Resoluciones Dirección General Seguridad Jurídica y Fe Pública. Agosto 2020.

Resoluciones Dirección General Seguridad Jurídica y Fe Pública. Agosto 2020.

Admin, 03/08/2020

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD
  3. 317.*** PROTOCOLIZACIÓN DE CUADERNO DE LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES. NECESIDAD DE INTERVENCIÓN DEL LEGITIMARIO.
  4. 318.** DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD CON CUOTA INDIVISA GANANCIAL. INTERVENCIÓN DE AMBOS CÓNYUGES.
  5. 319.** HERENCIA. SUSTITUCIÓN VULGAR
  6. 321.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DUDAS DE IDENTIDAD
  7. 322.⇒⇒⇒ CANCELACIÓN ANOTACIÓN DE EMBARGO CONFORME AL ART. 210 LH POR PETICIÓN EXPRESA.
  8. 323.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. POSIBLE INVASIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO.
  9. 324.** VENTA DE INMUEBLES POR UNA FUNDACIÓN DE LA COMUNIDAD DE MADRID. LEGISLACIÓN APLICABLE.
  10. 325.*** HIPOTECA. EJECUCIÓN EN CASO DE VENCIMIENTO PARCIAL. INSCRIPCIÓN PARCIAL.
  11. 326.** PROPIEDAD HORIZONTAL. PROHIBICIÓN DEL USO TURÍSTICO DE LAS VIVIENDAS Y OTRAS PROHIBICIONES. INSCRIPCIÓN PARCIAL
  12. 327.*** HIPOTECA. VIVIENDA QUE CONSTITUYE DOMICILIO HABITUAL PERO NO FAMILIAR.
  13. 328.** DENEGACIÓN DEL ASIENTO DE PRESENTACIÓN DE INSTANCIA EN LA QUE SE SOLICITA LA INSPECCIÓN IN SITU DE UN TERRENO
  14. 329.** AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA ANTIGUA. DIFERENCIAS DESCRIPTIVAS. VISADO ARQUITECTO.
  15. 330.** OBRA NUEVA INSCRITA. CONSTANCIA DE SITUACIÓN URBANÍSTICA POR NOTA MARGINAL. ¿DAR TRASLADO IGUAL A NOTIFICADO?
  16. 331.** COMPRAVENTA. CONCENTRACIÓN PARCELARIA. DOBLE INMATRICULACIÓN
  17. 332.* EXPEDIENTE DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS ABINESTATO A FAVOR DE LA GENERALITAT VALENCIANA
  18. 333.** CIERRE REGISTRAL ART. 258.5 LH. COMUNICACIÓN AL AYUNTAMIENTO PLUSVALÍA MUNICIPAL.
  19. 334.*** VENTA DE FINCA COLINDANTE CON EL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE. CERTIFICACIÓN DE COSTAS EMITIDA FUERA DE PLAZO.
  20. 335.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA DEL ARTÍCULO 201 LH. ERRORES Y CARTOGRAFÍA CATASTRAL HISTÓRICA.
  21. 336 y 337.() OBRA NUEVA INSCRITA. CONSTANCIA DE SITUACIÓN URBANÍSTICA POR NOTA MARGINAL
  22. 338.** VENTA DE  CUOTA INDIVISA ESTANDO ARRENDADA TODA LA FINCA. ADQUISICIÓN PREFERENTE
  23. 339.** HIPOTECA EN GARANTÍA DE AVAL CONCEDIDO POR S.G.R. APLICABILIDAD O NO DE LA LEY 5/2019.
  24. 341.** VENTA DE PARTICIPACIONES INDIVISAS Y VINCULACIÓN “OB REM”
  25. 342.* CANCELACIÓN DE LA SITUACIÓN CONCURSAL. PETICIÓN VERBAL.
  26. 343.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTE. CONSULTA HISTORIAL CATASTRAL
  27. 344.*** AMPLIACIÓN OBRA NUEVA. NÚMERO DE POLICÍA. SUPERFICIE DE PARCELA OCUPADA.
  28. 345.** HERENCIA PAÍS VASCO. EJERCICIO DE PODER TESTATORIO.
  29. 346.*** HERENCIA. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO.
  30. 348.** EXPEDIENTE NOTARIAL PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO. DENEGACIÓN DE EXPEDICIÓN DE LA CERTIFICACIÓN.
  31. 349.** PROPIEDAD HORIZONTAL DE FACTO. LEGALIZACIÓN DE LIBRO DE ACTAS.
  32. 350.* ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.
  33. 351.*** SEGREGACIÓN POR ANTIGÜEDAD DE FINCA RÚSTICA
  34. 352.* PRÉSTAMO HIPOTECARIO. RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA. INTERESES DE DEMORA. TIPO MÁXIMO CUANDO EL INTERÉS ORDINARIO ES VARIABLE.
  35. 353.** COMPRAVENTA DE FINCA POR ENTIDAD CONCURSADA.
  36. 356.*** CESIÓN DE HIPOTECA A FAVOR DE UN FONDO DE TITULIZACIÓN. NO NOTIFICACIÓN AL DEUDOR.
  37. 357.*** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. DUDAS DE IDENTIDAD.
  38. 358.** AGRUPACIÓN. REPRESENTACIÓN GRÁFICA. COLINDANCIA A PESAR DE UN CAMINO. OPOSICIÓN DE COLINDANTES.
  39. 359.** PARTICIÓN HEREDITARIA. ACREDITACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO.
  40. 360.** CONVENIO REGULADOR. PACTO SIN TRASCENDENCIA REAL. ANOTACIÓN PREVENTIVA POR DEFECTO SUBSANABLE.
  41. 361.*** PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA. LICENCIA
  42. 362.*** HERENCIA. MODIFICACIÓN DE DIVISIÓN HORIZONTAL SIN EL CONCURSO DE LOS LEGATARIOS
  43. 363.** COMPRAVENTA. SIN DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE EN LA VENTA DEL EDIFICO EN SU CONJUNTO.
  44. 365.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA HABITUAL POR EL 60% DEL VALOR DE TASACIÓN CON DEUDA INFERIOR AL 70%
  45. 366.*** ANOTACIÓN PREVENTIVA MEDIANTE ACUERDO TRANSACCIONAL. NUMERUS CLAUSUS ART 42 LH IMPIDE AUTONOMIA VOLUNTAD.
  46. 367.() EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN POR DEBAJO DEL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN.
  47. 368.*** HIPOTECA DE LOCAL COMERCIAL SIN QUE CONSTE SI EL PRESTATARIO ES CONSUMIDOR. FORMA DE SUBSANAR DEFECTOS DE TRANSPARENCIA Y  FALTA DE ACTA PREVIA.
  48. 369.() HIPOTECA CONSTITUIDA A FAVOR DE SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA. APLICABILIDAD O NO DE LA LEY 5/2019
  49. 371.* RECTIFICACIÓN DEL CARÁCTER PRESUNTIVAMENTE GANANCIAL CON QUE SE INSCRIBIERON CIERTAS PARTICIPACIONES INDIVISAS
  50. 372.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA FLOTANTE POR CADUCIDAD. ADVERTENCIA AL RECURRENTE DE NO ACREDITAR LA REPRESENTACIÓN. 
  51. 373.*** DIVISIÓN HORIZONTAL. ACREDITACIÓN DE LA ANTIGUEDAD DE LA CONSTRUCCIÓN
  52. 374.*** HIPOTECA SOBRE VIVIENDA. CORREO ELECTRÓNICO DE HIPOTECANTE NO DEUDOR Y AVALISTA
  53. 375.** HERENCIA SUJETA A LA LEY SUCESORIA ALEMANA. CERTIFICADO REGISTRO DE ACTOS DE ÚLTIMA VOLUNTAD EXTRANJERO
  54. 376.*** HIPOTECA. RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA. INTERÉS DE DEMORA
  55. 377.() ANOTACIÓN DE DEMANDA DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD
  56. 378.*** HERENCIA SUJETA AL DERECHO SUIZO.
  57. 379.() ANOTACIÓN DE DEMANDA DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.
  58. 381.** INMATRICULACIÓN. POSIBLE TÍTULO INSTRUMENTAL. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO.
  59. 382.** COMUNIDAD VALENCIANA DE VIVIENDAS AUTOCONSTRUIDAS Y  SEGURO DECENAL.
  60.  
  61. RESOLUCIONES MERCANTIL
  62. 320.* FORMA DE CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL. CORREO O BUROFAX, SERVICIO POSTAL UNIVERSAL.
  63. 340.*** JUNTA GENERAL CELEBRADA EN EL EXTRANJERO. CONVOCATORIA. MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DEL OBJETO Y DERECHO DE SEPARACIÓN. ESTATUTOS.
  64. 347.*** REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. RESERVA DE DENOMINACIÓN SOCIAL. IDENTIDAD FONÉTICA. 
  65. 354.** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA. APORTACIÓN POR SOCIEDAD CIVIL.
  66. 355.*** REGISTRO DE BIENES MUEBLES. CANCELACIÓN DE RESERVA DE DOMINIO VS. ARRENDAMIENTO FINANCIERO.
  67. 364.() REGISTRO DE BIENES MUEBLES. CANCELACIÓN DE RESERVA DE DOMINIO.
  68. 370.** REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. RESERVA DE DENOMINACIÓN SOCIAL. DIFERENCIAS GRÁFICAS Y FONÉTICAS.
  69. 380.** REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. RESERVA DE DENOMINACIÓN SOCIAL. DIFERENCIA GRÁFICA Y FONÉTICA. 
  70. 383.* CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. DOCUMENTOS CONTRADICTORIOS. CIERRE REGISTRAL POR BAJA EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES DE LA AEAT. VALIDEZ COPIA ELECTRÓNICA.
  71. ENLACES:

INFORME Nº 311. (BOE AGOSTO de 2020)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGSJFP:

PROPIEDAD

MERCANTIL

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IR AL MINI INFORME DE AGOSTO

RESOLUCIONES POR MESES  y  POR TITULARES PARA BUSCAR

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD
317.*** PROTOCOLIZACIÓN DE CUADERNO DE LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES. NECESIDAD DE INTERVENCIÓN DEL LEGITIMARIO.

Resolución de 15 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la Propiedad n.º 2 de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público y protocolización de un cuaderno de liquidación de sociedad de gananciales.

Resumen: Es necesaria la intervención de los legitimarios en la liquidación de la sociedad de gananciales, igual que sucede para el caso de la partición.

Hechos: En la escritura que se presenta a inscripción el cónyuge viudo y tres de los cuatro hijos del matrimonio liquidan la sociedad de gananciales. El testamento de la fallecida esposa instituye herederos a los tres hijos intervinientes, lega el usufructo universal al cónyuge viudo y al otro hijo, además de legarle la nuda propiedad de dos inmuebles, le lega la cuota legitimaria. El notario (no recurrente) advierte expresamente de la necesidad de que la escritura sea ratificada por el hijo legitimario

Registradora: Es necesario que el hijo a quien se le lega la legítima ratifique el documento.

Recurrente: Alega que no es necesaria dicha intervención del hijo legitimario porque sólo tres de los cuatro hijos son los herederos. Dice que ha de tenerse en cuenta que no se trata de una partición de la herencia sino de la liquidación de la sociedad de gananciales, y una y otra actuación son distintas y no pueden asimilarse.

Resolución: Desestima el recuro y confirma la calificación.

Doctrina:

1 Los legitimarios, aun en el caso de no ser instituidos herederos, debe intervenir en la liquidación de la sociedad de gananciales, igual que sucede en la partición de la herencia.

2 Para determinar el valor de las legítimas se ha de inventariar y valorar todo el caudal relicto (además de computar las donaciones y deducir las deudas de la herencia). Entre los bienes se encuentran los gananciales, que han de ser liquidados para conocer lo que concretamente corresponde al caudal relicto, y en esta operación es lógico que tengan que intervenir los legitimarios por su condición de tales e independientemente del título atributivo de la legitima. Así lo exige la protección de la intangibilidad de sus legítimas.

Conclusiones:

1 Es imprescindible la intervención de los legitimarios para la partición y adjudicación de la herencia y para todas las operaciones propiamente hereditarias o previas a la misma (es el caso de la liquidación de la sociedad de gananciales, por ejemplo) La naturaleza de la legítima del Código Civil (pars bonorum o pars valoris bonorum) así lo exige para preservar su intangibilidad.

2 Dicha intervención del legitimario es necesaria cualquiera que sea el título por el que se le atribuye la legítima. La STS de 18 de julio de 2012 expresamente exige la intervención del legitimario en la partición practicada por los herederos, pues no se puede repartir la herencia sin tener en cuenta sus derechos legitimarios

3 Dicha intervención es necesaria también para la entrega de legados (vid. Resoluciones de 25 de febrero de 2008, 9 de marzo de 2009, 6 de marzo de 2012 y 12 y 16 de junio y 4 de julio de 2014).

4 Igual exigencia se aplica en el caso del pago en metálico de las legítimas (arts. 841 y ss del Código Civil). El artículo 843 CC exige la confirmación expresa de la partición por todos los hijos o descendientes, y a falta de ella la aprobación judicial (STS 22 de octubre de 2014).

5 La defensa de las legítimas no puede postergarse a un momento posterior a la partición, sino que ha de operar en el mismo acto particional y en aquellos otros anteriores que están relacionados con la misma partición. Dice en este sentido la Resolución: “… No cabe dejar al legitimario la defensa de su derecho a expensas de unas «acciones de rescisión o resarcimiento» o la vía declarativa para reclamar derechos hereditarios y el complemento de la legítima, ejercitables tras la partición hecha y consumada, lo que puede convertir la naturaleza de la legítima de Derecho común, que por reiteradísima doctrina y jurisprudencia es pars bonorum, en otra muy distinta (pars valoris), lo que haría que el legitimario perdiese la posibilidad de exigir que sus derechos, aun cuando sean reducidos a la legítima estricta y corta, le fueran entregados con bienes de la herencia y no otros”.

Por último, reseñar solamente que la Resolución reitera su doctrina sobre la consideración que tiene la calificación sustitutoria, lo que determina que el recurso gubernativo se refiera exclusivamente a la calificación inicial y no a la sustitutoria. (JAR)

318.** DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD CON CUOTA INDIVISA GANANCIAL. INTERVENCIÓN DE AMBOS CÓNYUGES.

Resolución de 15 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 20 a inscribir una escritura de extinción de comunidad.

Resumen: En las comunidades de bienes en las que alguna de las cuotas indivisas es ganancial es necesaria la intervención de ambos cónyuges para el otorgamiento de la escritura de disolución de la comunidad y consiguiente extinción del condominio.

Hechos: Se disuelve la comunidad sobre un bien que inicialmente pertenecía por herencia a tres hermanas. En la escritura previa a la de disolución una de ellas aporta su cuota indivisa a su sociedad de gananciales, y en la escritura siguiente se le adjudica la totalidad del bien a la misma que aportó a la sociedad de gananciales pero no interviene su cónyuge.

La registradora suspende la inscripción de la disolución porque se precisa el consentimiento del cónyuge de la comunera adjudicataria para otorgar la disolución de comunidad.

El notario autorizante recurre y alega que la adjudicataria se limita a adquirir las otras 2/3 partes que no le pertenecen con dinero ganancial, para lo que está legitimada, y que no actúa sobre la tercera parte restante (1/3) que continúa siendo ganancial.

La Dirección General desestima el recurso.

Doctrina: En cuanto a la naturaleza del negocio jurídico de disolución de comunidad declara que produce una mutación jurídico real de carácter esencial en el bien, pues extingue la comunidad existente y modifica el derecho del comunero y su posición de poder  de forma que se produce una atribución de carácter patrimonial que tiene virtualidad inmatriculadora, pero al tiempo no tiene el carácter de acto de enajenación, sino meramente de un negocio de naturaleza especificativa con todas las consecuencias que ello lleva implícito.

En cuanto a la necesidad del consentimiento de los dos cónyuges para otorgar la disolución , cuando una cuota es ganancial, concluye que es necesaria la intervención de ambos cónyuges, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la exige para el ejercicio de la acción de división judicial.  (AFS)

319.** HERENCIA. SUSTITUCIÓN VULGAR

Resolución de 15 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 9 a inscribir de una escritura de adjudicación de herencia.

Resumen: No cabe ampliar la sustitución vulgar a supuestos distintos del caso previsto en el testamento (premoriencia de los descendientes) como son la renuncia y la incapacidad de los llamados (art 774 cc.).

 Hechos: A lega a su madre B (que luego le premuere) su legítima e instituye herederos a sus tres hermanos C, D y E, sustituidos los dos primeros, para el caso de premoriencia, por sus descendientes, dándose, en su defecto, el dcho de acrecer entre ellos y al último E lo sustituye por sus dos hermanos C y D. La madre B fallece intestada y se declaran herederos sus dos hijos C y E y los hijos del premuerto D, que son F y G. Estos dos últimos renuncian pura y simplemente a sus dchos en la herencia de su tía A y de su abuela B.

 Y los dos hermanos C y E se adjudican por herencia determinados bienes de su premuerta hermana A, aceptando su herencia y también parte de la herencia materna de B que pertenecía a la finada A.

Registradora: Califica negativamente la escritura de herencia de la fallecida hermana A, por entender que, en su testamento, ésta legaba a la madre su legítima (si le sobrevivía, lo que no ocurrió) e instituía herederos a sus tres hermanos (entre ellos a D que, premuere también) y es sustituido -en la herencia de su tía A y abuela B- por sus descendientes, sus dos hijos F y G. Estos dos renuncian a la herencia de su tía A y por tanto de los dchos de ésta en la herencia de su abuela B.

La registradora entiende que esta sustitución vulgar, establecida para el caso de premoriencia, respecto del hermano premuerto D, afecta también a sus descendientes renunciantes y que, por tanto, se precisa acreditar, ante la renuncia de estos hijos de D, que los mismos carecían de descendencia, ya que la sustitución vulgar establecida para el padre, en cuanto a su abuela y su tía, se debe aplicar también a los hijos (nietos) de éste, si los hubiera, ante la renuncia de aquellos. Se apoya para ello en que, para el caso de premoriencia, la sustitución vulgar se extiende a todos los supuestos legales del art 774 cc., por lo que, si tales otros descendientes existen, deben intervenir, a menos que renuncien también estos últimos.

Recurrente: El notario autorizante de la escritura de herencia interpone recurso contra la calificación anterior, alegando que la sustitución prevista en el testamento de la causante era “con expresión de casos” y limitada a los supuestos de premoriencia e incapacidad, y precisamente, por la premoriencia del padre D, son llamados como sustitutos sus dos hijos, quienes procedieron a la renuncia de las herencias de la tía A y de la abuela B.

Por lo demás, la tesis registral, exige un llamamiento a los descendientes de los sustitutos renunciantes, lo que supone convertir una sustitución con expresión de casos, en otra “sin expresión de casos”, a efecto de que se incluya también la renuncia respecto de los posibles descendientes de aquellos, lo que lo alejaría de la voluntad de la testadora (según su testamento) y carece de fundamento legal. El art 780 cc. señala que “el sustituto queda sujeto a las mismas condiciones del instituido” y si éste está sustituido sólo para el caso de premoriencia, no cabe aplicar a la sustitución otros supuestos distinto del previsto, ya que hay unos solos beneficiados y una sola transmisión ( Ver trabajo de Antonio Chaves y RS 5 diciembre2007, BOE 15 enero 2008). En el presente recurso, los descendientes, nietos del hijo premuerto, renuncian a la herencia de la tía y de la abuela por la anterior, sin que sea aplicable llamamiento alguno a los descendientes de los descendientes renunciantes.

Dirección General: En la escritura calificada y que se recurre, se adjudica la herencia de la madre B a los dos únicos hermanos sobrevivientes, ya que la testadora instituyó herederos a los tres hermanos (uno premuerto) “y sustituidos los dos primeros, caso de premoriencia, por sus descendientes, y dándose, en su defecto, el dcho de acrecer entre ellos, y sustituido vulgarmente el último por los dos hermanos anteriores” …El hermano A premuere a la testadora B y sus dos hijos renuncian a la herencia de su tía, la cual comprende también la de la abuela (fallecida antes de aquella)… La registradora suspende la inscripción porque, al entrar en juego la sustitución para el caso de premoriencia, y habiendo renunciado los hijos del hermano premuerto a la testadora A, es necesario acreditar la inexistencia de otros descendientes de los renunciantes, ya que a éstos les afecta, por lo que o se acredita su inexistencia o deben intervenir en la partición de la tía y de la abuela A y B.

 Para el recurrente, sin embargo, la tesis registral supone convertir una sustitución vulgar con expresión de casos, en otra sin expresión de casos, la cual incluiría también la renuncia, en su caso, de los descendientes de los propios renunciantes, lo que carece de fundamento y está alejado de la voluntad de la testadora.

Para la DG, según RS 1 marzo 2014, la vocación hereditaria, consiste en el llamamiento al heredero o herederos, derivado de su designación (testamento, contrato sucesorio o ley) y se concreta, con eficacia jca, a partir de la apertura de la sucesión. Dicha vocación es la base de la delación como ofrecimiento al heredero efectivo para que acepte o repudie la herencia, y si fueren varios se ultima con la adjudicación de bienes en la partición. La vocación puede ser directa o subsidiaria, que es la que se produce, en defecto de otra vocación que ocupa el primer lugar. En todos los casos de vocación sucesiva, es fundamental la ineficacia del llamamiento anterior.

 En la sustitución vulgar prevista para el caso de premoriencia del llamado y acreditado el fallecimiento previo del mismo, se precisa acreditar que existen descendientes sustitutos vulgares, como ocurre en la sucesión intestada, en cuanto al orden de llamamientos, donde se debe acreditar que los parientes con preferencia legal no existen, mediante el acta de notoriedad o declaración de herederos.

 Dado que, en el supuesto concreto, el testamento establece una sustitución vulgar del instituido, sólo para el caso de premoriencia, no cabe aplicar el art 774 c.c. en contra de la disposición testamentaria (renuncia), debiendo limitarse la efectividad del posible segundo llamamiento al supuesto que fijó la testadora (existencia de descendientes), sin que se pueda ampliar además a los otros supuestos de existencia de descendientes de los descendientes o supuestos de renuncia o incapacidad de los llamados (RRSS 5 diciembre 2007 y 21 enero 2013).

 Por tanto, debe entenderse que, establecida en el testamento la sustitución vulgar, para el único caso de premoriencia del heredero designado, debe aplicarse tal supuesto al instituido (art 780 c.c.) y RRSS 5 diciembre 2007 y 21 enero 2013), pero no a supuestos no previstos por el testador (renuncia o incapacidad), salvo que del testamento del causante se dedujera lo contrario (arts. 667 y 675 c.c.), lo que no ocurre en este caso donde, el testador ha previsto la sustitución vulgar única y exclusivamente para el solo caso de premoriencia del llamado.

Resolución: La DG estima el recurso y revoca la calificación impugnada. (JLN)

321.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 15 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Arganda del Rey n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica alternativa de una finca y consiguiente rectificación de su descripción. 

Resumen: la existencia de una diferencia de superficie desproporcionada no es suficiente para denegar la inscripción de una representación gráfica alternativa.

Hechos: se presenta escritura de adjudicación de herencia en la que se rectifica la descripción de una finca y se solicita la inscripción de representación gráfica alternativa en virtud del procedimiento regulado en el artículo 199.2 de la Ley Hipotecaria.

La Registradora califica negativamente porque, aunque no se han presentado alegaciones por los titulares colindantes notificados, debemos partir de la realidad existente. La finca registral en cuestión consta en este Registro de la Propiedad inscrita con una superficie de solar de 70,19 metros cuadrados, coincidente con la superficie que consta en la certificación catastral descriptiva y gráfica aportada, con la tramitación del presente expediente se pretende que se haga constar la extensión superficial que consta en representación georreferenciada alternativa de 108,56 metros cuadrados, lo que implica un exceso de cabida desproporcionado. Este dato, por sí es ya fundamento suficiente de que la que suscribe dude sobre el hecho de que se estén encubriendo operaciones de modificación de entidades hipotecarias, tales como segregaciones y agrupaciones. Además, señala que la representación georreferenciada presentada invade parte de finca colindante, en una proporción similar al porcentaje del exceso de cabida solicitado, por lo que se plantean dudas de si se ha producido algún tipo de operación jurídica de modificación de entidades hipotecarias entre ambas fincas.

El Centro Directivo revoca la calificación y tras reiterar su doctrina sobre inscripción de los excesos de cabida y la inscripción de representaciones gráficas señala que el motivo que alega la registradora para denegar la inscripción – la existencia de una diferencia de superficie desproporcionada, que pudiera encubrir operaciones de modificación de entidades hipotecarias, resultando que la representación gráfica alternativa aportada invade una parcela catastral colindante pero no expresa además de tal diferencia superficial ningún motivo (como alteraciones de linderos, procedencia de la finca, previos excesos de cabida, modificaciones en antecedentes catastrales, etc.) que justifique las dudas de identidad o la falta de correspondencia ni la posible existencia de operaciones de modificación de entidades hipotecarias o negocios traslativos no formalizados debidamente y que no han tenido un adecuado acceso al Registro. (ER)

322.⇒CANCELACIÓN ANOTACIÓN DE EMBARGO CONFORME AL ART. 210 LH POR PETICIÓN EXPRESA.

Resolución de 15 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Manilva, por la que suspende la cancelación de una anotación preventiva de embargo.

Resumen: La anotación de embargo, al tener una indudable eficacia real, encaja sin dificultad en la expresión “cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales” que utiliza la regla octava del artículo 210 de la Ley Hipotecaria a los efectos de poder ser cancelada por transcurso del plazo de 20 años.

Hechos: Mediante instancia privada se solicita la expedición de certificación de dominio y cargas de una finca, así como que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 353 n.º 3 del Reglamento Hipotecario y el artículo 210.1 regla octava, se cancele una anotación preventiva de embargo de fecha 16 de mayo de 1991, respecto de la que consta al margen de la misma nota de expedición de certificación de fecha 8 de octubre de 1996 y además prorrogada por otra el 9 de mayo de 1995.

La registradora entiende que se puede expedir la certificación de dominio y cargas, pero suspendiendo la cancelación al tratarse de una anotación prorrogada con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil.

La recurrente entiende que procede la cancelación al amparo de lo previsto en el artículo 210.1 regla octava de la Ley Hipotecaria y lo indicado por la Dirección General de los Registros y del Notariado en su resolución de 22 de noviembre de 2019.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: Se plantea en este expediente si es posible cancelar por caducidad una anotación preventiva en la que consta extendida una anotación por la que se prorrogó con anterioridad al día 8 de enero de 2001 (fecha de la entrada en vigor de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

A este respecto se cuenta con la interpretación sentada por la Instrucción de la Dirección General de 12 de diciembre de 2000, aclarada por la Resolución 30 de noviembre de 2005, de las que quedó claro que, “para las anotaciones preventivas prorrogadas antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, no era necesario ordenar nuevas prórrogas y que no cabe su cancelación por caducidad. Por el contrario, si la prórroga se ha decretado expresamente y presentado en el Registro con posterioridad a la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuatro años, podrá cancelarse por caducidad cuando transcurra el plazo de prórroga sin que se haya vuelto a prorrogar”.

De lo anterior se deriva, al haber sido prorrogada la anotación con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 86 de la Ley Hipotecaria, su sometimiento a la prórroga indefinida en los términos del artículo 199.2.º del Reglamento Hipotecario, sin que se pueda cancelar por caducidad pero sin perjuicio de que, una vez transcurridos seis meses, computados desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso en que la anotación preventiva y su prórroga fueron decretadas, se pueda solicitar su cancelación.

No obstante lo anterior, en el caso que nos ocupa, la interesada solicita de forma expresa la aplicación del apartado 1 del artículo 210 de la Ley Hipotecaria, regla octava, que establece que “Las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, podrán igualmente cancelarse a instancia de cualquier interesado cuando hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía”.

A este respecto nuestro Centro Directivo ha declarado que “al tratarse el embargo de una traba de bienes para garantizar el pago de una obligación y tener eficacia real a través de la anotación de embargo, le resulta de aplicación este precepto”.

Lo que implica en el caso que nos ocupa que habiendo transcurrido el plazo previsto por la ley contado desde el último asiento practicado en relación con el procedimiento en el que se reclama la deuda, esto es 20 años desde la nota marginal de expedición de certificación de cargas practicada en 1996, debe accederse a la cancelación solicitada.

Comentario: La eficacia real de la anotación de embargo también ha sido reconocida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo al considerar que en el embargo concurren las dos facultades esenciales del derecho real: el “ius persequendi” y el “ius prioritatis”, siendo un “verdadero derecho de realización de valor, en funciones de garantía del cumplimiento de una obligación, que necesita, para desarrollar toda su eficacia real, que se haga constar en el Registro de la Propiedad, mediante la correspondiente anotación preventiva, que viene a complementarlo”. Ahora bien, lo importante de esta resolución es el espíritu de la DG, de purgar el registro de cargas y gravámenes ya inexistentes. (MGV)

323.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. POSIBLE INVASIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO.

Resolución de 15 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de San Vicente de la Barquera-Potes, por la que suspende la inmatriculación de una finca. 

Resumen: la negativa a inmatricular una finca por posible invasión del dominio público exige la tramitación del procedimiento previsto en el artículo 205 LH que prevé la notificación a la entidad u órgano competente.

Hechos: se pretende la inmatriculación de una finca rústica mediante escritura de aportación a la sociedad de gananciales siendo el título previo de adquisición de la aportante, escritura pública de adjudicación de herencia.

La Registradora califica negativamente por invasión en parte de una carretera, esto es, por posible invasión del dominio público.

El Centro Directivo revoca la calificación señalando que en este expediente no se ha seguido el procedimiento recogido en el artículo 205 LH que prevé la notificación a la entidad u órgano competente, acompañando la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca que se pretende inmatricular con el fin de que, por dicha entidad, se remita el informe correspondiente, dentro del plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la recepción de la notificación

Además, en el presente caso las dudas no resultan de la comparación con una representación gráfica de dominio público que figure con esta consideración en la aplicación homologada, sino de la mera apariencia de dominio público que se infiere de una ortofotografía aérea (suministrada por el PNOA), siendo por ello una apreciación meramente indiciaria que no puede dar lugar a la suspensión de la inscripción sin haber solicitado previamente los informes pertinentes a la Administración supuestamente perjudicada. (ER)

324.** VENTA DE INMUEBLES POR UNA FUNDACIÓN DE LA COMUNIDAD DE MADRID. LEGISLACIÓN APLICABLE.

Resolución de 15 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 2 confirmada por la calificación sustitutoria del registrador de San Lorenzo de El Escorial, por la que se deniega la inscripción de una escritura de venta de bienes inmuebles de una fundación a favor de una compañía mercantil.

Resumen: En las Fundaciones de ámbito autonómico de la Comunidad de Madrid no se exige para la venta de bienes la previa aprobación del Protectorado que sí se exigiría por la ley estatal en determinados casos para las Fundaciones de ámbito estatal. Se analizan las diferentes competencias del Patronato, del Protectorado y del Registro de Fundaciones.

Hechos: Una fundación de ámbito autonómico de la Comunidad de Madrid efectúa la venta de 14 inmuebles, todos los cuales se inscriben en los diferentes Registros, excepto el que es objeto del presente recurso. El acuerdo de venta había sido adoptado por unanimidad de los miembros del Patronato de la Fundación que posteriormente fue comunicado al Protectorado, quien requirió toda la documentación de la venta, la consideró válida y ordenó su depósito en el Registro de Fundaciones. La venta se efectuó por apoderado, con el juicio de suficiencia del poder favorable de la notaria autorizante.

La registradora considera que hay diversos defectos relativos a la forma de adoptarse el acuerdo por el Patronato, tanto en el orden del día, como en las delegaciones de voto, como en el quórum alcanzado, y además que se necesita la autorización del Protectorado al ser los bienes vendidos de carácter dotacional.  Considera también que el poder no es suficiente pues no se especifican los bienes objeto de venta.

Para subsanar los defectos exige la ratificación  por los actuales patronos y la aprobación de la venta por el Protectorado . El registrador sustituto confirma la calificación.

Los interesados, tanto la entidad vendedora como la compradora, recurren y argumentan contra cada uno de los defectos, añadiendo que la venta ha superado tres controles de legalidad: el de la notaria autorizante, el del Protectorado y el del Registro de Fundaciones.  No consta ninguna alegación por la notaria autorizante.

La Dirección General revoca la calificación.

Doctrina: Al tratarse de una fundación de ámbito autonómico de la Comunidad de Madrid se rige por la normativa autonómica y no por la legislación estatal. En consecuencia no es necesaria la aprobación del Protectorado, que no la exige la ley autonómica (artículo 16 de la ley 1/1998, de 2 de marzo), la cual solamente requiere la comunicación posterior al Protectorado, así como el depósito de la documentación en el Registro de Fundaciones. Sin embargo, si fuera una fundación de ámbito estatal sí sería necesaria la aprobación del Protectorado conforme a  la normativa estatal, (artículo 21 de la ley 50/2002).

