad de aprovechamiento por turnos continuará vinculada legalmente a la supracomunidad del conjunto inmobiliario.

En cuanto a las posibles reclamaciones que pueden derivarse por perjuicios, gastos no abonados, o que se originen por la extinción plasmada en la escritura, son ajenas a este recurso y al historial registral de la finca, y podrán ser sustanciadas, en su caso, en los tribunales de Justicia, teniendo en cuenta que lo plasmado en la escritura calificada no implica modificación alguna sobre los elementos comunes afectos a la vivienda que supongan –«prima facie»– un perjuicio para el resto de viviendas del conjunto inmobiliario.

Comentario: Hay que tener en cuenta que en este caso el propietario del apartamento es un solo propietario del pleno dominio que ha reunido todas las cuotas indivisas de multipropiedad (51) en las que idealmente estaba dividido el apartamento que conllevaban un derecho de aprovechamiento por turno, al haberse constituido la multipropiedad con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 42/98 que introdujo una nueva normativa, pero respetó los regímenes preexistentes (ver disposición transitoria segunda), por lo que no hay un propietario del inmueble y unos titulares de un derecho real sobre cosa ajena de aprovechamiento por turno definidos en dicha Ley y en la vigente Ley 4/2012, de 6 de julio, (AFS)

243.** CANCELACIÓN DE ASIENTO EN VIRTUD DE INSTANCIA PRIVADA

Resolución de 1 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Chinchón, por la que se deniega la cancelación de un asiento en virtud de instancia privada. (ACM)

Resumen: No cabe cancelar un asiento ya practicado sin el consentimiento de su titular o resolución judicial y menos en base a una mera instancia privada de un 3º.

– Hechos: Se presenta una instancia privada supuestamente suscrita (sin firma legitimada notarialmente ni ratificada ante el registrador) del antiguo dueño embargado, solicitando que se cancele la inscripción al adjudicatario por infracción de la Ley 16/1985 del Patrimonio Histórico Español (LPHE).
No consta que en el registro figure que la finca forma parte de dicho Patrimonio Histórico.

– La Registradora y su sustituta: lógicamente califican negativamente, en una extensa y fundada nota de calificación basada en los Ppios de Legalidad y necesidad de Titulación Pública (Art 3º LH) y el Ppio de Legitimación (arts 1 y 38 y 40 LH) pues los asientos están bajo la salvaguarda de los Tribunales y solo ante ellos puede solicitarse su nulidad, de modo que conforme al art.82 LH será preciso o bien escritura pública en que preste su consentimiento el titular registral del asiento a cancelar o bien una sentencia firme obtenida en procedimiento declarativo.

 – La abogado del ejecutado presentante: recurre intentando demostrar, en un mero documento privado, que sustantivamente que la finca estaba incluido en unas calles del municipio que formarían parte del Patrimonio Histórico Español; y que la adjudicación fue nula por no haberse respetado el derecho de tanteo y retracto y sus notificaciones, previsto no a su favor (del recurrente), sino de la AAPP correspondiente, de modo que se habría supuestamente infringido el art 38.5 LPHE cuando señala que “Los Registradores de la Propiedad y Mercantiles no inscribirán documento alguno por el que se transmita la propiedad o cualquier otro derecho real sobre los bienes a que hace referencia este artículo sin que se acredite haber cumplido cuantos requisitos en él se recogen”.

– Resolución: La DGSJFP, como no podía ser de otro modo, desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina:
 a) Reitera su doctrina de no compete a la DG pronunciarse sobre la posible nulidad de un título ni de las inscripciones ya practicadas que pudieran haber dado lugar, siendo materia reservada al poder judicial.

b) Solo debe pronunciarse sobre si una instancia privada es título suficiente para solicitar la cancelación de un asiento registral, y como acertadamente han expuesto las registradoras, no lo es conforme a los citados Ppios de legalidad, Titulación Pública y Legitimación. (ACM)

COMENTARIO (ACM) Al margen de que el resultado de la Resolución era evidente, pues la registradora no podía ni plantearse la cancelación, entiendo que, al no poder causar ningún asiento registral ni siquiera procedía haber practicado el asiento de presentación en el Libro Diario, que el Art 420 RH expresamente lo veta a los documentos privados, salvo los casos excepcional y específicamente contemplados por las normas.

244.*** AMPLIACIÓN DE EMBARGO ADMINISTRATIVO: EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS

Resolución de 1 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Elche n.º 1, por la que se deniega la anotación preventiva de un mandamiento de embargo ordenado en procedimiento administrativo.

Resumen: En el procedimiento administrativo, la expedición de certificación de cargas y la correspondiente nota marginal es obligatoria cuando se practica la Anotación, también por ampliación de embargo, debiendo necesariamente el Mandamiento solicitar su expedición.

Se plantea si es posible practicar una anotación de ampliación de embargo en un procedimiento administrativo, sin la correlativa expedición de certificación de cargas, que expresamente no se considera necesaria por el órgano de recaudación recurrente.

La registradora entiende que el procedimiento registral no es rogado y que no cabe anotación sin correlativa nota marginal de haberse expedido certificación de dominio y cargas a efectos ejecutivos.

La DG confirma la nota.

Establece que aunque el procedimiento registral es rogado, una vez iniciado se rige por normas de orden público, no pudiendo los registradores, presentantes o interesados elegir qué asiento practicar, ni su duración, ni los efectos que deba producir, al venir todas estas circunstancias predeterminadas por el legislador. Los arts. 84 y 88 RGR exigen literalmente y expresamente que en el mandamiento de embargo administrativo se solicite además de la anotación, certificación de las cargas que figuren en el registro sobre cada finca, con expresión detallada de aquellas y de sus titulares, con inclusión en la certificación del propietario de la finca en ese momento y de su domicilio. Y los registradores están obligados, salvo calificación suspensiva o denegatoria, a practicar la anotación preventiva y expedir la certificación interesada. Esta conclusión resulta no solo de la interpretación literal, sino también de otros argumentos como son los objetivos perseguidos por la Certificación: conocer las cargas anteriores a los efectos de valorar el bien; proporcionar una información completa a los licitadores; e identificar a titulares y acreedores posteriores para que conozcan y así puedan intervenir en el procedimiento. O también de la nota marginal que se practica al expedir la certificación, nota que tiene efectos esenciales a efectos de eventuales terceros poseedores que adquieran algún derecho sobre la finca, o en la determinación de la vigencia de la propia anotación preventiva, que según la última doctrina del TS constituyen una prórroga temporal, de cuatro años. En definitiva, resuelve la DG, la práctica de esta nota marginal no es optativa, ni está sujeta a rogación, dada la significación que tiene en el procedimiento de ejecución y a su vez, aquélla exige para su realización que se solicite mandamiento de cargas. (MN)

245.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL EXISTIENDO OPOSICIÓN EN GEORREFERENCIACIÓN ALTERNATIVA ANTERIOR

Resolución de 1 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 10, por la que se suspende la inscripción de la georreferenciación catastral de una finca por haberse formulado oposición a la inscripción de una georreferenciación alternativa en un procedimiento anterior.

Resumen.– La nota de calificación relativa a una inscripción de georreferenciación no puede basarse en circunstancias resultantes de procedimientos anteriores ya concluidos, con asiento de presentación ya caducado.

Hechos: Se solicita la inscripción de la representación gráfica catastral (RGC) de una finca registral y la rectificación de su superficie en menos del 10%. La interesada había promovido anteriormente para la misma finca la inscripción de una representación gráfica alternativa, la cual fue suspendida por la oposición de un colindante.

El registrador, sin iniciar el procedimiento del art. 199, suspende la inscripción de la RGC por dicha circunstancia; por considerar que existe superposición de la RGC con otra, no inscrita, correspondiente a una finca colindante; y por albergar dudas fundadas sobre la posibilidad de que parte de dicha RGC invada dos fincas colindantes.

La DGSJFP estima el recurso presentado por la interesada y revoca la nota de calificación.

Doctrina: Al no tener inscrita la finca colindante su representación gráfica, no pueden operar en favor de ella los efectos jurídicos y principios registrales sobre la ubicación y delimitación georreferenciada, como son los de prioridad registral, tracto sucesivo y legitimación.

Tampoco ha citado el registrador indicio alguno sobre una posible invasión del dominio público o ni justificado sus dudas fundadas sobre la posible invasión de las fincas colindantes, cuando es doctrina de la DG que el juicio de identidad de la finca por parte del registrador debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados.

