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80.** CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA ADQUIRIDA EN ESTADO DE SOLTEROS

Resolución de 14 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Castellón de la Plana n.º 2 a inscribir la adjudicación de un inmueble mediante convenio regulador de los efectos de un divorcio.

Resumen: Sólo son inscribibles los actos del convenio regulador que constituyen el llamado contenido típico del convenio regulador, conforme al artículo 90 CC. El resto de actos y negocios contenidos deben formalizarse en documento público notarial para su inscripción (art. 3 LH), sin que ello suponga negar su validez y eficacia obligacional.

Hechos: Se cuestiona si es o no inscribible la adjudicación de un inmueble en convenio regulador aprobado judicialmente en procedimiento de divorcio, entiendo en cuenta las siguientes circunstancias: fue comprado por los cónyuges, por mitad, estando solteros mediante escritura pública del año 2003. Contrajeron matrimonio en el año 2007. No consta que dicho inmueble haya sido la vivienda habitual.

Registrador: Opone a la inscripción que la finca aparece inscrita con carácter privativo y de la documentación aportada no resulta una posible ganancialidad derivada de la aplicación del artículo 1357 CC, Por ello hay una incongruencia entre el titulo formal  y su contenido, pues, tratándose de liquidar la sociedad de gananciales, se está liquidando un bien privativo.

Recurrente: Alega que se trata  de un bien ganancial por aplicación del artículo 1357 CC.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación registral.

Doctrina:

REGLA GENERAL: “es inscribible el convenio regulador sobre liquidación del régimen económico-matrimonial que conste en testimonio judicial acreditativo de dicho convenio, siempre que haya sido aprobado por la sentencia que acuerda la nulidad, la separación o el divorcio (…)  siempre que el mismo no exceda del contenido que a estos efectos señala el artículo 90 del Código Civil, pues hay que partir de la base de que el procedimiento de separación o divorcio no tiene por objeto, en su aspecto patrimonial, la liquidación del conjunto de relaciones patrimoniales que puedan existir entre los cónyuges sino tan sólo de aquellas derivadas de la vida en común…”.

CONTENIDO TÍPICO DEL CONVENIO REGULADOR: Partiendo de la regla general expuesta y del contenido del artículo 90 CC, procede determinar cuál es el contenido típico del convenio regulador, a lo que dice la Resolución que “…la liquidación del régimen económico matrimonial y en general del haber común del matrimonio es materia típica y propia del convenio, al igual que aquellos actos relativos a la vivienda familiar…”.

CASOS DUDOSOS Y CAUSA NEGOCIAL: Fuera del contenido típico, existen otros supuestos que pueden plantear dudas y para cuya solución debe examinarse la causa negocial que está presente en los mismos.

En este sentido procede distinguir, siguiendo la doctrina de la DGRN, los siguientes supuestos referidos a bienes de naturaleza privativa, ya sean propiedad de uno  solo de los cónyuges o les pertenezcan privativamente en proindiviso (como es el caso que estudia la presente Resolución): nada se opone -dice la Resolución- a que “…  con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal preexistente puedan intercambiarse bienes privativos. Pero no siempre esas transmisiones adicionales de bienes privativos del patrimonio de un cónyuge al del otro tendrán como causa exclusiva la propia liquidación del consorcio. Puede haber, en ocasiones, un negocio complejo, en el que la toma de menos por un cónyuge del remanente consorcial se compense con esa adjudicación –a su favor– de bienes privativos del otro cónyuge o, simplemente, negocios adicionales a la liquidación, independientes jurídicamente de ésta, con su propia causa.

Estas transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges (i) son ajenas al procedimiento de liquidación (como son, en vía de principios, las que se refieren a bienes adquiridos por los cónyuges en estado de solteros no especialmente afectos a las cargas del matrimonio), (ii) constituyen un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura pública para su formalización…”. Ello es así porque se trata de negocios con diferente causa negocial,  que es ajena a la liquidación del patrimonio común adquirido en atención al matrimonio.

¿Qué hacer para inscribir estos negocios adicionales que están extramuros del contenido del convenio regulador? Dada la validez y eficacia obligacional que tienen, los cónyuges pueden otorgar de mutuo acuerdo la escritura pública correspondiente, o bien, en caso de negativa de cualquiera de ellos,  pueden compelerse a elevarlos a públicos conforme lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil (R. 26 de junio de 2013).

Por último, recuerda la Resolución, que también debe tenerse en cuenta que “… conforme al artículo 437.4.4.a de la Ley de Enjuiciamiento Civil «en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos», supuesto que fue plenamente admitido por este Centro Directivo en Resolución de 12 de noviembre de 2014…”.

FORMA Y EFICACIA: Fuera de los casos en que la forma constituye un requisito constitutivo o de existencia del negocio jurídico (por ejemplo, donación de bienes inmuebles), la forma es exigida por el ordenamiento jurídico como requisito de eficacia, de modo que la ausencia de  una forma determinada priva al negocio jurídico de determinados efectos (por ejemplo, registrales, prelativos, probatorios, etc).