El criterio del Protectorado y el del Registro de Fundaciones, como órganos supervisores, aunque no vinculan al registrador, son elementos que deben pesar y tomarse en consideración a la hora de analizar el cumplimiento de la normativa fundacional por la presunción de validez de los actos administrativos.

En cuanto a  los defectos de forma planteados por la registradora los desestima todos. Declara que para la formación del quórum en la adopción de acuerdos del Patronato sólo computan los  patronos que hayan aceptado el cargo y no los que no lo hayan aceptado o estén vacantes. En el presente caso estatutariamente son 8 miembros del patronato, pero sólo hay 6 con el cargo en vigor, de los cuales 5 votaron a favor, por lo que se alcanza el quórum exigido.

Respecto de los otros dos defectos formales (delegaciones de voto y orden del día) no puede la registradora sin argumentos claros poner en entredicho el acuerdo del Protectorado, que analizó dichos acuerdos, los consideró válidos y ordenó el depósito en el Registro de Fundaciones.

Analiza también el defecto de que alguno de los votos favorables lo fueron con la condición de que el producto de la venta se reinvirtiera en otros actos. Ello es fue una expresión de la motivación de esos votos, pero en ningún caso es un condicionante jurídico del negocio jurídico de venta.

En cuanto al poder, revoca también el defecto alegado, pues basta que sea expreso para la venta, aunque no se especifiquen los bienes concretos.

En general, para este tipo de defectos, recuerda la doctrina del Tribunal Supremo, que considera aplicable a las Fundaciones, según la cual es preciso mantener los actos jurídicos que no sean patentemente nulos a fin de proteger la necesidad de que el tráfico jurídico y la idea de que debe evitarse la reiteración de trámites que, sin aportar mayores garantías, dificultan y gravan el normal funcionamiento de las empresas. El vicio de nulidad ha de tener un carácter relevante, esencial o determinante, y por ello la doctrina jurisprudencial viene recomendando «extrema prudencia y criterios flexibles» en la aplicación de la nulidad radical.  (AFS)

325.*** HIPOTECA. EJECUCIÓN EN CASO DE VENCIMIENTO PARCIAL. INSCRIPCIÓN PARCIAL.

Resolución de 16 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Fuenlabrada n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Resumen: Para poder ejecutar una hipoteca por impago parcial del préstamo, en los términos previstos en la LEC, es necesario que el pacto conste de forma expresa en la escritura para poder ser así reflejado en el registro. En este caso se puede aplicar la inscripción parcial al haber una cláusula en la escritura que la prevé

Hechos: Mediante escritura se formaliza un préstamo hipotecario concedido por una entidad de crédito a una persona física con destino a la adquisición de una vivienda unifamiliar. Se hipoteca la vivienda y en la cláusula relativa al procedimiento de ejecución hipotecaria parcial solo se contiene una remisión genérica al artículo 693-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En la nota de calificación registral se indica que se acuerda la ejecución, además de en caso de vencimiento anticipado total, para el supuesto de vencimiento parcial, por la referencia en la estipulación final de solicitud de inscripción, al citado artículo 693-1 LEC. A estos efectos debe constar en la escritura el concreto pacto que determine la ejecución parcial para el caso de impago de al menos tres plazos mensuales o número de cuotas equivalente a tres meses. Fundamenta la registradora la obligatoriedad de la constancia del referido pacto en la escritura y en la inscripción, en que ello resulta no solo de la Ley procesal sino también del artículo 130 de la Ley Hipotecaria y del artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que exige, de conformidad con esa norma, que como trámite para la ejecución directa sobre los bienes hipotecados, se libre por el registrador de la propiedad certificación de dominio y cargas del inmueble hipotecado, con inserción literal de la inscripción de hipoteca que se haya de ejecutar.

Por su parte, el notario recurrente argumenta que es cierto que la Ley no permite al acreedor la ejecución por el procedimiento judicial directo contra los bienes hipotecados si no han vencido un determinado número de plazos o cuotas mensuales sin cumplir el deudor su obligación (en concreto tres cuotas mensuales o su equivalente), pero esa limitación, argumenta, ya la establece la propia Ley de Enjuiciamiento Civil y no hace falta que las partes contratantes la pacten expresamente. Al amparo de una interpretación histórica del artículo 693.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, poniendo en relación su actual redacción por la Ley 19/2015 de 13 de julio, con redacciones anteriores ya derogadas, sostiene el recurrente que el citado artículo 693.1 debe interpretarse en el sentido de que lo que debe hacerse constar en la escritura es la estipulación expresa en virtud de la cual las partes acuerdan la posibilidad de acudir a los procedimientos privilegiados de ejecución en caso de impago parcial de la deuda, sin necesidad de consignar la exigencia de que hayan vencido un determinado número de cuotas del préstamo sin cumplir el deudor su obligación, porque esa limitación ya la establece la propia ley.

Resolución: La DG confirma la necesidad de constancia expresa del pacto debatido si bien admite la inscripción parcial sin solicitud expresa de no constancia de la ejecución parcial.

Doctrina: La DG parte del art. 693 de la LEC, que exige que la ejecución por vencimiento parcial se haga constar por el Notario en la escritura de constitución y por el Registrador en el asiento correspondiente”, lo que es interpretado de forma distinta por notario y registrador. Es decir, para el notario es suficiente con la referencia que se hace a la aplicabilidad del artículo 693 LEC.

Sobre la base del criterio interpretativo del art. 3.1 del Cc, la DG llega a la conclusión de que subsanando el error inicial de la LEC, la reforma de 13 de julio de 2015, vino a imponer la exigencia de constancia registral de la cláusula que nos ocupa (sea cual sea en contenido que la misma deba tener)”. Ello está en la línea del reforzamiento que las últimas leyes relativas al mercado hipotecario “de las obligaciones de transparencia precontractual y contractual entendida como la necesidad de suministrar al prestatario consumidor aquella información que le posibilite una comprensión real de las consecuencias económicas y jurídicas de lo que firma y de los presupuestos y alcance de las mismas”.

Por ello, dice que “es indudable que al consumidor lo que verdaderamente le interesa, si se pacta en favor del acreedor hipotecario la utilización de un procedimiento ágil de ejecución en caso de impago de la deuda, es recibir una información clara y comprensible acerca de cuántos incumplimientos son necesarios para que la ejecución parcial o, en su caso, el vencimiento anticipado pueda tener lugar, así como los medios de que dispone para poder revertir dicha ejecución”.

A la misma conclusión se llega con una interpretación puramente gramatical del artículo de referencia.

Finalmente, sobre la cuestión de si es posible o no la inscripción parcial en este caso y dado que en la escritura aparecían dos cláusulas relativas a la inscripción parcial una muy genérica y otra más específica en la que se hacía referencia a los procedimientos de ejecución hipotecaria, admite que en este supuesto se pueda aplicar el principio de inscripción parcial despachando la escritura, pero denegando la posibilidad de ejecución parcial de la misma.

Comentario: Aunque la DG, navegando por el proceloso mar de las cláusulas hipotecarias, admite la inscripción de las relativas al vencimiento anticipado, lo que no admite es que no se pacte expresamente la posibilidad de acudir a la ejecución parcial en caso de vencimiento anticipado parcial pues así lo exige claramente el artículo 693 de la LEC. Es decir que por razones de transparencia y de conocimiento por el deudor hipotecario debe quedar claramente establecido en la escritura que si se dejan de pagar tres plazos de la hipoteca se podrá ejecutar de forma parcial la misma. Pero si así no se hace y aunque no exista en la escritura un pacto expreso sobre la no inscribibilidad de dicha posibilidad, es posible la inscripción parcial en base al pacto genérico contenido en la escritura, relativo a los procedimientos de ejecución en general. (MGV)

326.** PROPIEDAD HORIZONTAL. PROHIBICIÓN DEL USO TURÍSTICO DE LAS VIVIENDAS Y OTRAS PROHIBICIONES. INSCRIPCIÓN PARCIAL

Resolución de 16 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad n.º 37 de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos de una comunidad de propietarios en virtud de la cual se modifican los estatutos de la misma.

Resumen: Cuando la comunidad de propietarios de una finca en propiedad horizontal adopta acuerdos por  mayoría de 3/5 respecto de asuntos que exigen esa mayoría, como la prohibición de actividades de uso turístico de las viviendas, y a la vez adopta otros acuerdos que exigen unanimidad, es posible la inscripción parcial de los que cumplen esa mayoría y la denegación de los que exigen unanimidad.

Hechos: Se adopta un acuerdo por una Comunidad de Propietarios por mayoría de 3/5 en virtud del cual se prohíbe el uso turístico de las viviendas del edificio pero se incluye también en la prohibición otras actividades similares como hospedería y alquiler vacacional; además, en el punto segundo del acuerdo, se prohíben otras actividades diferentes como colegios, residencias, clínicas, consultas y cualquier otro tipo de actividad que no esté amparada por las Normas Urbanísticas que desarrolla el Plan de Urbanismo de Zona del edifico o por los estatutos de la Comunidad. Se solicita la inscripción parcial expresamente por el otorgante al solicitar la calificación sustitutoria.

El registrador suspende la inscripción ya que es necesaria la unanimidad para varias de las prohibiciones, aunque la prohibición del uso turístico vacacional sea inscribible. El registrador sustituto rechaza la solicitud de inscripción parcial pues al ser un acuerdo único entiende que de inscribir parcialmente una parte puede desvirtuarse la voluntad de los asistentes.

El interesado recurre y alega que es perfectamente posible inscribir parcialmente el acuerdo en cuanto a la prohibición de las actividades de uso turístico de las viviendas y no inscribir el resto de las actividades que requieren unanimidad pues no existe ningún condicionante en el acuerdo que impida la inscripción parcial .

La Dirección General revoca la calificación.

Doctrina: Es posible la inscripción parcial del acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios con la mayoría de 3/5 en la parte que prohíbe las actividades de uso turístico en las viviendas  conforme a lo dispuesto en el apartado 12 del citado artículo 17 LPH, introducido en dicha Ley por el Real Decreto ley 7/2019, de 1 de marzo, y la denegación de inscripción las restantes prohibiciones que exigirían unanimidad (hospedería, alquiler vacacional, colegios, residencias, etc ….) pues no se aprecia ningún tipo de condicionante en el acuerdo. (AFS)

327.*** HIPOTECA. VIVIENDA QUE CONSTITUYE DOMICILIO HABITUAL PERO NO FAMILIAR.

Resolución de 16 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Albacete n.º 1 a inscribir una escritura de constitución de hipoteca. 

Resumen: la afirmación de que la vivienda objeto del acto dispositivo no es la conyugal ni familiar cumple adecuadamente con las exigencias legales y reglamentarias referidas.

Hechos: se presenta escritura por la que el titular registral, casado en separación de bienes, constituye hipoteca sobre una vivienda de su propiedad. En la escritura se expresa que la finca hipoteca constituye la vivienda habitual del hipotecante, si bien se añade que «tiene el carácter de habitual de la parte deudora pero no su domicilio conyugal/familiar».

La Registradora califica negativamente por falta de consentimiento del otro cónyuge con fundamento en los artículos 1.320 CC y 91 RH.

El Centro Directivo revoca la calificación señalando no todo acto de disposición sobre la vivienda familiar exige el consentimiento del otro cónyuge. Se requiere que el acto de disposición afecte a la vivienda habitual y es que puede no coincidir domicilio habitual del disponente con el domicilio o vivienda habitual de la familia.

La vivienda familiar es el objeto del domicilio conyugal, entendiendo como tal el centro de las relaciones familiares y sociales del matrimonio, con especial atención al lugar donde residen habitualmente los hijos menores, si los hay.

Por ello el artículo 91 RH exige la manifestación negativa para acceder a la inscripción, sin perjuicio de que pueda justificarse fehacientemente de otro modo que la vivienda transmitida no es la habitual de la familia. Con esta manifestación se obtiene garantía suficiente, a los solos efectos de practicar la inscripción, de la no concurrencia de aquella circunstancia y de la consiguiente validez del acto dispositivo unilateral. Esto es, la afirmación de que la vivienda objeto del acto dispositivo no es la conyugal ni familiar cumple adecuadamente con las exigencias legales y reglamentarias referidas (R. de 9 de octubre de 2018). (ER)

328.** DENEGACIÓN DEL ASIENTO DE PRESENTACIÓN DE INSTANCIA EN LA QUE SE SOLICITA LA INSPECCIÓN IN SITU DE UN TERRENO

Resolución de 16 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Vilagarcía de Arousa a practicar un asiento de presentación. 

Resumen: la solicitud de que el registrador proceda a verificar in situ la invasión de dominio público supone una extralimitación respecto de las funciones que le son propias a nuestro sistema registral así como la extralimitación en los medios de calificación propios del procedimiento registral.

Hechos: se presenta instancia en el Registro en la que, después de manifestar que es propietario de una finca en virtud de escritura cuya copia se adjunta, se indica que según se justifica en documentos que se acompañan, uno de los linderos tiene la pretensión de inscribir finca de su propiedad en la cual incluye en la misma: Camino de servicio de presa y desviando el curso de esta última. Por lo anteriormente expuesto y en base a la documentación adjunta es por lo que se solicita la intervención de ese organismo para impedir la usurpación de una titularidad sobre una propiedad de dominio público, enviando una inspección sobre el terreno que verifique lo manifestado.

La Registradora señala que no es posible llevar a cabo lo pretendido por el solicitante, dado que con arreglo al art. 1 de la Ley Hipotecaria: «El Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles». Asimismo, el artículo 420 del Reglamento Hipotecario dispone que los Registradores no extenderán asiento de presentación de los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral.

El Centro Directivo confirma la calificación y recuerda que la regla general es que los registradores no pueden extender asiento de presentación de los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral y en este caso concreto no hay duda de que esta instancia no puede provocar asiento registral alguno.

Además, la pretensión de que «se proceda a verificar lo manifestado in situ», es decir, la invasión de dominio público supone una extralimitación respecto de las funciones que le son propias a nuestro sistema registral así como la extralimitación en los medios de calificación propios del procedimiento registral. (ER)

329.** AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA ANTIGUA. DIFERENCIAS DESCRIPTIVAS. VISADO ARQUITECTO.

Resolución de 16 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Escalona a inscribir una ampliación de obra nueva. 

Resumen: El visado colegial no viene exigido para la inscripción de la obra nueva por el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, ni siquiera respecto de caso del art. 50.3 (cualquier técnico no comprendido en los demás números), «siempre que se acredite mediante certificación de su colegio profesional respectivo que tiene facultades suficientes para expedir el certificado sobre la fecha de finalización de la construcción u obra de que se trate y la descripción de ésta».

Hechos: se presenta escritura de partición hereditaria en la que tras adjudicarse los bienes hereditarios, la viuda y la hija del causante declaran una ampliación de obra nueva terminada por antigüedad, sobre una vivienda unifamiliar. En dicha escritura se expresa que la vivienda, según el Registro, consta de una sola planta, si bien, según el Catastro y en la realidad, consta de dos plantas.

La antigüedad (más de veinte años) se acredita mediante certificación expedida por arquitecto técnico quien, además de describir en la certificación que se incorpora a la escritura la obra en que consiste la edificación, exhibe –y se testimonian por el notario en la escritura– certificado de su colegiación en el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, su título oficial de arquitecto superior y carnet de arquitecto colegiado.

El Registrador suspende la inscripción al considerar que no se acredita la terminación de la obra con la superficie indicada en la escritura por ninguno de los medios establecidos en el artículo 52 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, pues la descripción de la edificación una vez realizada la ampliación no coincide con la descripción que se desprende de la certificación catastral descriptiva y gráfica; y se acredita que el compareciente que certifica en la escritura sobre la descripción y la antigüedad de la construcción es arquitecto, pero no aporta certificado visado por el Colegio de Arquitectos respecto de la obra concreta que se declara.

El Centro Directivo revoca la calificación.

I. NORMAS APLICABLES.

Son aplicables los siguientes preceptos:

1º. El artículo 28.4 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana establece que se inscribirán «las escrituras de declaración de obra nueva que se acompañen de certificación expedida por el Ayuntamiento o por técnico competente, acta notarial descriptiva de la finca o certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en las que conste la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título».

2º. El artículo 52 del Real Decreto 1093/1997, que exige que la fecha de terminación de la obra sea anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante.

La prueba de tal extremo, unida a la simple constatación sobre la inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación de que se trate –apartado c) del citado artículo 52–, así como que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general, constituyen los únicos requisitos necesarios para el acceso de la obra al Registro.

II. EL CERTIFICADO TÉCNICO.

– Se entiende por certificado técnico aquel documento legal y oficial expedido por quien tiene capacidad y aptitud para ello y en el que, tras haber realizado las labores de estudio, análisis y averiguación oportunas, dicho técnico que lo expide y suscribe hace constar la realidad de un hecho o la certeza de un dato.

– Los certificados de antigüedad son aquellos en los que se hace constar la fecha de finalización de la construcción u obra de que se trate con la descripción de ésta.

– El artículo 50 del Real Decreto 1093/1997 determina quiénes están cualificados como técnico competente:

1) el que hubiera firmado el proyecto,

2) el que tuviera encomendada la dirección de la obra,

4) el técnico municipal del Ayuntamiento o,

3) cualquier otro técnico que tuviera facultades suficientes acreditadas mediante certificación de su colegio profesional.

– En el caso de los números 1, 2 y 4 se exige únicamente la identificación del arquitecto mediante la legitimación notarial de su firma en el certificado expedido por el mismo, conforme al artículo 49.2 de dicho Real Decreto.

– El visado colegial no viene exigido para la inscripción de la obra nueva por el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, respecto de ese cualquier otro técnico que no sea de los comprendidos en los números 1, 2 y 4 del artículo 50, siempre que, como acontece en el supuesto analizado en el presente recurso, se acredite mediante certificación de su colegio profesional respectivo que tiene facultades suficientes para expedir el certificado sobre la fecha de finalización de la construcción u obra de que se trate y la descripción de ésta.

III. LA COINCIDENCIA EN LA DESCRIPCIÓN DE LA EDIFICACIÓN.

No se trata de que haya una exigencia legal de coincidencia total, sino que lo que las normas complementarias al Reglamento Hipotecario exigen en materia de obra nueva es:

1º. Que se acredite la realidad de la obra,

2º. Que el proyecto se ajuste a licencia o,

3º. En su defecto que hayan prescrito las medidas de restablecimiento de legalidad urbanística, y,

4º. Que no haya duda sobre la identidad de la finca según lo expresado en el título y en el documento justificativo de aquellos extremos. (ER)

Ver artículo de Joaquín Zejalbo sobre la materia

330.** OBRA NUEVA INSCRITA. CONSTANCIA DE SITUACIÓN URBANÍSTICA POR NOTA MARGINAL. ¿DAR TRASLADO IGUAL A NOTIFICADO?

Resolución de 16 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Escalona, por la que se deniega la constancia registral por nota marginal de la declaración municipal del régimen jurídico de una edificación.

Resumen: Tras comunicar el registrador al Ayuntamiento la inscripción de la ampliación de una obra antigua, puede practicarse nota marginal mediante la resolución del Alcalde que determina la ausencia de licencia y que tiene la consideración de actuación clandestina con los efectos derivados de la normativa de Castilla La Mancha. Vale con que el Secretario diga que se ha dado traslado al interesado sin especificar que ha sido efectivamente notificado.

Hechos: Tras inscribir una ampliación de obra por antigüedad (art. 28.4 TRLS), el registrador remite al Ayuntamiento certificación de la inscripción. El Ayuntamiento contesta enviando una resolución, para que se haga constar por nota marginal que la edificación no cuenta con licencia municipal de obras y que tiene la consideración de actuación clandestina, citando normativa urbanística de Castilla La Mancha. El secretario informa de que se dio traslado al interesado, pero no que fue efectivamente notificado.

El registrador suspende la inscripción porque:

1.- No consta en la certificación del Ayuntamiento que se trate de construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición

2.- No puede señalarse con carácter genérico que se incumple la normativa urbanística sin especificar de qué normativa se trata.

3.- La nota marginal tiene por objeto especificar el régimen urbanístico de la finca y eso no queda aclarado sin señalar la legislación aplicable de modo concreto.

4.- El Secretario del Ayuntamiento afirma que se ha dado traslado al titular registral, pero no que éste haya recibido la notificación del Ayuntamiento.

La DG revoca la nota.

Doctrina: La DG considera que se trata de una cuestión similar a la resuelta en cuatro resoluciones de 8 de agosto de 2019.

Analiza la resolución del ayuntamiento y contesta a los diversos puntos (vamos a seguir el orden de enumeración de la nota del registrador):

!.- El que no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición es un requisito para inscribir la obra conforme al art. 28.4 TRLS, cosa que ya se ha hecho. Además, la expedición de certificación por parte del Ayuntamiento, según la normativa urbanística de Castilla La Mancha citada, presupone que la finca está fuera de ordenación.

2.- En cuanto a la normativa urbanística, la resolución se remite expresamente al art. 182.4 TROTAUCLM) (T.R de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha), según el cual, no se podrá ordenar la demolición, al haber pasado más de cuatro años, pero dichas edificaciones quedarán sujetas al régimen de fuera de ordenación y cualquier operación que implique aumento de volumen o consolidación requerirá la previa aprobación de un proyecto de legalización. Completa esta regulación el art. 85.2 de su Reglamento..

3.- Concreta la situación urbanística que se deriva del hecho objetivo conforme a la ley urbanística aplicable, pues dice que la edificación tiene la consideración legalmente tipificada de “actuación clandestina” (definida en el art. 177 TROTAUCLM). Además se especifica que incumple el retranqueo.

4º.- Sobre la necesidad o no de acreditar que la notificación al interesado ha sido recibida, entiende la DG que debe resultar acreditada, de la certificación administrativa presentada, la oportunidad de intervención del titular registral (ya sea el actual o el que inscribió la edificación que causó la notificación), debidamente identificado, en el procedimiento que da lugar a la correspondiente resolución declarativa. En este sentido, dada la presunción de legalidad de los actos administrativos, basta con que en la certificación administrativa conste que se ha hecho la notificación, sin necesidad de acreditar –como exige el registrador– la recepción de la notificación. No cabe confundir la necesidad de acreditar que se ha hecho la notificación, con los supuestos legales que exigen acreditar la presentación de alguna documentación, pues en tal caso se exige a su vez acreditación de la recepción (caso del artículo 254 LH, según resolución de 23 de enero de 2014).

Comentarios: No cabe duda de que la manifestación del Secretario del Ayuntamiento de que ha dado traslado al interesado ha de ser aceptada como fedatario que es. Pero, ¿hasta qué punto ello implica que ha llegado a conocimiento real o presunto (según la LPA) del interesado? Creo que este extremo debería quedar indubitado en la resolución del Ayuntamiento para evitar indefensión y no está cubierto con su fe pública pues nada dice al respecto salvo que se interprete que “dar traslado” equivale a “ha sido efectivamente notificado”, lo que es de interpretación forzada.

El hecho de que haya de notificarse al interesado no implica que se haya tenido que realizar un expediente específico. Dice al respecto la reciente R. 2 de junio de 2020, “por tanto, para la constatación de este hecho y de esta consecuencia, no es preciso tramitar ningún expediente de disciplina urbanística, sino que basta consultar los antecedentes municipales y certificar de ellos, notificando tales extremos al titular registral.” (JFME)

331.** COMPRAVENTA. CONCENTRACIÓN PARCELARIA. DOBLE INMATRICULACIÓN

Resolución de 16 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Roa, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa. 

Resumen: interesante resolución sobre un caso de doble inmatriculación en un expediente de concentración parcelaria, habiéndose vendido la finca de origen durante el transcurso del expediente.

Hechos: Durante un procedimiento de concentración parcelaria se adjudica e inscribe a favor de dos cónyuges una parcela por título de concentración parcelaria.

Con anterioridad -estando en marcha la concentración parcelaria- los citados cónyuges había vendido la finca originaria – a otros cónyuges, los cuales, la habían inmatriculado al amparo del artículo 205 de la ley. Inmatriculada la finca, se procede a su venta y se presenta a inscripción en el Registro la correspondiente escritura de compraventa.

El Registrador califica negativamente por falta de tracto sucesivo.

La Dirección revoca la calificación.

1º. Reconoce que se ha producido una doble inmatriculación, como consecuencia de haberse vendido la finca (finca de origen) durante el proceso de concentración parcelaria. Proceso que, al no haberse tomado en consideración la venta efectuada con anterioridad, dio lugar a la adjudicación a favor de los aportantes de esa finca (como finca de reemplazo), que por subrogación real legal sustituía a la que había sido vendida con anterioridad y que aparece descrita con distinto número de parcela como consecuencia de la actualización de la numeración catastral y de haberse utilizado (según se acredita con certificación Gerencia Territorial del Catastro) una numeración provisional, empleada por la Junta de Castilla y León en los trabajos previos a la aprobación de la Concentración Parcelaria.

2º. El problema de la doble constancia registral de la misma finca tiene solución a través del expediente de doble inmatriculación a que se refiere el artículo 209 de la ley hipotecaria. (ER)

332.* EXPEDIENTE DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS ABINESTATO A FAVOR DE LA GENERALITAT VALENCIANA

Resolución de 16 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Llíria, por la que se suspende la inscripción a nombre de la Generalitat Valenciana de determinados inmuebles adquiridos por sucesión intestada.

Resumen. Se trata de la inscripción de un expediente administrativo de declaración de herederos abintestato a favor de la Generalitat valenciana. Se discute si se han cumplido todos los requisitos del procedimiento administrativo previsto porque se plantea un problema de derecho intertemporal.

Además de reiterar la Resolución su doctrina sobre la calificación registral de los documentos administrativos, interesa destacar que las normas que se dictan al amparo del artículo 149.1. 8.ª de la Constitución son de aplicación general sin perjuicio de lo dispuesto en los derechos civiles forales o especiales, allí donde existan. En tales casos es de aplicación preferente la normativa autónomica.

Lo cierto es que un impreciso Título VIII de la CE, junto con una interpretación laxa por parte del Tribunal Constitucional y el exceso legislativo de las Comunidades Autónomas han creado un galimatías legal difícil de abarcar y más difícil aun de encontrar su sentido.

La DG confirma la calificación. (JAR)

333.** CIERRE REGISTRAL ART. 258.5 LH. COMUNICACIÓN AL AYUNTAMIENTO PLUSVALÍA MUNICIPAL.

Resolución de 16 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la suspensión de calificación por la registradora de la propiedad de Sevilla n.º 13 en una escritura de ampliación de capital y modificación de estatutos sociales. 

Resumen: acreditado ante el registrador la existencia de la declaración dirigida a la Administración competente y su presentación por medios electrónicos, no cabe sino afirmar que procede el levantamiento del cierre registral y el despacho ordinario del documento presentado.

Hechos: se presenta escritura de ampliación del capital y modificación de estatutos sociales de una sociedad limitada en la que, en el concepto de suscripción del capital ampliado, se aportan varias fincas urbanas.

En la escritura, a los efectos del evitar el cierre registral en tanto se acredite el cumplimiento de las obligaciones tributarias por el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, resulta incorporado un justificante de comunicación al Ayuntamiento de Sevilla del que resulta que se ha puesto a su disposición copia electrónica de la citada escritura, y que el Ayuntamiento a través de su servidor (sistemas informáticos acreditativos autoritativos) ha remitido un justificante electrónico de recepción con el consiguiente código electrónico de comunicación que se reseña.

La Registradora suspende la inscripción por no acreditarse que el Ayuntamiento haya tenido conocimiento efectivo de dicha comunicación.

La Dirección revoca la calificación señalando que la presentación de la declaración a efectos del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana se ha considerado suficiente por este Centro Directivo.

Fuera del caso de comunicación, no basta acreditar la mera remisión de un documento de autoliquidación o de declaración, sino que es preciso, como resulta de del texto del propio artículo 254.5, que la acreditación comprenda el hecho de la recepción por la Administración Tributaria competente y este último requisito se puede entender cumplido en el supuesto analizado en este expediente.

Debe tenerse en cuenta,

1º. Que el levantamiento del cierre registral por la mera comunicación es excepcional para el caso de transmisiones onerosas con el fin de no obstaculizar que el interesado, que no es sujeto pasivo del impuesto, pueda inscribir su derecho para quedar inmediatamente protegido.

2º. Que el contenido de la comunicación es diferente del que se exige para la declaración pues mientras en aquélla se cumple con indicar los datos esenciales de la escritura, en ésta debe acompañarse copia simple y demás documentación en iguales términos que se piden para el caso de autoliquidación.

En definitiva, acreditado ante el registrador la existencia de la declaración dirigida a la Administración competente y su presentación por medios electrónicos, no cabe sino afirmar que procede el levantamiento del cierre registral y el despacho ordinario del documento presentado. (ER)

334.*** VENTA DE FINCA COLINDANTE CON EL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE. CERTIFICACIÓN DE COSTAS EMITIDA FUERA DE PLAZO.

Resolución de 17 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Nules n.º 3 a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: En segundas transmisiones de fincas colindantes con el dominio público, el Servicio de Costas dispone del plazo de un mes desde que reciba la comunicación del registrador para remitir la preceptiva certificación sobre la posible invasión del dominio público. Si transcurre dicho plazo de un mes sin que ésta se haya recibido en el Registro, ha de practicarse la inscripción, pues opera el silencio positivo.

Hechos: Se transmite un apartamento que forma parte de una edificio de diez plantas que linda con el dominio público marítimo terrestre. Se solicita el preceptivo certificado  del Servicio de Costas que se demora en emitirlo más de un mes desde que recibe la comunicación del Registro, y del que resulta que hay un balcón que vuela sobre el dominio público.

El registrador deniega la inscripción por esa invasión del vuelo sobre el dominio público certificada por Costas.

El notario autorizante recurre y alega que el certificado de costas es extemporáneo pues debió de emitirse y comunicarse en el plazo de un mes (artículo 36 Reglamento de Costas) desde la recepción de la notificación del Registro y por tanto no debe de tenerse en cuenta en la calificación, pero, aunque se tuviera en cuenta, lo procedente sería la inscripción parcial excluyendo el vuelo que intersecte con el dominio público.

La Dirección General estima el recurso.

Doctrina: En los casos de segundas transmisiones y colindancia de una finca con el dominio público marítimo terrestre el registrador debe de notificar al Servicio de Costas la transmisión a fin de que emita una certificación sobre la posible invasión de la finca del dominio público marítimo terrestre.

El Servicio de Costas dispone del plazo de un mes desde que reciba la comunicación del registrador para emitir la preceptiva certificación, Si transcurre dicho plazo de un mes sin que esta se haya recibido en el Registro la certificación, ha de practicarse la inscripción.

Aunque se practique la inscripción, la Administración tendrá la posibilidad de ejercitar todas las acciones que la legislación de costas le atribuye para defender la integridad del dominio público marítimo terrestre, que, en cualquier caso, goza de una protección que está por encima de la que resulta del juego de los principios hipotecarios de legitimación y fe pública. (AFS)

335.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA DEL ARTÍCULO 201 LH. ERRORES Y CARTOGRAFÍA CATASTRAL HISTÓRICA.

Resolución de 17 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Castellón de la Plana n.º 3, por la que se suspende la inscripción de acta notarial en la que se concluye un procedimiento de rectificación de descripción previsto en el artículo 201 de la Ley Hipotecaria.

Resumen: En los expedientes notariales de rectificación descriptiva del artículo 201 LH en los que resulte una aumento de superficie con modificación en la forma y perimetría de la finca respecto de la inscrita hay que acreditar el motivo de esos cambios de forma que se despejen esas dudas en el expediente. Una herramienta para ello es la consulta a la cartografía catastral histórica a la que el notario tiene acceso.

Hechos: Se tramita un expediente notarial del artículo 201 LH para rectificación descriptiva de finca inscrita, que aumenta su cabida de 3.866 m2 a 5.897 m2. El certificado catastral actual es coincidente con la nueva medida superficial. De las notificaciones a colindantes resulta que ninguno se ha opuesto a la rectificación pretendida.

La registradora suspende la inscripción pues tiene dudas de la identidad de la finca, ya que ha consultado la cartografía catastral histórica y resulta que no sólo ha variado la superficie sino también la forma y perimetría de dicha parcela respecto de la que figuraba cuando fue objeto de inmatriculación. Por ello deduce que han tenido que realizarse operaciones de modificación hipotecaria que no han accedido al Registro, circunstancia de la que ya se advirtió cuando se expidió a instancia del notario el certificado de dominio y cargas.

El interesado recurre y alega que la finca no ha variado de cabida, si bien es cierto que la cartografía catastral ha sufrido diversas rectificaciones por errores de representación gráfica de esta finca y de las fincas colindantes. Añade que la medida actual y representación gráfica consta en el Catastro desde poco después de la inmatriculación en el año 2003 y que no ha habido las modificaciones hipotecarias que supone la registradora sino rectificación de la cartografía catastral errónea.

La Dirección General desestima el recurso.