Por otra parte, así como no es correcto calificar un título objetándole extremos contradictorios que resulten de documentos no inscritos ni presentados anteriormente con asiento de presentación vigente, tampoco es correcto calificar una pretensión de inscripción de georreferenciación de una finca objetándole alegaciones contradictorias pasadas presentadas en procedimientos anteriores ya concluidos, con asiento de presentación ya caducado, y en los que además, la pretensión de la promotora era sustancialmente diferente de la que ahora nos ocupa.

Por lo que si el registrador aprecia riesgo o dudas, que no certezas, de posible invasión de determinadas fincas registrales cuya georreferenciación no consta inscrita, lo procedente no es rechazar de plano la pretensión ahora formulada, sino tramitar el procedimiento correspondiente para notificar la nueva pretensión a los titulares registrales de tales fincas, para que puedan formular alegaciones, y finalmente, resolver de manera motivada lo que proceda.

Comentario.- También resulta de esta resolución que aunque la rectificación de superficie sea inferior al 10% de la que consta inscrita, el registrador puede y debe acudir al procedimiento del art. 199 si tiene dudas sobre la posible invasión de una finca colindante o del dominio público, sin que pueda denegar la suspensión de la inscripción antes de tramitar dicho expediente. Este criterio, que sigue la consolidada doctrina que inició la R. de 17 de noviembre de 2015, a mi juicio debería completarse con el que expongo a continuación.

En aquellos casos en que la tramitación del procedimiento del art. 199 no es exigible de entrada, sino solo en caso de dudas del registrador, como es el presente supuesto, en que se pretende inscribir la RGC y la diferencia de superficie es inferior al 10%, el registrador no debería iniciar el procedimiento del art. 199 sin rogación expresa de la interesada. Esto es, debería dársele la posibilidad de desistir de la inscripción, antes que iniciar un procedimiento que tiene un coste y cuya tramitación no va ínsita con la solicitud de inscripción.

Por lo tanto, creo que sería más correcto que, si el registrador tiene dudas fundadas que aconsejan o precisan la tramitación del procedimiento, las justifique y suspenda la inscripción, informando a la interesada sobre la posibilidad de iniciar dicho trámite, para que esta pueda optar entre solicitarlo o desistir de la rectificación. (VEJ)

246.* NOTA DE CALIFICACION INDEBIDAMENTE MOTIVADA

Resolución de 2 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Llerena, por la que se deniega la práctica de anotación preventiva de embargo sobre una finca por no constar la misma inscrita a nombre del embargado.

Resumen: El registrador ha de motivar adecuadamente la nota de calificación, no sólo citando los preceptos legales en que se base, sino también justificando la razón por la que el precepto de que se trate es de aplicación. En el recurso no cabe tener en cuenta las razones y las cuestiones en que fundamente el registrador su calificación que pueda introducir en su informe si no figuraban en la nota de calificación.

Presentado mandamiento de embargo es calificado por el registrador alegando que la finca no está inscrita a favor de la sociedad demandada. En el recurso el interesado manifiesta que la única diferencia que se aprecia es que la sociedad en el registro figura como unipersonal, pero que claramente es la misma entidad con el mismo CIF. El registrador en el informe aclara que lo que ocurre es que no consta inscrita a nombre de la demandada ninguna finca con la misma referencia catastral en la misma calle.

La Dirección General admite el recurso. Aunque acaba reconociendo que es preciso que los datos contenidos en los mandamientos permitan identificar indubitadamente la finca dadas las graves consecuencias que pueden derivarse de la indebida práctica de una anotación preventiva de embargo, entiende no se puede decidir sobre cuestiones planteadas indebida y extemporáneamente en el informe del registrador (art 326 LH), ya que dada la insuficiente motivación de la nota, la recurrente fundó su recurso en la no coincidencia de la persona del demandado y no en la indubitada identificación de la finca embargada.

Recuerda su propia doctrina según la cual cuando la calificación del registrador sea desfavorable es exigible que al consignarse los defectos se exprese también una motivación suficiente de los mismos, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer con claridad los defectos aducidos y con suficiencia los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación (R entre otras de 4 de noviembre de 2021) para que sean efectivas las garantías del interesado recurrente, quien, al conocer los argumentos jurídicos podrá alegar los fundamentos de Derecho en los que se apoye. Además no basta con la mera cita rutinaria de un precepto legal o Resolución, sino que es preciso justificar la razón por la que el precepto de que se trate es de aplicación. Y recuerda también que el momento procedimental en el que el registrador ha de exponer todas y cada una de las razones que motivan su decisión es el de la calificación (art 19 bis LH) sin que puedan ser tenidas en cuenta las que pueda introducir en su informe, ya que entonces, el interesado o legitimado para recurrir se ve privado de su derecho, pues desconocerá la razón última de la decisión recurrida y no podrá exponer adecuadamente al órgano competente para conocer de su recurso sus argumentos. (vid., entre otras muchas, RR de 17 de septiembre y 15 y 19 de octubre de 2004, 20 de abril y 23 de mayo de 2005, 20 de enero de 2006, 31 de enero de 2007, 11 de febrero de 2008, 13 de diciembre de 2010, 7 de julio de 2011, 16 de septiembre de 2014, 12 de diciembre de 2017, 19 de diciembre de 2019, 7 de enero de 2020 y 18 de febrero de 2021). (MN)

247.** DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA POR LOS TITULARES DE UNAS PARTICIPACIONES INDIVISAS

Resolución de 6 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Marchena a inscribir una escritura de declaración de obra nueva.

Resumen: Para declarar una obra nueva sobre una finca en régimen de copropiedad se precisa el consentimiento de todos los condueños de acuerdo con las normas del régimen de comunidad romana del Código Civil.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura en la que se declara una vivienda construida sobre una parcela de terreno (identificada con una participación indivisa de mil cuatrocientas veintitrés con treinta y seis centésimas), que forma parte de una finca registral de mayo cabida que pertenece a varios copropietarios.

Registradora: Suspende la inscripción porque entiende que se necesita el consentimiento de los demás condueños, ya que los otorgantes no pueden por sí solos declarar la obra nueva sobre una cuota indivisa.

Recurrente: Alega que esa cuota indivisa es una parcela que tiene referencia catastral, está debidamente identificada y toda la finca matriz esta parcelada e identificada con su referencia catastral, habiéndose cumplido la normativa urbanística de Andalucía.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: En una finca que se encuentra en régimen de copropiedad es preciso el consentimiento de todos los condueños para declarar una obra construida sobre la finca, de acuerdo con las normas del régimen de comunidad romana del Código Civil (Art. 397 CC).

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 29 de julio de 1994, 27 de junio de 1997, 26 de septiembre de 2007 y 21 de septiembre de 2011) cabe decir:

1 En situaciones de finca en régimen de copropiedad no se resulta aplicable la doctrina de la accesión invertida, pues el comunero ni construye en terreno ajeno, ni invade terreno ajeno.

2 se produce en estos supuestos es el incumplimiento del artículo 397 del Código Civil, porque el comunero que construye en el suelo común actúa más allá de los límites legales, si bien tal extralimitación no es física -como sucede en la accesión- sino jurídica y abstracta, como abstracta es su cuota.

3 Ante tales extralimitaciones procederán, conforme a las normas de comunidad y según los casos, la demolición de la obra, su conversión en cosa común, constituyéndose en su caso el régimen de propiedad horizontal, o bien dividirse material o económicamente.

 Conclusiones:

1 “ Esta doctrina es indudablemente aplicable en este caso porque la cuota indivisa perteneciente a los otorgantes no conlleva el uso individualizado de ninguna parcela, ni está inscrita en el Registro la comunidad funcional que se relaciona en la escritura calificada”.

 2 “Cuestión distinta es que (…) pueda (…) realizarse la correspondiente operación de división o segregación que permita inscribir la obra nueva respecto de la porción que físicamente se pretendiera asignar al comunero que la declara”. (JAR)

250.*** CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE ANOTACIÓN DE EMBARGO ex ART. 210.1.8 LH: CÓMPUTO DEL PLAZO. 

Resolución de 7 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Chiclana de la Frontera n.º 1, por la que se suspende la cancelación de una anotación preventiva de embargo conforme a lo dispuesto en el artículo 210 de la Ley Hipotecaria. (ACM)

Resumen: El cómputo del plazo de los 20 años del Art 210-1-8 LH, para cancelar por caducidad cargas preexistentes (incluidos embargos prorrogados antes LEC-2000) se inicia desde el último asiento practicado relativo a la carga a cancelar (nota marginal de expedición de certificación dominio y cargas).