Esto es lo que sucede como regla general con las formas documentales públicas, que se convierten en una exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de legalidad, básicos de un Estado de Derecho. Estas exigencias formales  van aun más allá porque ni siquiera las diversas formas documentales públicas son intercambiables , es decir, no valen todas para todo, pues vienen delimitadas por un principio de competencia funcional y de congruencia con la naturaleza del negocio o acto que se documenta. Dice en este sentido la Resolución, refiriéndose a la inscripción, que  “…  en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria se prevén diferentes clases de documentos públicos en consonancia con cada uno de los actos a que se refiere el artículo 2 de la propia ley, sin que sean documentos intercambiables sino que cada uno de ellos está en consonancia con la naturaleza del acto que se contiene en el correspondiente documento y con la competencia y congruencia según el tipo de transmisión de que se trate…”. Tal congruencia debe ser objeto de calcificación registral  a los efectos de la inscripción. (JAR)

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82.*** REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE FINCA CON SERVIDUMBRE. PLAZO PARA RECURRIR. RECURSO CONTRA DESESTIMACIÓN DE ALEGACIONES.

Resolución de 15 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Lucena del Cid, por la que se desestiman determinadas alegaciones formuladas respecto de una solicitud de inscripción de representación gráfica de una finca.

Resumen: En la inscripción de la representación gráfica de un predio sirviente no tiene que constar representada la servidumbre existente sobre el mismo al ser un gravamen de la finca, cuya superficie estará comprendida en la representación gráfica del dicho predio sirviente. Las alegaciones del expediente, al no ser título inscribible, no son susceptibles de calificación negativa.

Hechos: Se presenta en el registro un escrito por el que se formulan unas alegaciones oponiéndose a  una solicitud de la inscripción de representación gráfica georreferenciada de una finca, por reclamarse sobre ella el reconocimiento de un derecho de paso.

 Dichas alegaciones fueron objeto de desestimación en forma de calificación negativa:

• Por no acreditarse de modo fehaciente sus  características y existencia del mismo.
• Por no estar su argumentación incluida en alguno de los supuestos previstos en el artículo 199 de la LH que permiten al registrador denegar la práctica de la inscripción de la representación gráfica de la finca.

Por lo que no suspende la tramitación del expediente, estando aún pendiente de finalizar con la consiguiente inscripción de representación gráfica.

El recurrente alega la existencia de la servidumbre de paso desde tiempo inmemorial, considerándolo suficiente para impedir la inscripción de la representación gráfica de la finca que debe soportar dicha servidumbre.

Resolución: La Dirección General  desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: En primer lugar, resuelve una cuestión de carácter procedimental sobre el carácter extemporáneo del recurso, tal y como resalta la registradora en su informe.

Para ello parte del artículo 326 de la Ley Hipotecaria que establece que el plazo para la interposición  es de un mes desde la notificación de la calificación. En cuanto al cómputo del plazo, hace una interpretación conjunta de los artículos 5 del Código Civil y 48 de la antigua Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, teniendo en cuenta también la reciente interpretación jurisprudencial del comienzo del cómputo «a partir del día siguiente», que ha venido entendiendo que esta dicción no suponía que el «dies ad quem» concluya a las 24 horas del día equivalente en el mes o en el año a aquel en que comenzó el cómputo sino a las 24 horas del día inmediatamente anterior aquel en que comenzó dicho cómputo, esto es haciendo coincidir este termino con el contenido en la expresión «de fecha a fecha». Lo que ha quedado resuelto por artículo 30, apartados 4 y 5 de la Ley 39/2015  que introduce una redacción de la determinación del «dies ad quem» en el cómputo de los plazos conforme con la jurisprudencia antes señalada.

En nuestro caso, el plazo el plazo para la interposición del recurso vencía un sábado,  inhábil, al igual que el día siguiente, siendo por tanto prorrogado el plazo al día hábil siguiente, por lo que el recurso fue interpuesto en plazo.

En lo que respecta al objeto del recurso parte de la nueva regulación de inscripción de la representación gráfica georreferenciada y su coordinación con el Catastro, en el que «la formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto», estableciendo en  el artículo 199 de la Ley Hipotecaria causas concretas por la que el Registrador puede denegar la inscripción de la identificación gráfica de la finca, y la vista de las alegaciones podrá decidir motivadamente según su prudente criterio, pero sin que la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de los registrales colindantes determine la denegación de la inscripción.  Y su calificación negativa podrá ser recurrida conforme a las normas generales.

Por tanto, en caso de calificación positiva de la representación gráfica, lo procedente es practicar la inscripción correspondiente, pero si es negativa, puede recurrirse conforme a las normas generales, sin que se prevea que se efectúe una calificación de cada una de las alegaciones, sujeta a posibilidad de recurso. Lo contrario “supondría un grave entorpecimiento del tráfico, pudiendo llegar a causar grandes dilaciones en las actuaciones previstas en la Ley”.