Doctrina: En el presente caso están justificadas las dudas de la registradora por cuanto no sólo hay una variación importante de la cabida sino también de la forma y perimetría de la parcela inscrita respecto de la que existía en el momento de la inmatriculación entonces plenamente coincidente con el Catastro.

Las dudas podrían haber sido despejadas en el expediente notarial, pero no se ha realizado ninguna diligencia para aclarar el motivo del aumento de superficie y de cambio de la perimetría. No basta para ello que ninguno de los colindantes notificados se haya opuesto.

Para ello se podrían haber realizado diligencias para acreditar errores en la medición originaria de la finca, dando lugar a las alteraciones catastrales que se advierten en la certificación, o referencia a los antecedentes catastrales de los que resulta la alteración total del perímetro de la finca, de forma que se acredite y concluya que la diferencia de superficie ya estaba incluida en la finca registral según los títulos inmatriculadores que accedieron al Registro, descartando la adición de terreno colindante.

COMENTARIO: El problema de diferencias de cabida y perimetría de las fincas tal y como están inscritas con de la realidad, puede tener su origen en un error frecuente en las inmatriculaciones y es que se parte en el título de que la parcela catastral es correcta y no se realiza una medición actualizada en el momento de otorgamiento de la escritura pública inmatriculadora con los vértices georreferenciados, por lo que cuando el Catastro es erróneo (lo que ocurre con relativa frecuencia) se arrastran los errores al Registro. Una superposición de la cartografía catastral con la vista aérea del terreno nos permite detectar fácilmente dichos errores  en el momento de otorgamiento del título inmatriculador, si el propietario conoce bien su finca.

Para subsanarlos lo primero que habría que hacer es otorgar una escritura rectificatoria del título inmatriculador, con intervención de los en su momento otorgantes, poniendo de manifiesto los errores y  explicando los motivos por los que se cometieron, rectificando la descripción de la finca, y aportando la nueva representación gráfica, que puede ser la catastral si está actualizada. Si no es posible la intervención de todos los otorgantes al menos la debe de otorgar el actual titular registral con el mismo contenido. En ese momento se puede  consultar e incorporar la cartografía catastral histórica y su evolución que puede ayudar a explicar dichos errores.

Una vez otorgado el título rectificatorio, en el que se fija la nueva descripción y se justifiquen por el propietario los errores, se tramitará el expediente notarial con las notificaciones habituales. El notario en la valoración de los errores que se rectifican debe de hacer mención de que los considera acreditados teniendo en cuenta lo dicho en la escritura rectificatoria y la cartografía histórica consultada, y concluir que, en realidad, la finca inscrita tuvo siempre la cabida y perimetría que resulta de la rectificación solicitada y que por error original del Catastro se arrastró al título inmatriculador, pero que no ha habido propiamente incremento de superficie y cambio de perimetría.

También es frecuente que esos supuestos errores no lo sean, sino que aprovechando el expediente notarial el interesado quiera agregar terreno a la finca inscrita, cuando lo correcto sería que esa cabida adicional sea una nueva finca sobre la cual se ha de determinar su título de propiedad y seguir todos sus pasos hasta la inmatriculación en el Registro de la Propiedad y, posteriormente, en su caso, agruparla con la ya inscrita. Por ello antes de admitir este tipo de expedientes habrá que analizar dichos errores para ver si son verdaderos errores con causas justificas y es viable el expediente o no. (AFS)

336 y 337.() OBRA NUEVA INSCRITA. CONSTANCIA DE SITUACIÓN URBANÍSTICA POR NOTA MARGINAL

Resolución de 17 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Escalona, por la que se deniega la constancia registral por nota marginal de la declaración municipal del régimen jurídico de una edificación. (JFME)

Similares a la número 330. (JFME)

338.** VENTA DE  CUOTA INDIVISA ESTANDO ARRENDADA TODA LA FINCA. ADQUISICIÓN PREFERENTE

Resolución de 18 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Oliva a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: Vendida la mitad indivisa de un almacén, la cual había sido adquirida por compra en 1995, por la sociedad vendedora, mientras, la otra mitad, había sido adquirida en 2014, por herencia, por varios copropietarios, se formaliza un arrendamiento de todo el almacén (las dos cuotas) con posterioridad a la constitución de la comunidad, y estando ahora la sociedad adquirente, en concurso de acreedores y en liquidación. Pese a que la sociedad vende su cuota, con autorización judicial, la DG estima que existe, en el otro coarrendatario, un dcho de preferente adquisición (tanteo o retracto) ya que, de lo contrario, se perjudicaría la posibilidad de acceso de este arrendatario, a la propiedad del total inmueble.

 Hechos: Se formaliza una escritura de compraventa de la mitad indivisa de un almacén, la cual se encuentra arrendada (junto con la otra mitad, o sea la totalidad del almacén) a cierta persona, y se indica por el notario que “no coincide la participación de finca vendida con la finca arrendada”. La mitad, que ahora se vende, se adquirió, como se indica, por la sociedad vendedora en 1995 y la otra mitad, pertenece a varios copropietarios por herencia en 2014. El arrendamiento de la totalidad del almacén es de fecha posterior a la formación de la comunidad y de su adquisición de su mitad por la sociedad vendedora, la cual se encuentra en situación concursal, y en liquidación, representada por la administración del concurso y actúa con autorización judicial.

Registrador: Suspende la inscripción, ya que no entiende que la compra se limite sólo a una participación (mitad indivisa) del almacén y no a la totalidad del mismo (ya que toda la finca está arrendada y se vende tan sólo una mitad indivisa) y tampoco, según aquel, ha habido notificación fehaciente al otro arrendatario para el ejercicio del dcho de adquisición preferente, puesto que la finca no está libre de arrendamientos, ni existe, para él, excepción al juego de ese dcho (art. 25 y 31 LAU)

Recurrente: El notario sostiene que no procede dcho de adquisición preferente (por los titulares de la otra cuota indivisa), ya que no coincide lo que se vende (una mitad indivisa) con lo arrendado (la totalidad del almacén), no hay fraude de ley y no se formó la comunidad con afán de defraudar, puesto que el arrendamiento de toda ella se formalizó cuatro años después del origen de aquella comunidad, y admitir el retracto implicaría convertir al arrendatario en comunero, y la además la venta de la mitad no impide que se ejercite el dcho de adquisición preferente, cuando se transmita la restante mitad indivisa. Además, aunque procediera tal dcho, ha tenido lugar la notificación de la LAU según la documentación que se aporta, al estar la vendedora autorizada judicialmente para la venta de dicha mitad indivisa, en procedimiento de liquidación concursal.

Dirección General: Es cierto que la LAU no establece el dcho de adquisición preferente al transmitir una cuota indivisa de una finca arrendada, como lo hace sin embargo la Ley de Arrendamientos Rústicos, art 22.2 y además tanto el TS como La DGRN han reconocido el dcho de adquisición preferente, sobre cualquier dcho similar , excepto el reconocido al retracto en favor del condueño de local arrendado o el convencional que figure inscrito, al tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento (arts. 25.4 y 31 LAU) y de ello resulta que también procede el tanteo y retracto en caso de transmisiones de cuotas de vivienda o local, pudiendo operar también el retracto de comuneros (RRSS 17 enero 1989 y 11 mayo 2005). De otra forma se dejaría sin efecto el dcho del arrendatario a adquirir la propiedad de la vivienda o local arrendado, ya que, mediante la transmisión por cuotas del inmueble, se lograría eludir la aplicación de una norma protectora del arrendatario, y no existe razón para privarle de tal derecho, en caso de transmisión por cuotas indivisas, siempre a salvo el posible dcho preferente del comunero.

Lo que no se puede admitir es el motivo de impugnación del recurrente de que se han hecho las notificaciones de la LAU, ya que no es admisible que la simple autorización del juez del concurso para la venta de la participación indivisa, suponga que se le haya notificado fehacientemente al otro arrendatario de cuota, la decisión de venta de la otra cuota arrendada, el precio y demás condiciones de la venta (art 25,2 LAU), pues esa notificación no se puede equiparar a que el juez “haya dado traslado a las partes que debían ser oídas, de la solicitud de autorización para la venta, o por la indicación en el auto que se ha concedido al administrador concursal, autorización para la venta de la mitad indivisa por determinado importe, “sin que ello implique la resolución del contrato de arrendamiento suscrito”.

Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.(JLN)

339.** HIPOTECA EN GARANTÍA DE AVAL CONCEDIDO POR S.G.R. APLICABILIDAD O NO DE LA LEY 5/2019.

Resolución de 18 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Nules n.º 1, por razón de no cumplirse con los requisitos de transparencia material, en un contrato de hipoteca en garantía de un aval concedido por una sociedad de garantía recíproca.

Resumen: Las hipotecas constituidas por personas físicas sobre una vivienda en favor de Sociedades de Garantía Recíproca como contragarantía de avales o afianzamientos prestados por dichas sociedades no están sujetas a la Ley 5/2019 porque no hay préstamo, salvo que en la cuenta especial abierta entre ambas partes se concedan aplazamientos o facilidades de pago.

Hechos: Se formaliza en póliza un préstamo personal entre una sociedad mercantil y un banco, en el que una sociedad de garantía recíproca (SGR) se constituye como fiadora. La sociedad mercantil y la SGR formalizan en póliza un contrato de aval regulando las obligaciones de la entidad avalada en el que un socio persona física se constituye en fiador de la sociedad ante la SGR.

Finalmente el socio persona física constituye una hipoteca sobre una vivienda de su propiedad a favor de la SGR, como garantía de las obligaciones resultantes del citado contrato de aval.

El registrador considera que se trata de una hipoteca sujeta a la Ley 5/2019 y en consecuencia se tienen que cumplir los requisitos de la misma (entrega de documentación, plazos, acta previa notarial, etc…).

El interesado (y el notario autorizante en su informe) alegan no hay préstamo sujeto a la Ley 5/2019, ni aplazamiento ni facilidades de pago, por lo que tampoco la hipoteca está sujeta a dicha ley; además, desde el punto de vista subjetivo, las sociedades de garantía recíproca no son prestamistas ni intermediarios de crédito inmobiliario, ni entidades de crédito, ni tampoco inversores, siquiera ocasionales, en préstamos o créditos.

La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina: La Ley 5/2019 no es aplicable cuando la hipoteca se constituya en garantía de obligaciones derivadas de un contrato distinto al de préstamo o crédito. Solamente sería de aplicación cuando se concedieran por el beneficiario de la hipoteca aplazamientos o facilidades de pago respecto del saldo deudor de la cuenta especial (una vez anotados los importes debidos a la sociedad de garantía recíproca por el beneficiario del aval), pues entonces sí que se trataría de una hipoteca constituida en garantía de un préstamo.

Sin perjuicio de lo anterior, declara también que si el hipotecante no deudor fuera persona física que carezca de vinculación funcional con la empresa avalada, debe cumplirse la normativa de protección de consumidores en favor del hipotecante, y en particular las relativas a los intereses de demora (artículo 114, párrafo tercero, LH) o a las causas de vencimiento anticipado (artículo 129 bis LH).

COMENTARIO: Aunque no es objeto del recurso, la Dirección General trata incidentalmente el tema de la aplicación de la normativa de protección al consumidor al hipotecante persona física sin vinculación con la sociedad deudora (habrá que entender por ello que no sean socios o administradores), es decir que se trate de persona consumidora (lo cual difícilmente ocurrirá en la práctica, pues nadie hipoteca sus bienes en garantía de una sociedad con la que no tenga vinculación).

Suponiendo que fuera así, es decir que se trate de un hipotecante no deudor consumidor, indica que se aplicarán en la hipoteca los límites establecidos en los citados artículos 114 LH para los intereses de demora (+3%) garantizados con la hipoteca y 129 bis LH para los supuestos de vencimiento anticipado de las obligaciones asumidas en la obligación garantizada (aval) con la SGR  (impagos al menos del 3% o del 7% de la deuda total).

Sin embargo dichos artículos requieren, como presupuesto previo para su aplicación, que exista un préstamo o crédito garantizado con hipoteca y este caso solo podrá darse si el acreedor hipotecario (la SGR) hubiera concedido un préstamo o crédito, lo cual como hemos visto no ocurre salvo que haya aplazamientos o facilidades de pago de las obligaciones del aval, algo que no se da en el presente caso ni se dará lugar normalmente en ninguno en que intervenga una SGR pues su función no es dar créditos, por lo que difícilmente serán de aplicación dichos artículos al hipotecante no deudor. (AFS)

341.** VENTA DE PARTICIPACIONES INDIVISAS Y VINCULACIÓN “OB REM”

Resolución de 19 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Santo Domingo de la Calzada, por la que se suspende la inscripción de una escritura de «compraventa y vinculación ob rem». 

Resumen: la configuración jurídica de una finca registral con el carácter ob rem respecto de otras tiene como consecuencia esencial que su titularidad viene determinada mediatamente por la titularidad de las fincas principales al igual que ocurre con las servidumbres prediales; la titularidad de la finca ob rem corresponde, pues, a quien ostente la titularidad de la finca principal. La consecuencia jurídica de ello es que los actos de transmisión y gravamen han de producirse sobre ambas fincas juntamente y no sobre una de ellas, y a favor de un mismo adquirente en tanto se mantenga dicha vinculación.

Hechos: se presenta escritura pública por la que una promotora vendió a diversos propietarios de viviendas en un edificio en régimen de propiedad horizontal determinadas participaciones indivisas de una finca inscrita a nombre de dicha sociedad promotora y se estableció una vinculación ob rem entre estas participaciones y las referidas viviendas.

En la escritura de constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal se estableció la siguiente norma de los estatutos: «Artículo 9.º– Reserva de derechos»), según la cual la promotora dispone de unos terrenos (la parcela cuyas participaciones indivisas son objeto de la venta y que, según el título, está «destinada a zona verde privada») y gestionará la modificación del plan urbanístico para obtener la descalificación de este suelo como apto para urbanizar y su calificación como zona verde privada. Se añade que, para tal caso, la promotora se compromete a la venta a los ocho pisos de planta baja que se indican (números 1 a 8 del proyecto), para su uso como jardín privado, de los metros que también se detallan, «así como el resto de los metros para su venta de interesarle a la Comunidad de Propietarios, para su uso y disfrute como Zona Libre Privada de los propietarios de las treinta viviendas». En la misma norma estatutaria se fija el precio por metro cuadrado de dicho terreno. Y se añade que «La promotora se reserva el derecho a modificar el título constitutivo de la división horizontal parta adaptarlo a las previsiones de modificación conforme a lo estipulado en esta cláusula. Podrá a tal fin establecer las servidumbres, vinculaciones ob rem, o cualesquiera otros derechos reales sobre las fincas».

Mediante la escritura objeto de la calificación impugnada, después de expresar que la Comisión de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja, en sesión de 28 de octubre de 2016, acordó la modificación puntual de las Normas Subsidiarias relativa a la parcela referida, la sociedad promotora vende a los propietarios de siete de las ocho viviendas descritas las participaciones indivisas que se indican de la finca registral en cuestión, inscrita a nombre de aquélla; y se añade que, existiendo entre la referida parcela reservada por el promotor y las ocho viviendas descritas «una relación de destino, accesoriedad y servicio, se establece entre tales fincas una vinculación ob rem en los siguientes términos»:

1.º La titularidad de la finca registral 13.067 vendrá determinada por la titularidad de las fincas que son las viviendas números 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 8 del proyecto, quedando pendiente de efectuarse la venta de la cuota correspondiente a la vivienda número 6 del proyecto y su correspondiente vinculación, correspondiendo a cada una de ellas una cuota de aquella, siendo la disposición de tales fincas conjunta con su cuota en la finca registral 13.067.

2.º La parcela finca registral 13.067 «será destinada exclusivamente a zonas verdes comunes de las viviendas…».

La registradora califica negativamente porque, a su juicio, no se cumplen las exigencias derivadas del artículo 17.6 de la Ley sobre propiedad horizontal, por ser necesario el acuerdo unánime de la junta de propietarios, ya que esta compraventa y posterior vinculación ob rem se aparta de los términos previstos en el artículo 9 de los estatutos de la comunidad, inscritos en el Registro.

Añade que la vinculación ob rem de las cuotas adquiridas por los diferentes propietarios de los pisos se justifica en una relación de destino, dependencia y accesoriedad, que son circunstancias que afectan a la propiedad horizontal y sobre las que debe pronunciarse al respecto la comunidad adoptando el acuerdo por unanimidad de los propietarios como acuerdo colectivo. Además, expresa que, al haberse opuesto uno de los propietarios, la certificación sobre el hecho de que no haya impugnado judicialmente el acuerdo no es suficiente para solventar el defecto de falta de unanimidad. Y, por otra parte, manifiesta la registradora que esta última certificación no está expedida por la persona que tiene facultad de certificar, puesto que la ha expedido el presidente de la comunidad y no el secretario-administrador.

La Dirección General revoca la calificación y tras analizar la naturaleza de la propiedad horizontal, señala:

a) En cuanto a la vinculación ob rem, la configuración jurídica de una finca registral con el carácter ob rem respecto de otras tiene como consecuencia esencial que su titularidad viene determinada mediatamente por la titularidad de las fincas principales al igual que ocurre con las servidumbres prediales; la titularidad de la finca ob rem corresponde, pues, a quien ostente la titularidad de la finca principal.

La consecuencia jurídica de ello es que los actos de transmisión y gravamen han de producirse sobre ambas fincas juntamente y no sobre una de ellas, y a favor de un mismo adquirente en tanto se mantenga dicha vinculación.

b) En cuanto a la reserva a favor del promotor en estatutos (en este caso, de «vinculación ob rem»), la Dirección ha admitido reservas a favor del promotor, las cuales, deben ser objeto de interpretación restrictiva. También se han admitido la validez de las cláusulas estatutarias por las que se permite la división, segregación, agrupación o agregación de elementos privativos sin necesidad de consentimiento de la junta de propietarios. (ER)

342.* CANCELACIÓN DE LA SITUACIÓN CONCURSAL. PETICIÓN VERBAL.

Resolución de 19 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Burgos n.º 1 a retirar de unas notas simples las referencias a la existencia de un concurso voluntario sobre varias fincas.

Resumen: La mera solicitud verbal, no documentada fehacientemente, no puede provocar asiento registral alguno ni, por tanto, desembocar en nota de calificación susceptible de recurso.

Los asientos practicados por mandamiento judicial solo se pueden cancelar por providencia ejecutoria, salvo las anotaciones preventivas que se pueden cancelar por caducidad.

Hechos: Mediante una mera solicitud verbal y no presencial del titular registral, se solicita la rectificación del contenido del Registro, para que se cancelen las inscripciones que reflejan la existencia de un procedimiento concursal sobre varias fincas para poder proceder a su  enajenación y que así resulte de las notas simples que se emitan sobre las mismas

Desde el registro se le indicó que para proceder a ello era necesaria la presentación de mandamiento judicial que ordenara la cancelación de las inscripciones de concurso sobre las fincas de conformidad con el Art. 83 de la Ley Hipotecaria, al tratarse de asientos practicados en virtud de mandamientos judiciales.

Tras esto la recurrente no presentó en la oficina, documento alguno solicitando la cancelación de dichas cargas, condición indispensable para que éstas no se reflejaran en las notas simples emitidas.

El registrador entiende que no existiendo documento calificado, no es posible interponer recurso gubernativo.

Resolución: La Dirección desestima el recurso.

Doctrina: La DG en primer lugar declara que en materia de títulos susceptibles de calificación, rige, no sólo el principio de rogación, sino también el de titulación auténtica (artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 33 de su Reglamento), y que sin perjuicio de los  documentos privados excepcionalmente admitidos por nuestra normativa hipotecaria, “la mera solicitud verbal, no documentada fehacientemente, no puede provocar asiento registral alguno ni, por tanto, desembocar en nota de calificación susceptible de recurso al amparo de los artículos 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria”.

En lo que respecta a las notas simples, estas tienen valor puramente informativo y no da fe del contenido de los asientos, sin perjuicio de la responsabilidad del registrador, por los daños ocasionados por los errores y omisiones padecidos en su expedición. Deberá reproducir, literal si así lo solicita el interesado, o en extracto en otro caso, el contenido de los asientos vigentes relativo a la finca objeto de manifestación, donde conste, al menos, la identificación de la misma, la identidad del titular o titulares de derechos inscritos sobre la misma y la extensión, naturaleza y limitaciones de éstos. Asimismo, se harán constar, en todo caso, las prohibiciones o restricciones que afecten a los titulares o a los derechos inscritos tal y como resulta del artículo 222 apartado 5 LH.

Para realizar una depuración jurídica de las cargas canceladas es preciso acudir a la práctica de un asiento en el Registro de la propiedad o a la expedición de una certificación registral tal y como se deriva del apartado 3 del artículo 353 del Reglamento Hipotecario.

En base a lo anterior “no cabe sino arrastrar la situación concursal que resulta de los asientos registrales”.

Y para cancelar tal situación, al haber sido practicada mediante mandamiento judicial será preciso, como resulta del artículo 83 de la Ley, una providencia ejecutoria.

No obstante, se ha de recordar que también “cabe la cancelación de los asientos registrales, por otros medios, como es el caso de la caducidad de las anotaciones preventivas referentes al concurso” (artículo 86 de la Ley Hipotecaria).

Conclusión: Nuestro CD llega a la conclusión que “al afectar la situación concursal a las facultades dispositivas del deudor hasta que no salga del patrimonio del concursado la finca por enajenación, cumpliendo los requisitos legales, no podrá extinguirse la referencia a la situación concursal en la que se encuentra el titular, o antes si se ordena así judicialmente”. (MGV)

343.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTE. CONSULTA HISTORIAL CATASTRAL

Resolución de 19 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de La Unión n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica catastral de una finca y consiguiente rectificación de su descripción. 

Resumen: en esta resolución la Dirección reitera su doctrina sobre inscripción de excesos de cabida y de las representaciones gráficas. Una herramienta útil es la es la consulta a los antecedentes de la parcela catastral en cuestión

Hechos: se presenta en el Registro instancia solicitando la inscripción de representación gráfica catastral de una determinada finca registral y consecuente rectificación de su descripción.

La registradora califica negativamente por invasión del dominio público, por dudas de invasión de la finca colindante y por dudas de identidad acerca de la representación gráfica aportada, basadas en la previa denegación de un exceso de cabida, también basado en Catastro.

El Centro Directivo revoca la nota de calificación en lo relativo a las dudas de invasión de un colindante y de dominio público, confirmándola en lo demás.

La Dirección reitera su doctrina sobre inscripción de los excesos de cabida y la inscripción de representaciones gráficas. En lo que al caso resuelto se refiere,

1) En cuanto a la oposición del colindante, no pueden considerarse fundados los motivos por los que la oposición del titular colindante debe prevalecer sobre la solicitud de la representación gráfica catastral.

2) En cuanto a las dudas de identidad, se confirma la nota de calificación destacando que una herramienta especialmente útil en estos supuestos es la consulta a los antecedentes de la parcela catastral en cuestión, obrantes en la Sede Electrónica del Catastro y a la que el registrador debe acudir, en el ejercicio de su función calificadora, como herramienta auxiliar.

3) En cuanto a la invasión del dominio público, la Dirección revoca la nota ya que las distintas Administraciones que pudieran resultar eventualmente perjudicadas se han pronunciado expresamente en el sentido de no advertir invasión demanial alguna. (ER)

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344.*** AMPLIACIÓN OBRA NUEVA. NÚMERO DE POLICÍA. SUPERFICIE DE PARCELA OCUPADA.

Resolución de 19 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Corcubión-Muros, por la que se deniega la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

Resumen: No se alteran los datos registrados de nombre y número de la calle, o los números de polígono y parcela de la finca si no se acreditan. Pero ello no impide la inscripción de la ampliación. No hay que georreferenciar la porción de suelo ocupada por la edificación ya inscrita si la ampliación de obra nueva consiste en una nueva planta.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de declaración de ampliación de obra nueva, planteándose dos cuestiones en la calificación registral tal y como seguidamente se dice.

Registradora: (i) No se acreditan debidamente los cambios declarados sobre ubicación de la finca y número de policía de la finca, que difieren de los que constan en el siento registral. La parcela catastral está identificada. (ii) No se corresponden las coordenadas facilitadas por el técnico sobre la porción de parcela ocupada con la ampliación realizada.

Notaria: (i) Puede inscribirse la ampliación de obra nueva sin que se actualice el número de policía en el asiento registral. (ii) En cuanto a las coordenadas, se trata de una ampliación de obra nueva que consiste en una nueva planta sin modificar la superficie de la planta baja.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

SOBRE EL CAMBIO DE NÚMERO DE POLICÍA.

1 Los datos relativos al nombre y número de la calle, o a los números de polígono y parcela, no pueden modificarse registralmente con la simple afirmación de parte interesada, puesto que son datos de policía cuya modificación depende de la competente autoridad administrativa (cfr. artículos 437 del Reglamento Hipotecario y 3 y 11 de la Ley del Catastro Inmobiliario), y debe acreditarse ante el Registro.

2 No obstante, si no hay dudas de cuál es la finca sobre la que se declara la ampliación de obra, la no acreditación del cambio de nomenclatura no es obstáculo para la inscripción sin perjuicio de que esta se practique conservando los datos que resultan del Registro, y la nota de despacho advertirá que no se ha modificado el nombre de la calle de situación de la finca por no haberse acreditado; acreditación que puede aportarse en cualquier momento y hacerse constar por nota marginal (cfr. artículo 437, párrafo segundo, del Reglamento Hipotecario”.

SOBRE LA SUPERFICIE OCUPADA DE PARCELA

En los supuestos en los que la ampliación de una edificación ya inscrita consiste en la declaración de una nueva planta sin modificar la planta baja (que es la que ocupa materialmente el terreno) no resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 202 LH en cuanto a la necesidad de fijar las coordenadas georreferenciadas de la porción de suelo ocupada. Por tanto, el defecto alegado no puede ser mantenido. (JAR)

345.** HERENCIA PAÍS VASCO. EJERCICIO DE PODER TESTATORIO.

Resolución de 2 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de San Sebastián n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Resumen: (i) La sucesión por comisario es una clara excepción al carácter personalísimo del testamento. (ii) En el Derecho sucesorio vasco las normas tienen un inequívoco carácter dispositivo consecuencia del principio general de libertad civil, que es fuente del derecho civil vasco. (iii) La legítima vasca de los descendientes mantiene la naturaleza de pars valoris bonorum.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia sujeta a la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco. El causante y su esposa otorgaron testamento mancomunado en el que se nombraban recíprocamente comisarios con amplias facultades, incluso para designarse ellos mismos herederos.

La escritura es otorgada únicamente por la viuda que “… en su calidad de comisaria, haciendo uso del poder testatorio conferido por su difunto esposo, se nombra a sí misma heredera universal del mismo y acepta la herencia; en su calidad de «comisaria de la herencia de su esposo y de heredera universal de éste», manifiesta «bajo su responsabilidad que la obligación de pago de las legítimas de los descendientes se ha cubierto sobradamente con las donaciones que el causante les hizo en vida»; por último, se adjudica la totalidad de los bienes descritos en la parte expositiva de esta escritura, una mitad por su participación en la sociedad de gananciales y la otra en su condición de heredera del causante…”.

Registradora y notario discurren sobre el alcance que tiene el poder testatorio del comisario y sobre la naturaleza de la legítima en la legislación vasca, todo lo cual se verá al resumir la doctrina de la Resolución.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina.

ALCANCE DEL PODER TESTATORIO DEL COMISARIO.

1 El amplio poder atribuido a la viuda en el testamento que la nombra comisaria ampara todo lo que se ha hecho en la escritura: (i) La viuda, por su condición de comisaria, puede otorgar unilateralmente la escritura de herencia sin la intervención de los tres hijos legitimarios. (ii) También puede designarse heredera única. (iii) Basta con su declaración, referida a que las legítimas de los hijos han sido “sobradamente satisfechas” con las donaciones recibidas del causante sin necesidad de identificar los objetos de la donación y su valor. (iv) Tampoco es inconveniente para todo lo actuado el que la comisaria también sea la heredera única.

2 Los reparos manifestador en la calificación registral por tratarse de herencia que afecta a los derechos legitimarios de los hijos no se considera argumento oponible a la inscripción, por cuanto los legitimarios ”tienen amparados sus derechos por las acciones judiciales que la ley les concede para la revisión de los bienes incluidos en el inventario efectuado por la comisaria, de manera que, a falta de impugnaciones, el inventario debe considerarse válido”.

3 El fundamento de todo ello se encuentra en la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, de la que cabe destacar a los efectos del supuesto de hecho lo siguiente: (i) La sucesión por comisario (Art. 30 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco) supone una clara excepción al carácter personalísimo del testamento. (ii) Es principio consolidado el del imperio de la voluntad del testador en testamento ante notario, lo que lleva a la conclusión, como bien dice el notario, “…de que, en el Derecho sucesorio vasco, las normas tienen un inequívoco carácter dispositivo, corolario necesario del principio general de libertad civil, que es fuente del derecho civil vasco, que obliga a probar su imperatividad y no a presuponerla…”. (iii) Artículos a tener en cuenta son el 30, 33, 34, 35, 46 y 59, entre otros, de la referida Ley

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

Si lo establece el testamento, la viuda heredera puede liquidar la sociedad de gananciales por sí sola y sin necesidad de que intervengan los herederos del causante. Dice la Resolución que, aunque no esté expresamente contemplada en la ley tal posibilidad, “…si así lo estableciera el testador -lo que ocurre en este expediente-, el comisario podrá designar herederos, apartar, y realizar cualquier tipo de atribuciones tal cuál si se tratase del causante, sin más limites que los que resulten del testamento…”.

DIFERENCIAS ENTRE EL ARTÍCULO 831 CC Y EL COMISARIO DE LA LEY 5/2015.

Aunque participan ambas instituciones de la misma naturaleza, sin embargo, “… no se conceden las mismas facultades fiduciarias al delegado del artículo 831 del Código Civil que al comisario testamentario de derecho vasco, de manera que este último se aproxima más al heredero de confianza navarro o al catalán, que tienen esas prerrogativas de designar heredero y no se ven limitados por el rigor de una legítima pars bonorum, de manera que pueden, sin necesidad de apartar expresamente a los legitimarios, adjudicar la totalidad de los bienes de la herencia en la forma que tengan por conveniente. Estas facultades no las tiene el fiduciario del artículo 831 del Código civil, que debe respetar las legítimas que correspondan y, desde luego, las disposiciones del testador…”.

NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA VASCA DE LOS DESCENDIENTES:

Si bien la Ley 5/2015 no se pronuncia expresamente sobre la naturaleza jurídica de la legítima vasca de los descendientes, la Dirección General considera que sigue manteniendo su naturaleza de pars valoris bonorum: “… la legítima foral vasca (i) es colectiva, (ii) cabe el apartamiento de los legitimarios tanto de forma expresa como tácita, pero esto, como regla general, (iii) no significa, que el legitimario no apartado no pueda tener unos mecanismos de defensa para el amparo de su derecho, aunque sea mínimo, puesto que, aunque colectiva, la naturaleza sigue manteniéndose como «pars valoris bonorum». De ahí la mención a la que se refiere el artículo 15 de la Ley Hipotecaria…”.

Aun reconociendo que la legítima sea pars valoris bonorum, “… en este concreto expediente, se trata de un poder testatorio, la viuda ha sido designada comisaria con amplísimas facultades para designar herederos e incluso designarse heredera a sí misma, y, además, lo puede hacer durante toda su vida tanto por actos inter vivos como mortis causa, y, en definitiva, tiene las mismas facultades de apartamiento que el testador…”. Por todo ello se debe desestimar la exigencia de que los legitimarios tengan que intervenir necesariamente en la partición. (JAR)

346.*** HERENCIA. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO.

Resolución de 2 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia.

Resumen: En el fideicomiso de residuo la condicionalidad se refiere al “quantum” pero no al llamamiento. El fideicomisario de residuo adquiere su derecho desde la muerte del causante y lo transmite a sus herederos.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de partición de herencia de un causante cuya esposa había premuerto. Ambos habían otorgado testamentos el mismo día en los que se instituyeron recíprocamente herederos y se sustituyeron fideicomisariamente en el residuo por los respectivos hermanos para todos aquellos bienes de los que no hubiera dispuesto el fiduciario.

Ahora, en la escritura de herencia del esposo intervienen los llamados en su testamento como sustitutos fideicomisarios de residuo, o sea, los hermanos del causante, que formalizan las operaciones de inventario y se adjudican los bienes de la herencia, incluso lo que había recibido su hermano por herencia de su esposa, ignorando a los sustitutos fideicomisarios designados por ella en su testamento.

Registrador: No inscribe porque alega que la adjudicación de una finca que el causante había heredado de su esposa y que estaba sujeta a sustitución fideicomisaria se hace sin la intervención de los fideicomisarios de su esposa, adjudicándosela como libre de toda limitación los herederos del viudo.