– Hechos: Consta una anotación preventiva de embargo, extendida en 1996, y prorrogada judicialmente en el 2000 (antes entrada en vigor de la LEC-2000), pero con nota marginal de expedición de certificación dominio y cargas de fecha 2006.
Ahora se presenta instancia solicitando, ex art. 210-8ª-1 LH, la cancelación por caducidad de la anotación.

– La Registradora: califica negativamente por no haber transcurrido el plazo de 20 años del art. 210-8ª-1 LH desde la última nota de expedición de certificación de cargas de 2006 por ser el “último asiento en que consta la reclamación de la obligación garantizada”.

– El Abogado del presentante: recurre, en base a la STS 237/2021, de 4 de mayo (Sala 1ª), exponiendo que:
a) La nota Marginal de expedición de la certificación, no puede entenderse como fecha de “reclamación de la deuda”, porqué es un mero trámite procesal sin eficacia sustantiva, ni por tanto determinante para el cómputo del plazo de caducidad;
b) Y porqué, siendo la nota marginal un asiento subordinado y meramente accesorio de la anotación (sin eficacia sustantiva propia independiente), la caducidad de la anotación (desde su propia fecha) debe determinar necesariamente la de la nota accesoria a la misma que no podría subsistir sin ella.

– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina: Reitera las RR. 9 sept. y 30 sept. 2021 y siguiendo los criterios de la R. 15 junio 2020, y repasando toda su doctrina anterior sobre la no caducidad de las anotaciones prorrogadas judicialmente antes de la LEC-2000 (Art 199-2 RH e Instrucción DGRN de 12 diciembre 2000), el plazo previsto en el art. 210-8ª-1 LH se cuenta desde el último asiento practicado en relación con el procedimiento en el que se reclama la deuda, en este caso, la nota marginal de expedición de certificación de cargas, al tratarse, de manera indubitada, del último asiento practicado en relación con el procedimiento que se reclama la deuda, sin distinguir la norma respecto del carácter principal o accesorio que debiera revestir el mismo conforme propone la recurrente. (ACM)
* Véase además el Informe Oficina Registral de Octubre 2021.

251.** VENTA DE FINCA INSCRITA COMO PRIVATIVA POR CONFESIÓN SIN QUE CONSTE EL NOMBRE DEL CÓNYUGE. LEGÍTIMA EN GALICIA Y CATALUÑA.

Resolución de 7 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Negreira a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: Para disponer de un bien inscrito como privativo por confesión del consorte se ha de recoger en la escritura si continua casada con el confesante, o si por haber fallecido y haber contraído nuevo matrimonio, se cuenta con el consentimiento de los herederos forzosos. Ello tiene la salvedad de que la legítima de esos herederos sea “pars valoris”, pero en ese caso debe manifestarse expresamente en dicho sentido en la escritura.

Hechos: Mediante la escritura se formaliza la venta de dos inmuebles que pertenecen a una señora que, según se expresa en dicha escritura, es casada. Estas fincas están inscritas con carácter privativo de dicha persona por haber confesado su esposo, en el momento de su adquisición, el carácter privativo del precio pagado por ellas.

La registradora suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, al no constar los datos de identificación del cónyuge de la vendedora, no puede deducirse de la escritura si dicha persona continúa casada con el mismo esposo, ni si el esposo confesante continúa vivo, y por ello no puede descartarse que la disposición requiera el consentimiento de los herederos forzosos del confesante.

El notario autorizante recurre alegando: Que falta claridad y argumentación en la calificación y en cuanto al fondo del asunto que el artículo 1324 del Código Civil no prohíbe disponer, considerando no aplicable el artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario por ser solo aplicable a los actos realizados por el cónyuge favorecido con la confesión, después del fallecimiento del confesante y, por tanto, dentro del ámbito de la partición y porque en derecho civil gallego, la legítima tiene el carácter de “pars valoris” (artículos 240, 243 y 246 la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia).

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.

Doctrina: Declara nuestro CD, en relación a los artículos 1324 del Código Civil95.4 del Reglamento Hipotecario, que la confesión de privatividad se configura en nuestro ordenamiento como un simple medio de prueba del carácter privativo de un bien que opera en la esfera interconyugal destruyendo las presunciones de los artículos 13611441 del Código Civil, creando otra presunción de privatividad que puede ser destruida, a su vez por una prueba fehaciente y suficiente de la ganancialidad o privatividad del cónyuge confesante (…) una vez disuelto el matrimonio tendrá los efectos propios que le otorga la Ley de Enjuiciamiento Civil, un efecto limitado ya que dispone que tendrá eficacia probatoria si no lo contradice el resultado de las demás pruebas.

Registralmente el artículo 95.4 del Reglamento ordena que se inscriban a favor del cónyuge favorecido por la confesión, con expresión de esta circunstancia, lo que provoca una cierta indeterminación registral en lo relativo al carácter de la titularidad de ese bien y es por ello por lo que se impone el consentimiento de los herederos forzosos del confesante para la realización de actos dispositivos por parte del cónyuge beneficiado por la confesión, salvo que el carácter privativo del bien resulte de la partición hereditaria del confesante.

Se ha de tener en cuenta que la necesidad del consentimiento de los herederos forzosos del cónyuge confesante para la inscripción de la enajenación realizada por el supérstite, no es aplicable cuando los derechos legitimarios se configuran como un mero derecho de crédito, como ocurre con la legítima en Derecho catalán así como en el Derecho civil gallego, artículo 249 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, en que el legitimario es considerado, a todos los efectos, como un acreedor, pero para ello es preciso que tal circunstancia, quede debidamente reflejada en el título, indicando que tal ley es la que rige la sucesión del confesante fallecido por razón de su vecindad civil.

En el caso que nos ocupa considera nuestro CD que dada la relevancia que respecto del acto dispositivo formalizado en la escritura calificada tiene el hecho de que la disponente siga casada con el confesante o el hecho de que, encontrándose actualmente casada con otra persona, hubiera fallecido aquél con herederos forzosos que, deban consentir la disposición, el notario autorizante debe recoger en tal instrumento público la manifestación de aquélla sobre tales extremos, quedando cubiertas las necesidades del tráfico jurídico.

Comentarios: En definitiva, lo que viene a declarar esta resolución es que en caso de que, por razón de las circunstancias concurrentes en el caso documentado en la escritura, alguna regla de aplicación general con excepciones no debe aplicarse en base a las mismas, en la propia escritura deberán hacerse constar las circunstancias por los que esa regla general no es aplicada. También debe tenerse en cuenta que la regla del artículo 95.4 del RH, no es aplicable cuando la legítima de los herederos del confesante es “pars valoris” como ocurre en Cataluña y Galicia.

Por lo demás y aunque no sea aplicable en el ámbito registral, debe tenerse en cuenta que existen resoluciones judiciales que reconocen cierta eficacia a la confesión frente a los herederos forzosos tras el fallecimiento del confesante, creando una prueba de privatividad que les afecta y recayendo sobre dichos legitimarios la carga de la prueba necesaria para desvirtuar dicha presunción. (MGV)

252.** COMPRAVENTA FIGURANDO PRESENTADO CON POSTERIORIDAD MANDAMIENTO DE PROHIBICIÓN DE DISPONER

Resolución de 7 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Altea, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupación y venta.

Resumen: Como ya hizo en la R. de 16 de marzo de 2022 la DG, para interpretar los efectos de las prohibiciones de disponer DISTINGUE entre las civiles y las penales o administrativas. En estas últimas prevalece el interés público e impiden la inscripción de los actos dispositivos aunque sean anteriores a la prohibición de disponer. Además, para calificar documentos dispositivos el registrador ha de tener en cuenta incluso las prohibiciones de disponer presentadas posteriormente, mientras está en vigor el asiento de presentación de aquellos.

Presentado y estando vigente el asiento de presentación de una escritura de compraventa de dos fincas se presenta mandamiento expedido por el Juzgado de Instrucción, dictado en procedimiento penal sobre estafa, falsedad y otros delitos, ordenando la anotación de prohibición de las citadas fincas registrales.

El registrador suspende la inscripción por existir una anotación preventiva de prohibición de disponer en un procedimiento criminal, en base al art. 432 RH. Los recurrentes entienden que debe aplicarse el principio de prioridad registral, y, en consecuencia, inscribir la venta y denegar la anotación preventiva ordenada judicialmente presentada con posterioridad.