En base a ello no considera correcta la calificación negativa hecha por la registradora de un escrito de alegaciones, al no ser título inscribible sujeto a tal calificación y menos si se hubiera llegado a practicar la inscripción como consecuencia de la finalización de las actuaciones.

Pero al incluir en la nota el correspondiente pie de recurso en los términos que exige 19 bis de la Ley Hipotecaria, con expresa indicación de los medios de impugnación, órgano ante el que debe recurrirse y plazo para interponerlo, la Dirección General admite a trámite el recurso al objeto de evitar la indefensión del recurrente.

Finalmente se pronuncia sobre el fondo del asunto, al no constar practicada la inscripción de la representación gráfica.

El recurrente alega la existencia de una servidumbre de paso desde tiempo inmemorial, ante lo que recuerda lo dicho en una resolución anterior en la que declaró que “no es defecto para la inscripción de la representación gráfica del predio sirviente que no conste representada una servidumbre, dado que ésta es un gravamen de la finca, de manera que la superficie correspondiente al terreno de la servidumbre estará comprendida en la representación gráfica de dicho predio sirviente. Lo relevante en tales casos será que la servidumbre conste debidamente constituida e inscrita, a efectos de que queden preservados los derechos del titular del predio dominante, conforme al artículo 13 de la Ley Hipotecaria. Y ello sin perjuicio de la conveniencia de delimitar georreferenciadamente una servidumbre a la hora de efectuar la descripción de la misma en el título y en la inscripción registral, para que quede indudablemente determinada su delimitación y ubicación”.

Comentarios: El hecho de que nuestro CD no admita que las alegaciones puedan ser objeto de calificación es coherente con los principios de la ley que se incardina en el marco de la desjudicialización de procedimientos, además de evitar que se introduzcan nuevos trámites entorpecedores y no contemplados en la regulación legal.

Por lo demás también es coherente con la naturaleza del registro y la de los propios gravámenes, el que los mismos no deben estar incluidos, no se sabe cómo, en la georreferenciación, pues lo importante en estos casos, es que consten debidamente en la inscripción del predio sirviente o en el folio de la finca sobre la que recae el gravamen. (MGV)

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83.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE INMATRICULACIÓN DE DOS CUOTAS INDIVISAS DE UNA FINCA. OPOSICIÓN DEL TITULAR DE LA CUOTA RESTANTE.

Resolución de 15 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Santo Domingo de la Calzada, por la que se suspende la inmatriculación de dos terceras partes de una finca. 

Resumen: Salvo que la ley expresamente lo prevea, la oposición en el expediente de alguno de los interesados no hará contencioso el expediente notarial o registral de jurisdicción voluntaria, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto, tal y como se destaca en el Preámbulo de la Ley 15/2015 o su artículo 17.3.

Hechos: Se cuestiona la inmatriculación de dos terceras partes indivisas de una finca tras haberse seguido el procedimiento notarial de inmatriculación previsto en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria (LH). El problema que se plantea es que en la tramitación del expediente ha intervenido el titular registral de la restante tercera parte indivisa oponiéndose a la inmatriculación. No discute que el promotor del expediente sea el propietario de las dos terceras partes indivisas sino que alega haber llegado a un acuerdo verbal con él para vender la finca  cuando hubiera comprado;  alega  además que siendo también heredera no intervino, sin embargo, en la escritura de herencia que es el título inmatriculador.

Registradora: Entiende que a la vista de las alegaciones formuladas surgen serias y fundamentadas dudas en cuanto al título en que se basa el promotor del expediente, y que en dicho título faltaría la intervención del ponente. Solicitada calcificación sustitutoria, ésta confirmó la anterior.

Notario: En el informe que emite tras el recurso planteado por los interesados dice que las alegaciones del oponente sobre que el título inmatriculador no es correcto y la existencia de un acuerdo verbal  no son motivo justificado de oposición, máxime cuando en nada afecta a la tercera parte inscrita del oponente.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

Las  alegaciones carecen de la debida justificación al referirse a un simple acuerdo verbal entre las partes, sin documento que acredite lo declarado por el oponente. Además, el titular registral que se opone no se ve afectado por la inmatriculación y  reconoce expresamente que es cierto que el promotor del expediente de inmatriculación es el propietario de las dos terceras partes indivisas, expresando únicamente objeciones respecto del título inmatriculador.

Comentario: Tras reiterar su doctrina de que los procedimientos notariales y registrales introducidos por la Ley 13/2015 (vgr. 199, 201 y 203, etc) se incardinan en el marco de la desjudicialización de procedimientos, que ha sido uno de los objetivos fundamentales perseguidos por la referida Ley, destaca la Resolución que, precisamente por ello, uno de los principios de esta nueva regulación de la jurisdicción voluntaria es que, salvo que la ley expresamente lo prevea, la formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto, tal y como se destaca en el Preambulo de la citada Ley 15/2015 o su artículo 17.3. (Ver. Arts. 199, 201 y 203 LH).