Recurrentes: Consideran que el testamento del marido es el que rige la sucesión y prevalece sobre la disposición testamentaria de la esposa. Alegan que se trata de una sustitución fideicomisaria de residuo en su consideración de preventiva.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 Como el esposo (heredero fiduciario) no dispuso de los bienes heredados de su esposa (fideicomitente), ni por actos inter vivos ni por testamento otorgado después de la apertura de la sucesión de la esposa, “entra en juego el llamamiento de los sustitutos fideicomisarios de residuo designados por la testadora, que son sus hermanos”.

2 Estos herederos fideicomisarios de la esposa traen causa directamente de ella, pues “en los llamamientos de sustitución fideicomisaria el fideicomitente dispone una doble o múltiple institución de herederos con carácter sucesivo, por el orden que él señala, y todos los herederos, y en concreto los fideicomisarios, lo son del fideicomitente, no del fiduciario”.

Por tanto: (i) El heredero fideicomisario trae causa directamente del causante originario. (ii) Su capacidad para suceder se aprecia respecto de dicho causante originario (fideicomitente) (iii) y desde su muerte adquiere el derecho a la sucesión, aunque muera antes que el fiduciario, transmitiendo su derecho a sus herederos”.

3 El hecho de que se trate de una sustitución preventiva de residuo no afecta a su naturaleza de sustitución fideicomisaria ni altera su régimen jurídico, pues ”lo que constituye la esencia de la sustitución fideicomisaria es la existencia del llamamiento sucesivo, lo que nos lleva a admitir que caben dos modalidades, la normal con obligación de conservar, y la de residuo, en la que con mayor o menor amplitud se conceden al primer llamado facultades de disposición sobre los bienes.

Por tanto: (ii) En el fideicomiso de residuo lo condicional no es el llamamiento en sí, sino su contenido, es decir, no se condiciona la cualidad de heredero sino el «quantum» de la herencia, por tanto: (ii) El fideicomisario es heredero desde la muerte del causante fideicomitente, (iii) si bien el contenido de la herencia será mayor o menor en función de los actos dispositivos del fiduciario.(JAR)

348.** EXPEDIENTE NOTARIAL PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO. DENEGACIÓN DE EXPEDICIÓN DE LA CERTIFICACIÓN.

Resolución de 2 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de San Bartolomé de Tirajana, por la que se deniega la expedición de una certificación en expediente de reanudación del tracto sucesivo interrumpido.

Resumen: En los expedientes de dominio para reanudar el tracto interrumpido, cuando el notario solicite el certificado previsto en el artículo 203 LH, el registrador debe expedirlo, sin que pueda negarse porque considere que no procede tramitar dicho expediente por no haber ruptura del tracto, aunque puede y debe hacer constar sus dudas y advertencias en el certificado para que el notario las tenga en cuenta.

Hechos: Se solicita por el notario ante el que se tramita un expediente de dominio para reanudar el tracto la expedición del certificado de la última inscripción de dominio y cargas previsto en el artículo 203.3 LH por remisión del artículo 208 LH. En este caso el titular registral es una sociedad disuelta y  en liquidación que vendió dos apartamentos hace casi 50 años a los esposos A y B, y ahora sus herederos instan el expediente

La registradora deniega la expedición del certificado solicitado argumentando que no procede dicho expediente porque, considerando el fondo el asunto, no hay interrupción del tracto y lo que procede es formalizar en escritura pública dicha compraventa.

El notario  recurre y alega que la registradora no puede calificar el fondo del asunto cuando se le solicita el certificado, y además, en el caso concreto, no puede valorar en este momento la extraordinaria dificultad de obtener un título inscribible por la vía ordinaria como es doctrina ya consolidada jurisprudencialmente, algo que compete valorar al notario en esta fase.

La Dirección General estima el recurso.

Doctrina: El registrador, aunque tenga dudas sobre la procedencia o no del expediente de reanudación de tracto, debe de expedir la certificación de dominio y cargas solicitada.

No obstante, si en el momento de expedir el certificado le consta al registrador algún obstáculo que pueda impedir la inscripción ulterior del expediente de dominio, podría y debería advertirlo para evitar seguir la tramitación de un expediente que finalmente no va a poder ser inscrito

El notario, a la  vista de esas advertencias, podrá finalizar la tramitación ante los obstáculos indicados por el registrador, o seguir su tramitación, pudiendo entonces aportar pruebas o justificación suficiente de la procedencia del expediente que desvirtúen en su caso las dudas del registrador.

El registrador deberá emitir la calificación sobre el fondo del asunto en el momento en que se presente a inscripción el acta final aprobatoria del expediente, en la que podrán haberse justificado  las dificultades extraordinarias que justifiquen la tramitación del expediente por el promovente. (AFS)

349.** PROPIEDAD HORIZONTAL DE FACTO. LEGALIZACIÓN DE LIBRO DE ACTAS.

Resolución de 2 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alfaro-Cervera del Río Alhama, por la que suspende la legalización de un libro de actas.

Resumen: La falta de identidad del inmueble en relación al que figura registrado ha de motivarse en la calificación. Las fotocopias no son documento acreditativo de la existencia de una comunidad de facto.

Hechos: Se solicita la legalización de un libro de actas relativo a un edificio indicando en la propia instancia de solicitud que se trata de determinada finca registral, acompañando fotocopia del acta de constitución de la Comunidad de Propietarios, al no constar inscrita la constitución de la referida comunidad.

La Registradora señala tres defectos:

1) La no correspondencia con la calle y número de policía del inmueble indicado en la instancia presentada en relación al que figura en el Registro; 2) Al no constar inscrito el régimen de propiedad horizontal debe acreditarse debidamente la existencia de una comunidad de facto que permite la legalización del referido libro de actas; 3) Carece de legitimación el solicitante, al no ser titular registral de ningún derecho respecto del inmueble.

La DG confirma el defecto 2º y revoca los otros dos

1) En cuanto al primer defecto no puede ser confirmado en los términos en que ha sido redactado en la calificación, pues de la propia instancia resulta tanto la dirección señalada (calle y número de policía) como el número de finca registral, siendo, no obstante, distinta de la contenida en la propia inscripción del inmueble. Ha de tenerse en consideración que en el presente supuesto nos encontramos ante una descripción registral resultante de un título de 1911, superior a un siglo de antigüedad, siendo habitual el cambio de número de policía y nombre de las calles a lo largo de los años. Ello no impide la oportuna calificación registral que, de manera fundamentada, deberá indicar los motivos que concluyen la falta de identidad del inmueble, pero en el presente caso, la calificación tan sólo indica que «no consta en el este Registro de la Propiedad ninguna finca registral con esa situación», sin aportar criterio alguno razonado que concluya que no se trata de la registral que se indica en la propia instancia de solicitud.

2) En cuanto a si resulta suficiente para entender acreditada la existencia de una comunidad el hecho de aportar una simple fotocopia de un acta de constitución de la junta de propietarios, la DG confirma la calificación negativa: Como ha reiterado la DG (R. 22 de Mayo de 2008) la Ley 10/1992 reformó el art. 17 LPH, y con el único objetivo de descargar a los órganos jurisdiccionales de funciones que no tenían la condición de tales, encomendó a los registradores de la Propiedad la tarea de diligenciar los libros de actas de las comunidades de propietarios, en la forma que reglamentariamente se determinara. En base a tal mandato, el art. 415 RH desarrolla detalladamente el modo de proceder del registrador imponiéndole dos tareas: la práctica de la diligencia en sí, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para efectuarla; y el control sucesivo del número de orden de los libros. Todo ello referido, con un amplio criterio, a comunidades, subcomunidades y conjuntos inmobiliarios, tanto para el caso de que tales entidades aparezcan inscritas, o como para las no inscritas, mediante la extensión de una nota marginal en el folio abierto en el libro de inscripciones al edificio o conjunto sometido a propiedad horizontal en el primer caso, o bien consignando los datos del libro en un libro fichero, cuando no apareciera inscrita la comunidad. La razón inspiradora de la redacción de este precepto no fue otra que el desahogo de los jueces de funciones no jurisdiccionales y recuérdese que aquéllos nunca tuvieron a la vista los libros del Registro para diligenciarlos.

Pero en el presente caso la cuestión es si ha sido debidamente acreditada la constitución de una comunidad de propietarios mediante la simple presentación de una fotocopia de un acta. La respuesta debe ser negativa por dos motivos: a) porque impide la toma en consideración de simples fotocopias cuya autenticidad no puede ser validada; b) porque es el propio solicitante quien, en sede de recurso, acompaña una prolija documentación acreditativa de la constitución del citado régimen, documentación que, al no haber sido objeto de presentación en el momento de la calificación, no puede ser tenida en consideración en esta resolución (art. 326 L.H. y por todas R. 7 de marzo de 2019). No obstante, esta documentación podrá ser nuevamente aportada al Registro de la Propiedad, al objeto de obtener una nueva calificación registral

3. En cuanto a falta de legitimación del solicitante para instar la legalización del libro de actas, revoca el defecto: El art. 415.3 RH prescribe, como requisito de la instancia por la que solicita el diligenciado, «la afirmación de que (el solicitante) actúa por encargo del presidente de la comunidad», exigencia congruente con la LPH, que atribuye la representación de la comunidad en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten, al presidente (art. 13.3 LPH). Basta, además, una simple manifestación del solicitante del diligenciado, que si no prueba nada «per se», al menos compromete la responsabilidad de quien la hace. En el presente expediente el recurrente indica en la propia instancia que dio origen al procedimiento registral, que es el presidente de la comunidad de propietarios. (JCC)

350.* ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

Resolución de 2 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 39, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de demanda.

Resumen: No es posible tomar anotación preventiva de acciones de carácter personal, salvo aquéllas que pese a su naturaleza personal tengan alguna trascendencia real.

Hechos: Se presenta en el registro un mandamiento ordenando la práctica de una anotación de demanda, del que resulta que la parte compradora de una pluralidad de inmuebles  ha interpuesto una acción  contra el vendedor que no llegó a otorgar escritura de compraventa.

El vendedor resolvió unilateralmente la compraventa ante la falta de pago del precio y conservó las arras en concepto de cláusula penal. El comprador entiende que procede la resolución, pero por incumplimiento del vendedor por defectos de las fincas vendidas que impedían su uso conforme a la finalidad pretendida; y solicita la devolución duplicada de las arras.

El registrador califica negativamente, porque demandándose una reclamación de cantidad no procede practicar anotación de demanda, pues, aun en el caso de que prosperara no  afectaría a ningún derecho inscrito.

El recurrente sin embargo entiende que esta medida es la indicada para la acción planteada en la que se pretende afectar un bien inmueble al pago de una determinada responsabilidad.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y  confirma  la nota de calificación.

Doctrina: Conforme al art 100 del Reglamento Hipotecario el registrador tiene, respecto de los documentos judiciales la obligación de calificar determinados extremos, entre los que se haya el de examinar la congruencia del mandato judicial con el procedimiento  en que se hubiera dictado. Debiendo el registrador examinar el contenido de la demanda para poder determinar si lo ordenado es susceptible de anotación en el Registro, ya que conforme al artículo 42.1 LH sólo caben anotaciones de demanda cuando se demande en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real.

Es por lo anterior que hay reiteradísima doctrina por la que se afirma que “no caben anotaciones de demanda de reclamaciones de cantidad” al ser pretensiones personales u obligacionales, que no se refieren a ningún derecho real y tampoco tienden a la constitución de tal derecho por vía de demanda y sentencia, como sería los supuestos  de un “ius ad rem”.

Dentro del ámbito del artículo 42.1 de la Ley Hipotecaria se incluyen  “todas aquellas demandas que, de prosperar producirían una alteración de la situación jurídica que publica el Registro”. Y es un asiento que se configura con “una eficacia temporal limitada al tiempo del proceso judicial, relativo a derechos no inscribibles, que tiende a garantizar el ejercicio de una acción que puede llegar a tener alguna trascendencia registral y así evitar la inutilidad del fallo, haciendo posible su ejecución”

Su constancia en el registro va a favorecer, por el juego de la fe pública, que el derecho o interés de la parte se mantenga seguro frente a posibles terceros.

En el caso que nos ocupa aun en el caso de que prosperara la acción interpuesta, no tendría ninguna consecuencia inmediata en el registro  en relación con la titularidad de las fincas y si se llegara a condenar al demandado a indemnizar o devolver duplicadas las arras, sólo en ejecución de sentencia, y ante su impago, procedería adoptar la medida cautelar de embargo y excepcionalmente cabría adoptar un embargo preventivo o una prohibición de disponer, como medida cautelar para evitar que salgan los bienes del patrimonio del demandado, pero siempre respetando la legislación hipotecaria, que no admite anotaciones de demanda puramente personales.

Conclusión: Se reitera una vez más que nuestro derecho sólo permite la anotación de aquellas demandas en las que se ejerciten acciones personales cuya estimación pudiera producir una alteración en la situación registral, pero sin incluir  otras en las que únicamente se pretende una reclamación de cantidad de dinero sin trascendencia en cuanto a la titularidad de las fincas afectadas.(MGV)

351.*** SEGREGACIÓN POR ANTIGÜEDAD DE FINCA RÚSTICA

Resolución de 14 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación por antigüedad.

Resumen: Para escriturar e inscribir segregaciones debe aportarse la oportuna licencia, la declaración de innecesariedad o la declaración que expresamente declare el transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad o su situación de fuera de ordenación o similar.

 Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de segregación por antigüedad de una finca rústica en la que constan incorporados: certificado del Ayuntamiento del que resulta el “carácter de fuera de ordenación de las edificaciones existentes”, y otro certificado municipal del que resulta el carácter ilegal de las segregaciones practicadas con posterioridad a 1 de enero de 1993”.

 Registradora: No inscribe por falta del título administrativo habilitante de la segregación.

 Notario: Invoca la doctrina del Centro Directivo sobre segregaciones consolidadas por antigüedad, a cuyo fin se han aportado los documentos administrativos reseñados.

 Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

 Doctrina:

LICENCIA O DECLARACIÓN ADMINISTRATIVA.

A los efectos del artículo 26 TRLSyRU, para inscribir escrituras públicas de división o segregación de fincas es preciso acreditar alguno de los siguientes documentos habitantes: (i) la licencia de segregación; (ii) la declaración de innecesariedad; (iii) para el supuesto de parcelaciones de antigüedad acreditada fehacientemente, podrá estimarse suficiente, como título administrativo habilitante la declaración administrativa municipal con reconocimiento expreso del transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad o su situación de fuera de ordenación o similar, conforme a la respectiva normativa de aplicación.

Así debe entenderse la aplicación analógica, matizada, del artículo 28.4 de la Ley de Suelo a las segregaciones. Es decir, no basta con la notificación posterior a la inscripción, como ocurre en el caso de obras nuevas, sino que se precisa una declaración municipal anterior, lo que constituye una medida preventiva tendente a evitar la formalización y consolidación de parcelaciones al margen de la ordenación urbanística aplicable.

SUPUESTO EXAMINADO.

En el caso de la Resolución la cuestión se centra en decidir si los documentos aportados son suficientes para estimar acreditada la correspondiente «declaración de la Administración competente acerca de la efectiva prescripción de la acción administrativa para restablecer la legalidad urbanística o su situación de fuera de ordenación o similar conforme a la respectiva normativa de aplicación».

CONCLUSIONES.

1 La documentación municipal aportada no reconoce expresamente la existencia consolidada de la parcelación (por ejemplo por ser anterior a 1993), sino al contrario, afirma su carácter ilegal y contrario a ordenación lo que puede motivar además la nulidad de los actos a tenor de la legislación antes citada.

2 Tampoco puede alegarse la falta de ejercicio o renuncia a la acción administrativa de restablecimiento de legalidad, pues para la inscripción de divisiones o segregaciones es preciso un reconocimiento expreso de la Administración en cuanto a la improcedencia de dichas medidas, a diferencia del caso de las edificaciones donde basta la acreditación de los presupuestos contemplados en el meritado artículo 28.4 de la Ley estatal de suelo. (JAR)

352.* PRÉSTAMO HIPOTECARIO. RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA. INTERESES DE DEMORA. TIPO MÁXIMO CUANDO EL INTERÉS ORDINARIO ES VARIABLE.

Resolución de 14 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 20 a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La cobertura hipotecaria por intereses de demora se rige por la autonomía de la voluntad y puede ser mayor, menor o igual que los intereses devengados obligacionalmente. Como único límite, a efectos hipotecarios, por la accesoriedad de la hipoteca, ésta en ningún caso podrán garantizar intereses que no se puedan devengar en el plano obligacional, 

Hechos: 1. Préstamo hipotecario sujeto […] a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en la que se pacta un interés anual del 2,60 por ciento sobre el capital que se adeude, que será inalterable hasta el día diez de marzo del dos mil veintiuno y posteriormente se revisará cada doce meses; el tipo de demora es «el tipo de interés pactado más un diferencial por retraso de 3 puntos (de conformidad con el artículo 25 de la LCCI y el artículo 114 de la Ley hipotecaria)». Se añade que «Las fincas descritas sobre las que se constituye la presente hipoteca responderán, frente a un posible incumplimiento de la parte deudora, de las siguientes cantidades y conceptos: (…) b) Del pago de los intereses ordinarios por plazo de un año, a razón del tipo inicialmente pactado, y hasta un máximo, a efectos hipotecarios, del 3,50% anual.

c) Del pago de los intereses de demora por plazo de un año, al tipo de interés ordinario pactado más un diferencial de tres puntos, según se establece en la cláusula de Intereses de Demora y hasta un máximo, a efectos hipotecarios, del 9,00% anual».

Registradora: La registradora suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, el interés moratorio es abusivo, dada la aplicación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, pues en la escritura se pacta el pago de los intereses de demora por plazo de un año al tipo de interés ordinario inicialmente pactado (hasta un máximo a efectos hipotecarios del 3,50 por ciento) más un diferencial de tres puntos, según se establece en la cláusula de intereses de demora y hasta un máximo a efectos hipotecarios del 9,00 por ciento, por lo que sobrepasaría el límite del 6,50 por ciento resultante.

Recurrente: El recurrente alega: que en la escritura calificada se da estricto cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley 5/2019 y 114 de la Ley Hipotecaria; que la calificación registral impugnada confunde el plano obligacional, en el que se cumple el artículo 25 de la Ley 5/2019, con el plano real o de la cobertura hipotecaria, en el que hay libertad de pacto de las partes contratantes para determinar –únicamente a efectos hipotecarios– el tipo máximo de los intereses de demora que garantiza la hipoteca, el cual no debe necesariamente coincidir con el tipo máximo de los intereses remuneratorios garantizados […]

Resolución: Revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2 El recurso debe ser estimado. Es doctrina reiterada de este Centro Directivo (vid. las Resoluciones 28 de mayo de 2014, 25 de enero y 21 de marzo de 2017 y 20 de marzo y 11 de junio de 2020) en lo tocante a la configuración de la responsabilidad hipotecaria que se fije en garantía de los intereses ordinarios y de demora que se puedan devengar, dentro de los límites legales imperativos […] opera la libertad de pacto, la cual puede ejercitarse, bien no garantizando los intereses devengados de un tipo determinado, bien fijando una cobertura en número de años distinta para cada tipo de interés, bien señalando un tipo máximo de cobertura superior a uno respecto del otro, sin que tengan que guardar ninguna proporción […]

[…] puede pactarse que la garantía hipotecaria cubra únicamente parte de la obligación, principal o de intereses (artículos 1255 y 1826 del Código Civil). Por ello, no puede mantenerse la calificación impugnada en cuanto parte del presupuesto de que el tipo máximo de los intereses de demora a efectos hipotecarios deba coincidir necesariamente con el importe resultante de sumar tres puntos porcentuales al tipo máximo que –únicamente a efectos hipotecarios– se ha fijado para los intereses ordinarios.  […]

El artículo 25 de la Ley 5/2019 establece que el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales y que esta regla no admite pacto en contrario. Pero ninguna limitación establece en cuanto a la negociación de la cifra de responsabilidad hipotecaria, por lo que […] puede ser inferior a la cifra máxima resultante de sumar tres puntos porcentuales al tipo máximo que –únicamente a efectos hipotecarios– se ha fijado para los intereses ordinarios.

[…] esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada. (CB)

Ver resumen de la R. 11 de junio de 2020 (300)

353.** COMPRAVENTA DE FINCA POR ENTIDAD CONCURSADA.

Resolución de 14 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Úbeda n.º 1 a inscribir una escritura de compraventa. 

Resumen: los actos de la sociedad concursada realizados sin la intervención del administrador social, en caso de intervención, o del propio administrador concursal, en caso de suspensión, no pueden acceder al Registro de la Propiedad, salvo que sean confirmados o convalidados expresamente por ese órgano auxiliar del Juez o se acredite, sea la caducidad de la acción de anulación, sea la desestimación por sentencia firme de la acción ejercitada.

Hechos: presentada escritura de compraventa, la Registradora califica negativamente toda vez que consultado el Registro Mercantil resulta que la sociedad compradora fue declarada en concurso de acreedores con intervención de las facultades de la administración Por ello considera necesario que intervengan los administradores concursales prestando autorización o conformidad a la compra efectuada.

La Dirección confirma la calificación con fundamento en el artículo 40 de la Ley Concursal y es que los actos de la sociedad concursada realizados sin la intervención del administrador social, en caso de intervención, o del propio administrador concursal, en caso de suspensión, no pueden acceder al Registro de la Propiedad, salvo que sean confirmados o convalidados expresamente por ese órgano auxiliar del Juez o se acredite, sea la caducidad de la acción de anulación, sea la desestimación por sentencia firme de la acción ejercitada (artículo 40.7 de la Ley Concursal). (ER)

356.*** CESIÓN DE HIPOTECA A FAVOR DE UN FONDO DE TITULIZACIÓN. NO NOTIFICACIÓN AL DEUDOR.

Resolución de 14 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Leganés, por la que se deniega la inscripción de la cesión de una hipoteca, solicitado dicho cambio en virtud de solicitud en instancia privada. 

Resumen: Esta R. analiza la titulización, cesión de créditos y los fondos de titulización. Al no constituir la notificación al deudor un requisito constitutivo para la validez de la cesión del crédito, la inscripción de la misma tampoco precisa de esa notificación previa al deudor para poder practicarse, como se infiere de los artículos 149 y 151 de la Ley Hipotecaria, salvo, quizás, en créditos litigiosos.

Hechos: El deudor de un préstamo hipotecario presenta una instancia en el Registro solicitando la inscripción del derecho de hipoteca a favor de un determinado fondo de titulización como consecuencia de una escritura de cesión en la que se incluyó el préstamo garantizado con hipoteca antes referido del que son deudores dichos señores.

El Registrador califica negativamente por considerar que los deudores carecen de legitimación para solicitar la inscripción del referido derecho de hipoteca a favor del Fondo de Titulización. 

La Dirección confirma la calificación debiendo destacar:

a) Sobre la titulización de créditos hipotecarios.

1.- Concepto. La titulización es una forma de financiación utilizada habitualmente por las empresas de diversos sectores económicos, entre ellos el de las entidades de crédito respecto de los préstamos y créditos hipotecarios. En concreto, la titulización constituye un proceso financiero por medio del cual se transforman unos activos generalmente ilíquidos (créditos/préstamos) en títulos o valores negociables, mediante la puesta en el mercado secundario, o mediante su cesión a un fondo de titulización, quien a su vez emite unos bonos para su colocación entre inversores institucionales. De esta manera, las entidades cedentes venden todo o parte de sus riesgos financieros para obtener nueva financiación con la que seguir desarrollando su negocio sin necesidad de acudir a otras vías, como ampliaciones de capital.

2. Regulación.- La titulización tiene pleno reconocimiento legal en España desde la Ley 2/1981 de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, reformada entre otras por las leyes 19/1992, 41/2007, 1/2013 y 5/2019, y desarrollada en la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial.

3. Clases.- Las operaciones pasivas en que se materializa la titulización de los créditos hipotecarios pueden ser de cuatro clases: cédulas, bonos y participaciones hipotecarias y certificados de transmisión de hipoteca (artículos 12, 13 y 15 de la Ley 2/1981 y disposición adicional cuarta de la Ley 5/2015), y pueden ser realizadas, si las hipotecas en que se basan, cumplen los requisitos legalmente establecidos, por los bancos, cajas de ahorro, cooperativas de crédito y establecimientos financieros de crédito (artículo 2 de la Ley 2/1981).

4.- Las cédulas y los bonos hipotecarios.- Las cédulas y bonos hipotecarios son títulos valores de garantía. Así, las cédulas hipotecarias son títulos valores cuyo capital e intereses están especialmente garantizados, sin necesidad de inscripción registral, por hipoteca sobre todas las que, en cualquier tiempo, consten inscritas a favor de la entidad emisora.

Los bonos hipotecarios son títulos valores cuyo capital e intereses están especialmente garantizados por los créditos hipotecarios incluidos en la escritura de emisión, sin que tampoco necesiten de inscripción registral, pues la anterior exigencia de constancia en el Registro de la Propiedad por nota al margen de las respectivas inscripciones de hipoteca fue derogada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre.

5.- Las participaciones hipotecarias y los certificados de transmisión de hipoteca.- Son títulos valores que transmiten o ceden todo o una parte de uno o de varios de los préstamos o créditos hipotecarios de la cartera de la entidad emisora a terceros, y podrá hacerse a lo largo de toda la vida del préstamo a que se refieran, siempre que el plazo de la participación no exceda del vencimiento de dicho préstamo.

6.- La transmisión y su inscripción registral.-

6.1. La transmisión de las participaciones hipotecarias. Esta transmisión no necesita de inscripción registral pues ni el artículo 15 de la Ley 2/1981, que regula la emisión de participaciones hipotecarias, ni los artículos 17 y 22 de la Ley 5/2015, que regula la transmisión de activos (participaciones hipotecarias o certificados de transmisión de hipoteca, entre otros) a los fondos de titulización, la exigen; pero, hoy en día, nada impide su inscripción, aunque la cesión sea en favor de fondos de titulización sin personalidad jurídica, ya que según el artículo 16.3 de la citada Ley 5/2015, «se podrá inscribir en el Registro de la Propiedad el dominio y los demás derechos reales sobre los bienes inmuebles pertenecientes a los fondos de titulización».

En cuanto al asiento a practicar en el Registro, sólo el artículo 29.1 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, exige la práctica de una nota al margen de la respectiva inscripción de hipoteca acreditativa de la emisión o transmisión de las participaciones hipotecarias, cuando su suscripción y tenencia no esté limitada a los inversores profesionales, sino que también sea susceptible de suscripción por el público no especializado, lo que no ocurre en el supuesto objeto de este expediente.

6.2. La cesión de derechos de crédito a favor de los fondos de titulización.

El artículo 16.4 de la Ley 5/2015 dispone que «a los fondos de titulización les será de aplicación, en relación con los préstamos y demás derechos de crédito que adquieran, el régimen que en favor de los titulares de las participaciones hipotecarias se contempla en el párrafo final del artículo 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario», de donde se infiere que, no es aplicable la exigencia de nota marginal relativa a los bonos hipotecarios aunque la misma hubiere sido obligatoria en el momento en que se produjo la cesión al fondo.

Por tanto, la aportación de derechos de crédito a un fondo de titulización supone que la entidad que concedió el mismo deja de ser la acreedora del préstamo o crédito, aunque conserve por Ley la titularidad registral y siga manteniendo, salvo pacto en contrario, su administración; siendo el fondo de inversión el nuevo acreedor, en todo o en parte, el cual se subroga en la misma posición jurídica que tenía de la entidad cesionaria concedente del crédito, ocupando su lugar en las relaciones con el deudor o prestatario, en lo referente al pago de la deuda.

En este sentido será aplicable el artículo 15 de la Ley 2/1981, según el cual el titular de la participación hipotecaria, en caso de falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa, concurrirá, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su respectiva participación en la operación; podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución judicial y si éste no la instare dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación. La vigencia de este artículo ha sido puesta en tela de juicio por numerosos juzgados que no admiten la legitimación activa del acreedor cedente, sino que exigen que la demanda ejecutiva sea instada por el fondo de titulización como verdadero titular del crédito, previa inscripción de su derecho en el Registro de la Propiedad; pero esta discutida cuestión no es objeto de este recurso.

Por otra parte, de la normativa aplicable a la titulización de préstamos y créditos hipotecarios, no se desprende que los deudores deban prestar su consentimiento o tengan que ser informados en ningún momento, ni de la incorporación, ni de la baja de sus préstamos a un fondo de titulización. Al contrario, el artículo 22 de la Ley 2/1981 señala que «los títulos hipotecarios serán transmisibles por cualesquiera de los medios admitidos en derecho y sin necesidad de intervención de fedatario público ni notificación al deudor». La falta de esa notificación únicamente tiene como efecto, al igual que en las cesiones de créditos en general, que hasta que la misma tenga lugar los pagos realizados por el deudor al primitivo acreedor le liberan de esa parte de la deuda sin que el nuevo acreedor (fondo de titulización), se los pueda reclamar nuevamente.

No se trata, por tanto, de un supuesto de una cesión de contrato que exija el consentimiento del deudor, sino de una cesión de créditos; ni tampoco se trata de un pago por tercero que libere al deudor, pues el que paga adquiere acción ejecutiva contra éste, por lo que no puede hablarse de extinción de la obligación por disposición de la ley, ni tampoco de sus derechos accesorios como el derecho real de hipoteca.

7. La constitución de un fondo de titulización.-

La constitución de un fondo de titulización sí supone una cesión de créditos. Se entiende que existe cesión de créditos cuando concurre el acuerdo de voluntades entre un antiguo y un nuevo acreedor, en virtud del cual, la titularidad del derecho de crédito se transmite del cedente al cesionario, subrogándose éste en la situación o posición jurídica del primitivo acreedor, adquiriendo la condición de nuevo acreedor de ese crédito. El régimen de la cesión de créditos es aplicable, en consecuencia, a la aportación de créditos a un fondo de titulización.

Pues bien, el sistema español de cesión de créditos se caracteriza porque la notificación al deudor, como elemento que se involucra entre el acreedor inicial y un tercero, no pasa de ser un mero requisito para vincular al deudor con el nuevo acreedor o cesionario. La notificación no es un elemento constitutivo, sino un instrumento técnico que solo tiene por objeto poner en conocimiento del deudor, de forma fehaciente, la existencia de un nuevo acreedor con el cual deberá en el futuro entenderse a los efectos del pago. Es decir, en derecho español para la validez e inscripción de la cesión de los créditos hipotecarios, sin perjuicio de lo que luego se dirá, no es preciso su notificación a los distintos deudores, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 1527 del Código Civil y 149 de la Ley Hipotecaria, que no la imponen como requisito ni de la transmisión ni para la inscripción.

Según resulta de los artículo 1112 y 1526 a 1538 del Código Civil, que regulan la transmisión voluntaria «inter vivos» de un crédito bajo el prisma de la libertad de disposición, la misma no precisa otra forma que la requerida con carácter general por el negocio jurídico utilizado al efecto, es decir, rige el principio de libertad de forma consagrado en el artículo 1278 del Código Civil, si bien tratándose de créditos hipotecarios será necesario el otorgamiento de una escritura pública para su debida inscripción en el Registro de la Propiedad de la titularidad de la hipoteca (artículo 149 de la Ley Hipotecaria).

Por otra parte, el negocio jurídico de cesión de crédito, como se ha visto, es válido en España sin que sea necesario el consentimiento del prestatario, y sin que tampoco sea necesario que se le notifique la cesión, si bien para su eficacia frente a ese deudor, en términos de pago y liberación, debe serle notificado tanto el hecho de la cesión como todas sus condiciones, según se desprende del artículo 1527 del Código Civil, que dice: «El deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor quedará libre de la obligación».

Sólo en el supuesto de que el crédito sea litigioso, en el que el artículo 1535 del Código Civil concede al deudor el derecho de retracto y siempre que reúna los requisitos que para tener tal consideración ha señalado el Tribunal Supremo, es factible hablar de necesidad de notificación; pero de nuevo se trata de una cuestión que aunque discutible, no es objeto de este recurso.

En consecuencia, al no constituir la notificación al deudor un requisito constitutivo para la validez de la cesión del crédito, la inscripción de la misma tampoco precisa de esa notificación previa al deudor para poder practicarse, como se infiere de los artículos 149151 de la Ley Hipotecaria que presuponen la inscripción de la cesión sin previa notificación, y contemplan su ausencia únicamente a los efectos de atribuir la responsabilidad inherente a tal omisión al cedente (Resoluciones de 17 y 18 de octubre de 2000). Esta debe ser la interpretación que debe darse a la referencia del artículo 151 de la Ley Hipotecaria a la omisión de la notificación al deudor «en los casos en que deba hacerse», pero en ningún caso impedirá la inscripción de la cesión, como expresamente señala el artículo 243 del Reglamento Hipotecario, que permite la constancia posterior de la misma mediante nota marginal. 

b) Sobre la legitimación.

Salvo que el crédito cedido sea litigioso, no tiene el deudor cedido por el mero hecho de serlo la consideración de legitimado para obtener copias de la escritura de cesión (artículo 224 Reglamento Notarial), ni la de interesado para solicitar la inscripción de la aportación al Fondo en el Registro de la propiedad [artículo 6 apartado c) LH].