La DG confirma la nota. Entiende que el caso encaja en el supuesto del art. 432.1 RH. Admite que su doctrina según la cual los registradores pueden y deben tener en cuenta documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca o que afecten a su titular, no puede llevarse al extremo de la desnaturalización del propio principio de prioridad, obligando al registrador a una decisión de fondo sobre la prevalencia sustantiva y definitiva de otro título, que trasciende de la función que la Ley le encomienda. Pero, sin embargo, la posibilidad de tener en cuenta los asientos presentados posteriormente alcanza su mayor relieve cuando se trata de procedimientos penales que ponen de manifiesto la posible irregularidad de los títulos presentados anteriormente, donde no sólo se ordena la prohibición de disponer, sino que, al tratase de un procedimiento de estafa y falsedad documental, pone en entredicho la propia validez de la documentación previa y, por ende, de la transmisión efectuada.

Además entiende que tampoco es aplicable en este caso la doctrina relativa a la eficacia preferente de las transmisiones anteriores a las prohibiciones de disponer, ya que hay que diferenciar entre las prohibiciones voluntarias y las que tienen su origen en un procedimiento civil, de las adoptadas en los procedimientos penales y administrativos. En las primeras, al tratar de satisfacer intereses privados, interpretando a sensu contrario el art. 145 RH y teniendo en cuenta el art. 71 LH, prevalece la finalidad de evitar el acceso al Registro del acto dispositivo realizado por quien carece de poder de disposición para ello y, en consecuencia, si cuando otorgó el acto afectado por la prohibición de disponer no tenía limitado su poder de disposición el acto fue válido y debe acceder al Registro a pesar de la prioridad registral de la prohibición de disponer; aunque se entiende que la inscripción del acto anterior no implica la cancelación de la propia prohibición de disponer, sino que ésta debe arrastrarse. Sin embargo, en las adoptadas en procedimientos penales y administrativos, lo que se quiere garantizar son los intereses públicos o evitar la defraudación del resultado de la sentencia penal, por lo que debe prevalecer el principio de prioridad (art. 17 LH) frente a la interpretación laca del 145 RH provocando el cierre registral incluso a los actos anteriores a la prohibición. Por ello desestima el recurso y confirma la nota. (MN)

 
RESOLUCIONES MERCANTIL
211.* DESIGNACIÓN DE AUDITOR DE SOCIEDAD. PROVISIÓN DE FONDOS PARA PUBLICACIÓN EN EL BORME. LEGITIMACIÓN DE FIRMA DEL ADMINISTRADOR. 

Resolución de 9 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil VI de Valencia, por la que se suspende la inscripción de designación de auditor de una sociedad.

Resumen: Para inscribir un nombramiento de auditor es necesaria la legitimación de firma del administrador que lo nombra, la aceptación, la provisión de fondos y que la hoja de la sociedad no esté cerrada.

Hechos: Por instancia de diciembre de 2021 se solicita por el administrador de una sociedad, que determinado auditor que fue nombrado para el ejercicio de 2019 por el Registro Mercantil a solicitud de la minoría, sea considerado auditor para el ejercicio de 2020 “a fin de evitar que se designase a otra persona como auditor de la sociedad”.

El registrador suspende por los siguientes defectos:

1.- Falta provisión de fondos para el Borme (art. 426 RRM).

2.- No consta legitimada la firma del administrador (art. 142 del RRM en relación al art. 154 del mismo).

3.- No consta la aceptación del auditor (artículo 141 del RRM y art. 154 del mismo Reglamento).

4.- La hoja de la sociedad está cerrada por falta del depósito de cuentas del ejercicio 2019.

El administrador recurre y alega que no se le comunicó nada acerca del necesario pago del Borme, que él se identificó ante el registro pues fue el presentante del documento, que la aceptación se acompaña al recurso y que las cuentas del ejercicio 2019 serán depositadas cuando el auditor termine sus trabajos.

Resolución: Se confirma la nota de calificación.

Doctrina: Lo primero que dice la DG es que el recurso se podría haber evitado haciendo uso el interesado de su derecho de información conforme al artículo 258.1 de la Ley Hipotecaria.

A continuación señala la finalidad del recurso y que el mismo no es la vía adecuada para la subsanación de defectos.

Supuesto lo anterior confirma los defectos pues la provisión de fondos es exigida por el artículo 426 del RRM, y el nombramiento de auditor es acto publicable, sin que sea obligatorio que en el momento de la presentación se le notifique ese defecto, que también es necesario que la firma de la instancia esté legitimada, sin que el hecho de que el presentante se haya identificado al inicio del procedimiento exima del cumplimiento de la legitimación, y finalmente que el defecto de la falta de aceptación y de cierre de hoja por falta de depósito de cuentas ni siquiera se discute.

Comentario: Dada la claridad de los defectos incluidos en la nota, nos limitaremos a señalar que el defecto relativo a la falta de legitimación podría haber sido subsanado en la misma presentación, pero para que ello hubiera sido posible hubiera sido necesario que el presentante lo hubiera solicitado expresamente. Realmente dado el tipo de defectos de que adolecía la instancia, con un mínimo de comunicación entre partes, no sólo en la presentación del documento sino incluso posteriormente, se podría haber evitado el recurso. Sólo tangencialmente diremos que la fecha de la solicitud no era la más apropiada para evitar otro nombramiento de auditor a instancia de la minoría. JAGV.

222.** DECISIONES SOCIO ÚNICO CONCURSADO CON FACULTADES DE ADMINISTRACIÓN SUSPENDIDAS.

Resolución de 13 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles II de Cádiz, por la que se deniega la inscripción de la decisión del socio único relativa a la disolución de una sociedad, cese del administrador único y nombramiento de liquidador único.

Resumen: Si el socio único de una sociedad está declarado en concurso en fase de liquidación, no puede acordar la disolución de la sociedad, aunque sea por causa legal, sin el concurso del administrador concursal.

Hechos: Se trata de una escritura que documenta decisiones de un socio único relativas a la disolución de la compañía, su cese como administrador único y subsiguiente nombramiento como liquidador único.

El registrador suspende la inscripción pues el socio único que toma la decisión, tiene suspendidas las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio por estar declarado en concurso en fase de liquidación. Añade que en este caso, la administración concursal sustituye al deudor en la administración y disposición de su patrimonio. (Artículos 106 y 413 Texto Refundido de la Ley Concursal 1/2020, 5 de mayo.)

El socio único recurre. Dice que la disolución es obligada por pérdidas y que por ello se trata de una decisión no patrimonial sino social y política. De todas formas, apunta la posibilidad de que el defecto sea subsanado conforme al art. 109.4 del TRLC, mediante la convalidación por parte del administrador concursal.

Resolución: Se confirma la nota de calificación.

Doctrina: Dice la DFG que, aunque no corresponde al registrador entrar en cuestiones acerca de la legitimación de los socios para el ejercicio de los derechos sociales, existe la salvedad de que se trate de un socio único que figure como tal en el registro; en ese caso tras la consulta obligada del registrador al Registro Público Concursal, si resulta que ese socio único tiene limitadas o suspendidas las facultades de administración o disposición sobre los bienes que integran su patrimonio, no podrá por sí solo tomar decisión alguna.

Pues bien, una vez comprobada la situación concursal del deudor y que los bienes sobre los que se actúa forman parte de la masa activa del concurso (art. 413.1 y 107.1 del TRLC), los actos realizados por el concursado “no podrán ser inscritos en los registros públicos, mientras no sean confirmados o convalidados, alcance firmeza la resolución judicial por la que se desestime la pretensión de anulación o se acredite la caducidad de la acción”. Y dado que la disolución de la sociedad produce “una alteración relevante en este componente de la masa activa del concurso” sería necesaria esa convalidación, sobre todo si tenemos en cuenta que “la decisión de disolver la compañía, cuando concurren las circunstancias descritas en el artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital (pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social), no constituye el único acto debido, sino una de las alternativas que la norma brinda para solventar la situación de desbalance”.

Comentario: Como vemos el TRLC es claro en la solución del problema planteado. Dado que la voluntad del socio único está afectada, en cuanto a su capacidad, por una limitación legal, no podrá, sin los complementos necesarios, tomas decisiones en nombre de la sociedad cuyas participaciones le pertenecen. JAGV.