En cuanto a la posibilidad de que los interesados puedan oponerse e intervenir en el expediente, requisito imprescindible para evitar la indefensión, evitar  la litigiosidad  y afianzar la seguridad jurídica, no hay que perder de vista lo que dice la regla sexta del artículo 203 LH (referido en este caso al procedimiento notarial) para cuando se formule oposición, pues  se refiere explícitamente a «aportar pruebas escritas de su derecho» así como a la oposición «con expresión de la causa en que se funde».

Conclusión:

1 Por tanto, no es razonable entender que la mera oposición que no esté debidamente fundamentada, aportando una prueba escrita del derecho de quien formula tal oposición, pueda hacer derivar el procedimiento a la jurisdicción contenciosa.

2 En los expedientes notariales corresponde al notario valorar en cada caso si la oposición se encuentra debidamente fundamentada a efectos de poder continuar el procedimiento o concluir el mismo. (JAR)

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84.** SEGREGACIÓN. REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 18 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Almería n.º 5, por la que se deniega la inscripción de una escritura de segregación.

Resumen: La notificación a los colindantes es un trámite esencial en los procedimientos de acreditación de un exceso de cabida para evitar que se haga a costa, o en perjuicio, de los fundos limítrofes.

Hechos: Nos encontramos en este expediente ante una escritura en la que se segrega una finca, aportándose representación gráfica alternativa a la catastral de la porción segregada y del resto de finca matriz, comprendiendo una serie de parcelas catastrales. Además, se pretende la rectificación de superficie de la finca matriz.

Una vez cumplido lo previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, el registrador suspende la inscripción alegando dudas de identidad de la finca, considerando la oposición formulada en el procedimiento por los titulares de varias fincas colindantes, con posible invasión de las mismas, quedando identificadas las fincas y los titulares afectados.

El recurrente alga la falta de acreditación de la condición de heredero del titular o de apoderado por quien se opone, pretendiendo que el registrador en su calificación o la Dirección General en sede de recurso resuelvan el conflicto entre colindantes.

Resolución: La Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

Doctrina: El artículo 9 de la Ley Hipotecaria en su redacción otorgada por la Ley 13/2015 configura la incorporación de la representación gráfica georreferenciada de las fincas con carácter preceptivo, en operaciones de segregación

En cuanto al procedimiento y trámites el artículo 9 de la Ley Hipotecaria se remite al artículo 199 en los supuestos en los que la aportación para inscripción de la representación gráfica sea meramente potestativa.

Pero como la principal finalidad de las actuaciones previstas en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria es la tutela de los eventuales derechos de titulares de fincas colindantes, cuando éstas se vean afectadas por la representación gráfica que pretende inscribirse, carece de sentido generalizar tales trámites cuando de la calificación registral de la representación gráfica no resulta afectado colindante alguno.

Cuando su inscripción es preceptiva, la falta de una remisión expresa desde el artículo 9 al artículo 199 supone que con carácter general no será necesaria la tramitación previa de ningún procedimiento, sin perjuicio de efectuar las notificaciones previstas en el artículo 9, letra b), párrafo séptimo, una vez practicada la inscripción correspondiente. Con dos excepciones: una  con el fin de preservar eventuales derechos de colindantes que pudieran resultar afectados, y otra cuando además se lleve a cabo una rectificación superficial de las fincas superior al 10% o alguna alteración cartográfica que no respete la delimitación del perímetro de la finca matriz que resulte de la cartografía catastral.

La DG sintetiza los supuestos en los que se pretende la inscripción de una representación gráfica:

a) El registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca. (cfr. artículos 9, 199 y 201 de la Ley Hipotecaria).

b) A tal efecto el registrador podrá utilizar, con carácter meramente auxiliar, las representaciones gráficas disponibles, para lo que podrá acudirse a la aplicación informática prevista en dicha norma y homologada en la Resolución de esta Dirección General de 2 de agosto de 2016, así como acceder a la cartografía catastral, actual e histórica, disponible en la Sede Electrónica del Catastro.

c) El registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en el procedimiento, debe decidir motivadamente según su prudente criterio.

 En caso de haberse manifestado oposición por algún interesado, hay que tener en cuenta que la sola formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto. Lo que no va a impedir que sean tenidas en cuenta para formar el juicio del registrador.

e) El juicio de identidad de la finca debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.

En el caso que nos ocupa resultan fundadas las dudas del registrador relativas a la existencia de conflicto entre fincas colindantes, con posible invasión de las mismas, quedando identificadas las fincas y los titulares afectados. Ello se debe a que las circunstancias físicas que caracterizan la finca objeto de este expediente dificultan que pueda precisarse la identidad y correspondencia entre la descripción de literaria de la finca y la de sus colindantes que figura en el Registro con la representación gráfica que pretende inscribirse

Lo anterior encaja con la doctrina del CD por la que “como con anterioridad a la reforma, se permitía el acceso al Registro de fincas sin que se inscribiese su representación gráfica georreferenciada, la ubicación, localización y delimitación física de la finca se limitaba a una descripción meramente literaria, lo que  conlleva una cierta imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la representación gráfica con otras fincas inmatriculadas con anterioridad a dicha norma”.