– Nada impide la inscripción de la constitución del fondo de titulización en el Registro de la propiedad como cesión de facultades inherentes al crédito –entre ellas la de titulizar–, pero para ello es preciso que sea solicitado por persona legitimada, y no se ha acreditado que el solicitante tenga la representación del transmitente ni del adquirente del derecho [artículo 6 apartado d) LH]. (ER)

357.*** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. DUDAS DE IDENTIDAD.

Resolución de 16 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sant Feliu de Guíxols, por la que se suspende la inscripción de acta notarial en la que se concluye un procedimiento de rectificación de descripción previsto en el artículo 201 de la Ley Hipotecaria.

Resumen: El procedimiento del art. 201 LH permite inscribir rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza (superficie y linderos, incluso linderos fijos), de cualquier magnitud (superiores o inferiores al 10% de la superficie previamente inscrita) y obtener la inscripción de la representación geográfica de la finca.

Hechos: Se trata de un expediente de rectificación descriptiva de finca tramitado por el procedimiento notarial del artículo 201 LH. Inicialmente el expediente se hace con base en la certificación catastral descriptiva y gráfica; sin embargo, tras oponerse un colindante y admitirlo el requirente, se reduce la superficie que se pretende modificar y se aporta al expediente certificación gráfica alternativa.

Registradora: A su juicio se plantean dudas sobre la identidad de la finca porque no se corresponde la finca registral con la representación gráfica aportada a la vista de la magnitud del exceso y la modificación de linderos.

Notario: Alega que (i) la mayor o menor diferencia de cabida no puede ser sin más justificación suficiente; (ii) además, el expediente permite modificar linderos, y en el caso concreto no se modifican linderos fijos ni se desplazan; (iii) refiriéndose el expediente al resto de una finca matriz, la superficie errónea ya se encontraba en la finca inicial; (iv) también alega falta de motivación suficiente y que las dudas no se expresaron en la certificación inicial.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina: Las cuestiones que soluciona la Resolución reitera su doctrina que puede ser resumida del siguiente modo:

EXCESO DE CABIDA: En sentido estricto sólo hay rectificación de cabida cuando se trata de la rectificación de un dato registral erróneo que no supone alteración de la realidad del inmueble.

DUDAS SOBRE LA IDENTIDAD DE LA FINCA: El último párrafo del apartado 1 del artículo 201 de la Ley Hipotecaria (con redacción diferenciada de la del apartado 3) limita los supuestos en los que pueden manifestarse dudas de identidad de la finca a los casos en que “… a la vista de las circunstancias concurrentes en el expediente y del contenido del historial de las fincas en el Registro, albergare dudas fundadas sobre la posibilidad de que el expediente de rectificación de descripción registral encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria…”.

DUDAS SOBRE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA APORTADA: Han de referirse a que la representación gráfica de la finca (i) coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público; (ii) a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas; (iii) o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (cfr. artículos 9.b, 199.1 y último párrafo del artículo 201.1 de la Ley Hipotecaria).

MAYOR O MENOS DIFERENCIA EN LAS SUPERFICIES: (i) No existe límite cuantitativo de superficie para aplicar el procedimiento previsto en el artículo 201 LH; (ii) la sola magnitud del exceso o la existencia de una alteración de linderos no pueden basar la denegación de la inscripción sin más justificación.

JUSTIFICACIÓN DE DUDAS:

El juicio de identidad de la finca por parte del registrador no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados (Resoluciones de 8 de octubre de 2005, 2 de febrero de 2010, 13 de julio de 2011, 2 de diciembre de 2013, 3 de julio de 2014, 19 de febrero y 9 de octubre de 2015 y 21 de abril de 2016, entre otras).

En el presente caso, las dudas de identidad que expone la registradora se fundamentan exclusivamente en la entidad del exceso y en la alteración de linderos fijos, sin que de la nota de calificación resulte ninguna circunstancia adicional que acredite la existencia de un negocio traslativo encubierto.

MOMENTO EN QUE SE DEBEN PONER DE MANIFIESTO LAS DUDAS:

Regla general: (i) El registrador debe ponerlas de manifiesto las dudas de identidad al tiempo de expedir la certificación. (ii) Ello sin perjuicio de la calificación que procede efectuar una vez concluida la tramitación ante notario, a la vista de todo lo actuado (iii) sin que sea pertinente en dicho momento apreciar dudas de identidad salvo que de la tramitación resulte un cambio en las circunstancias o datos que se tuvieron a la vista al tiempo de expedir la certificación (R. de 20 de diciembre de 2016).

Regla especial. Importancia de la anotación preventiva: como salvedad a la regla general hay que tener en cuenta aquellos casos en que “el registrador que emitió la certificación inicial que permitió iniciar el expediente sea distinto de quien va a practicar la inscripción, pues el juicio sobre la existencia o no de dudas es personal del registrador y no puede vincular a un registrador distinto que se aparte de él por causas justificadas (cfr. resoluciones de 3 de junio de 2013, 27 de marzo de 2014 y 10 de agosto de 2015). Esto último debe entenderse siempre y cuando no conste que se haya practicado y esté vigente la correspondiente anotación preventiva que advierte el inicio de este procedimiento, ya que dicho asiento se encontraría bajo la salvaguarda de los tribunales, publicando, siquiera de forma provisional, la inmatriculación o nueva descripción pretendida de la finca y con vocación de convertirse en definitiva cuando concluya el procedimiento. Por ello, no podrá el registrador, en tal caso, oponer dudas que pudieran poner en entredicho la anotación practicada. (JAR)

358.** AGRUPACIÓN. REPRESENTACIÓN GRÁFICA. COLINDANCIA A PESAR DE UN CAMINO. OPOSICIÓN DE COLINDANTES.

Resolución de 16 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Felanitx n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de agrupación de fincas.

Resumen: La existencia de un camino entre fincas no obsta su colindancia, ni impide su agrupación. La negativa del registrador a la inscripción de la representación gráfica de las fincas exige por parte del mismo hacer un juicio fundamentado sobre su imposibilidad.

Hechos: Mediante escritura el titular de varias fincas procede a su agrupación aportándose una representación gráfica de la finca resultante de la misma, de la que resulta además una disminución de la superficie registral.

Una vez tramitado el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, el registrador opone, como primer defecto, que las fincas que pretenden agruparse no son colindantes, por existir entre ellas un camino; y, en segundo lugar, que existe oposición formulada por dos titulares de fincas colindantes, la primera por invadir el dominio público y la segunda, una finca propiedad del colindante.

La parte recurrente entiende que “la calificación negativa del Registrador es contraria a la doctrina reiterada de la DGRN que expresa”, al no comprender su función calificadora la realización de juicios subjetivos que quedan en el ámbito de disposición de las partes.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Doctrina: El primer defecto es revocado al resultar tanto de la descripción de las fincas que figura en el título y de la representación gráfica que se pretende, la agrupación de tres parcelas catastrales colindantes, y el hecho de que una finca esté atravesada por un camino  constituye simplemente una descripción de la conformación física de la finca, sin que signifique una división de la misma, pues no se forman nuevas fincas independientes jurídicamente, sino que sigue siendo un único objeto jurídico.

Además en los datos catastrales de las fincas no figura camino público alguno que separe las parcelas, y como sabemos “salvo prueba en contrario y sin perjuicio del Registro de la Propiedad, cuyos pronunciamientos jurídicos prevalecerán, los datos contenidos en el Catastro Inmobiliario se presumen ciertos”(apartado 3 del artículo 3 de la Ley del Catastro).

Nuestro CD tiene claro que cuando de la descripción registral de una finca resulta la existencia de un camino “no prejuzga en modo alguno la naturaleza pública o privada del mismo”:

En el caso de ser demanial no va a obstar a la colindancia de las fincas, pudiendo dar lugar a una finca discontinua, debiendo ello resultar de su descripción (artículo 45 del Reglamento Hipotecario) lo que sería  innecesario  si es un camino privado que discurre por el interior de la finca, ya que el terreno ocupado por el mismo  formaría parte de la misma finca.

En lo que respecta al segundo defecto el registrador deniega la inscripción por el único motivo de existir oposición de titulares colindantes, limitándose a transcribir las alegaciones de los mismos, sin emitir juicio alguno de identidad de la finca.

La DG declara que tal decisión carece de motivación alguna, siendo tal insuficiencia “suficiente para estimar el recurso”, no obstante, pese a ello analizar su contenido.

En cuanto a las relativas a la invasión de una finca de propiedad privada, no se aporta documento alguno que sustente la alegación. Además, de la simple superposición de la representación gráfica alternativa sobre la cartografía catastral se aprecia que la representación que pretende inscribir no invade la parcela catastral del colindante que formula la alegación.

La segunda, referida a la invasión de dominio público, se ha de decir que al  título calificado se incorporó un certificado municipal  del que resultaba que de  los datos que constan en el inventario municipal de bienes el camino existente entre las parcelas que se agrupan no es de titularidad pública.

Además de ello tras la notificación prevenida en el artículo 199 hecha al Ayuntamiento, este manifestó expresamente que no se oponía a la agrupación y tal manifestación expresa del Ayuntamiento, junto con el hecho de no figurar un camino público en la cartografía catastral, a juicio de la Dirección “excluye cualquier duda acerca de una posible invasión del dominio público”.

Comentarios: Vemos en el presente expediente que la mera oposición del colindante no tiene por qué determinar necesariamente la denegación de la inscripción cuando las mismas resultan “contradichas por lo que resulta de la cartografía catastral y de los pronunciamientos expresos de la Administración”. También que los caminos rurales, sean de la naturaleza que sean, no suponen que las fincas sobre las que discurren sean fincas que no pueden agruparse o que no puedan figurar bajo un mismo número registral. (MGV)

359.** PARTICIÓN HEREDITARIA. ACREDITACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO.

Resolución de 16 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador titular del registro de la propiedad de Escalona, por la que suspende la inscripción de una escritura de partición de herencia.

Resumen: Transcritas en la copia de la escritura de herencia las diligencias que incorporan el CSO (Código Seguro de Operación), que acredita la veracidad y autenticidad de la diligencia de presentación telemática de la escritura, y pudiéndose acreditar a través de la Oficina Virtual Tributaria en el Portal del Contribuyente www.madrid.org, las cartas de pago del impuesto a las que se incorporan su CSO y el número completo de la Comunidad de Madrid (NCCM) que justifica la aceptación del pago por la entidad colaboradora correspondiente, que relaciona, fecha, importe ingresado y nº de autoliquidación, todo ello permite al registrador verificar la autenticidad de la liquidación y descargar la carta de pago, para su archivo, conforme exige el art 256 de la LH.

Hechos: Se formaliza la escritura de herencia de Don XXX (cuya última residencia estuvo en Madrid), en fecha 27 febrero 2020 siendo a la CA de Madrid a la que corresponde el rendimiento del Impuesto de Sucesiones. El registrador suspende la calificación de ésta, al no constar el pronunciamiento de la Oficina Gestora de la CA competente acerca del pago, exención o no sujeción del ITP e ISD.

Registrador de Escalona: Como se indica antes, se suspende la calificación de la escritura de herencia, ya que no consta el pronunciamiento de la Oficina Gestora de dicha Comunidad Autónoma, acerca del pago, exención o no sujeción del acto al impuesto de Sucesiones, sino que hace falta presentar la nota justificativa del pago, exención o no sujeción al mismo y la carta de pago sellada, todo ello en soporte electrónico o papel, en el que en el que todo ello se acredite. También se hace referencia a la necesidad de justificar el pago de la plusvalía sobre el valor de los terrenos, aunque este extremo no se recurre.

Recurrente: El notario alega que para acreditar el pago del impuesto y levantar el cierre registral, basta la diligencia o nota en la matriz, expedida por el notario, de haberse acreditado, ante el mismo, el pago del impuesto o de su presentación y reproducción en las copias autorizadas, ya que la Comunidad exige la presentación telemática del ITP y AJD y de los modelos 650 y 651 del Impto. Sucesiones y donaciones y será el justificante del presentador (el propio notario) el único medio de acreditar el pago del impuesto, y además junto a la liquidación de los impuestos, y de la inserción de la diligencia reseñada, con la documentación aportada, se encuentra la diligencia de pago y cartas de pago, con validación electrónica de la Comunidad, bajo fe notarial, y la carta de pago del impuesto a efectos del art 256 LH.

Dirección General: La DG ha reiterado además que conforme al art 254 LH para inscribir cualquier documento en el Registro es necesario, cualquiera que sea al soporte electrónico o papel, en que se aporte el correspondiente justificante de pago del impuesto, que el documento se haya presentado a la liquidación del correspondiente impuesto, y que éste haya sido objeto de autoliquidación, ya que los registradores deberán exigir la carta de pago, debidamente sellada, con la nota de justificación, exención o no sujeción que deberá expedir la oficina liquidadora.

En cuanto a la forma de la autoliquidación y acreditación del pago del ISD C Madrid ha de hacerse en forma presencial o telemática, siendo obligatoria la última a partir del 22 abril 2020, respecto de personas jcas. sujeto pasivo y personas o entidades que pertenezcan a instituciones, asociaciones o colegios profesionales de la CA Madrid, que tiene firmados convenios de Colaboración Social.

 En el presente supuesto, el sujeto pasivo es una persona física, por lo que caben los dos medios de presentación de autoliquidación y acreditación del pago, habiéndose efectuado ambos telemáticamente, y constando unidas a la escritura sendas diligencias de presentación telemática que constituyen nota de presentación a efecto de acceso al Registro (art 99.1 RDTO 1629/1991 de 8 noviembre Rto de Sucesiones y Donaciones). Dichas diligencias incorporan el CSO que acredita la veracidad y autenticidad de la diligencia de presentación telemática, pudiéndose consultar en la Oficina Virtual, Portal del Contribuyente, las cartas de pago del impuesto a las que se acompaña el CSO y el nº de la C de Madrid, que justifica la aceptación de pago por la entidad colaboradora correspondiente, todo lo que permite al registrador verificar la autenticidad de la liquidación y descargar la carta de pago (art 256 LH).

 Por tanto, figuran unidos a la escritura los documentos que acreditan el pago del impuesto,

Resolución: La DG estima el recurso y revoca la calificación registral. (JLN)

360.** CONVENIO REGULADOR. PACTO SIN TRASCENDENCIA REAL. ANOTACIÓN PREVENTIVA POR DEFECTO SUBSANABLE.

Resolución de 20 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Martorell n.º 1, por la que se suspende la inscripción de determinado pacto en un convenio regulador de los efectos de un divorcio. (ACM)

Resumen: No es inscribible la obligación futura de transmitir. La anotación preventiva por defecto subsanable, si se recurre gubernativamente, no tiene función práctica dada la suspensión del plazo de vigencia del asiento de presentación.

– Hechos: En un convenio regulador de divorcio se estipula que cuando una vivienda privativa del esposo esté inscrita a su nombre (aunque ya lo estaba desde hacía varios años), éste deberá ceder una cuota indivisa de la misma a favor de su esposa, para que luego ambos vendan la finca y se repartan el precio. Ahora se presenta la sentencia y se solicita que se inscriba una parte indivisa a favor de la esposa.

– La Registradora: obviamente y como no podía ser de otra manera,  califica negativamente, por carecer la documentación de trascendencia real (Arts 2 LH y 7 a 9 RH), por no reunir los requisitos de adquisición de la teoría del título y modo  (Art 609 CC), debiendo acompañarse el correspondiente acto de entrega o adjudicación de la participación en el inmueble basado en un negocio de cesión del que resulte la adjudicación de cuota indivisa de la vivienda;

– Los interesadosrecurren y, reconduciéndolo a un problema de título formal, exponen que la sentencia judicial es un título público y por tanto inscribible sin más, y solicitan a la DG que durante el recurso se practique anotación preventiva por defecto subsanable.

– Resolución: La DGSGFP desestima, lógicamente, el recurso y confirma la calificación:

– Doctrina
a) Es evidente que al registro no tienen acceso (Arts 2 LH y 7 a 9 RH) las promesas de ceder, las obligaciones (futuras) de transmitir, ni  los actos que no impliquen una mutación jurídico-real inmobiliaria (y ello sin entrar en temas formales sobre si el convenio regulador protocolizado es un mero documento privado);
b) Y en cuanto a la anotación preventiva por defecto subsanable señala la DG que su función es facilitar tales subsanaciones prorrogando el plazo de vigencia del asiento de presentación, lo que carece de función practica durante la tramitación del recurso gubernativo, donde ya se suspende “ex lege” (Art 323 LH) dicho plazo hasta la terminación. (ACM)

361.*** PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA. LICENCIA

Resolución de 20 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Ponteareas, por la que se suspende la inscripción de una escritura de división horizontal.

Resumen: Atribuir a los elementos privativos de la división horizontal el uso exclusivo de una determinada parcela de terreno agotando la superficie de la finca no ocupada por las edificaciones, implica una efectiva división del suelo.

Hechos: Se cuestiona si para inscribir una constitución de propiedad horizontal tumbada es necesario o no acreditar licencia administrativa de parcelación o declaración de innecesariedad, teniendo en cuenta que en el caso cuestionado hay “asignación de uso exclusivo y excluyente de una determinada porción de terreno a cada uno de los dos elementos privativos que la componen, de modo que el terreno cuyo uso se asigna a dichos elementos agota la totalidad de la superficie no ocupada por las edificaciones declaradas sobre las fincas”.

Registradora: Es necesario la licencia porque en la escritura se constituyen dos entidades con autonomía tal que les permite ser consideradas como objetos jurídicos nuevos y absolutamente independientes entre sí.

Notario: Considera que no existe fraccionamiento y alega que, además de suelo, existen más elementos comunes en la división horizontal. Incluso, “en el caso de que se considerase que se trata de una parcelación o división (…) habría prescrito la eventual infracción urbanística, al aseverar un técnico en certificado que se ha aportado que las distintas zonas llevan separadas físicamente desde hace más de seis años…”.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 La división horizontal de un inmueble no implica por sí misma un acto de parcelación, segregación u otros actos de división de terrenos, pues el régimen de propiedad horizontal parte de la comunidad de los propietarios sobre el suelo como primero de los elementos esenciales del régimen que se configura en el artículo 396 del Código Civil.

2 Por tanto, en principio no cabe la división horizontal como acto de división sujeto a licencia si no hay parcelación en sentido propio, ni asignaciones de uso exclusivo de los elementos comunes de la finca o de participaciones indivisas que den derecho a la utilización exclusiva de una porción concreta de finca.

3 Por el contrario, si la división horizontal se configura de tal modo que puede resultar equiparada a la división material de la finca hasta tal punto que sea incompatible con la unidad jurídica de la misma, a pesar de las estipulaciones de las partes, debe exigirse a efectos registrales la oportuna licencia urbanística.

4 Sobre la aplicación del art. 28.4 del TRLSyRU a los actos de parcelación, reitera la Resolución la diferencia entre los actos edificatorios y los actos que afectan al suelo. A los edificatorios les es aplicable plenamente el régimen del artículo 28.4 y no se necesita para la inscripción ningún título administrativo que justifique la no exigencia de licencia; sin embargo, a los actos de parcelación le resulta aplicable el régimen del artículo 26 de la misma Ley en cuanto a la exigencia en todo caso de título administrativo habilitante de la inscripción. (JAR)

362.*** HERENCIA. MODIFICACIÓN DE DIVISIÓN HORIZONTAL SIN EL CONCURSO DE LOS LEGATARIOS

Resolución de 20 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad n.º 1 de Santiago de Compostela, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencias, declaración de ampliación de obra y modificación de división horizontal.

Resumen: En los legados de cosa específica y determinada la propiedad del bien pasa recta vía al legatario desde la muerte del testador. Lo fundamental es que se trate de cosa o derecho “inequívocamente identificados”.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia en la que también se declara la existencia de una planta más en un edificio de la herencia con la consiguiente modificación de la división horizontal. La escritura es otorgada por la heredera única. Se da la circunstancia que en el testamento varios de los pisos y locales de dicho edificio fueron objeto de legados de cosa específica y determinada.

Registradora: Señala como defecto la no concurrencia de los legatarios, que ya desde el fallecimiento del testador son dueños de los bienes legados al tratarse de legados de cosa específica y determinada. Por ello se contraviene el principio de tracto sucesivo y la regla de la unanimidad para modificar la división horizontal.

Notario: Entiende que no es necesaria tal concurrencia porque, si bien es cierto que los legatarios son dueños del bien legado desde el fallecimiento del testador, también lo es el que pueden renunciar a sus legados. Además, al no haber inscrito sus derechos, no surge ningún obstáculo registral derivado de los principios de prioridad y tracto sucesivo.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: Los fundamentos jurídicos de la Resolución descansan en la naturaleza del legado de cosa específica y determinada (Art. 882 CC) y en las normas de la Ley de Propiedad Horizontal sobre la modificación de la división horizontal (Arts. 2, 5, 16 y 17)

NATURALEZA DEL LEGADO DE COSA ESPECÍFICA Y DETERMINADA.

En los legados de cosa específica y determinada, los legatarios adquieren su propiedad desde la muerte del testador (Art. 882 CC).

La especial naturaleza de estos legados determina que se adquiera la propiedad del bien legado «mortis causa» e «ipso iure», sin perjuicio de que deba pedir su entrega y posesión al heredero, existiendo hasta ese momento una disociación entre propiedad y posesión (STS 4 de junio de 2019).

La necesidad de entrega del bien legado por el heredero o el albacea facultado para ello –Art. 885 CC- (fuera de los casos en que tal requisito pueda dispensarse por el testador o que el legatario ya tenga el bien legado en posesión) tiene por finalidad salvaguardar los derechos de los acreedores y legitimarios fundamentalmente, además de asegurarse los herederos una limitación de su responsabilidad por deudas de la herencia (Arts. 1023 y ss CC).

Conclusión: “Por tanto, siendo que los legatarios de cosa específica adquieren la propiedad desde el mismo momento del fallecimiento del testador y que la modificación de cuotas exige el consentimiento unánime individualizado de todos los propietarios, resulta necesaria la concurrencia de los mismos para la modificación de la división horizontal”.

MODIFICACION TÍTULO CONSTITUTIVO DE LA DIVISIÓN HORIZONTAL.

Partiendo de lo dicho, la solución es terminante en cuanto a la necesaria unanimidad de todos los propietarios para la modificación de la división horizontal (Art. 5 y 17 LPH). En este sentido cita la Resolución la (Sentencia de 8 de abril de 2016, y Resoluciones de 19 de abril de 2007 y 22 de septiembre de 2009, entre muchas otras).

Conclusión: No estamos, pues, ante un problema estrictamente hipotecario sino propio del régimen sustantivo de la propiedad horizontal, pues “la modificación de la división horizontal está sujeta a unos requisitos formales y de legitimación que impiden que pueda realizarse unilateralmente por la heredera sin consentimiento de los demás interesados, puesto que se trata de una facultad integrante de su titularidad dominical”. (JAR)

363.** COMPRAVENTA. SIN DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE EN LA VENTA DEL EDIFICO EN SU CONJUNTO.

Resolución de 20 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Castuera a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: No hay derecho de adquisición preferente a favor del arrendatario de un piso o local cuando lo que se vende es el edificio en su conjunto.

Hechos: Se presenta en el registro una escritura de compraventa de un edificio compuesto de plantas baja y primera, destinadas a almacén y vivienda respectivamente, expresándose en cuanto a la situación arrendaticia que únicamente está arrendada la planta baja destinada a almacén y la vivienda está libre de arrendamientos.

Ambas partes manifiestan que en esta transmisión no cabe el ejercicio por la arrendataria de los derechos de tanteo y retracto al no ostentar un derecho arrendaticio sobre la totalidad del inmueble transmitido, sino sólo sobre una de sus partes integrantes, quedando sujeta a lo establecido en el artículo 25.7 párrafo primero de la Ley de Arrendamientos Urbanos, que excluye el ejercicio de los derechos de adquisición preferente en caso de venta del edificio en su conjunto.

El registrador suspende la inscripción por entender que el arrendatario tiene derechos de tanteo y retracto conforme a los artículos 31 y 25 de la LAU al disponer el apartado 7 del mismo que “si sobre el inmueble existiera únicamente una vivienda, el arrendatario tendrá a su favor los derechos de tanteo y retracto”,

El recurrente sostiene que la mera lectura del artículo 25, apartado 7, de la Ley lleva a concluir que al enajenarse un edificio compuesto por una vivienda y un local, la parte arrendataria no tiene  derecho de retracto sobre el inmueble vendido.

Y frente al criterio del registrador, afirma que tal norma debe ser entendida que se refiere a la venta de un edificio que solo contiene una única vivienda (o local) y en la que la retrayente vendría obligada a la compra de lo accesorio (trasteros, cochera…).

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación impugnada.

Doctrina: Se entiende que de los artículos 3125.7 de la Ley de Arrendamientos Urbanos resulta inequívoco “que no hay lugar a los derechos de tanteo o retracto cuando el local arrendado se vende conjuntamente con los restantes locales o viviendas propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble”.

Lo anterior ha sido reconocido por abundante jurisprudencia, que reconoce únicamente el derecho de retracto para el caso de que en el inmueble sólo existiera una vivienda o un local.

Comentarios: Una de las claves que nos da la jurisprudencia para determinar si hay o no derecho de adquisición preferente es la existencia de “identidad entre el inmueble vendido y el que es objeto del derecho de adquisición preferente”, y en el caso de la excepción relativa a la venta del inmueble en su conjunto, además de la diferencia entre lo que se vende y la cosa arrendada, se justifica porque la misma  “permite que el nuevo adquirente, propietario de todo el inmueble, pueda desarrollar plenamente el destino económico y la explotación del mismo, como facultad normal o natural del propietario”. (MGV)

365.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA HABITUAL POR EL 60% DEL VALOR DE TASACIÓN CON DEUDA INFERIOR AL 70%

Resolución de 20 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 17, por la que se suspende la inscripción de un decreto dictado en ejecución hipotecaria por el que se adjudica al ejecutante la vivienda habitual de deudor ejecutado. (ACM)

RESUMEN: Ejecución hipotecaria sobre vivienda habitual con deuda inferior al 70% de tasación: no puede adjudicarse por el 60% del valor de tasación SIN que quede totalmente saldada la deuda del ejecutado por todos los conceptos.

– HECHOS:  En un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria sobre una VIVIENDA, la deudora durante el proceso paga algunas cantidades al banco, de manera que la deuda minora por debajo del 70% del valor de tasación. La subasta queda desierta, y se adjudica la vivienda a la acreedora ejecutante por el 60% del valor de tasación (art 671 LEC), en vez de por el 70%, y ello SIN dar carta de pago de TODA la cantidad debida por todos los conceptos, con lo que el deudor que rebajó algo de la deuda, sigue debiendo la diferencia (que no debería y se habría extinguido si la deuda fuera superior al 70%).

El art 671 LEC dice: «Subasta sin ningún postor. Si en la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de los 20 días siguientes al del cierre de la subasta, pedir la adjudicación del bien. Si no se tratare de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación por el 50% del valor por el que el bien hubiera salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70% del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60% … ».

– La REGISTRADORA titular y el SUSTITUTO califican negativamente, conforme a la R. de 12 mayo 2016, por entender que con una interpretación correctora del art 671 LEC no cabe en estos casos que el acreedor se adjudique la finca por menos del 70% del valor de tasación y no dé carta de pago de todo debido por todos los conceptos.

– El acreedor ejecutante recurre oponiendo la literalidad del art 671 LEC, cuyo contenido se ha cumplido escrupulosamente y sin que pueda cuestionarse por un órgano no legislativo ni jurisdiccional.

– Resolución: La DGSGFP desestima el recurso y confirma la calificación;
– Doctrina: Reitera la R. de 12 mayo 2016, que a su vez se basa en su ya consolidada doctrina sentada en las RR. de 20 Septiembre 2017 y de 16 febrero 2018 (y reiterada en las RR de 16 de febrero, 23 de marzo20 abril26 de octubre15 noviembre 2018, de 22 febrero, de 22 y 28 marzo, de 13 junio 2019, 8 noviembre 2019 y de 8 enero, 12 marzo y 20 julio 2020) entendiendo que el art 671 LEC  requiere una interpretación ponderada correctora, teleológica, finalista y sociológica (Art 3 CC)  para que no se dé la paradoja de que el deudor que debe menos y haga un esfuerzo para minorar su deuda, resulte de peor trato y más perjudicado que el que debe más, por lo que en estos casos, debiendo menos del 70% del valor de tasación, el acreedor solo puede adjudicarse la vivienda por el 60% dando plena carta de pago; y si no desea esa suerte de “dación en pago”, el acreedor dispone de otros remedios procesales para reclamar su deuda. (ACM)

366.*** ANOTACIÓN PREVENTIVA MEDIANTE ACUERDO TRANSACCIONAL. NUMERUS CLAUSUS ART 42 LH IMPIDE AUTONOMIA VOLUNTAD.

Resolución de 20 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alicante n.º 3, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva. (ACM)

Resumen: Las anotaciones preventivas son un numerus clausus de supuestos que no admiten figuras atípicas ni pueden desnaturalizar la estructura del registro y menos por la sola autonomía de la voluntad de los interesados.

– Hechos: En una transacción (homologada judicialmente) se pacta la resolución por incumplimiento parcial de una permuta de solar (aún inscrito a favor del cedente inicial)  por obra futura, conviniendo en que si el cedente transmitiera de nuevo la finca a un 3º, en el plazo de 5 años, deberá indemnizar al permutante constructor (que incumplió parcialmente) una determinada cantidad en concepto del valor de la parte de obra que sí realizó. Para ello pactan en el documento transaccional que se extenderá sobre la finca una anotación preventiva comprensiva de tal convención, y que tendrá una vigencia de 5 años y 3 meses (tras los cuales se cancelará por caducidad). Ahora se presenta el Auto judicial homologando la transacción y ordenando la extensión de la Anotación Preventiva.

– La  Registradora:  califica negativamente:
   – Por NO encajar en ninguno de los supuestos del  Art 42 LH, que constituye un “numerus clausus” de casos, y aunque la DGRN adopta una interpretación amplia del nº 1  y admite cualquier demanda que aunque sea parcialmente sea susceptible de causar alguna mutación registral, no es el caso que nos ocupa, donde se trata de una pura reclamación de cantidad eventual y futura, y donde no se produce ninguna alteración jurídico-real inmobiliaria ni se decreta el embargo del bien, su secuestro, prohibición de disponer…
    – Y porque la homologación de la resolución del contrato privado (que como tal no puede acceder a Registro), no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo ().

– El ABOGADO del interesado recurre y centra toda su argumentación en el aspecto formal, sobre titulo inscribible, de los documentos judiciales de homologación de transacciones, que serían siempre inscribibles y más en este caso, en que a juicio del recurrente, la anotación preventiva sí tendría “trascendencia real” por tratarse de un “reconocimiento de deuda” que supone una “obligación real que pesa sobre la finca como carga real o como condición” (sic).

– Resolución: La DGSGFP desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina:               
a) Reitera su doctrina sobre el listado cerrado, “numerus clausus” del Art 42 LH y la necesidad, aunque flexible, de que directa o indirectamente la sentencia acabe produciendo alguna mutación jurídico-real inmobiliaria susceptible de publicidad registral, lo que NO SE DA en el caso, en que se reclama una simple suma de dinero, no actual sino eventual y futura:

b) La anotación pretendida NO encaja en ninguno de los supuestos legales:
     1) No en el nº 1 Art 42 LH (de Demanda) porque el Auto no inicia un procedimiento (ya no hay demanda)  sino que lo extingue o termina, y porqué se refiere una deuda eventual y futura, que carece de trascendencia real, en cuanto a la titularidad de las fincas y que no es susceptible de producir ninguna alteración en la situación registral;
     2) Tampoco encaja en el nº 2 Art 42 LH (de Embargo) porque (aún) no se ha incumplido ni impagado ninguna obligación, y no cabría una anotación de embargo por un hipotético incumplimiento futuro.
     3) Tampoco en el nº 3 Art 42 LH (sentencia ejecutoria de condena) porque aquí NO hay ninguna condena, solo la homologación judicial de un acuerdo privado transaccional que pone fin a un procedimiento;
     4) Tampoco encaja en el nº 4 Art 42 LH pues NO se ha ordenado el secuestro o la prohibición de enajenación de la finca;
     5) Tampoco se incardina en el caso del Art. 524-4 LEC que prevé anotación preventiva para asegurar la ejecución provisional de Sentencias NO firmes (pero en el caso sí lo es);
     6) Ni en la cláusula de cierre del 10 Art 42 LH que permite practicar anotaciones previstas en otras Leyes, y así, el Art. 727 LEC permite «otras anotaciones registrales, en caso de que la «publicidad registral sea útil» pero se refiere a la adopción de “medidas cautelares”, lo que tampoco se da en el caso (donde el procedimiento ya ha terminado y no hay ningún incumplimiento actual).