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228.⇒⇒⇒ PARTICIPACIONES SOCIALES EN COMUNIDAD. EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE SOCIO. SUBSANACIÓN DE ACTA NOTARIAL POR LA VÍA DEL ART. 153 DEL RN.

Resolución de 23 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil III de Sevilla, por la que se deniega la inscripción de una escritura autorizada por notario de Sevilla.

Resumen: Una subsanación de escritura o acta realizada al amparo del artículo 153 del RN, puede ser desconocida y no tenida en cuenta, si aplica de forma incorrecta el artículo. Si existen discrepancias graves entre el acta notarial de la junta general y la escritura de elevación a público de los acuerdos de la junta, la escritura no es inscribible.

Hechos: Se trata de unos acuerdos de junta general de socios en la que se procede a la modificación de un artículo de los estatutos sociales y al nombramiento de administrador único tras la dimisión de la anterior titular del cargo.

Los acuerdos constan en acta notarial de la que resulta que asistieron a la junta la totalidad de los socios. No obstante mediante una diligencia subsanatoria del acta, conforme al art. 153 del RN, seis días después de la celebración de la junta, el notario hacía constar que tuvo conocimiento de una escritura de herencia y liquidación de gananciales del año 2005, en la que por fallecimiento de un socio seis de sus hijos eran dueños proindiviso de la nuda propiedad por sextas partes indivisas de 5.000 participaciones sociales de la sociedad, que supone el 50% del capital social, y no dueños cada uno de 8,334 % del capital social como así se indicó al inicio de la celebración de la Junta. Se seguía indicando que, a consecuencia de ello, «habría que dar por no representado al 50 % del capital a los seis hermanos “pues no se ha señalado a un representante de dichas participaciones por sus titulares, para acudir a la Junta y votar en consecuencia”», y apostillaba que, «por tanto, además de no tenerlos por participantes en la Junta General, tampoco habrían de ser tenidos en cuenta los votos por ellos emitidos». Terminaba exponiendo el notario que sí había que tener como presente el 50% restante del capital social, siendo los acuerdos por unanimidad de ese 50%, al no poderse tener como presentes al otro 50%, ni computar los votos emitidos.

En la escritura el administrador manifiesta que asistió a la junta el 100% de capital y que los acuerdos se adoptaron por el 50% de dicho capital y no por el 74,99 % que resultaba del acta.

Debe tenerse en cuenta que lo calificado es la escritura presentada y el acta notarial reflejada en dicha escritura cuya presentación es requerida por el registrador.

El registrador suspende la inscripción por tres defectos:

1.- Pide aclaración, dada la diligencia subsanatoria, sobre quiénes fueron finalmente los asistentes a la junta general, y con qué porcentaje de capital presente y/o representado.

2.- Como consecuencia de la rectificación, si solo asiste el 50% del capital, debe acreditarse la convocatoria a todos los socios, pero teniendo en cuenta que esa convocatoria no puede hacerse individualmente, sino como integrantes de una comunidad hereditaria (artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital), que han de designar un único representante para el ejercicio de los derechos de socio.

3.- El acuerdo de modificación de estatutos ha sido por tanto tomado por el 50% del capital, lo que es contrario al artículo 199.a de la Ley de Sociedades de Capital, que exige para modificar estatutos más de la mitad del capital.

La sociedad recurre y alega que estuvo presente el 100% del capital social y que todos fueron debidamente convocados sin que ninguno de los integrantes de la comunidad opusiera reservas o protestas a la confección de la lista de asistentes, ni tampoco el resto de los socios. Apoya su interpretación en la sentencia del TS de fecha 12 de noviembre de 2.020 según la cual “cada coheredero, como el demandante, no es titular de acciones, sino titular junto con los demás herederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones; así, el accionista no es el heredero, sino la comunidad…”. No se recurre el tercer defecto.

El notario por su parte informa que el error en la calificación registral se produce al calificar la copropiedad del 50 % de las participaciones sociales como comunidad hereditaria, pero ésta es inexistente al haberse producido ya la aceptación y adjudicación hereditaria por escritura, y ser por tanto una copropiedad ordinaria, en el que los socios son los copropietarios y no la comunidad y el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital establece la forma de ejercitar los derechos de las participaciones en copropiedad, pero de ninguna manera que haya que indicar en la convocatoria que la misma se hace a los socios en tanto que comuneros.

Resolución: La DG declara no inscribible la escritura en los términos que ahora veremos.

Doctrina: La DG en principio centra el problema en “si lo establecido en el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital es de obligada observancia para la compañía, o, en caso de no haber sido designado el representante común, los administradores y la propia junta pueden tolerar válidamente la asistencia y voto de todos los comuneros”.

Supuesto lo anterior prescinde de este problema pues lo que hace es considerar incorrecta la actuación notarial cuando por su propia iniciativa y por diligencia de rectificación, del artículo 153 del RN, modifica las mayorías por las que se aprobaron los acuerdos (…) pasando de la mayoría del 74,99 % del capital social, según la declaración de la presidenta sobre el resultado de las votaciones, a la mayoría de votos del 50 % del capital social según la declaración del notario en esa posterior diligencia”.

Además, el nuevo administrador único sobre la base de una certificación expedida por él mismo “manifiesta que de la lista de asistentes que detalla resulta que está presente y representado en la junta general el 100 % del capital social (un 50 % «en proindiviso por sextas partes» de los hermanos F. C.) y añade que los referidos acuerdos se adoptaron con el voto a favor del 50 % del capital social”.

En consecuencia, dice la DG, se aprecia que no se ha tenido en cuenta el artículo 102 del Reglamento del Registro Mercantil cuando dice que el notario dará fe «de la declaración del presidente de estar válidamente constituida la Junta y del número de socios con derecho a voto que concurren personalmente o representados, y de su participación en el capital social». Aparte de ello el notario no puede hacer valoraciones jurídicas pues el apartado 3 del mismo artículo dice que «en ningún caso el notario calificará la legalidad de los hechos consignados en el instrumento».

En definitiva, que el notario debe limitarse a dar fe de las declaraciones del presidente sobre los asistentes a la junta, por lo que carece de atribuciones para alterar el contenido de esas manifestaciones “y menos aún para valorar las consecuencias de ese cambio, atribuyéndole unos efectos jurídicos determinados”.

Y por supuesto que el artículo 153 del RN no le autoriza para hacer la subsanación realizada, pues conforme al mismo solo podría subsanar errores materiales, omisiones o defectos de forma.

 Por todo ello dice la DG “no puede tomarse en consideración la improcedente y extemporánea diligencia extendida por el notario, modificativa de las declaraciones de la presidenta de la junta general sobre los asistentes a esta y sobre las mayorías con las que fueron adoptados los acuerdos”.

Sobre la base de todo lo anterior, en tesis del CD, el problema que plantea la escritura ya no está en determinar si los integrantes de una comunidad ordinaria pueden concurrir de forma individual a una junta general, si ello es así aceptado por el presidente de la junta y el resto de los socios; el verdadero problema que presenta la escritura para su inscripción se desplaza a las discrepancias existentes entre lo que resulta del acta notarial, sin tener en cuenta la diligencia subsanatoria, y lo que dice el administrador al elevar a público los acuerdos y estas discrepancias o discordancias son insalvables “puesto que no coinciden las mayorías por las que han sido adoptados tales acuerdos”.

 Fuera de ello, aunque no se tiene en cuenta en la resolución, la DG señala que la jurisprudencia y la doctrina de la DG han venido contemplando la fórmula de «unificación subjetiva» establecida en el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital “como una carga impuesta al socio en interés de la sociedad” y en consecuencia cuando se trata de una comunidad ordinaria si todos los comuneros se reconocen como socios sin reservas o protestas de los otros socios y es así aceptado por el presidente, tanto su capital como sus votos deben ser tenidos en cuenta para la adopción de los acuerdos. En cambio “cuando las participaciones están integradas en una herencia indivisa”, se trata de “un patrimonio sujeto a un régimen de titularidad colectiva” y en ese caso “como ha declarado el Tribunal Supremo (sentencias de 5 de noviembre de 2004, 12 de junio de 2015 y 12 de noviembre de 2020) es la comunidad hereditaria, y no cada coheredero, la que ostenta la condición de socio” debiendo ser el representante de dicha comunidad, el que ejercite los derechos de socio.