En lo que respecta a la alegación relativa a la falta de acreditación de la condición de heredero del titular o de apoderado por quien se opone,  declara que “el  registrador debe de valorar la legitimación para intervenir en el procedimiento, sin exigir los requisitos que corresponderían en caso de pretenderse la inscripción de la transmisión de la finca”.

Comentarios: Vemos nuevamente como la oposición fundada y documentada de los colindantes permite al registrador la suspensión o denegación de la inscripción de la representación gráfica ante lo que el interesado puede acudir al procedimiento del deslinde regulado en el artículo 200 de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio de poder acudir al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria).

También deja claro la DG que cuando la delimitación gráfica de la finca no es pacífica, ni el registrador en el momento de calificar, ni mucho menos la DG en sede de recurso, puede resolver el conflicto entre los colindantes, pues dicho conflicto, en su caso, deberá ser resuelto por los tribunales.(MGV)

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85.* PROPIEDAD HORIZONTAL. NO CABE RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS

Resumen: No se puede cancelar por instancia asientos ya practicados, en este caso de una propiedad horizontal para lo que se necesita resolución judicial o consentimiento de los interesados.

Hechos: Se presenta una instancia en la que se solicita la cancelación de todos los asientos practicados en relación con un edificio en propiedad horizontal.

La registradora deniega la inscripción por estar los asientos ya practicados bajo la salvaguardia de los tribunales.

El interesado recurre y alega que no hubo unanimidad en la constitución de dicha propiedad horizontal, que puede apreciarse de oficio por la registradora y que por tanto se han diligenciado erróneamente los libros de la Comunidad.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina: Una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos (artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria).

Ni el registrador es competente para declarar la nulidad solicitada ni el recurso procedimiento hábil para declararla, sino que dicha declaración compete a los tribunales, si se ejercita ante ellos la acción correspondiente y con la intervención de los titulares registrales (AFS)

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86.*** ENTREGA DE LEGADO SI SE DESCONOCE EL PARADERO DEL LEGATARIO.

Resolución de 20 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de San Cristóbal de la Laguna n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Resumen: El artículo 1026 del Código Civil (CC) únicamente tiene aplicación cuando la herencia es aceptada a beneficio de inventario, no cuando lo es pura y simplemente. Por tanto, cabe que en una herencia sin legitimarios el único heredero se adjudique el caudal relicto, no conociéndose el paradero del legatario de cosa concreta.

 Hechos: En la herencia escriturada que es objeto del recurso no hay legitimarios. Hay un solo heredero y un legatario de cosa específica y determinada cuyo paradero se desconoce. El único heredero otorga la escritura de herencia y se adjudica el caudal relicto, haciendo constar que no existen deudas y que desconoce el paradero del legatario, por lo que describe el bien legado para la práctica de la anotación preventiva procedente.

 Registrador: No practica la inscripción mientras no se hayan pagado a los acreedores y en tanto no se haya entregado el legado. Mientras esto no suceda considera que la herencia se encuentra en administración conforme a los artículos 1026 y siguientes del Código Civil.

 Recurrente: Opone a la calificación la inexistencia de legitimarios y que un legado de estas características no puede impedir que el heredero único se adjudique la herencia, añadiendo que dicha adjudicación en nada perjudica al legatario.

 Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

 Doctrina:

1 Dado que (i) la herencia ha sido aceptada pura y simplemente, (ii) se ha formulado inventario de los bienes sin que en él aparezcan acreedores conocidos que no hayan sido satisfechos en sus créditos y además (iii) se manifiesta por el heredero único «bajo su responsabilidad, que no existe ninguna deuda en la herencia», no puede aceptarse este defecto señalado en la nota de calificación.

2 Fundamentándose la calificación en los artículos 1026 y siguientes del Código Civil, dice la Resolución que “el artículo 1026 únicamente tiene aplicación cuando la herencia es aceptada a beneficio de inventario, no cuando lo es pura y simplemente. En consecuencia, siendo que en el concreto supuesto de este expediente la herencia ha sido aceptada pura y simplemente, no ha lugar a las cautelas que la ley determina para la administración de la misma”.

Comentario:

A) Los artículos 1026 y ss del Código Civil (CC) se ubican en la Sección referida a la aceptación de la herencia a beneficio de inventario, y suponen unas cautelas dirigidas a la “correcta conservación y gestión de los bienes hereditarios” que, a resultas de la aceptación a beneficio de inventario, son el único activo sobre el que pueden hacer efectivos sus créditos los acreedores, al no responder los herederos con su patrimonio personal.

Es cierto que, ante la escasa regulación que hace el Código Civil de la administración de la herencia, frecuentemente se recurre a estos artículos en los casos en los que se plantean cuestiones sobre administración. Sin embargo, ello no supone que se deban aplicar general e indiscriminadamente a cualquier herencia, pues, como bien dice la Resolución, esta regulación “debe entenderse referida a la aceptación de la herencia a beneficio de inventario” pero no a los de aceptación pura y simple. Por tanto, en los casos de aceptación pura y simple de la herencia la regla general, a falta de otra disposición, es que los herederos son quienes administran la herencia, y responden de las deudas del causante con el caudal relicto y con todos sus bienes presentes y futuros (ex. art. 1911 CC).