Pero sobre todo porque no caben anotaciones preventivas que alteren la estructura o principios hipotecarios y registrales básicos (aquí no se produce ni se producirá ninguna mutación jurídico-real inmobiliaria)  y/o que queden al arbitrio de la voluntad de las partes contra lo previsto en la LH (p.ej. la pretendida duración de 5 años y 3 meses).

 Así, en la propia LEC hay preceptos que permiten al registrador calificar negativamente documentos judiciales ante “obstáculos del registro” (Art 100 RH) cuando se vulneren los principios registrales: Art. 522-1 LEC señala la excepción consistente en «que existan obstáculos derivados del propio Registro conforme a su legislación específica»; o el Art. 738 LEC señala que «si se tratare de la anotación preventiva se procederá conforme a las normas del Registro correspondiente».

c) La DG señala a los interesados que hubieran podido garantizar tal obligación de pago mediante hipoteca, pero en acuerdo transaccional no se estipula ninguna garantía real. (ACM)

367.() EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN POR DEBAJO DEL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN.

Resolución de 20 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador titular del registro de la propiedad de Alicante n.º 5, por la que suspende la inscripción del decreto de adjudicación y del mandamiento de cancelación de cargas, dictados en autos de ejecución hipotecaria (ACM)

RESUMEN: Ejecución hipotecaria: tanto si la subasta queda desierta como si hay otros postores, y se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación.

– HECHOS: En un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria sobre una VIVIENDA NO HABITUAL, la subasta queda desierta, y se adjudica a la acreedora ejecutante, en pago de la cantidad debida por todos los conceptos, la cual es inferior al 50% del valor de tasación de la finca.

– El REGISTRADOR califica negativamente, conforme a las RR. DGRN de 20 Septiembre 2017 y de 16 febrero 2018, por entender que una interpretación conjunta del art 671 LEC con el art 651 LEC y el Ppio del principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (Art 24 CE-78) impiden que la adjudicación de una finca sea inferior al 50% de su valor de tasación.

– El acreedor ejecutante recurre oponiendo la literalidad del art 651 LEC, que se refiere solo a los bienes muebles (estableciendo un límite del 30%) y del art 671 LEC que no contempla tal limitación genérica, y únicamente limita el valor de adjudicación cuando se trata de la vivienda habitual del ejecutado (60% valor de tasación) lo que resultaría además del art 670-4 LEC y de la Disp. Adic. 6ª LEC .

  – Resolución: La DGSGFP desestima el recurso y confirma la calificación;
  – Doctrina: Reitera su ya consolidada, doctrina sentada en la R DGRN de 20 Septiembre 2017 y las RR de 16 de febrero, 23 de marzo20 abril26 de octubre15 noviembre 2018, de 22 febrero, de 22 y 28 marzo, de 13 junio 2019, 8 noviembre 2019 y de 8 enero, 12 marzo y 20 julio 2020, señalando, conforme al Ppio Gral de rechazo al enriquecimiento injusto o sin causa en nuestro Ordenamiento, y a una interpretación conjunta (Art 3 CC) del art 671 LEC con el art 651 LEC, que tanto si la subasta queda desierta como si hay otros postores, y se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación, salvo en el caso específico y con el procedimiento especial previsto en el art 670-4 “in fine” LEC. 

Recuerda la DGRN la necesidad de que la calificación tenga en cuenta el procedimiento especial previsto en el art 670-4 “in fine” LEC, que prevé la posibilidad de aprobar el remate por una cantidad inferior, pero también que el Secretario judicial … oídas las partes, resuelva sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor … las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga …  y el beneficio que de ella obtenga el acreedor…. Cuando el Secretario judicial deniegue la aprobación del remate, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente». Por tanto el registrador debe calificar tal extremo y exigir que se le aporte la documentación necesaria para ello, pues de no hacerlo la DGRN revoca tales calificaciones determinando la inscribibilidad directa del remate. (ACM)

368.*** HIPOTECA DE LOCAL COMERCIAL SIN QUE CONSTE SI EL PRESTATARIO ES CONSUMIDOR. FORMA DE SUBSANAR DEFECTOS DE TRANSPARENCIA Y  FALTA DE ACTA PREVIA.

Resolución de 27 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Oviedo n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Resumen: En el caso de hipoteca de locales por persona física consumidora es aplicable la LCCI 5/2019 y por ello tiene que haberse seguido todo el procedimiento de transparencia y otorgado el acta notarial previa. Si el hipotecante es un no consumidor tiene que manifestarlo en la escritura pues es una situación de hecho. Es posible subsanar este tipo de defectos por falta de transparencia y por tanto salvar la ineficacia del contrato, siempre que se otorgue una escritura confirmatoria de la primera con novación modificativa, en su caso, de las cláusulas que hayan de adaptarse a dicha ley.

Hechos: Una persona física compra dos locales comerciales y concierta un préstamo con garantía hipotecaria para financiar su adquisición. No se otorga el acta previa en la idea de que es una operación no sujeta a la Ley 5/2019 ya que lo adquirido no se destina a uso residencial.

El registrador suspende la inscripción pues considera aplicable la citada ley.

El notario recurre y alega que el bien hipotecado no tiene carácter residencial y que, en todo caso, el adquirente actúa como empresario pues en la escritura de compraventa se subroga como parte arrendadora de dicho local y, según la normativa fiscal los arrendadores de locales son empresarios.

La Dirección General desestima el recurso.

Doctrina: Se remite a su criterio contenido en la Instrucción de 20 de Diciembre de 2019 del que resulta que la Ley 5/2019 es aplicable a personas físicas consumidoras que hipotecan inmuebles  con independencia de que su destino sea o no residencial.

Respecto de la acreditación del  carácter de no consumidor en la escritura, al tratarse  de una situación de hecho o incluso intencional, es necesaria la manifestación de las partes sobre la concurrencia o no del carácter de consumidor del prestatario

Rechaza los argumentos del notario que considera que el hipotecante es un no consumidor al ser inmediatamente después arrendador del local hipotecado, pues el concepto de consumidor no lo determina la normativa fiscal, incluso aunque el arrendador de un local comercial tenga que darse de alta a efectos fiscales como arrendador, repercutir el IVA, etc. Hay que acudir para ello a lo dispuesto en el artículo 3 del Real Decreto legislativo 1/2007 que considera como consumidor o usuario  a  «las personas físicas o jurídicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión».

En cuanto a la forma de subsanación de la escritura de préstamo hipotecario defectuoso, si se consideró en su gestación y en la escritura firmada que no era aplicable la Ley 5/2019, se remite a la doctrina contenida en la Resolución de 19 de Mayo de 2017 y concluye que es posible subsanar a pesar de ser ineficaz el contrato, y el prestatario puede optar por:

1.- Otorgar una escritura confirmatoria, en su caso con novación modificativa adecuando a la ley las cláusulas que no lo estuvieran, en la que los deudores, después de ser advertidos expresa y especialmente por el notario autorizante sobre la no vinculación de las cláusulas no transparentes, decidan confirmar la subsistencia del contrato con sujeción a la Ley 5/2019, con aplicación de las normas sobre transparencia material establecidas en ella, evitando así la restitución de las prestaciones mutuas por ser más ventajosa esta opción que la  derivada de la situación de ineficacia del contrato.

2.- Otorgar una escritura de novación extintiva en la que se declare ineficaz el préstamo ya firmado y se concierte un nuevo préstamo, incluso idéntico al primero, previo cumplimiento de las obligaciones de transparencia y otorgamiento del acta previa.

También puede optar por declarar ineficaz el contrato y por ello devolverse mutuamente las partes lo ya recibido (el importe del total préstamo en el caso del prestatario). (AFS)

369.() HIPOTECA CONSTITUIDA A FAVOR DE SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA. APLICABILIDAD O NO DE LA LEY 5/2019

Resolución de 27 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de Albocàsser-Morella a inscribir una escritura de constitución de hipoteca.

Ídem que la 339 de este mismo mes.   (AFS)

371.* RECTIFICACIÓN DEL CARÁCTER PRESUNTIVAMENTE GANANCIAL CON QUE SE INSCRIBIERON CIERTAS PARTICIPACIONES INDIVISAS

Resolución de 27 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Celanova, por la que se suspende la rectificación de una inscripción.

Resumen: La rectificación del carácter ganancial de un bien requiere, o acreditar fehacientemente los hechos de los que resultaría no aplicable el régimen de gananciales, o bien contar con el consentimiento de aquellos cuya posición jurídica sea vea afectada por el pronunciamiento registral, o bien resolución judicial en la que estos hayan tenido la posibilidad de intervenir.

Hechos: Se solicita la rectificación del carácter con el que figuran inscritas las participaciones indivisas de determinadas fincas.

Dichas participaciones figuran inscritas con carácter presuntivamente ganancial, habiéndose adquirido por título de compraventa en virtud de elevación a público de documento privado de compraventa, en el que constaba que el estado civil del adquirente era de casado.

La registradora estima improcedente la rectificación, al entender que a su juicio no existe error en la práctica de la correspondiente inscripción.

El notario solicitante de la rectificación y autorizante de la escritura de elevación a público recurre alegando que en el caso que nos ocupa se produce una transmisión de cuotas entre partícipes de una comunidad hereditaria y que en la escritura no se manifestó que la adquisición se hacía para la sociedad de gananciales.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: Nuestro Centro Directivo considera “que no concurre causa alguna que justifique la rectificación del contenido del Registro” por dos motivos:

Por no concurrir el consentimiento de la registradora, ni el de aquellas personas a quien el asiento reconoce algún derecho, ni la oportuna resolución judicial (artículo 217 de la Ley Hipotecaria).

Y por no aportarse un documento fehaciente, independiente de la voluntad de los interesados, del que resulte el hecho susceptible de provocar la alteración del Registro, ya que si se tiene no es necesaria la aplicación del artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria, pues bastará para llevar a cabo la subsanación tabular la mera petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido pero en este caso ocurre contrario ya que del título público aportado con la solicitud de rectificación y que provocó la inscripción, resulta que la interesada compareció en estado de casada y que el precio fue satisfecho al vendedor.

Y como se ha reiterado en otras ocasiones, en el ámbito del Registro  para destruir la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil, se requiere que en las adquisiciones a título oneroso, se justifique el carácter privativo del precio o contraprestación mediante prueba documental pública suficiente, sin que la mera afirmación de la procedencia privativa del dinero empleado sea suficiente dado, sobre todo, el carácter fungible del dinero (artículo 95 del Reglamento Hipotecario y al margen del supuesto de confesión de privatividad por el consorte.

Comentarios: Nos encontramos en este expediente ante un supuesto que se repite mucho en nuestros registros ante disoluciones de comunidades de bienes adquiridos por herencia en que el adquirente casado en gananciales pretende inscribirse las cuotas adquiridas en la disolución con carácter privativo cuando ha habido pago en metálico y sin probarse, como se exige hipotecariamente, el carácter privativo del dinero invertido.(MGV)

372.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA FLOTANTE POR CADUCIDAD. ADVERTENCIA AL RECURRENTE DE NO ACREDITAR LA REPRESENTACIÓN. 

Resolución de 27 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registro de la propiedad de Albaida, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca por caducidad.

Resumen: Es posible la cancelación por simple instancia de una hipoteca flotante del art. 153 bis de la LH, una vez vencido su plazo de duración o sus prórrogas, en su caso,  pactadas en la escritura de hipoteca. El registrador ha de apercibir al recurrente que, si no acredita la legitimación se le tendrá por desistido.

Hechos:  Consta inscrita en el registro una hipoteca flotante en la que “al amparo de lo establecido en el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria”, se constituye una hipoteca de máximo por plazo de siete años, a cuyo vencimiento se entenderá prorrogado tácitamente por un año hasta un máximo de cinco anualidades más, salvo que alguna de las partes notifique notarialmente a la otra su voluntad en contra por correo certificado con acuse de recibo, al menos sesenta días antes del vencimiento de cada periodo anual”. La hipoteca ya no consta inscrita a favor del primitivo acreedor sino de un cesionario del mismo, que no es entidad financiera.

Al margen de la hipoteca consta nota de expedición de certificación de cargas, cancelada en enero de 2020.

Ahora se presenta en el registro competente una instancia, junto con acta de notificación por la que el titular registral de la finca gravada notifica a la entidad acreedora, no a la cesionaria vigente, su voluntad de que no se prorrogue tácitamente la garantía hipotecaria. Por ello se solicita la cancelación por caducidad de la hipoteca de máximo al entender que con esa notificación el plazo de la hipoteca quedaba terminado.

El registrador no admite la cancelación por los siguientes motivos:

  1. No puede cancelarse en documento privado una hipoteca. Artículo 3 de la Ley Hipotecaria y 33 RH.
  2. Por falta de tracto sucesivo, al figurar la hipoteca que se pretende cancelar a favor de la mercantil «Gandara SV», por cesión. Además, no se puede cancelar un derecho sin el consentimiento del titular registral, en este caso el acreedor hipotecario.

La presentante interpone recurso en nombre y representación del titular registral sin manifestar ni acreditar título alguno que acredite las facultades representativas, alegando que estamos ante uno de los supuestos de cancelación automática del artículo 82.2 y 5 de la ley hipotecaria.

La registradora le solicita que acredite la representación.

A ello se contesta por correo electrónico manifestando que el recurso se interpone por el  titular registral y se firma por el mismo, “careciendo la necesidad de representación para presentarlo, pues lo que se requiere es que la interposición sea efectuada por el titular, siendo el presentador un mero mandatario”,

Por ello la registradora entiende que no se acredita la representación solicitando se inadmita el recurso.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Lo primero que hace la DG es examinar si el recurso debe ser o no admitido. Sobre ello y aunque reconoce que conforme al art. 325 de la LH el presentante carece de legitimación para interponer el recurso, estima que la notificación que le hizo el registro omitió lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, es decir apercibir al recurrente que si no se le acreditaba la legitimación se le tendría por desistido de su petición.

Por ello entra en el fondo del problema planteado y dice que lo primero que debe hacerse es determinar la naturaleza de la hipoteca cuya cancelación se pretende. Tras su examen llega a la conclusión de que no es una hipoteca en garantía de cuenta de crédito sino una hipoteca de máximo de las denominadas flotantes del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria.

Por ello el plazo pactado  “no se establece como un plazo de duración de una cuenta corriente, sino que expresamente se indica que «(…) la hipoteca se constituye por plazo de siete años, a cuyo vencimiento se entenderá prorrogada tácitamente por un año hasta un máximo de cinco anualidades más, salvo que alguna de las partes notifique notarialmente a la otra su voluntad en contra por correo certificado con acuse de recibo” , al menos sesenta días ante ya que “el plazo estipulado no lo es del crédito sino de la hipoteca y, “por tanto, la inscripción respectiva podrá cancelarse por caducidad llegado el término pactado o la última de sus prórrogas posibles (artículos 82, párrafo 2, y 153 bis de la Ley Hipotecaria).

De los términos dimanantes de la escritura de préstamo hipotecario anteriormente expuestos, se concluye que la hipoteca de que se trata tiene la naturaleza de «máximo flotante» y, en consecuencia, el asiento registral de derecho real de hipoteca es susceptible de cancelación de caducidad al transcurrir el plazo convenidos del vencimiento de cada periodo anual. (…)”. En definitiva, que en la hipoteca flotante “no existe la accesoriedad propia del resto de las hipotecas que garantizan una única obligación” por lo que el pacto de duración de la hipoteca es esencial, debido a que “la duración de las distintas obligaciones garantizadas puede no coincidir entre sí, e incluso ser desconocida en el momento de constitución de la hipoteca flotante por incluir ésta la garantía de obligaciones futuras aun no nacidas ni pactados sus términos definitorios”.

Por tanto, para su cancelación no es necesario ni escritura pública ni consentimiento del acreedor siendo suficiente “la solicitud de cancelación en instancia privada firmada por el titular registral del dominio o cualquier derecho sobre la finca gravada”.

Pasa ahora a analizar la DG el efecto que sobre la posible cancelación de la hipoteca tiene la existencia de una nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas y su cancelación.

Parte la DG de la resolución de 27 de enero de 2014, respecto del supuesto de cancelación de la hipoteca al amparo del párrafo 5.º del artículo 82 de la Ley hipotecaria, constando en el Registro de la Propiedad la nota marginal de haberse expedido certificación de cargas; sobre ello dice que caben dos posibilidades:  “a) Que la nota marginal se expida después de haber vencido el plazo de vencimiento de la obligación garantizada. En este caso, la nota interrumpe el plazo de prescripción de la acción hipotecaria (artículo 1973 del Código Civil). Y b) que la nota marginal se extienda antes de haber vencido la obligación garantizada. En este supuesto, nada interrumpe la nota, pues ningún plazo de prescripción habrá nacido previamente”.  Y añade “respecto de la particularidad de hallarse cancelada la nota marginal de expedición de certificación de cargas, que concurre en este supuesto, la misma resolución citada señala que caben tres posibilidades: a) que la fecha de inicio de la prescripción de la acción hipotecaria sea la del vencimiento de la obligación garantizada; b) que la fecha a partir de la cual haya que contar los veintiún años exigidos por el artículo 82 de la Ley Hipotecaria sea la del mandamiento de cancelación de la nota marginal; y c) que los veintiún años deben contarse desde la fecha en que la nota marginal se extendió, que es por la que se inclinó este Centro Directivo”. No obstante concluye que esta doctrina no puede aplicarse a las hipotecas flotantes “por cuanto en éstas la caducidad del asiento registral no se encuentra condicionada a la presunción de prescripción de acción real hipotecaria (y consecuentemente a que aparezca posteriormente al cierre de la cuenta corriente o al último plazo del préstamo una nota marginal de inicio de la ejecución hipotecaria); sino que opera de forma automática llegado el término pactado en la escritura de constitución de la hipoteca, salvo que en ese momento constaré en el Registro de la Propiedad la nota marginal de expedición de la certificación registral de dominio y cargas a efectos ejecutivos”.

Por tanto. cancelada la nota se puede solicitar “inmediatamente esa cancelación por caducidad de la inscripción, salvo que se hubieren previsto prorrogas al plazo de duración de la hipoteca, en cuyo caso deberá estarse a lo que se hubiere convenido al respecto…”,

En cuanto al pacto de no prórroga, dicho pacto es perfectamente válido pues como se dijo en la resolución de 10 de septiembre de 2019, “si bien es admisible que el derecho real de hipoteca se constituya por una duración determinada (ver artículos 513.2, 529, 546.4 y 1843.3 del Código Civil), y consiguientemente sea posible la cancelación de la inscripción de hipoteca por caducidad, dicha cancelación ha de sujetarse a lo que, además del transcurso del plazo, hubieran eventualmente convenido las partes”. Por consiguiente, para cancelar la hipoteca no basta “con que así lo solicite el hipotecante, mediante instancia, una vez transcurrido el plazo pactado, sino que deberá aquél ajustarse a lo pactado al tiempo de constituir la hipoteca y acompañar la citada acta de notificación”.

Ahora bien, en este caso, esa notificación de no prórroga se notificó a la titular de la hipoteca por fusión del primitivo acreedor hipotecario, dándose ahora la circunstancia de que por cesión el crédito hipotecario está inscrito a favor de una tercera entidad, y por ello “dado que ningún convenio entre las partes con relación a la hipoteca puede tener efectos contra tercero si no se hace constar en el Registro (véase artículo 144 LH) respecto de dicho cesionario el plazo de duración de la hipoteca debe entenderse prorrogado”. Concluye la DG diciendo “en el supuesto que nos ocupa, al no haberse presentado en su momento el acta de notificación y cancelación de la hipoteca, para poder proceder ahora a la cancelación solicitada será necesario bien el consentimiento expreso del titular registral en el momento en que se pretenda, bien sentencia firme dictada en procedimiento judicial en el que haya sido parte dicho titular registral (artículo 82.1 Ley Hipotecaria), o bien, en este supuesto concreto, una nueva acta de notificación dirigida a la mercantil titular registral de la hipoteca y referida al siguiente período anual de prórroga”.

Comentario: De esta resolución, clarificadora de la cancelación de hipotecas sometidas a plazo de duración, obtenemos varias conclusiones: primera, que cuando en cualquier expediente o procedimiento registral solicitemos algún documento complementario se debe incluir la advertencia de que de no presentarse se tendrá por desistido el peticionario; segunda, que en una hipoteca flotante en garantía de multiplicidad de operaciones crediticias, se debe establecer un plazo de duración, prorrogable o no, y que vencido dicho plazo, la hipoteca puede ser cancelada a instancia del dueño de la finca afectada; tercero, que si existe nota marginal de expedición de certificación y esta está cancelada, la nota para nada influye en la posibilidad de cancelación de la hipoteca; cuarta, que si por pacto el vencimiento de la hipoteca se subordina a una especial notificación al acreedor, esa notificación debe hacerse al último titular del crédito hipotecario. (MGV)

373.*** DIVISIÓN HORIZONTAL. ACREDITACIÓN DE LA ANTIGUEDAD DE LA CONSTRUCCIÓN

Resolución de 28 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 11, por la que se suspende la inscripción de la división horizontal de una finca.

Resumen: Para inscribir una división horizontal por antigüedad se precisa que los documentos que la acrediten refieran dicha antigüedad no solo a la edificación sino a la configuración del edificio que se pretende inscribir, con una descripción individualizada de cada elemento al menos respecto a superficie construida y su uso.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de la división horizontal de una finca de la que resultan seis viviendas, cinco trasteros, dos almacenes y una oficina. La división se hace por antigüedad, centrándose el debate en los documentos aportados para acreditar dicha antigüedad: certificado técnico acreditativo de la antigüedad y certificación catastral).

Registradora: Suspende la inscripción porque entiende que no se acredita la antigüedad con ninguno de los documentos aportados.

Recurrente: Entiende que es inscribible la división horizontal por antigüedad (Art. 28.4 TRLSyRU) en base a la documentación presentada. Además, aporta un documento de la compañía eléctrica acreditativa de la existencia de suministros individuales para cada departamento desde hace más de diez años.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

I SOBRE EL CERTIFICADO TÉCNICO.

Sin perjuicio de que un certificado de técnico es instrumento hábil para acreditar la antigüedad pretendida, en el caso concreto cuestionado “no puede considerarse suficiente (…) dado que se limita a certificar que el edificio se encuentra dividido hace más de diez años en diferentes plantas y estancias, y se limita a describir las superficie construida, con y sin elementos comunes, y útil de cada una de las plantas semisótano, baja, primera, segunda y tercera (…) sin embargo, no hace descripción individualizada de cada elemento, al menos respecto a superficie construida y uso, por lo que no puede considerarse suficiente para acreditar la configuración independiente de los distintos elementos y su antigüedad, a los efectos del artículo 28.4 de la Ley de Suelo y conforme a la doctrina de este Centro Directivo…”.

Debe entenderse que el criterio de inexigibilidad de licencia a efectos registrales para la configuración independiente de los distintos elementos edificatorios de un edificio, cuando suponga un incremento respecto a los que consten en la declaración de obra nueva, debe pasar por una cumplida acreditación de la descripción de los mismos y su antigüedad, pues de otro modo sería fácilmente eludible el requisito de autorización impuesta por la normativa urbanística

II SOBRE EL DOCUMENTO DE LA EMPRESA SUMINISTRADORA DE LA ELECTRICIDAD.

No se considera suficiente medio probatorio la documentación de la empresa suministradora (que acredita suministros individuales con antigüedad superior a diez años entre los distintos elementos objeto de la división horizontal) pues “no se encuentra entre los medios de acreditación admitidos a efectos registrales por el citado artículo 28.4 de la Ley de Suelo, sin perjuicio de que puedan ser invocados ante otras instancias”.

III SOBRE LA CERTIFICACIÓN CATASTRAL.

Igual que ocurre con la certificación técnica, mediante la información catastral también es posible acreditar los departamentos independientes del edificio, el uso de cada uno de ellos y su antigüedad, a los efectos del artículo 28.4 TRLSyRU.

Sin embargo, aunque en la certificación catastral aportada se acredita la configuración independiente y descripción de cada uno de los elementos constructivos, no detalla suficientemente la antigüedad de esa configuración, dado que sólo consta genéricamente el año de la construcción principal, o en su caso, de reconstrucción o rehabilitación integral. (JAR)

374.*** HIPOTECA SOBRE VIVIENDA. CORREO ELECTRÓNICO DE HIPOTECANTE NO DEUDOR Y AVALISTA

Resolución de 28 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Málaga n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Resumen: La constancia de una dirección de correo electrónico del garante es un requisito para la inscripción registral de la escritura.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de un préstamo hipotecario concedido a dos personas físicas en el que, en garantía del mismo, otra persona constituye hipoteca sobre su vivienda habitual y afianza la totalidad de la deuda. En la escritura se hace constar la dirección de correo electrónico de la parte prestataria.

Registrador: Suspende la inscripción porque considera necesario para la práctica de las comunicaciones que debe hacer que conste en la escritura una dirección de correo electrónico del hipotecante no deudor y avalista.

Notario: Alega que la Ley 5/2019 sólo exige que se haga constar una dirección de correo electrónico del prestatario, pero no del hipotecante no deudor ni del avalista.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 Mediante la constancia de la dirección de correo electrónico del prestatario en la escritura (según la disposición adicional octava de la Ley 5/2019) se pretende facilitar que el notario y el registrador de la propiedad puedan cumplir sus respectivas obligaciones de remitir telemáticamente y de forma gratuita copia simple de la escritura (el notario), y la remisión telemática y gratuita al prestatario de la nota simple literal de la inscripción practicada y de la nota de despacho y calificación, con indicación de las cláusulas no inscritas y con la motivación de su respectiva suspensión o denegación (el registrador).

2 La importancia de este comunicación telemática ha sido tratada también por Dirección General en su Instrucción de 20 de diciembre de 2019, sobre la actuación notarial y registral ante diversas dudas en la aplicación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en la cual añadió que «por ello, la indicación de la dirección de correo electrónico, que la ley impone con carácter obligatorio al notario (disposición adicional octava) y que tiene una clara importancia para el prestatario o garante, en la medida en que permitirá la recepción por los mismos de la información concreta sobre los términos en que ha quedado constituida la garantía hipotecaria, se convierte en un requisito para la inscripción registral de la escritura».

Conclusión: Según esta interpretación que, por lo demás, se ajusta a lo establecido en el artículo 15.4 de la Ley 5/2019, según el cual «(…) las normas de protección al prestatario previstas en la presente Ley se extenderán a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo», debe concluirse que también la constancia de una dirección de correo electrónico del garante es un requisito para la inscripción registral de la escritura. (JAR)

375.** HERENCIA SUJETA A LA LEY SUCESORIA ALEMANA. CERTIFICADO REGISTRO DE ACTOS DE ÚLTIMA VOLUNTAD EXTRANJERO

Resolución de 28 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Oliva, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad conyugal y adjudicación de herencia. (IES)

Resumen.- Es necesario aportar, si existe, Certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad del Estado cuya ley rige la sucesión.

Hechos,.- Debe decidirse si es o no inscribible una escritura de liquidación de gananciales y adjudicación de herencia en la que  la causante de nacionalidad española, tenía su residencia en Alemania, donde falleció el 25 de julio de 2016; se acompaña el Certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad español, resultando de este último que había otorgado un único testamento en España el día 2 de septiembre de 1996, que es el que sirve de base a la referida adjudicación de herencia. Según consta por diligencia en la misma escritura, la ley aplicable a la sucesión de la causante es la ley alemana.

Registrador.-  El registrador suspende la inscripción porque, habiendo fallecido la causante siendo residente en Alemania,  no resulta acreditado si la causante testó allí, mediante el correspondiente Certificado de Últimas Voluntades. Cita los artículos 76 y 78 del Reglamento Hipotecario y el Reglamento (UE) n.º 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012.

Notario.- El notario recurrente alega que los artículos 76 y 78 del Reglamento Hipotecario se refieren únicamente al certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad de España y el ordenamiento jurídico español no impone al notario que exija la presentación de otros certificados de registros de actos de última voluntad de otros países.

Dirección General.– Desestima el recurso y confirma la calificación y distingue entre: las herencias causadas antes de la aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012,  en las que  debe aportarse el justificante o certificado del registro extranjero que recoja los títulos sucesorios otorgados por el causante o bien la acreditación de que, conforme al derecho material aplicable a la sucesión, (entonces ley nacional, art.9.8CC), no existe tal sistema de registro (vid. Resoluciones de 28 de julio de 2016 y 11 de enero y 2 de febrero de 2017, todas ellas con base en las anteriores de 1 de julio y 13 de octubre de 2015).

Actuación que redunda en una mayor seguridad de la declaración notarial. Así lo entendió este Centro Directivo en la Resolución del Sistema Notarial de 18 de enero de 2005, confirmada su doctrina por la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 30 de junio de 2015.

Herencias tras la plena aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012. La norma europea presenta un tratamiento especial de las disposiciones «mortis causa» –artículos 1.3, 3.1.b),.c) y d) y 24 a 28–. Esta normativa conduce a la regulación de la validez material y formal de la disposición «mortis causa», con base en la ley presuntiva, que remite a la ley que se aplicaría, conforme a los artículos 21 y 22, si falleciere el día en que se otorgó la disposición «mortis causa» relevante conforme a los citados artículos 1 y 3 del Reglamento.

 En este contexto, de superación de la ley de la nacionalidad, salvo elección indubitada, no resulta indispensable (vid., artículos 23, 24, 26 y 75.1) el recurso a la información del país de la nacionalidad, salvo que coincida con el de la residencia habitual,.

Concluye que sólo parece oportuno mantener la exigencia de la acreditación de la obtención de certificación diferente al de nuestro Registro General de Actos de Última Voluntad, que acreditare si existe o no disposición de última voluntad cuando de la valoración de los elementos concurrentes en la sucesión resultare que la ley aplicable fuere distinta de la española, imponiéndose la presentación de certificado o justificación de su inexistencia en el Estado cuya ley resultare aplicable a la sucesión o a la disposición de última voluntad (artículos 21, 22, 24 y 25 del Reglamento), sea o no la del Estado o Estados cuya nacionalidad ostentare el causante: los artículos 76 y 78 del Reglamento Hipotecario deben interpretarse atendiendo a la realidad normativa actual, especialmente conforme al citado Reglamento (UE) n.º 650/2012. En el presente caso, en que la ley aplicable es la alemana, es necesaria la presentación de certificado expedido por el registro testamentario alemán («Zentrales Testamentsregister»). (IES)

376.*** HIPOTECA. RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA. INTERÉS DE DEMORA

Resolución de 28 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Alcalá de Henares n.º 5 a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Resumen: Sin perjuicio de los límites legales imperativos, hay libertad para fijar la responsabilidad hipotecaria en garantía de los intereses ordinarios y de demora. A efectos hipotecarios el interés de demora no debe fijarse obligatoriamente sumando tres puntos al interés remuneratorio fijado a efectos hipotecarios

 Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario, concedido a un interés variable, en la que se fija la siguiente responsabilidad hipotecaria: “… b) Del pago de los intereses ordinarios por plazo de un año, a razón del tipo inicialmente pactado, y hasta un máximo, a efectos hipotecarios, del 3,50% anual. c) Del pago de los intereses de demora por plazo de un año, al tipo de interés ordinario pactado más un diferencial de tres puntos, según se establece en la cláusula de Intereses de Demora y hasta un máximo, a efectos hipotecarios, del 9,00% anual».

 Registradora: Suspende la inscripción porque, a su juicio, el interés moratorio máximo, que a efectos hipotecarios se fija en el 9% anual, supera los límites establecidos en los artículos 114.3.º de la Ley Hipotecaria y 25 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, teniendo en cuenta que a efectos hipotecarios se fija el interés e ordinario en el 3,50% anual.

 Notario: Alega que la escritura cumple lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley 5/2019 y 114 de la Ley Hipotecaria, por lo que la calificación registral impugnada confunde el plano obligacional (en el que se cumple el artículo 25 de la Ley 5/2019), con el plano real o de la cobertura hipotecaria, en el que hay libertad de pacto de las partes contratantes para determinar -únicamente a efectos hipotecarios- el tipo máximo de los intereses de demora que garantiza la hipoteca, el cual no debe necesariamente coincidir con el tipo máximo de los intereses remuneratorios garantizados

 Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

 Doctrina:

1 No puede mantenerse la calificación impugnada en cuanto parte del presupuesto de que el tipo máximo de los intereses de demora a efectos hipotecarios deba coincidir necesariamente con el importe resultante de sumar tres puntos porcentuales al tipo máximo fijado para los intereses remuneratorios a efectos hipotecarios.

2 Dentro de los límites legales imperativos (artículos 25 de la Ley 5/2019, 114.2.º y 3.º de la Ley Hipotecaria y 220 del Reglamento Hipotecario) , opera la libertad de pacto para configurar la responsabilidad hipotecaria en garantía de los intereses ordinarios y de demora, de modo que (i) cabe que no se garanticen los intereses devengados de un tipo determinado, (ii) o que se fije una cobertura en número de años distinta para cada tipo de interés, (iii) o que se señale un tipo máximo de cobertura superior a uno respecto del otro, (iv) sin que tengan que guardar ninguna proporción ya que estructuralmente nada impide que la garantía de uno u otro tipo de interés sea inferior a los efectivamente devengados, como nada impide la garantía parcial de la obligación principal.