Comentario: Nos encontramos ante un nuevo caso en el que es la DG la que señala el defecto de que adolece la escritura y lógicamente se lo confirma. Pero el defecto de la discrepancia entre el contenido del acta y lo manifestado por el administrador al elevar a público los acuerdos no había sido señalado directamente por el registrador; los defectos del registrador eran claros pues solicitaba que se dijera quiénes eran los asistentes a la junta y que se acreditara, si solo asistía el 50%, que la junta había sido debidamente convocada. Sólo interpretando de forma muy amplia el primer defecto señalado, se pudiera estimar que lo que el registrador considera defecto es la discrepancia entre el acta, con un 74,99% de votos a favor, y la escritura en la que se dice que el acuerdo lo fue con el 50% de esos votos.

Pero es que el primer defecto, tal y como estaba expresado, no lo era pues del acta y de lo manifestado por el administrador en la escritura resultaba que asistía el 100% del capital y si tenía en cuenta la diligencia de subsanación, la asistencia se reducía al 50%, sin que el registrador pueda pedir que se le indique la identidad de los asistentes, que por otra parte también se le indicaba. Es decir que lo que podría exigir el registrador desde nuestro punto de vista es que se le aclarara si asistía el 100% del capital social o solo el 50% de ese capital.

Y por tanto si como dice la DG, la diligencia subsanatoria no se podía tener en cuenta, el segundo defecto de la nota quedaba también desvirtuado pues si asiste el 100% del capital sin reservas ni protestas, cualquier defecto de convocatoria queda subsanado.

La única pista que da el registrador sobre las discrepancias que llevan a la DG a suspender la inscripción, está al parecer en el informe del registrador pues en él explica, así resulta de los hechos, que pidió que se le presentara también el acta notarial «ante lo contradictorio de lo señalado», pero sin que esa contradicción figurara formalmente como defecto en la nota de calificación.

Si ello es como lo vemos nosotros la DG se aparta de su propia doctrina en dos puntos esenciales: uno, pronunciarse sobre algo que no estaba en la calificación en contra de su criterio y del artículo 326 de la LH (enlace a diversas resoluciones sobre la materia) y dos, tener en cuenta el informe del registrador. Pero al hacerlo puede causar la indefensión del recurrente e incluso del notario autorizante pues no han podido combatir el defecto o defectos señalados por la DG: incorrecta subsanación y discrepancias entre escritura y acta.

De todas formas, de esta resolución podemos extraer consecuencias interesantes que extractamos a continuación:

— si la subsanación notarial conforme al artículo 153 del RN, no se ajusta a sus estrictos términos, puede ser desconocida y no ser tenida en cuenta por el registrador;

— pese a la doctrina de la DG de no tener en cuenta las alegaciones del registrador contenidas en su informe (por todas R/ de 20/12/21), fuera de las de puro trámite, no es ocioso hacerlas pues, aunque no se transcriban en el BOE, ello no quiere decir que el CD las desconozca por completo, como hemos visto que quizás hace en este caso;

— si hay discrepancias entre lo manifestado por la persona autorizada para elevar a público los acuerdos sociales, y el contenido de la certificación incorporada a la escritura, lo que es raro, o el contenido de un acta notarial acompañada, lo que es más raro todavía, el título no es inscribible por las dudas que se generan;

— si unas acciones o participaciones están en comunidad ordinaria, la necesidad de nombrar un representante para el ejercicio de los derechos de socio está puesta en beneficio de la sociedad;

— en el anterior supuesto sería admisible, si así lo estima el presidente de la junta y los demás socios asistentes así lo aceptan, la presencia en la junta de todos los titulares;

— lo que no se aclara es que, si asisten todos los partícipes y unos votan a favor y otros en contra de un acuerdo, ¿ cómo se computan esos votos? Es uno de los inconvenientes de no nombrar representante;

— en cambio si de lo que se trata es de una pura comunidad hereditaria antes de la partición, en ese caso sí es necesario nombrar un representante, pues el socio es la propia comunidad.

A la vista de esta resolución y de otras en que la DG ha adoptado criterios diferentes, estimamos que el CD debe tomar una postura clara acerca de la correcta interpretación del artículo 326 de la LH: o el recurso y por tanto la resolución debe versar exclusivamente “sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador”, o es posible que la DG, en aras de que no accedan al registro títulos que pudieran estar afectados de una posible nulidad, puede sobrepasar los límites de la calificación y resolver en derecho y en interés de la seguridad jurídica mercantil.(JAGV)

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229.() PARTICIPACIONES SOCIALES EN COMUNIDAD. EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE SOCIO

Resolución de 23 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil III de Sevilla, por la que se deniega la inscripción de una escritura autorizada por notario de Sevilla.

Mismo contenido que la anterior. (JAGV)

240.() CIERRE REGISTRAL POR BAJA EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES AEAT. CESE DE ADMINISTRADOR

Resolución de 30 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil II de Alicante, por la que se suspende la inscripción parcial solicitada de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Resumen: Si una sociedad está dada de baja en el Índice de Entidades de la AEAT, no es posible la inscripción del cese de uno de los administradores.

Hechos: Se presenta escritura de traslado de domicilio, cambio de forma de administración y cese y nombramiento de administradores. Por instancia se solicita la sola inscripción del cese de uno de los anteriores administradores al amparo del artículo 63 del Reglamento del Registro Mercantil.

El registrador suspende la inscripción solicitada por estar la sociedad dada de baja en el Índice de Entidades de la AEAT, conforme al artículo 96 del RRM y artículo 119.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

Se interpone recurso alegando el artículo 378 del RRM, debiendo evitarse la publicidad registral mercantil de un órgano cesado ya que puede causar perjuicio a tercero y al propio cesado, y además su responsabilidad respecto de la Administración Tributaria no se extingue por su cese, sino por los correspondientes plazos de prescripción.

Resolución: se confirma la nota de calificación.

Doctrina: Reproduce la DG su doctrina sobre el cierre de hoja por incumplimiento de exigencias fiscales dictada al amparo de los artículos 119.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y artículo 906 del RRM al no tratarse un supuesto excepcionado por este último artículo.

Comentario: resolución que reitera una doctrina establecida en otras muchas resoluciones. (JAGV) 

248.*** AUMENTO DE CAPITAL MEDIANTE COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. AUDITOR DESIGNADO POR EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN

Resolución de 6 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Granada, por la que se rechaza la inscripción de una escritura pública de elevación de acuerdos sociales de aumento de capital y designación de auditor de cuentas.

Resumen: En una sociedad de capital exclusivamente público el nombramiento de auditor puede ser hecho por el órgano de administración. En aumento de capital de una sociedad anónima por compensación de créditos y aportaciones dinerarias, es necesario distinguir por su numeración las acciones que se desembolsan por cada medio, aunque ello puede hacerse proporcionalmente a su cuantía para cada una de las acciones.

Hechos: Se trata de una sociedad anónima unipersonal siendo su socio único un Ayuntamiento. Se presenta escritura de aumento de capital por compensación de créditos y por aportación dineraria y nombramiento de auditor de la que resulta lo siguiente:

— por acuerdo de su junta general, se aumenta el capital social por compensación de créditos;

— por acuerdo de su consejo de administración se nombra un auditor de cuentas de la sociedad, pues, aunque la sociedad no estaba obligada a verificación, la disposición transitoria única del Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local, impone la verificación contable;

— se da nueva redacción al artículo del capital que ahora dice que “está dividido y representado por veintinueve mil ciento treinta y seis acciones … todas las cuales pertenecen a una única clase y se numeran correlativamente de la uno a la veintinueve mil ciento treinta y seis, ambas inclusive. Las acciones serán nominativas y estarán representadas por un único extracto de inscripción”.

La registradora opone a la inscripción de la escritura cuatro defectos:

1.- El nombramiento de auditor es competencia de la Junta General (art. 160, b) de la LSC), pues se trata de auditoría obligatoria de conformidad con lo dispuesto en el art. 29.3 del Real Decreto 424/2017 de 28 de abril, en su interpretación que explicita. Añade que ello afecta al acuerdo de aumento de capital por compensación de créditos, al ser una Sociedad Anónima(art. 301.3 de la LSC), de donde resulta que el auditor debe de ser nombrado por el Registrador Mercantil a petición de los Administradores. Vid. Resolución de 1 de marzo de 2014 y 13 de octubre de 2021, de la DGSJFP.