B) Es interesante y resulta muy didáctico el estudio que hace la Resolución sobre la administración de la herencia. En este breve comentario se destacan los siguientes aspectos que tienen que ver con la prelación en el pago, partiendo de que el pago de las deudas de la herencia es preferente al de los legados (sin perjuicio de que haya legítimas, que siempre serán preferentes excepción hecha de las deudas del causante)

1 Acreedores conocidos y desconocidos: Debe entenderse que el artículo 1027 CC se refiere al pago en caso de que los acreedores sean conocidos y que el artículo 1028 CC se refiere a cuando no son conocidos o su derecho pende de una decisión judicial.

2 ¿Qué ocurre si se pagan antes legados que créditos y ya no hay bienes para el pago de éstos?:

a) Caso de acreedores conocidos: Si el administrador de la herencia satisface a un legatario antes que a un acreedor conocido y ya no existen bienes en la herencia para pagarle, en principio, deberá predicarse la nulidad de dicho acto como contrario a lo dispuesto en un precepto legal; sin embargo, la acción que deberá ejercitar el acreedor no es la de nulidad, sino la de rescisión, pues el derecho del acreedor no arranca precisamente de la nulidad sino del perjuicio que se le causa con la adjudicacion del legado. Además, la preferencia de los acreedores de la herencia sobre los legatarios permite a los primeros interponer tercería de mejor derecho en tanto los bienes estén en poder del heredero, así como también contra los legatarios de cosa cierta y determinada que era propia del testador.

b) Caso de acreedores desconocidos: “… el acreedor retrasado en el cobro podrá exigir el pago de todos los legatarios en proporción a sus cuotas, pero no más allá del valor de los respectivos legados (artículo 858, párrafo segundo, del Código Civil). Se trata del ejercicio de una acción rescisoria y, por tanto, subsidiaria; por lo que los acreedores habrán de demostrar que en la herencia no quedan bienes suficientes para pagarles. Si no existiesen legatarios, los acreedores rezagados no tienen ninguna posibilidad de cobro.

3 Orden en el pago de los legados: Como se ha dicho, el pago de los acreedores es preferente al de los legatarios (art. 1027 CC). Pagados los acreedores, (i) si el activo fuera superior al pasivo hereditario, el pago de los legados se hará según se vayan presentando. (ii) En caso contrario (no hay activo o es inferior al pasivo), en primer lugar se pagarán las deudas, después se liquidarán y dejarán a salvo las legítimas (ex artículos 817 a 822 del Código Civil), reduciendo los legados si fuere necesario; y por último se satisfarán los legados, de acuerdo con lo establecido en el artículo 887 del Código Civil.

4 ¿Qué ocurre si concluida la partición apareciera un acreedor desconocido y pretendiera el pago de su crédito? Este  acreedor “deberá dirigirse (…)contra los bienes hereditarios en el caso de que aún sea posible la identificación de los mismos; y, en el caso de que los bienes hereditarios que constituían el remanente se hubiesen confundido con los personales del heredero, o se hubieran consumido, enajenado, perdido…, es decir, no fuera posible identificarlos, el acreedor retrasado podrá dirigirse contra el patrimonio personal del heredero, pero sólo hasta el importe de lo que recibió (del remanente), ya que éste como aceptante a beneficio de inventario no estaría obligado a responder ilimitadamente. (…) Si el heredero aceptó pura y simplemente –como ocurre en este expediente– su responsabilidad para con los acreedores desconocidos que aparezcan es ilimitada…”. (JAR)

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87.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN POR DEBAJO DEL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN DE INMUEBLES NO VIVIENDA HABITUAL

Resolución de 20 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad accidental de Miranda de Ebro a inscribir un testimonio de un decreto de adjudicación y del correspondiente mandamiento de cancelación en un procedimiento de ejecución directa.

Resumen: En la ejecución judicial de hipoteca de bienes inmuebles que no sean vivienda habitual, quedando desierta la subasta, el acreedor no puede adjudicarse dichos bienes por el total importe de la deuda si no se le adjudica por, al menos, el 50% del valor tasado para subasta.

Hechos: En un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria directa la subasta de los bienes hipotecados, que son locales comerciales, queda desierta por lo que se adjudican al actor por el total importe de la deuda, que representa el 41% de la tasación o valor para subasta de dichos bienes.

El registrador suspende la inscripción porque no se adjudican al menos por el 50% del valor  tasado para subasta de dichos bienes. Se basa para ello en una interpretación del artículo 651 LEC.

El interesado recurre y alega que la adjudicación se ha realizado conforme a lo dispuesto en el artículo 671 LEC que permite la adjudicación directa al acreedor de los bienes que no sean vivienda habitual,  por el importe del total de lo adeudado si la subasta queda desierta.