Comentario: Como dice el notario en su escrito de recurso, si el interés remuneratorio del préstamo es variable también lo será el interés de demora, ya que se determina imperativamente, a efectos obligacionales, por la adición de tres puntos al interés remuneratorio (Art. 25 LCCI). Por ello, a efectos hipotecarios se debe señalar el tope máximo de tipo de interés de demora cubierto por la hipoteca.

Sin embargo, en este punto no cabe confundir el plano obligacional con el plano real o de la cobertura hipotecaria, pues a afectos hipotecarios hay libertad de pacto para determinar el tipo máximo de los intereses de demora garantizados por la hipoteca, el cual no debe necesariamente coincidir con la adición de tres puntos al tipo máximo de los intereses remuneratorios garantizados, siempre que no se sobrepase el límite previsto en el artículo 114 LH. (JAR)

377.() ANOTACIÓN DE DEMANDA DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

Resolución de 28 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 19 a practicar una anotación de demanda.

Resumen: No es anotable la demanda en la que se pretende el pago de una cantidad de dinero o una resolución contractual sin trascendencia en cuanto a la titularidad de las fincas afectadas.

Hechos: Se plantea la posibilidad de practicar una anotación de demanda derivada de un procedimiento que tenía por objeto una reclamación de cantidad, derivada de la resolución de una serie de contratos de venta celebrados entre las partes.

La registradora considera que la demanda no puede ser objeto de anotación, de conformidad con el art. 42.1.º LH.

La DG confirma la calificación y desestima el recurso interpuesto:

Comienza recordando que aunque el respeto a la función jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales, impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos por ende los registradores de la Propiedad, la obligación de cumplir las resoluciones judiciales,  no es menos cierto que el registrador tiene, sobre tales resoluciones, la obligación de calificar determinados extremos, entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero sí el de examinar todos los extremos a los que alude el art. 100 RH, entre los que se halla la congruencia del mandato judicial con el procedimiento o juicio en que se hubiera dictado. Parece evidente que no todo procedimiento tiene un objeto o finalidad que permite la anotación de la demanda que lo ha originado. Por tanto, debe el registrador examinar el contenido de la demanda para poder determinar si es una de las que resultan susceptibles de anotación en el Registro. Consecuentemente, el registrador ha actuado dentro de los límites que le marca el mencionado art. 100 RH.

El criterio del numerus clausus, es decir, que no pueden practicarse otras anotaciones preventivas que las que prevé expresamente la ley (art. 42.10.º LH), constituye uno de los principios tradicionales en materia de anotaciones preventivas, aunque con importantes matizaciones.

Especialmente controvertido ha sido la aplicación de este principio general al caso de la anotación de demanda. La doctrina de este Centro Directivo ha ido perfilando el ámbito de las anotaciones de demanda hasta llegar a concluir que el art. 42-1 LH da cobertura, no sólo a las demandas en que se ejercita una acción real, sino también a aquellas otras en que se hace valer una pretensión puramente personal que pueda conducir a una mutación jurídico-real inmobiliaria. Lo determinante es que la demanda ejercite una acción atinente a la propiedad o a un derecho real sobre el mismo inmueble, de suerte que la estimación de la pretensión del demandante propiciará directamente una alteración registral.

Y esta interpretación sólo permite la anotación de aquellas demandas en las que se ejerciten acciones personales cuya estimación pudiera producir una alteración en la situación registral, pero en modo alguno pueden incluirse aquellas otras, como la ahora debatida, en las que únicamente se pretende el pago de una cantidad de dinero o una resolución contractual sin trascendencia en cuanto a la titularidad de las fincas afectadas.

Cuando lo que se pretende es afectar una finca al pago de una cantidad ante el peligro de que una futura insolvencia del demandado frustre la expectativa de cobro del actor, lo procedente es una anotación de embargo preventivo o, en su caso, de prohibición de disponer, si se dan los requisitos para ello. (JCC)

378.*** HERENCIA SUJETA AL DERECHO SUIZO.

Resolución de 28 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Pego a inscribir una escritura de aceptación y adjudicación de herencia sujeta al derecho suizo.

Resumen:  Resolución sobre el valor y alcance del certificado sucesorio suizo y sobre los juicios que el notario debe realizar en las sucesiones con repercusiones transfronterizas.

Hechos.- Se presenta a inscripción una escritura de aceptación y adjudicación de herencia otorgada por las únicas hijas de la causante, fallecida el día 21 de febrero de 2019, que optó, en testamento otorgado el día 25 de octubre de 2016 ante el mismo notario autorizante y recurrente, por la ley de una de sus nacionalidades, la suiza.

La professio iuris a favor de cualquiera de las nacionalidades del testador está permitida en el artículo 22 del Reglamento (UE) n.º 650/2012.

El bien había sido adquirido por la causante bajo nacionalidad alemana y según resulta del asiento registral, por sí sola, casada bajo el régimen legal de participación de Alemania, con don K.N, aun domiciliada en Suiza «y que la compra y adquiere para sí»

Registrador.- Es necesario que se acredite, mediante testimonio de vigencia de leyes la necesidad o no de comparecencia del cónyuge de la causante en la aceptación y partición de su herencia. Invoca los artículos 18, 19. bis y concordantes de la LH y de su Reglamento y lo dispuesto en los artículos 92 y 36 del RH y criterio de la Resolución de 3 de mayo de 2016, entre otras, que señala que en el momento en el que el bien adquirido con sujeción a un régimen económico matrimonial extranjero sea objeto de un acto de disposición, debe acreditarse el contenido y la vigencia del Derecho extranjero concreto aplicable al caso.

Notario recurrente.–  Hace constar por lo que atañe a la materia matrimonial, que la finca figuraba inscrita, en pleno dominio, a favor de la finada Sra. N., quien la adquirió «para sí» en escritura invocándose en la comparecencia la nacionalidad alemana de la compradora y su matrimonio con el Sr. K. N., sujeto al régimen legal de participación. Que si bien la inscripción que se practicó en su día, conforme al artículo 92 del RH, lo fue «con sujeción a su régimen matrimonial», consta en la inscripción 6.ª la nacionalidad alemana de la compradora y su matrimonio con el Sr. N. «bajo el régimen legal de participación de su país».

Bastaría, a su juicio, estar al contenido del propio título de compraventa y al de los mismos asientos registrales, en los que hay invocación al régimen legal de participación alemán, para que se deba entender practicada la inscripción con carácter privativo a favor de la compradora.

Con relación a la cuestión sucesoria, la legítima suiza, es un derecho de crédito y además, se acompaña al testamento otorgado en España, testimonio, traducido y apostillado, del Certificado de Declaración de herederos de 28 de junio de 2019 expedido por el Escribano-Sustituto M. W. del Departamento de Asuntos Sucesorios de Hünenberg, del que resulta que, según la apertura del último testamento de la testadora en Suiza, son herederos sus descendientes, los nombrados hermanos S., sin invocación, en dicha declaración, a legitimario alguno y de manera que esos hijos y herederos ven atribuida su condición de tales por partida doble, en el testamento por mí autorizado y en los títulos sucesorios suizos.

Dirección General.-  Estima parcialmente el recurso y confirma respecto del segundo defecto la calificación impugnada. Se abordan  dos temas distintos:         

El primero, se refiere a las consecuencias del carácter del bien relicto, adquirido por la causante bajo nacionalidad alemana según resulta del asiento registral, por sí sola, casada bajo el régimen legal de participación de su país con don K.N. «y que la compra y adquiere para sí».

El régimen supletorio de participación en las ganancias alemán se encuentra regulado en los artículos 1363 y siguientes del BGB, (Código Civil alemán) disponiendo el número 2.º de dicho artículo que el respectivo patrimonio del marido y de la mujer no será patrimonio común del matrimonio; principio que se aplica, asimismo, en cuanto al patrimonio adquirido por uno de ellos tras la celebración del matrimonio; los bienes del marido y los de la mujer no se convertirán en bienes comunes de los esposos ni durante el matrimonio ni a su disolución. Como señala la Resolución de 17 de diciembre de 2004, mientras esté vigente dicho régimen, es de separación de bienes y por ello cada uno de los cónyuges administra y dispone de su patrimonio libremente, salvo que disponga del ajuar familiar o de todo su patrimonio.

Fallecido un cónyuge como recuerda la Sentencia Mahnkopf, se produce el reparto a tanto alzado de las ganancias mediante un incremento de la parte alícuota de la herencia a favor del cónyuge supérstite; incremento que posee, en la interpretación que hace el Tribunal de Justicia, carácter sucesorio. (artículo 1371, apartado 1, del BGB,)

En este supuesto y partiendo de la exactitud del asiento, queda acreditado, que la causante adquirió bajo el régimen de participación legal de su nacionalidad alemana en el año 2014 y ha fallecido bajo la ley suiza coincidente en su residencia y elección. La liquidación del régimen económico-matrimonial se regirá por tanto conforme a la ley que hubiera sido aplicable a su matrimonio, sin que pueda ser incrementada su cuota vidual al regirse la sucesión por la ley suiza.

Aunque en el asiento registral figura sujeto al régimen matrimonial legal de participación en las ganancias alemán, nada expresa el notario autorizante sobre el derecho aplicable a esa extinción o liquidación del régimen de participación de ganancias alemán, pues se limita a afirmar en la escritura calificada que «la adjudicación es perfecta e incondicionada, aunque no libere a los herederos, conforme al derecho suizo aplicable, de satisfacer a eventuales legitimarios sus derechos hereditarios legales, según sean reclamados por éstos en tiempo y forma».  Esta falta de acreditación  no ha sido suplida por una indagación o conocimiento directo del citado derecho extranjero por parte del notario autorizante ni de la registradora, lo cual constituye una facultad pero no una obligación de los mismos.

El segundo tema que debe abordarse es relativo a la exigencia por parte de la registradora de que se acredite, mediante testimonio de contenido y vigencia de leyes, la innecesariedad de comparecencia del cónyuge viudo de la causante en la aceptación y partición de su herencia.

La causante testó en España, en exclusiva referencia a los bienes en territorio español, con posterioridad a la aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012. Práctica, que a juicio de la DG, es incompatible con el instrumento europeo y dificulta la apreciación de la validez material y formal de las disposiciones «mortis causa» (artículos 27 a 28).  Artículo 23.1 del Reglamento y considerando 37. En este supuesto,  La «professio iuris» realizada a la ley de un tercer Estado  conduce al Derecho suizo que resultaría aplicable en atención también a la residencia habitual de la causante.

Según el certificado de herederos suizo unido a la escritura pública, fueron abiertas todas las disposiciones de última voluntad de la causante (incluidos eventuales pactos sucesorios, comunes en aquel Derecho) de las que resultaron herederos voluntarios solamente los hijos como herederos (artículo 557 del Código Civil suizo). La apertura de las disposiciones de última voluntad en Derecho helvético exige, tras la previa sentencia de apertura de la sucesión, la comunicación a todos los herederos, instituidos y legales (artículo 558 Código Civil). El viudo es legitimario según la ley suiza, en la cuarta parte del caudal hereditario. Conforme al artículo 559 del Código Civil éste tuvo el plazo de un mes a partir desde la notificación para impugnar los derechos hereditarios de quienes fueron determinados herederos en la sentencia de apertura. El certificado de herederos suizo solo se puede emitir después del vencimiento de este plazo (artículo 559).

El certificado de herederos, que es susceptible de recurso (artículo 559), autoriza a los herederos allí determinados a disponer de la herencia, siempre de mutuo acuerdo (vid. Sentencia del Tribunal Supremo suizo, BGE 138 III 354, en especial fundamento número 5,) y los denominados herederos legales virtuales –«virtueller Erbe»– no tienen una posición de heredero sino de crédito mediante interposición de demanda que prescribe en un año desde el conocimiento de su exclusión, que se considera se produce con la notificación de la sentencia de apertura a todos los herederos legales e instituidos (artículo 533) y que constituye una acción de reducción para reclamar la porción forzosa. Tras la expedición del certificado aunque los herederos determinados ya pueden disponer libremente, cualquier persona con mejor derecho puede reclamar su posición mediante demanda sucesoria (artículo 559 del Código Civil) y el heredero virtual y el excluido tiene aún un nuevo plazo de un año para reclamar su parte legal (derecho de crédito contra la herencia). No es contenido imprescindible la mención en el certificado de los herederos virtuales (o herederos legitimarios excluidos), como en el caso planteado sería el viudo, por su cuarta parte de la herencia, ni las acciones posibles posteriores empecen en aquel Derecho la eficacia habilitante del certificado.

 Concluye la Resolución señalando que en la escritura debería haberse realizado un juicio tanto sobre la ley aplicable, que conduce al Derecho suizo así como su contenido, como de la validez y alcance del certificado de sucesión. El notario y el registrador español deben analizar que el certificado de herederos es funcionalmente equivalente a un documento expedido por autoridad española, aun con adecuación (disposición adicional tercera de la Ley 15/2015). Norma aplicable, con preferencia al artículo 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, en cuanto funcionalmente habría de equivaler a una declaración de herederos, institución más próxima, aun limitada en el Derecho español a las sucesiones ab intestadas analizando el cumplimiento de los requisitos allí establecidos Y no contiene un juicio del notario  del contenido de la ley con base en la cual es omitida la comparecencia del cónyuge viudo, razones por las cuales debe confirmarse el defecto observado al no quedar justificada la no comparecencia del cónyuge viudo. (IES)

379.() ANOTACIÓN DE DEMANDA DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

Resolución de 28 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 16 a practicar una anotación de demanda.

Idéntica a la Resolución nº 377 de este mismo informe (JCC)

381.** INMATRICULACIÓN. POSIBLE TÍTULO INSTRUMENTAL. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO.

Resolución de 28 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Zamora n.º 2, por la que deniega la inmatriculación de 6/8 partes indivisas de una finca.

Resumen: Una permuta de cuotas indivisas entre comuneros en ningún caso puede servir de título inmatriculador, ni ser una transmisión liberadora de un fideicomiso de residuo.

Hechos: Se pretende la inmatriculación de 6/8 partes indivisas de una finca utilizando el siguiente sistema:

— dos de los comuneros permutan respectivamente sus 3/8 partes indivisa en la finca; y

— como título previo se acompaña escritura de aceptación y adjudicación de herencia por el que las permutantes adquieren su participación indivisa, pero de la que también resulta que según el testamento del causante las 6/8 partes indivisas quedan sujetas a una sustitución “fideicomisaria de residuo, en lo que fuera posible, a favor de sus otros tres hijos, … y en cuanto a este legado y siempre que no hayan dispuesto estos bienes legados por cualquier título intervivos, con carácter oneroso o gratuito”.

La registradora deniega la inscripción por dos motivos:

  1. Porque el segundo título de permuta tiene carácter ficticio pues se ha “creado ad hoc para lograr la inmatriculación de la finca…”. Añade que la “permuta de una parte indivisa de un comunero por otra parte indivisa igual de otro comunero de la misma finca, en realidad no transmite nada, las dos partes contratantes se quedan en la misma posición jurídica y de titularidad que tenían al principio”. Art. 6-3 y 1277 del Código Civil, 205 Ley Hipotecaria, 298 del Reglamento Hipotecario y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de Mayo de 2007, 9 de mayo de 2013, 29 de enero, 6 y 7 de febrero, 12 y 14 de mayo y 17 de junio de 2014 y 8 de enero de 2015.
  2. Con “esta doble transmisión ficticia podría burlarse la verdadera intención del testador que es, al establecerse la sustitución fideicomisaria de residuo, que la parte de dicha finca que pertenece al mismo no salga de la línea familiar del testador, pasando a sus otros hijos en caso de no haber dispuesto las legatarias de la misma durante su vida. En definitiva, que las cuotas no pueden quedar libre del fideicomiso. Artículos 658, 667, 668, 675, 774 y 781 a 785 del Código Civil”.

Las interesadas recurren diciendo que la transmisión se ha producido devengando los correspondientes impuestos y que con la permuta se “produce una modificación jurídica liberando a dichas participaciones del gravamen” impuesto por el testador mediante la transmisión de las cuotas intervivos.  Añaden que la permuta tiene su propia causa y que los títulos no se crean ad hoc pues no existe proximidad temporal entre la herencia y la permuta, existe un coste fiscal y también el título original.

Resolución: Se confirman los dos defectos del acuerdo de calificación.

Doctrina: Reitera la DG las facultades calificatorias del registrador para determinar si los títulos presentados para inmatricular una finca cumplen con todos los requisitos legales o han “sido elaborados «ad hoc» de manera artificiosa para eludir el cumplimiento de la finalidad y razón de ser esencial” de los preceptos que la regulan.  Así recuerda su resolución de 29 de mayo de 2014, de la que resulta que el registrador para calificar si un título ha sido creado “ad hoc” para inmatricular puede acudir a múltiples factores como la distancia en el tiempo, transmisiones circulares, ausencia de función económica, bajo coste fiscal etc. Por ello, aunque la función registral no pueda equipararse a la judicial, “el registrador pueda apreciar el fraude cuando de la documentación presentada resulte objetivamente un resultado antijurídico”, aunque evitando las simples sospechas, debiendo estudiarse cada caso concreto para fundamentar debidamente las dudas del registrador.

Por ello entrando en el caso concreto dice la DG que a “diferencia del acto de disolución de condominio que ha sido admitido como título inmatriculador dada su especial naturaleza jurídica ya que produce una mutación jurídico real de carácter esencial pues extingue la comunidad existente sobre el bien y modifica el derecho del comunero y su posición de poder respecto del bien, en el supuesto objeto de este expediente no se produce una mutación de la posición de poder que tienen las permutantes respecto del bien, cada una de ellas va a seguir siendo después de la permuta titular de una idéntica participación sobre la finca que como ya se ha dicho no puede individualizarse sobre una parte concreta de finca sino que es una cuota ideal y abstracta”.

En cuanto al segundo defecto dice que hay que partir del artículo 675 del Código Civil “lo que obliga al análisis y deducción de cuál ha sido la intención del testador en este supuesto concreto”.

Dice que “nos encontramos en presencia de un fideicomiso de residuo en el que se confieren amplias facultades a las fiduciarias más allá de la facultad de disponer a título oneroso y por actos inter vivos que es connatural a los fideicomisos de residuo, ampliando la misma incluso a los negocios a título gratuito «inter vivos”.

Pero en el presente caso, “no se ha dispuesto del bien en su totalidad, sino parcialmente por cuotas, con el resultado antes señalado de que no se altera la proporción de los permutantes en la comunidad, no se puede entender que esté cumplida la condición a la que se somete la purificación del fideicomiso. También en esto por tanto debe confirmarse la nota de calificación si lo que se pretende es la inscripción libre del fideicomiso”.

Comentario: Compartimos plenamente el criterio tanto de la registradora calificante como del CD. El negocio montado para lograr la inmatriculación de la finca, pese a la defensa que del mismo hacen las recurrentes, estaba claramente dirigido a la doble finalidad señalada por la nota de calificación, finalidad que ni era conforme con las normas legales ni con la doctrina de la propia DG, ni con la voluntad del testador. Una permuta de cuotas indivisas entre dos comuneros es obvio que nada cambia en la comunidad. Tanto uno como otro después del negocio realizado siguen siendo dueños en la misma proporción de la finca que lo eran antes de su realización. Por tanto se trata de una transmisión meramente formal de la propiedad que no puede producir los efectos pretendidos por las partes. Y en lo tocante a que la transmisión pudiera liberar del fideicomiso a las cuotas transmitidas, era igualmente imposible por las mismas razones apuntadas. Las fiduciarias pueden disponer de su cuota, tal y como autorizó el testador, pero siempre que lo sea por medio de un negocio que tenga una real función económica o de liberalidad, pero no por medio de un negocio que a pesar de su realización formal no produce cambio alguno en la real titularidad de la finca afectada.  (MGV)

382.** COMUNIDAD VALENCIANA DE VIVIENDAS AUTOCONSTRUIDAS Y  SEGURO DECENAL.

Resolución de 28 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Arcos de la Frontera, por la que se suspende la inscripción de un acta de acreditación de final de obra.

Resumen: Para que no sea aplicable el seguro decenal en varias viviendas unifamiliares autoconstruidas individualmente sobre una misma parcela en comunidad valenciana (cada uno construye la suya individualmente) tiene que haber una independencia estructural entre las mismas.

Hechos: Se otorga una escritura de terminación de obra nueva de tres viviendas por los tres propietarios de las mismas. Dichas viviendas están situadas verticalmente de un edificio (dividido en propiedad horizontal), una situada en la planta baja y dos dúplex en la planta primera. No se aporta seguro decenal con el argumento de que son viviendas unifamiliares autoconstruidas por cada uno de sus propietario (en la forma conocida como comunidad valenciana) y que se destinan al uso propio individual de los mismos.

El registrador suspende la inscripción, pues exige el seguro decenal ya que considera que no se dan los requisitos para considerarlas viviendas unifamiliares independientes entre sí porque tienen elementos estructurales comunes.

El notario autorizante recurre y alega que, a pesar de tener elementos estructurales comunes, es una comunidad valenciana y las tres viviendas han sido construidas de forma y con financiación independiente y se destinan al uso propio por los tres propietarios individuales: se apoya para ello en la jurisprudencia de la dirección general de la que hace un repaso.

La Dirección General desestima el recurso.

Doctrina: La ley exige un doble requisito, subjetivo y objetivo, para admitir la exoneración del seguro, pues ha de tratarse de un «autopromotor individual» y, además, de «una única vivienda unifamiliar para uso propio» (ver Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003).

Define también el concepto de comunidad valenciana que es la construcción de diversas viviendas por una pluralidad de propietarios, pero siendo dueños cada uno de ellos «ab initio» de su propia vivienda con carácter independiente, de forma que los vicios o defectos de que adolezca cada vivienda unifamiliar únicamente fueren imputables a sus propios elementos estructurales, y no a los derivados de la estructura de los elementos comunes del total conjunto, generalmente sitos en parcelas independientes.

Considera que en este caso no concurre ni el requisito subjetivo (hay una propiedad horizontal)  ni el requisito objetivo para la exoneración de la obligación legal de constitución del seguro decenal, pues no se trata de una edificación integrada por una única vivienda unifamiliar, sino de un edificio plurifamiliar integrado por tres viviendas en la que existen elementos estructurales comunes a todas ellas que resultan de la división horizontal previa. (AFS)

 
RESOLUCIONES MERCANTIL
320.* FORMA DE CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL. CORREO O BUROFAX, SERVICIO POSTAL UNIVERSAL.

Resolución de 15 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil de Cádiz n.º II a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Resumen: La junta general debe ser convocada en la forma legal o estatutaria establecida y si esta es por correo se puede sustituir por el burofax siempre que su envío sea por el Servicio Postal Universal de “Correos y Telégrafos”.

Hechos: Se trata de unos acuerdos de cambio de sistema de administración y nombramiento administrador. Los acuerdos se toman en junta general no universal, que fue convocada “mediante comunicación individual y escrita, a través de burofax postal tramitado por la plataforma de comunicación «Notificad@s»”. Según los estatutos la convocatoria debe hacerse “mediante comunicación individual y escrita remitida por correo certificado con acuse de recibo a todos los socios…”.

El registrador deniega la inscripción pues la “convocatoria de la junta general no se ha realizado en la forma prevista en los estatutos, es decir mediante carta certificada con acuse de recibo, lo que impide considerarla como bien realizada (Resoluciones de la Dirección General de los Registros y Notariado de 21-10-2015, 27-1-2016, 9-1-2019, 28-1-2019 y 31-1-2019)”. Aclara que, aunque la DG admite que la carta certificada sea sustituida por burofax “exige para ello que éste se remita con acuse de recibo y a través del Servicio Postal Universal, es decir la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A., lo cual no ha ocurrido en el presente caso (Resoluciones de la Dirección General de los Registros y Notariado 2-1-2019 y 2, 3 y 4-10-2019)”.

La sociedad recurre alegando que la junta no ha sido impugnada, que el burofax tiene mayores garantías que la carta certificada, y que por pacto de socios elevado a público se cita el burofax con acuse de recibo y certificación de contenido…”, como uno de los medios de convocar la junta.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG se limita a recordar su doctrina sobre este punto:

— si existe previsión estatutaria sobre la forma de convocar la junta esta debe ser escrupulosamente cumplida sin que pueda sustituirse por otra, aunque tenga mayores garantías;

— no obstante, se reconoce que en un supuesto de convocatoria judicial se admitió la notificación por el juzgado al socio no asistente;

— si los estatutos hablan de carta certificada con acuse de recibo como forma de convocatoria no es competencia de los administradores acordar su modificación.  “Es así porque los socios tienen derecho a saber en qué forma específica han de ser convocados, que esa es la única forma en que esperarán serlo y a la que habrán de prestar atención”.

— según el artículo 22.4 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, las notificaciones efectuadas por el prestador del servicio postal universal (“Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.”) gozan de «la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales (…)» (y por ende también de las que hayan de surtir efecto en la esfera notarial y registral)”;

— por ello sería admisible la sustitución de la carta certificada con acuse de recibo por burofax con las mismas características, pero siempre que lo sea por el Servicio Postal Universal;

—ello es así porque “notarios y registradores carecen del «imperium» (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado) que es inherente a la jurisdicción, lo que sin duda incide muy especialmente a la hora de valorar la prueba de la actuación de un operador postal distinto del universal;

Por todo ello se confirma la nota pues de la certificación ni resulta que el burofax lo fuera con acuse de recibo, ni que se usara para su envío del Servicio Postal Universal.

Comentario: La DG mantiene en este punto relativo a  la forma de convocar la junta, su criterio de respeto absoluto a la forma estatutaria o legal, admitiendo no obstante cierta flexibilidad al admitir medios equivalentes o sustitutivos, pero siempre que con ellos se pueda acreditar la recepción de los anuncios por los socios no asistentes a la junta, y ello como forma de evitar dilaciones innecesarias y nuevos gastos a la sociedad, pero sin que se disminuyan  las garantías para los socios. JAGV.

340.*** JUNTA GENERAL CELEBRADA EN EL EXTRANJERO. CONVOCATORIA. MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DEL OBJETO Y DERECHO DE SEPARACIÓN. ESTATUTOS.

Resolución de 18 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil de Palma de Mallorca n.º III, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Resumen: Los estatutos inscritos están bajo la salvaguarda de los tribunales y debe pasarse por ellos, aunque las cláusulas estatutarias no se ajusten a la Ley o a su interpretación auténtica. Si hay limitación de las actividades de la sociedad, y se suprimen otras, existe modificación sustancial del objeto y por tanto derecho de separación de los socios.

Hechos: Los interesantes hechos de esta resolución son los siguientes:

— junta general no universal de una sociedad con domicilio en España celebrada en una localidad italiana;

— la junta fue convocada por el vicepresidente del consejo, por renuncia del presidente y por medio de carta comunicada a los socios;

— el consejo lo integran tres consejeros, presidente, vicepresidente y secretario;

— a la junta asiste un único socio que representa el 51% del capital social;

— entre otros acuerdos se renueva el consejo y se modifica el objeto social en el siguiente sentido: “la comercialización de embarcaciones y naves deportivas, nuevas o usadas, de una eslora no inferior a 24 metros, y la ejecución de mandatos de agencia, de representación o distribución en relación con las mismas;

— según los estatutos, la junta general podrá reunirse en cualquier lugar de España o del extranjero, será convocada por correo certificado con acuse de recibo, por el presidente o al menos dos consejeros, y su objeto antes de la modificación era el siguiente: “la comercialización de embarcaciones y naves deportivas, nuevas o usadas, y la ejecución de mandatos de agencia, de representación o distribución en relación con las mismas. Y la intermediación y arrendamiento “chárter” de embarcaciones”.

El registrador suspende la inscripción, reiterando anteriores calificaciones, con los siguientes defectos:

  1. Cierre registro por falta de depósito de cuentas.
  2. En el texto de la convocatoria de la junta, la persona que lo firma no es el presidente, sino el vicepresidente.
  3. Aunque en los estatutos se dice que la junta podrá celebrarse en cualquier lugar de España o del extranjero “no cabe que el lugar de celebración quede al absoluto arbitrio del administrador, inconcreción que determina la necesidad de que en la convocatoria se fije como lugar de celebración el del término municipal donde la sociedad tenga su domicilio social conforme a lo dispuesto en el artículo 175 LSC.”
  4. La modificación de objeto es “causa legal de separación (art. 346 1. A LSC), por lo que deberá constar en la escritura la fecha de publicación del acuerdo en el BORME o, en su caso, la del envío de la comunicación escrita a cada uno de los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo, así como la declaración de los administradores de que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación dentro del plazo establecido o de que la sociedad, previa autorización de la junta general, ha adquirido las participaciones sociales de los socios separados, o la reducción de capital (arts.348 y 349 LSC, y 206.1 RRM).”
  5. La junta general no puede revocar poderes, “ya que el órgano competente para ello es el órgano de administración dada la distribución competencial entre los diversos órganos sociales y a la atribución a aquél de la representación de la sociedad en juicio y fuera de él”.

El notario autorizante interpone recurso contra los defectos 2,3 y 4: en cuanto a la persona del convocante es un mero error material al omitirse que el presidente actuaba en funciones de presidente al estar el cargo vacante. En cuanto al lugar de celebración se sigue lo que dice el artículo 175 de la Ley de Sociedades de Capital de que salvo disposición contraria de los estatutos la junta se celebrará en el término municipal de su domicilio, tal y como es el caso. Y en cuanto a la modificación del objeto que la acordada no es una modificación sustancial pues la “inclusión de la frase “eslora no inferior a 24 metros”, viene motivada por la distinción administrativa entre embarcación de recreo y buque de recreo (real decreto 1435/2010), no modifica nada a la situación anterior”.

Resolución: La DG revoca los defectos 2 y 3, y confirma el 4 referido al derecho de separación por modificación sustancial del objeto social.

Doctrina: Sobre el primer defecto recurrido dice que sin entrar en la corrección o no de la cláusula de los estatutos inscrita, lo cierto es que dicha cláusula permite que la convocatoria sea hecha por el presidente, y aunque no existe una regulación precisa de las funciones del vicepresidente parece lógico entender que “su función mínima es actuar en sustitución del presidente cuando por causa justificada no pueda hacerlo este”.

En cuanto a la celebración de la junta en el extranjero, la solución adoptada por la DG es idéntica. Se trata de una cláusula estatutaria inscrita que está bajo la salvaguarda de los Tribunales y debe pasarse por ella mientras no sea anulada judicialmente. Recuerda su doctrina sobre la interpretación del artículo 175 de la LSC, que se centra en entender “en primer lugar, que la previsión de los estatutos al amparo del artículo 175 de la Ley de Sociedades de Capital no puede suponer una libertad absoluta a los administradores para convocar donde tengan por conveniente pues implicaría consagrar la posibilidad de alteraciones arbitrarias del lugar de celebración (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1989) y, en segundo lugar, que los estatutos pueden prever que la convocatoria se realice en el ámbito geográfico de un término municipal distinto a aquel donde está situado el domicilio social (habiendo admitido esta Dirección General la designación estatutaria de un término municipal como alternativo -a elección de los administradores- al lugar previsto legalmente para la celebración de la junta -Resolución de 3 de octubre de 2016-)”.

Finalmente en cuanto a si la modificación del objeto es o no sustancial(vid. artículo 346.1.a) de la Ley de Sociedades de Capital tras la reforma operada por la Ley 25/2011, de 1 de agosto) a los efectos de que genere o no el derecho se separación de los socios, empieza recordando la doctrina del TS en sentencias de 30 de junio de 2010 y 10 de marzo de 2011), que afirman que el derecho de separación derivado de la modificación del objeto social debe ponerse “en relación con el fin de la norma, que no es otro que respetar la voluntad del socio que ingresó en una sociedad que explotaba un determinado negocio, admitiendo que condicione su permanencia a la de la finalidad objetiva que fue la base de su relación con aquella” y que por ello no existirá “sustitución cuando la modificación, por adición o supresión, resulte intrascendente desde aquel punto de vista y, menos, en los casos de mera concreción o especificación de las actividades descritas en los estatutos, pero sí cuando se produzca una mutación de los presupuestos objetivamente determinantes de la adhesión del socio a la sociedad, como consecuencia de una transformación sustancial del objeto de la misma que lo convierta en una realidad jurídica o económica distinta: caso de la eliminación de actividades esenciales, con mantenimiento de las secundarias; o de la adición de otras que, por su importancia económica, vayan a dar lugar a que una parte importante del patrimonio social tenga un destino distinto del previsto en los estatutos”.