2.- En la certificación bancaria incorporada, la fecha de los depósitos efectuados, “son anteriores, en más de dos meses, a la fecha del acuerdo de aumento de capital, con lo cual no es posible, de conformidad con el Art. 189 del RRM, no siéndole aplicable a este caso la Resolución de la DGRN de 7 de noviembre de 2013, ya que si bien la fecha del certificado entra dentro de los dos meses anteriores, para que dicho certificado sea admisible como una “renovación de los depósitos” que fueron efectuados en su día, debe de poder deducirse de la certificación que las cantidades ingresadas están a la fecha de la certificación en la cuenta de la sociedad, lo que no resulta con claridad del certificado incorporado”.

3.- “No se asignan por su numeración las acciones que corresponden al aumento de capital por compensación de créditos y las que corresponden al aumento de capital mediante aportación dineraria. Art. 190 del RRM”.

  1. “No se hace constar de forma expresa si se prevé o no la emisión de títulos múltiples de las acciones en la nueva redacción del artículo 6.º de los Estatutos. Art. 23 d) pfo. último de la LSC”.

El notario autorizante recurre. Alega resumidamente que la sociedad no es de interés público y no está obligada a verificación contable, que la fecha del certificado está dentro del margen temporal establecido en el reseñado artículo 62 LSC, que la numeración de las acciones no es aplicable a las dinerarias o a las aportaciones por compensación de créditos, y que el artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital sólo exige la constancia de títulos múltiples si se prevé su existencia por lo que si no se hace constar es que no se prevé su existencia.

La registradora en su informe desiste del defecto número 2.

Resolución: Se revocan los defectos 1 y 4 y se confirma el 3.

Doctrina: Sobre el primer problema la DG analiza la legislación aplicable que no es precisamente simple. Sobre la base del Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local, artículo 29.3, 34.1 y.3 y su DT única junto con al artículo 263 de la Ley de Sociedades de Capital, y el artículo 1.4 de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de Cuentas, llega a la conclusión de que “cuando la Administración local encargue el trabajo de auditoría de cuentas anuales de sociedades de capital por ella participadas y obligadas por estar incluidas en el plan anual de auditoría, la contratación del auditor o de la firma de auditoría se rige por las normas de contratación de dichas entidades y no por las reglas generales, pues estas no son de aplicación al sector público estatal ni a sus sociedades de capital que se rigen por la normativa propia de dicho sector”. Y añade que “si bien las sociedades de capital pertenecientes a una entidad local comprendidas en el plan anual de auditoría son sociedades obligadas por dicho motivo (art. 29.3 A.e) del Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local), el régimen aplicable no es el general de la Ley de Sociedades de Capital y de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de Cuentas, sino el propio del sector público, incluido lo relativo a su designación. El criterio así establecido coincide con el expresado por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas en su resolución de consulta de fecha 30 de septiembre de 2017”. Por ello es posible que el nombramiento de auditor se realice por el Consejo de Administración.

En cuanto al defecto relativo a que “no se asignan por su numeración las acciones que corresponden al aumento de capital por compensación de créditos y las que corresponden al aumento de capital mediante aportación dineraria (…)”, conforme al artículo 63 de la Ley de Sociedades de Capital y al art. 314 de la misma ley dice que la cuestión ya ha sido tratada por la propia DG pero respecto de una sociedad limitada. Así, en Resolución de 20 de abril de 2012 afirmó en un caso semejante de aumento por compensación de créditos y por aportaciones dinerarias, la necesidad de que se identifiquen las participaciones asignadas en pago de los créditos que se compensan con el aumento de capital, con sus consiguientes números, de las participaciones atribuidas por las aportaciones en metálico”. En el mismo sentido la resolución de 13 de junio de 2016, en que se considera el aumento por compensación de créditos como una aportación no dineraria, añadiendo que ello puede cumplirse “estableciendo la proporción, en relación con cada acción o acciones suscritas por cada socio, en que las mismas son desembolsadas con cargo a aportación dineraria y con cargo a aportación no dineraria”.

Finalmente en cuanto al último defecto relativo a que “no se hace constar de forma expresa si se prevé o no la emisión de títulos múltiples de las acciones (…)”, estima el recurso pues sin entrar en el significado de la frase «único extracto de inscripción» lo cierto es que el artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital, que si la sociedad es anónima y la representación de las acciones es por títulos deberá indicarse “si se prevé la emisión de títulos múltiples”, es decir no si se prevé o no la emisión de títulos múltiples sino simplemente si ello está previsto. En definitiva, que “sólo se podrán emitir títulos múltiples si se ha previsto su emisión”. Aparte de ello el artículo 114.1 de la Ley de Sociedades de Capital autoriza la constancia de una o más acciones en un mismo título.

Comentario: Sobre el primer defecto nos limitaremos a señalar que cuando se trata de sociedades del sector público, sean estatales, autonómicas, provinciales o locales, a la hora de designar auditor de cuentas, debemos acudir a sus propias normas reguladores y no a las normas de la LSC. Por tanto, el nombramiento no deberá ser hecho forzosamente por la junta general, sino que también será admisible el hecho por el órgano de administración.

En cuanto al segundo defecto recurrido, la DG equipara el aumento de capital por compensación de créditos con el aumento de capital por aportaciones no dinerarias y por eso deben distinguirse por su numeración las acciones que se adjudican por uno u otro concepto. La regla tiene una clara razón de ser cuando se trata de sociedades limitadas, pues en estas la garantía de los terceros está en la responsabilidad solidaria del aportante, del resto de los socios y de los adquirentes de esas participaciones en cuanto a la realidad de las mismas y de su valoración en el aumento; pero en las sociedades anónima la garantía está en las salvaguardas con que la LSC rodea el aumento de capital por compensación de créditos que exige, aparte del informe de los administradores, el informe del auditor. En este sentido la propia DG ha equiparado en muchas de sus resoluciones el aumento de capital por compensación de créditos con el aumento de capital por aportaciones no dinerarias. Así en las resoluciones de 4 y 6 febrero 2012sobre la base de que la Ley 3/2009, de 3 de abril, modificó el apartado 1 del artículo 158 de la Ley de Sociedades Anónimas, reconociendo el derecho de suscripción preferente en las anónimas sólo para los aumentos de capital con cargo a aportaciones dinerarias y que el TR de la LSC, extendió dicho principio a la sociedad limitada( art. 304.1 de la LSC), estimó que los aumentos por compensación de créditos no dan lugar al derecho de suscripción preferente pues ese aumento es por aportaciones no dinerarias. No obstante, en estas resoluciones reconoció que la no existencia del derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital por compensación de créditos puede provocar una eventual desprotección del socio en los casos en que la extinción de los créditos contra la sociedad a cambio de las participaciones creadas pudiera no estar justificada en el interés de la sociedad. Pero esa es una mera hipótesis de suerte que si algún socio estima que se han podido perjudicar sus derechos con el aumento tiene a su disposición le correspondiente acción de impugnación de acuerdos sociales. En definitiva, que dada la claridad con que se produce el artículo 63 de la LSC, la DG confirma el defecto pese a la falta de utilidad de esa especificación, falta de utilidad que se acentúa aún más cuando la propia DG dice que se puede hacer de forma proporcional respecto de cada una de las acciones, lo que viene a significar que, aunque no se diga basta una mera operación aritmética para descubrir esa proporción en caso necesario de forma indirecta.

 Aparte de esa falta de finalidad en el señalamiento de las acciones que corresponden por la compensación de créditos también es interesante reseñar la STS de 22 de febrero de 2016, que, recogiendo la doctrina de otra sentencia de la misma sala de lo contencioso administrativo, de 6 de octubre de 2011, vino a considerar que un aumento de capital por compensación de créditos es equivalente a una aportación dineraria. Según esta doctrina del TS, aunque de la sala de lo contencioso administrativo, al menos para las sociedades anónimas y a efectos fiscales, el no señalamiento de acciones atribuidas por la compensación de créditos no es necesario y por tanto es cuando menos un defecto dudoso.

Finalmente, en el último defecto relativo a la previsión de emisión de títulos múltiples la DG se acoge igualmente a la interpretación literal de la norma para estimar que la alusión a si se prevé o no esa emisión no es una mención obligatoria de los estatutos. Como bien dice el recurrente si se guarda silencia sobre la cuestión es que no está prevista y por tanto el socio podrá exigir la emisión de un título por cada una de sus acciones. Lo que sí pone en duda la DG, aunque sin entrar en ello por no estar en la nota de calificación, es la corrección de la alusión que se hace en el artículo de que las acciones estarán representadas por “un único extracto de inscripción”. Es una alusión cuando menos oscura pues las acciones o se representan por títulos o por anotaciones en cuenta, pero no por extractos de inscripción que suponemos se refiere al libro registro de acciones nominativas. JAGV.