La DGRN desestima el recurso

Doctrina: En cuanto al fondo del asunto, declara que la correcta interpretación del 671 LEC es la de que, tratándose de bienes hipotecados que no sean vivienda habitual, la adjudicación no se puede hacer por un valor inferior al 50% del valor de tasación para subasta, a menos que medien las garantías que resultan de la aplicación analógica del artículo 670.4 de la misma Ley, pues todas las reformas que se han introducido en los últimos años en la legislación procesal e hipotecaria española (en especial, las recogidas en la Ley 1/2013, de 14 de mayo) van en la línea de conseguir un mayor equilibrio en la posición de las partes en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

En cuanto al delicado tema de la competencia del registrador para calificar el fondo de una decisión judicial, fundamenta su postura en la Sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, la número 625/2017, de 21 de noviembre  que declara que la función calificadora no le permite al registrador revisar el fondo de la resolución judicial en la que se basa el mandamiento de cancelación, esto es no puede juzgar sobre su procedencia, pero sí comprobar que el mandamiento judicial deje constancia del cumplimiento de los requisitos legales que preservan los derechos de los titulares de los derechos inscritos en el Registro cuya cancelación se ordena por el tribunal. (AFS)

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La Sentencia firme de 17-10-2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos, cuyo fallo publica el BOE de 30-4-2021, estima la demanda interpuesta contra esta Resolución.

89.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE INMATRICULACIÓN ART. 203 LH SIN DESCRIPCIÓN INICIAL. NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN.

Resolución de 21 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 4, por la que se deniega la expedición de certificación en expediente de inmatriculación de finca.

Resumen: Iniciado un expediente inmatriculador del artículo 203 LH de una finca, cuya descripción concreta no consta ni en el acta inicial del expediente, ni en los documentos que se acompañan y, tras la negativa registral a expedir certificación y solicitar el registrador al notario el cierre del expediente iniciado, la DG establece que es posible continuar la tramitación del mismo, llevando a cabo el notario las actuaciones y pruebas que estime pertinentes, las cuales, finalmente, pudieran dar lugar a la conversión de la anotación preventiva practicada en inscripción definitiva, una vez que se hubieran logrado disipar las dudas o bien, por el contrario, producir la suspensión definitiva de la inmatriculación solicitada.

Hechos: Se inicia un expediente inmatriculador del 203 de la Ley Hipotecaria (antes expediente judicial del art 201 LH), para inmatricular una finca no inscrita. Sirve de base, para ello, una donación formalizada en 2018 a favor del donatario requirente, habiendo adquirido, la donante, la finca en cuestión a inmatricular, por herencia de su esposo, mediante una escritura otorgada en Basilea en 2010, quien la había adquirido, dicha finca, por documento privado de venta (luego elevado a escritura pública). Sin embargo, en la referida escritura de herencia, se adjudicaba a la esposa heredera ( y luego donante) la finca en cuestión, bajo la manifestación genérica (en aquella escritura de herencia) de que se atribuían a la esposa y heredera “todos los activos y pasivos de la herencia, encontrándose incluida, entre los primeros, la finca referida”, con una alusión a que la finca donada, se ubicaba en término de Firgas, tenía 6.158,24 m2, era la registral 7.292 y procedía de otra nº 1.677 (Registro de Las Palmas de Gran Canaria 4).

Registrador: Solicitada por el notario, a efecto del expediente inmatriculador (art 203 LH), la certificación registral de la finca referida, y a la vista de todos los documentos reseñados (donación, herencia, y documento de venta elevado a público), el registrador deniega la emisión de la certificación solicitada por el notario ya que, estando el acta inicial incompleta y procediendo la finca, pendiente de inmatriculación, de otra inscrita, el notario, debía cerrar el expediente inmatriculador, e inscribir previamente los títulos que causalizaban el tracto sucesivo, o sea no cabía continuar el expediente de inmatriculación, sin inscribir, previamente, los títulos intermedios.

Recurrente: El notario autorizante del acta inicial del expediente inmatriculador, interpone recurso contra la negativa registral de la certificación registral solicitada, alegando que, los títulos de adquisición de la finca a inmatricular, pese a que constaban, únicamente, por manifestación de la donante, sin prueba documental alguna, y pese a la previsión legal y registral sobre el archivo del expediente, el notario solicitante de la certificación, debería continuar la tramitación del mismo, aun cuando se albergaran dudas por el registrador (art 203,3ª LH), ya que debería admitirse la posibilidad de su continuación, pudiendo el notario, llevar a cabo las actuaciones y pruebas que permitieran disipar las dudas del registrador” (Ver RS 20 junio 2018).

Registrador: Mantiene su calificación inicial de rechazo a la emisión de la certificación solicitada y eleva el expediente a la DG.

Resolución: La DG estima el recurso y revoca la calificación registral.