Supuesto lo anterior dice que si “comparamos el texto aprobado con el inscrito es fácil comprobar que se ha añadido la frase «de una eslora no inferior a 24 metros», y se ha suprimido otra: «Y la intermediación y arrendamiento “chárter” de embarcaciones». A juicio de la DG, “la restricción de la actividad a determinadas embarcaciones supone una modificación sustancial de la actividad de la empresa con relación a la situación anterior como resulta claro que la supresión de la actividad de intermediación y arrendamiento chárter supone una limitación de las actividades de la sociedad venía realizando”. Por consiguiente, concluye que hay en este caso una modificación sustancial del objeto que genera el derecho de separación.

Comentario: De esta resolución resulta clara la importancia que tiene una correcta calificación de los estatutos de las sociedades que acceden al Registro Mercantil. Tanto la cláusula relativa a la convocatoria de la junta por el presidente, como la relativa a la celebración de la junta en el extranjero, no debieron inscribirse pues literalmente en el primer caso, y de una forma finalista en el segundo, son contrarias a lo que dicen los artículos 166, 175 y sobre todo en este caso al 178 de la LSC. Especialmente a este último que al permitir que la junta, si es universal se celebre en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero, implícitamente está prohibiendo que si la junta no es universal se pueda celebrar en el extranjero y que lógicamente los estatutos no podrán establecerlo así.

Pero también es esta resolución un cabal ejemplo de los fuertes efectos que se producen por la inscripción en el Registro Mercantil: aunque la cláusula estatutaria sea contraria a la Ley, si consta inscrita se pasará por ella y produce todos sus efectos favorables o adversos frente a todos los socios. Sólo apunta la DG una excepción a esta doctrina y es cuando se produce una modificación legal que por ser imperativa deja fuera de juego determinados artículos de los estatutos inscritos. En estos casos y en virtud del principio de la adaptación legal, esos estatutos no podrán ser aplicados en contra de la nueva norma.

Finalmente, en cuanto a si la modificación operada en el objeto era o no sustancial, lo veamos como le veía el recurrente, o como lo interpreta la DG, lo cierto es que se limitaba la concreta actividad de la sociedad a buques de una determinada eslora-quizás por imposición administrativa- y se eliminaba otra de las actividades que desarrollaba la sociedad. Sobre esta base no parece existir otra solución que la que adopta la DG: considerar que la modificación es sustancial, como ahora dice el art. 346, y concluir que esa modificación da lugar al derecho de separación. JAGV.

347.*** REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. RESERVA DE DENOMINACIÓN SOCIAL. IDENTIDAD FONÉTICA. 

Resolución de 2 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil Central n.º I a reservar una denominación social.

Resumen: No es posible una denominación social con identidad fonética respecto de otra previamente inscrita, aunque existan pequeñas diferencias gráficas entre ellas.

Hechos: Por «Smarttia Spain, S.L.», unipersonal, se solicita como denominación social la de «Smarttia, Sociedad Limitada», la cual fue denegada por figurar ya registrada conforme al art. 408 del RRM.

Aunque no se solicitó nota de calificación, previa petición del interesado, el RMC explica que existe como denominación ya registrada la de “Esmartia SL” entre otras y no pueden existir dos denominaciones similares.

El interesado en un extenso escrito, lo que demuestra su interés por la denominación solicitada, alega que no “existe registrada ninguna denominación social con el nombre «Smarttia” (y que) no puede considerarse que la denominación «Smarttia» produzca un error de identidad respecto a la denominación «Esmartia», ostentando relevancia diferenciadora suficiente para permitir la conclusión de que no existe la posibilidad de confusión ni notoria, ni socialmente a los fines de identificación de la sociedad mercantil de que se trata en el tráfico jurídico”.

Añade que “gráficamente, los respectivos vocablos «Smarttia» y «Esmartia» son diferenciables por el número de sílabas en los que se descomponen y que fonéticamente, “la sonoridad de ambas palabras es diferente, claramente reflejada en su transcripción fonética: Smarttia: «z mar ‘t tja «. Esmartia: «ez ‘mar tja».

Por su parte el RMC, en un extenso informe, defiende su calificación pues a su juicio la  “notoria semejanza fonética puede apreciarse entre los términos “Smarttia” y “Esmartia”, contenidos en las denominaciones solicitada y existente, respectivamente, ya que, por una parte las dos “TT” se pronuncian como una sola “T”, y, por otra parte, uno de los términos comienza con una “S” líquida (Smarttia), mientras que el otro comienza con “ES” (Esmartia), diferenciándose tan sólo en una “e” al principio, que no es ni siquiera un fonema oclusivo”. Añade que “conviene observar que las palabras que comienzan con “S” líquida (ej.: los términos en inglés), tienden a pronunciarse con una “E” al principio por los hispanoparlantes, por razones de comodidad, siendo una práctica habitual que ambos términos – “Smartia” y “Esmartia”- se pronuncien exactamente igual en nuestro país, lo cual conllevaría una clara confusión e identificación de ambos términos en el tráfico mercantil, en el caso de concederse la denominación solicitada”.

Terminan aclarando que “cuando el 27/12/18 se concedió la denominación “Smarttia Spain Sociedad Limitada” fue por haberlo solicitado la propia sociedad “Esmartia SL”, que era la sociedad afectada por la nueva denominación que pretendía utilizarse, no requiriéndose así la autorización preceptiva que, de otro modo, hubiera sido necesario aportar, de acuerdo con lo establecido en el art. 408.2 RRM, (ya que al término “Smarttia”, muy similar fonéticamente a “Esmartia”, se le está añadiendo un término genérico no diferenciador.)”.

Resolución: Se confirma la denegación de la denominación social solicitada.

Doctrina: La DG vuelve a reproducir su doctrina sobre la importancia de la denominación social, sobre su diferencia con las “marcas” y sobre los conceptos de identidad, identidad sustancial y cuasi identidad.

Y dado que la diferenciación entre dos denominaciones es una cuestión fáctica pasa a examinar el problema planteado, sobre el cual nos dice que “en el presente supuesto debe confirmarse la calificación impugnada, toda vez que aun cuando existen mínimas diferencias gramaticales, la semejanza gráfica y también fonética entre los términos «Smarttia, Sociedad Limitada» y los de otra denominación preexistente, «Esmartia, Sociedad Limitada», tienen como resultado que la denominación solicitada incurra en el supuesto de identidad contemplado en el artículo 408.1.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil”.

Comentario: Pese a la flexibilidad mostrada por la DG en materia de identidad de denominaciones, considerando diferentes a aquellas que incluían una letra diferenciadora, en el presente caso era evidente la solución que se adopta. La identidad fonética sobre todo, pero también la identidad gráfica, hacía de todo punto inconveniente e imposible la concesión de la denominación solicitada. Una cuestión es admitir que el agregar una letra diferenciadora a una denominación ya existente, supone diferencia de denominaciones, y otra muy diferente sería admitir como denominación social una cuya pronunciación es idéntica a la de otra ya inscrita y cuya diferencia gráfica-de s líquida a es,y una letra idéntica añadida- era totalmente insuficiente para que en el tráfico mercantil se pudiera distinguir una denominación de otra, dejando de tener esas denominaciones la finalidad sustancial que se atribuye al nombre de las sociedades de distinguirlas unas de otras. JAGV.

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354.** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA. APORTACIÓN POR SOCIEDAD CIVIL.

Resolución de 14 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil de Valencia n.º VII a inscribir la escritura de escritura de constitución de una sociedad.

Resumen: Las aportaciones hechas a una sociedad y el concepto en que se hagan deben expresarse con claridad en la escritura de constitución, evitando las dudas que puedan surgir acerca de quien es el real aportante.

Hechos: Los curiosos hechos de esta resolución son los siguientes:

— dos personas físicas comparecen en escritura a los efectos de constituir una sociedad limitada;

— lo hacen en su propio nombre y derecho y como únicos socios de una sociedad civil particular, constituida en documento privado, liquidado del impuesto y dotada del correspondiente CIF.

— cada uno de los socios aporta una cantidad en metálico y la mitad indivisa “de un vehículo que, según el permiso de circulación y del vehículo y la autorización provisional de circulación del mismo que se incorporan a la escritura, figura matriculado a nombre de dicha sociedad como titular”;

— en la escritura se manifiesta que los comparecientes son dueños de los bienes  descritos “en pleno dominio, por justo título, así como que sobre los mismos no pesan cargas, gravámenes, ni embargos, respondiendo de evicción y saneamiento”;

— finalmente se dice que los “socios aprueban los valores asignados a los bienes aportados, asumiendo la responsabilidad solidaria frente a la sociedad y terceros de la realidad de la aportación y valor atribuido a los mismos”.

El registrador deniega la inscripción pues dado que la sociedad civil tiene personalidad jurídica (vid. Art. 1669 CC), “y resultando del título que el bien aportado es de titularidad de la sociedad civil compareciente, las participaciones sociales deberían haber sido suscritas por dicha sociedad civil con los requisitos del artículo 63 de la Ley de Sociedades de Capital”. Añade que para que las personas físicas comparecientes sean las que asumen las participaciones sociales, “se debería previamente al otorgamiento, adjudicar a los comparecientes el vehículo aportado, bien a través de la correspondiente transmisión, bien mediante la aportación de empresa del artículo 66 de la LSC, bien mediante liquidación por parte de la Sociedad Civil y adjudicación a los socios”.

El notario en un extenso y trabajado escrito interpone recurso. Distingue en su escrito entre el nacimiento de la personalidad jurídica de la sociedad civil, la calificación registral, el negocio de aportación, y su inscribibilidad, y alega que no todas las sociedades civiles tienen personalidad jurídica, que la sociedad además se califica de “privada”, que no es calificable el que el aportante sea propietario de lo que aporta, que la falta de eficacia de la aportación tiene consecuencias entre aportante y sociedad, así como respecto de terceros, y finalmente que en el registro se inscribe la constitución de la sociedad, y no  las titularidades de bienes ni sus transmisiones.

Resolución: La DG en los términos que ahora veremos desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: La DG examina su doctrina y la del TS sobre la personalidad jurídica de las sociedades civiles y sobre la mercantilidad de todo contrato “por el que se constituye una sociedad cuyo objeto sea la realización de actividades empresariales”. Pero añade que nada de esto debe ser tenido en cuenta en este caso.

Por ello se limita a recordar su doctrina de que en el contrato de “constitución de la sociedad el objeto propio de la inscripción en el Registro Mercantil no son los singulares negocios de asunción de las nuevas participaciones creadas, y las consiguientes titularidades jurídico–reales que se derivan de ellos, sino el hecho de que la aportación cubre la cifra del capital social”.

No obstante, se debe tener en cuenta el hecho de que el vehículo aportado esté matriculado a nombre de la sociedad aunque ello tenga carácter puramente administrativo, a diferencia de lo que ocurre en el RBM. Según el artículo 2 del Reglamento General de Vehículos, el Registro de Vehículos está encaminado preferentemente –entre otros extremos citados en tal precepto– a la identificación del titular del vehículo y al conocimiento de las características técnicas del mismo; ahora bien no obstante ese carácter administrativo la “titularidad derivada del Registro de Vehículos no es irrelevante, en tanto en cuanto tiene trascendencia, por ejemplo, a efectos del Registro de Bienes Muebles” como resulta de la Instrucción de la propia DG de 3 de diciembre de 2002, aunque “siempre teniendo en cuenta que la presunción de existencia y titularidad del derecho sólo deriva de los asientos del Registro de Bienes Muebles”.

A todo lo anterior se une, según expresa la DG en su último fundamento de derecho, el que en la escritura no se expresan suficientemente las circunstancias relativas a la sociedad civil, que se dice  claramente “que las personas físicas comparecientes, además de intervenir en su propio nombre y derecho, lo hacen, «al mismo tiempo como únicos socios, al 50%, de la Sociedad Civil»”, que la sociedad es constituida «los señores comparecientes, según intervienen», y que además “no queda suficientemente determinado –con la claridad y precisión exigibles de todo instrumento público, ex artículo 148 del Reglamento Notarial– si la aportación del vehículo la efectúan como socios de la sociedad civil y en nombre de ésta; o la realizan como personas físicas pero con consentimiento de la sociedad civil titular administrativa y propietaria del mismo (algo perfectamente posible, como pago o prestación por tercero –cfr. artículo 1158 del Código Civil–, y con la correspondiente responsabilidad de los socios obligados a ella por la realidad y valoración de la aportación ex artículo 73 de la Ley de Sociedades de Capital); o, por el contrario, realizan la aportación como personas físicas propietarias reales del vehículo aportado (y en este caso falta la suficiente expresión del título dominical correspondiente frente a la titularidad administrativa del vehículo)”.

Comentario: Es forzoso reconocer que la argumentación de la DG, para confirmar la nota de calificación, se basa más en la falta de claridad de la escritura calificada, que en razones derivadas de la verdadera naturaleza jurídica del negocio documentado en la escritura. Es decir que si la escritura hubiera expresado con claridad que era la sociedad la aportante y por tanto la que suscribía las participaciones sociales, aunque ello quizás hubiera topado con otro tipo de obstáculos, o los comparecientes, apartando a la sociedad le hubieran negado personalidad frente a terceros y hubieran estimado existente en lugar de la sociedad una mera comunidad de bienes, como titular del vehículo quizás la constitución podría haber sido inscrita.

No obstante debemos reseñar que todo el problema surge cuando la empresa inicialmente prevista por los emprendedores queda frustrada a negarle la Administración Pública a la sociedad civil la posibilidad de ser titular de una licencia de transportes. Ante ello y sin duda para evitar los gastos inherentes a una transmisión del vehículo a los socios, reales propietarios del mismo por medio de la sociedad, optan por construir un negocio jurídico poco claro en el que no se sabe con claridad quien es el aportante de los bienes. Quizás la solución al embrollo creado hubiera estado en modificar por erróneo el documento privado de constitución de sociedad civil, manifestando que la voluntad de los constituyentes era en realidad la de constituir una comunidad de bienes,  en cuyo caso la aportación ya hubiera podido hacerse por los socios en nombre propio y también es bastante probable que con la escritura  de constitución de sociedad en donde constara la rectificación del primitivo contrato de constitución de sociedad civil, en el Registro Administrativo de Vehículos hubiera sido posible la inscripción del aportado a nombre la sociedad constituida.(JAGV)

355.*** REGISTRO DE BIENES MUEBLES. CANCELACIÓN DE RESERVA DE DOMINIO VS. ARRENDAMIENTO FINANCIERO.

Resolución de 14 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de bienes muebles de Asturias, por la que se deniega la cancelación de una reserva de dominio.

Resumen: Si lo que consta inscrito en el Registro es un arrendamiento financiero, no es posible su cancelación con un mandamiento en el que se ordena cancelar una reserva de dominio.

Hechos:  Se presenta en el Registro de Bienes Muebles (RBM) un mandamiento, en que se inserta auto…, en el que se autoriza al levantamiento de la reserva de dominio que pesa sobre determinado vehículo.

La registradora suspende la cancelación pues del registro resulta que lo inscrito sobre el vehículo es un contrato de arrendamiento financiero (leasing), en el que figura como arrendador determinado banco y como arrendataria una persona física. Por tanto, añade la propiedad del bien es del arrendador, y el derecho de arrendamiento a nombre del arrendatario, en este caso con opción de compra. Si se cancelara el arrendamiento la propiedad del bien seguiría estando inscrita a nombre del arrendador.

Finalmente aclara que “si lo que se pretende es proceder a la cancelación del contrato inscrito, debe acompañarse el documento de cancelación expedido por el Banco … en el que se haga constar que el arrendatario ejercitó la opción de compra (con lo que el dominio del vehículo queda a favor del que era arrendatario…)”.

Debe hacerse constar que la arrendataria financiera está declarada en concurso.

La administradora concursal interpone recurso alegando que se está en fase de liquidación, que la venta del bien ha sido debidamente autorizada por el juez del concurso y que el arrendador financiero no ha impugnado las respectivas resoluciones judiciales.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Parte la DG de la base de que ambas “figuras, la reserva de dominio y el arrendamiento financiero, aunque algún sector doctrinal haya visto alguna similitud, son fundamentalmente distintas. La reserva de dominio, como su propio nombre indica, consiste en una retención de la propiedad por el vendedor hasta el pago del precio por el comprador”. En cambio la “jurisprudencia configura el arrendamiento financiero, mayoritariamente, como un contrato complejo –de cesión de uso con opción de compra–, con causa única, y en principio atípico, que tiene «como objeto exclusivo la cesión del uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos con dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de cuotas, y que incluirá necesariamente una opción de compra a su término a favor del usuario».

Estas diferencias, añade, no son puras “disquisiciones teóricas, ya que la diferencia entre una compraventa a plazos con reserva de dominio y un arrendamiento financiero con opción de compra conlleva consecuencias bien distintas, especialmente en el ámbito concursal en el que se sitúa este expediente”. Así “es discutida doctrinal y jurisprudencialmente la posibilidad de la venta en el plan de liquidación de los bienes cedidos en arrendamiento financiero” pues el artículo 82.5 de la vigente Ley concursal (198.3 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, Texto Refundido de la Ley Concursal) dispone que “los bienes de propiedad ajena en poder del concursado y sobre los que este tenga derecho de uso, no se incluirán en el inventario, ni será necesario su avalúo. Por excepción se incluirá en el inventario el derecho de uso sobre un bien de propiedad ajena si el concursado fuera arrendatario financiero”.

Por ello “para un sector jurisprudencial mayoritario el plan de liquidación debe prever la realización de bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso, y que los bienes cedidos en leasing son titularidad del arrendador financiero, por lo que -a diferencia de los bienes con pacto de reserva de dominio- no deben ser incluidos en el inventario, debiendo figurar únicamente el derecho de uso sobre los mismos”. No obstante “hay otra línea jurisprudencial minoritaria que considera, en cambio, que el reconocimiento al arrendador financiero de la condición de acreedor con privilegio especial sobre los bienes arrendados (vigente artículo 90.1.4.º de la ley concursal, artículo 270.4 del TRLC, que entrará en vigor el 1 de septiembre) implica que en sede de liquidación no pueda separar los bienes, que pasan a ser titularidad del concursado, por lo que sí deben ser realizados para, con su producto, atender el privilegio especial, equiparándolo a la reserva de dominio”.

En cuanto a la calificación de todo ello por el registrador la DG en resolución de 20 de septiembre de 2018 recuerda “cómo el registrador puede calificar la congruencia del plan de liquidación aprobado judicialmente con la normativa registral”.

También la “STS de 21 de noviembre de 2017, precisamente en un recurso contra una RDGRN, expresamente considera el Alto Tribunal que es una cuestión calificable por el registrador. El mandamiento debe constar expresamente el cumplimiento del plan de liquidación y los requisitos exigidos por la legislación concursal sin que baste afirmarlo o acreditarlo en el recurso. En los mismos términos se pronuncia la STS de 4 de junio de 2019”.

Teniendo en cuenta todo lo anterior y sin entrar en el fondo de la resolución judicial, lo cierto es que “existe un claro obstáculo registral, al ordenarse el levantamiento de una reserva de dominio inexistente, sin que el juez haya podido pronunciarse con conocimiento de causa sobre la inclusión o no del activo en el inventario y sobre la procedencia o no de incluirlo en el plan de liquidación”.

Por ello concluye que “sea cual sea la decisión que tome el juez del concurso sobre incluir el activo o no en el plan de liquidación, siempre será sobre la base de que los datos aportados al expediente sean correctos -en particular congruente el inventario con los registros públicos-, de manera que no basta registralmente para cancelar un arrendamiento financiero sobre un vehículo el mandamiento judicial en el que en el plan de liquidación aprobado expresamente se ordena la cancelación de una reserva de dominio, que como se ve son conceptualmente distintos y que tiene o puede tener consecuencias diversas en su tratamiento concursal”.

Finalmente, la DG va a decir que el defecto, es fácilmente subsanable, pues bastará con que el juez “expresamente cancele el arrendamiento financiero registrado -y no la reserva de dominio inexistente- si entendiera que quiere dar a aquél el mismo tratamiento concursal que a una reserva de dominio”.

Comentario: La lectura completa  de esta resolución es aconsejable por el estudio que hace de las figuras de la venta con reserva de domino y del arrendamiento financiero, señalando sus claras diferencias, así como el distinto tratamiento concursal que puede dárseles.

La conclusión desde un punto de vista registral es que debe existir congruencia entre lo ordenado por el juez y el contenido del registro y que si el juez, a la vista de los datos aportados por las partes, ha sido llamado a error en cuanto a la naturaleza del bien cuya venta autoriza, debería rectificar su decisión y acomodar su decisión final a la verdadera naturaleza del bien enajenado. Ahora bien, esto que a la DG le parece de una gran simplicidad quizás no lo sea tanto desde un punto de vista procesal y de salvaguarda de los derechos de todos los interesados. Sería interesante saber, a estos efectos, cómo se ha subsanado el defecto, si en la forma que señalaba la nota de calificación o en la forma que dice la resolución. (JAGV)

364.() REGISTRO DE BIENES MUEBLES. CANCELACIÓN DE RESERVA DE DOMINIO.

Resolución de 20 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de bienes muebles de Asturias, por la que se deniega la cancelación de una reserva de dominio.

Mismo contenido que la 355, con la única diferencia de que en esta quien recurre es el adquirente el vehículo. (JAGV).

370.** REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. RESERVA DE DENOMINACIÓN SOCIAL. DIFERENCIAS GRÁFICAS Y FONÉTICAS.

Resolución de 27 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil central n.º III a reservar una denominación social.

Resumen: Aunque las diferencias gramaticales entre unas denominaciones sociales y otras sean mínimas, si ellas hacen que no puedan confundirse en el tráfico, las denominaciones similares son admisibles.

Hechos: Se solicita como denominación social la de “ASC @ ENERGY, S.L.”, la cual es denegada por constar ya registrada de conformidad con lo establecido en el artículo 408.1 del Reglamento del Registro Mercantil.

El interesado sin pedir nota de calificación por extenso interpone recurso alegando que es titular de una marca comercial con idéntica denominación y que la no admisión del nombre solicitado le causa enromes perjuicios económicos dado que ya actúa bajo dicha denominación como autónomo.

El Registrador Central mantiene su calificación e informa que del examen del registro resultan ya registradas las denominaciones “AS Energy, S.L.”, “AQS Energías, S.L.”, “ART Energy, S.L.”, “Arsenergy, S.L.”, lo que puede plantear problemas de identidad si se concede la denominación solicitada.

Resolución: La DG revoca la decisión del registrador considerando admisible la denominación cuestionada.

Doctrina: Tras reiterar toda su doctrina sobre la naturaleza y finalidad de las denominaciones sociales, sobre los conceptos de identidad, identidad sustancial y cuasi identidad y también su doctrina sobre la independencia entre las marcas comerciales y las denominaciones de las personas jurídica, vuelve a decir que “detectar la identidad de denominaciones es una tarea eminentemente fáctica, por lo que exige una especial atención a las circunstancias de cada caso”.

Por ello entra en el examen de la denominación y llega a la conclusión de que aunque “existe una cierta semejanza gráfica, y también fonética, entre los términos «ASC & Energy» y los de otras denominaciones preexistentes, «AS Energy», «AQS Energías», «ART Energy», «Arsenergy» y aunque, según el artículo 408.3 del Reglamento del Registro Mercantil, para determinar si existe o no identidad entre dos denominaciones se prescindirá de las indicaciones relativas a la forma social, lo cierto es que esas mínimas diferencias gramaticales tienen como resultado que se trate de denominaciones claramente distinguibles a los efectos de la exigencia legal de identificación…”.

Comentario: La DG sigue en esta resolución en su línea de admitir denominaciones sociales, si entre la solicitada y las existentes, existen diferencias que, aunque sean mínimas, suponen diferenciación. Aunque no lo estudia ni señala como otras veces ha hecho el CD en casos similares, digamos que en el presente caso la mayor semejanza se daba entre ASC & Energy y la de AS Energy pues con las otras denominaciones existentes las diferencias eran mayores. Pues bien, el hecho de añadir la letra “C” y el símbolo & a la denominación las hace diferentes, pues ni se leen igual ni gráficamente su representación ofrece posibilidad de confusión, pese a que reconozcamos una cierta similitud entre una denominación y otra. Y este es un criterio seguido con gran firmeza por la DG en materia de denominaciones desde las primeras resoluciones que se plantearon sobre la cuestión debatida.

380.** REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. RESERVA DE DENOMINACIÓN SOCIAL. DIFERENCIA GRÁFICA Y FONÉTICA. 

Resolución de 28 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil central I a reservar denominaciones sociales.

Resumen: El cambio de una letra entre dos denominaciones es suficiente para considerarlas diferentes, siempre que esa letra implique diferencia gráfica y fonética.

Hechos: Se solicita por la sociedad «MJI Ingeniería Ambiental y de Energía Renovable, S.L.», las denominaciones de «MJI Inversiones Patrimoniales, Sociedad Limitada» e «Inversiones Patrimoniales MJI, Sociedad Limitada». Las denominaciones son denegadas por figurar  ya registradas de conformidad con lo establecido en el artículo 408.1 del Reglamento del Registro Mercantil.

La sociedad, sin solicitar previa nota de calificación, interpone recurso y alega fundamentalmente la aplicabilidad del art. 401 del RRM.

El RMC en su informe aclara que la denegación es debida a la existencia de denominaciones similares como son las de «Inversiones Patrimoniales SA», «MMC Inversiones Patrimoniales Sociedad Limitada» y «DLI Inversiones Patrimoniales Sociedad Limitada.»

Resolución: La DG revoca la calificación del registrador.

Doctrina: Se vuelve a reproducir en su integridad toda la doctrina del CD sobre identidad de denominaciones sociales.

Entrando en el supuesto de hecho de las denominaciones solicitadas, como es lógico deniega el que se puedan adoptar denominaciones idénticas simplemente cambiando el orden de las palabras, como se hace em la solicitud; en cambio respecto de la primera denominación solicitada a su juicio las letras incluidas en la denominación social-«MJI»- es suficiente  “para destruir la apariencia de identidad sustancial respecto de las denominaciones preexistentes «Inversiones Patrimoniales, S.A.», «MMC Inversiones Patrimoniales, Sociedad Limitada» y «DLI Inversiones Patrimoniales, Sociedad Limitada»”. Es decir que incluso alabando la diligencia mostrada por el registrador en su calificación “debe entenderse que las denominaciones denegadas no incurren en la prohibición de identidad, y que por ello pueden considerarse como nuevas, por cuanto se aprecia que el término o signo distintivo, constituido por la referida partícula («MJI»), es suficiente para diferenciar las denominaciones, cuya coincidencia se cuestiona en este recurso, sin que se aprecie suficiente semejanza gráfica o fonética susceptible de inducir a error entre ambas”.

A continuación recuerda la DG otros casos de denominaciones similares que fueron admitidas por la propia DG, como el caso de las “Resoluciones de este Centro directivo de 4 de octubre de 2001 («B. S. C., SA». y «B. S. C. H., S.A.», que entendió que «en este caso la letra «H.» no puede considerarse que tenga un alcance diferenciador irrelevante), en la de 26 de marzo de 2003 (que consideró que «BBDO» y «BDS» tienen alcance diferenciador relevante, no sólo gráficamente, sino también desde el punto de vista fonético) y especialmente en la de 31 de noviembre de 2011 (según la cual no concurre identidad entre las denominaciones «HR Abogados, S.L.» y la preexistente de «FR Abogados, S.L.»)”.

Comentario: Siguiendo con su criterio de que en general una sola letra distinta implica cambio en la denominación social, la DG permite la utilización del nombre solicitado. En estos casos sólo cuando esa letra en principio diferenciadora tenga una misma pronunciación y/o una gráfica similar podrá considerarse que existe identidad de denominaciones: fue el caso, también muy reciente de la resolución, de 2 de julio de 2020, planteado con las denominaciones de Smarttia y Esmartia, que se consideraros no admisibles pese a la diferencia de letras y gráfica entre ambas, pues su fonética era idéntica. Este entendemos que debe ser el criterio a seguir para la denegación o no de denominaciones sociales, pese a la dificultad que a veces puede plantearse por la variabilidad de supuestos que se dan en la realidad. JAGV.

 

383.* CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. DOCUMENTOS CONTRADICTORIOS. CIERRE REGISTRAL POR BAJA EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES DE LA AEAT. VALIDEZ COPIA ELECTRÓNICA.

Resolución de 28 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil XII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Resumen: Reitera la DG su doctrina sobre el cierre del registro por motivos fiscales, y por falta de depósito de cuentas, la prevalencia en general del principio de legalidad sobre el de prioridad en el Registro Mercantil, y la eficacia de las copias electrónicas que solo lo son para la finalidad para la que fueron expedidas.

Hechos: Se elevan a público acuerdos de cese y nombramiento de administrador único de una sociedad. En la propia escritura se requiere al notario para que haga la notificación al administrador cesado y a estos efectos el notario expide una copia electrónica a otro notario con dicha finalidad. Esa copia se traslada a papel “para la finalidad concreta que en la misma se indica (…)”. Se acompañan para la inscripción una certificación de no aprobación de cuentas y con posterioridad se presenta una escritura de aumento de capital de la que resulta que esas cuentas fueron aprobadas.

El registrador suspende la inscripción por siete defectos, de los cuales el primero no es recurrido.

1) Falta provisión de fondos para el Borme.

2) La sociedad figura dada de baja provisional en el Índice de Entidades del Ministerio de Hacienda.

3) La sociedad tiene el CIF revocado.

4) La hoja de la sociedad, ha sido cerrada por falta del depósito de las cuentas anuales, correspondientes a los ejercicios 2015, 2016 y 2017, conforme a lo establecido en el artículo 282 L.S.C. y 378 R.R.M.

5) Debe inscribirse previamente el acta autorizada el 26 de junio de 2017, por el notario … presentada con posterioridad (Arts. 10, 11 y 111 RRM).

6) De dicha acta … resulta la aprobación de las cuentas del ejercicio 2016 lo que resulta contradictorio con el contenido de una de las certificaciones acompañadas.

7) La copia presentada no es título inscribible ya que su finalidad es la remisión al notario de Madrid, … para su traslado a papel y notificación conforme al art. 111 del RRM (Arts. 17 y 17 bis Ley del Notariado, 234 Reglamento Notarial y Resoluciones de 17 de julio de 2017 y 4 de diciembre de 2019).»

La sociedad recurre los defectos 2 al 7.

Dice que se aporta cancelación de declaración de fallido, que en cuanto a los defectos 5 y 6, los documentos deben despacharse por su orden de presentación, que además lo acuerdos de esa escritura son nulos, que la falta de cuentas no impide el cese y por tanto tampoco el nombramiento y que la escritura está perfectamente identificada presentando ahora el original de la escritura autorizada.

Resolución: La DG confirma todos los defectos recurridos de la nota de calificación.

Doctrina: Reproduce su doctrina sobre el cierre del registro por motivos fiscales y sobre la revocación del CIF, cierres que no puede confundirse con la declaración de fallido pues producido el cierre no se pueden inscribir ni siquiera los actos que se hayan formalizado con anterioridad a dicho cierre.

Que las consecuencias del cierre por falta de depósito están claramente establecidas en el art. 282 LSC y 378 del RRM y si bien es cierto que pudiera inscribirse el cese del administrador ello lo impide el cierre por motivos fiscales.

Por lo que respecta a los defectos 5 y 6 deben tratarse conjuntamente. Sobre ello recuerda su doctrina de que el registrador “en su calificación deberá tener en cuenta no sólo los documentos inicialmente presentados, sino también los auténticos y relacionados con éstos, aunque fuese presentados después, con el objeto de que, al examinarse en calificación conjunta todos los documentos pendientes de despacho relativos a un mismo sujeto inscribible, pueda lograrse un mayor acierto en la calificación, así como evitar inscripciones inútiles e ineficaces”. Y ello es así porque el principio de prioridad en un registro de personas no tiene la misma trascendencia que en un registro de bienes, aparte de que su formulación es puramente reglamentaria (art. 10 del RRM) y no legal.

Tampoco puede discutirse en este expediente la validez de los acuerdos, ni es admisible la petición de que se abra la hoja social para que después el administrador solucione los problemas apuntados. No obstante dice que el defecto número 5, tal y como ha sido formulado por el registrador no podría mantenerse por falta de fundamentación, pero lo que ocurre es que la fundamentación la encuentra en el defecto 6 en donde es evidente la contradicción entre  “la certificación aportada por la sociedad de la que resulta la no aprobación de las cuentas del ejercicio 2016 y el contenido del documento posteriormente presentado, un acta notarial, de la que resulta lo contrario”.

Finalmente en cuanto al último defecto dado que lo presentado a inscripción es un traslado a papel de copia electrónica emitida “a los efectos de notificar al administrador cesado el hecho del cese”, esa copia, tal y como dispone el artículo 17 bis, apartado 7, de la Ley del Notariado sólo será válida para la finalidad para la que fueron expedidas.

 Comentario: Se trata de defectos ya ampliamente estudiados y resueltos por la DG en múltiples resoluciones. Sólo indicaremos que la doctrina relativa al principio de prioridad, solo debe tenerse en cuenta en aquellos casos de documentos claramente contradictorios, pues en otro caso el artículo 10 del RRM deberá ser tenido en cuenta, para bien o para mal.

 

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