249.*** ASISTENCIA TELEMÁTICA A JUNTAS GENERALES. INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULA ESTATUTARIA. LUGAR DE CELEBRACIÓN.

Resolución de 6 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Barcelona de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada, con respecto a la redacción del artículo estatutario correspondiente a la asistencia telemática a las juntas generales.

Resumen: Es inscribible un artículo estatutario que para la asistencia telemática de los socios a las juntas generales dice que se habilitarán unos locales concretos desde el que los socios podrán conectarse telemáticamente y que en ese caso la junta se entenderá celebrada en el “lugar principal”.

Hechos: Se dilucida en esta resolución si es o no inscribible un artículo sobre asistencia telemática a la junta general que dispone que los socios podrán asistir a la junta bien “acudiendo al lugar en que vaya a celebrarse la reunión bien, en su caso, a otros lugares que haya dispuesto la sociedad, indicándolo así en la convocatoria, y que se hallen conectados con aquel por sistemas de videoconferencia u otros medios telemáticos que permitan el reconocimiento e identificación de los asistentes y la permanente comunicación entre ellos. Los asistentes a cualquiera de los lugares así determinados en la convocatoria se considerarán, como asistentes a una única reunión que se entenderá celebrada en el lugar donde radique el lugar principal”.

 Para la registradora el artículo no es inscribible pues la “convocatoria de la Junta ha de fijar un solo y único lugar para su celebración y no varios(artículo 175 y 182 bis de la LSC), pues si la junta es telemática, “se consideran celebradas en el domicilio social independientemente de los distintos lugares físicos donde se hallen los socios conectados por videoconferencia o conferencia telefónica múltiple; es decir que si bien el lugar puede ser distinto según la forma en que se celebre la Junta ha de ser único en todo caso”. Añade que “si la Junta se celebra con asistencia virtual de todos los socios, ese lugar es el domicilio social y si se celebra con reunión física de algunos socios y conexión por videoconferencia o conferencia telefónica múltiple de otros, ese lugar es el previsto en la convocatoria que ha de ser único. Por estas razones no es correcto disponer que la Junta se entiende celebrada donde radique el lugar principal ni tampoco decir que en la convocatoria se indicarán distintos lugares de celebración de la Junta. (Artículos 175, 179, 182 y 182 bis de la Ley de Sociedades de Capital)”.

El notario tras subsanar recurre. Dice que se trata de “reconocer el derecho del socio a su asistencia telemática, y regular la forma de ejercicio de ese derecho” y que la expresión «lugar principal» es fácilmente interpretable, pues se refiere o al domicilio social o al lugar señalado en la convocatoria.

Resolución: Se revoca la nota de calificación:

Doctrina: La DGSJFP tras señalar las características para la celebración de la junta establecidas en el artículo cuestionado, nos dice que la expresión lugar principal, en un caso en que “la asistencia a distancia no se produce desde el paradero elegido por cada socio, sino desde unos locales habilitados al efecto, donde pueden concurrir varios de ellos, parece naturalmente dirigida a destacar la diferencia sustancial que separa esos eventuales cónclaves auxiliares del principal donde se ha convocado la junta propiamente dicha”.

Sobre la concreta regulación contenida en el artículo también dice que “nada impide que, en uso de la autonomía de la voluntad, reconocida en el artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital, se incluya en los estatutos sociales una regulación más precisa del modo en que haya de desarrollarse la asistencia telemática, eventualidad sobre la que la Ley no contiene ninguna previsión que conmine a contemplar unos determinados aspectos ni describa unos límites específicos”. Lo importante es que en caso de permitirse la asistencia telemática a las juntas se ponga a disposición de los socios por la sociedad “de un sistema adecuado de comunicación a distancia que permita controlar con seguridad la identidad del sujeto participante (aspecto que resaltó la Resolución de este Centro Directivo de 19 de diciembre de 2012), facilitándole la conexión remota a través de un dispositivo electrónico que se halle en poder del propio socio”. El caso que aquí se examina tiene la especialidad de que todos los medios electrónicos utilizados “se encuentran bajo control de la sociedad, es decir, que retiene la custodia de los dos extremos de la comunicación”. Y por ello existen esos lugares habilitados para la asistencia telemática.

Desde el anterior punto de vista “el ofrecimiento al socio de distintos locales para concurrir a la junta no supone que el desarrollo de la reunión se produzca en varios lugares, sino que se celebrará en un único lugar, el designado en la convocatoria, con posibilidad también de que los socios se conecten telemáticamente a la asamblea a través de los mecanismos habilitados por la propia sociedad en otras ubicaciones, también señaladas en la convocatoria”. Y bajo este punto de vista no existen el artículo debatido los inconvenientes señalados en la nota de calificación.

Comentario: Aunque el sistema propuesto de asistencia telemática a la junta, no es especialmente cómodo, ni facilita a los socios su conexión desde el lugar en donde se realmente encuentren con el lugar de celebración de la junta, debemos reconocer que es un sistema ciertamente efectivo para acreditar el reconocimiento e identificación de los asistentes. Pero junto a ello al quedar en manos del órgano de administración el señalamiento de esos lugares auxiliares desde los que podrá conectarse el socio, podrá este de forma discrecional señalar unos lugares más que facilitar la asistencia del socio, la dificulten.

La finalidad de permitir en estatutos la asistencia telemática del socio o de permitir la celebración de juntas exclusivamente telemáticas, está en facilitar esa asistencia permitiendo al socio, si dispone como debe disponer de medios técnicos adecuados, asistir a la junta desde los lugares más diversos sin necesidad de ajustarse a un lugar señalado en la convocatoria. Se trata en definitiva de un sistema, el establecido en el artículo cuestionado, que no responde a la finalidad de la norma pues en todo caso obliga al socio a desplazarse a un lugar concreto que dependiendo de las circunstancias podrá ser o no más accesible para cumplir su deseo de asistencia a la junta. Por tanto, es un sistema que si bien posible, la registradora no le encuentra ningún inconveniente y la DG guarda silencio sobre ello, no es en principio aconsejable pues no responde a lo querido por el legislador. Lo que sí queda claro es que es obligación de la sociedad poner a disposición de los socios los medios adecuados para la conexión telemática, sin perjuicio de que esa puesta a disposición sea sustituida por la notificación del socio a la sociedad de que dispone de dichos medios, notificación que debe ser general para todo tipo de juntas.

Aparte de ello y aunque la DG interpreta la expresión lugar principal como domicilio o lugar señalado en la convocatoria, es los cierto que la norma podría haber sido más precisa sobre ello para evitar dudas interpretativas. (JAGV)

253.* CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. NOMBRAMIENTO DE AUDITOR VOLUNTARIO

Resolución de 7 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil III de Madrid, por la que se rechaza la inscripción del acuerdo de designación de auditor de una sociedad anónima.

Resumen: Si la hoja de la sociedad está cerrada por falta de depósito de cuentas, no es posible la inscripción de un nombramiento de auditor voluntario, aunque ese nombramiento pueda facilitar el depósito que falte.

Hechos: El consejo de administración de una sociedad no obligada a la verificación de sus cuentas anuales nombra auditor de cuentas para el ejercicio 2021.

El registrador suspende la inscripción pues la hoja de la sociedad “ha sido cerrada por falta de presentación y depósito de las cuentas anuales, conforme a lo establecido en el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil”.

El recurso que presenta la sociedad, sin combatir directamente el defecto, se limita a decir que el registro ya inscribió un nombramiento de auditor a instancia de la minoría, estando cerrado el registro en los mismos términos en los que está ahora.

Resolución: Se confirma la nota de calificación.

Doctrina: Dado que el defecto no se combate directamente la DG se limita a señalar, que el cierre del registro por falta de depósito de cuentas “sólo se levanta en los supuestos contemplados en la ley cuyo contenido desarrolla el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil” y entre los cuales no se encuentra el nombramiento voluntario de auditor llevado a cabo por el órgano de administración de la sociedad.

Comentario: La objeción que señala el recurrente de la inscripción de un auditor a instancias de la minoría, encuentra su fundamento en el mismo artículo 378 del RRM cuando exceptúa del cierre los asientos ordenados por la autoridad administrativa. Por tanto, estaba más que justificada la nota del registrador, sin que existiera ninguna contradicción con el contenido del registro. (JAGV)

 

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