Doctrina de la Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:

1).- Presentada la copia autorizada del acta notarial que inicia el expediente para llevar a cabo la inmatriculación, conforme al art 203 LH y, ante la calificación registral que deniega la certificación registral solicitada, y dado que la finca en cuestión, procedía de otra inscrita, que no se describía en el expediente, se debería proceder a cerrar el procedimiento; sin embargo, el notario alega que, pese a que los títulos de adquisición de la finca referida, constan por manifestaciones de la Sra donante, no debería darse por cerrado el expediente, ya que, debería admitirse que, el notario, podría continuar el expediente inmatriculador, pudiendo llevar a cabo las actuaciones que pudieran permitir disipar las dudas del registrador (incidencias , falta de oposición, notificaciones, etc.).

El propio art 203 que viene a sustituir al anterior procedimiento del art. 201 LH, y que lo desjudicializa, sometiéndolo al control notarial, establece por la regla 3ª que, el registrador, tras consultar su archivo literario y de representación gráfica, “expedirá en 15 días, certificación acreditativa de la falta de inscripción”, siempre que haya verificado: a) la correspondencia entre la descripción del título y el certificado catastral b) la falta de inmatriculación de la finca c) y la ausencia de dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca a inmatricular con otras que ya lo estén”. En otro caso, debe extender nota de denegación de la anotación pedida, pero siempre motivando las causas de la negativa, acompañando certificación literal de la finca o fincas coincidentes, y comunicándolo al notario para que archive las actuaciones.

2).- La misma regla 3ª del art 203.1 dice que, tras de la solicitud de certificación por el notario, el registrador debe emitir un juicio sobre la posible constancia de la finca como inmatriculada, y en caso de coincidencia, se exige que el registrador expida certificación literal de la finca o fincas coincidentes, comunicándolo al notario. Pese a esta previsión de archivo del expediente, y según la DG, debe admitirse la posibilidad de continuación del mismo, para que el notario lleve a cabo las actuaciones y pruebas que puedan disipar las dudas, lo que debe de ser calificado por el registrador, sin que, en un primer momento, se puedan apreciar dudas sobre la identidad de la finca (según resulta del art 203, regla 6ª LH) ya que, cualquier interesado, podría hacer alegaciones ante el notario y aportar pruebas escritas de su derecho, durante el plazo de un mes. Y entre estos interesados está el promotor del expediente, recogiendo dicho art., entre las posibles alegaciones, la oposición de cualquier interesado, pudiendo el notario, ante la ausencia de oposición “levantar acta, accediendo a la pretensión del requirente”, y recogiendo las incidencias, los documentos aportados y, en caso de falta de oposición, remitir copia al registrador para que practique la inmatriculación solicitada.

Será pues esta acta, que recoja la documentación aportada, la que será objeto de nueva calificación, dando lugar a la inscripción, o conversión de la anotación en inscripción definitiva, si se han solventado las dudas. Por todo ello (la reseña de los títulos de adquisición de la finca, por manifestación de la donante, la falta de coincidencia de superficie y linderos etc…) hace que la afirmación, sin más, del registrador de que la finca a inmatricular procede de otra inscrita, hace decaer el impedimento señalado por éste para la tramitación del procedimiento inmatriculador.

Se estima pues el recurso y se revoca la calificación registral impugnada.

Comentario: A la vista de la cláusula 3ª del artículo 203 LH, y de la presente resolución, el registrador, a la vista de la solicitud notarial de certificación de la finca a inmatricular, tiene dos posibilidades: 1) O bien, tras consultar su archivo y en el plazo de 15 días, expide una certificación acreditativa de que la finca no consta inmatriculada y practica una anotación preventiva de dicha pretensión y da por cerrado el expediente, o 2) Por el contrario, si tuviera dudas fundadas, debe proceder a extender nota denegatoria de la certificación solicitada y comunicar al notario el archivo de las actuaciones, en relación con la coincidencia total o parcial de la finca cuya inmatriculación se pretende con otra inscrita, incluso de dominio público, en cuyo caso además, lo notificará a la Administración competente.

 En el presente caso, y pese a que, el registrador, solicita del notario archivo de actuaciones y cierre del expediente, la DG estima que, el notario, puede proseguir aquel, llevando a cabo determinadas actuaciones y notificaciones, las cuales podrían dar lugar a que se demuestre la falta de inmatriculación de la finca en cuestión. (JLN)

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90.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA DE NULIDAD DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO. 

Resolución de 21 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Álora a inscribir un mandamiento judicial ordenando una anotación de demanda. 

Resumen: Puede anotarse la demanda de nulidad de un préstamo hipotecario dirigida por el deudor contra el acreedor sin necesidad de demandar al dueño titular registral (hipotecante no deudor).

– Hechos: Se presenta mandamiento judicial ordenando anotación de demanda de nulidad de préstamo hipotecario suscrito entre las 2 sociedades demandadas, con la pretensión de cancelación de la inscripción del derecho real de hipoteca sobre una finca inscrita a favor de una tercera sociedad no demandada.

– El Registrador: califica negativamente, por no acreditarse que ha sido demandado el titular registral, conforme al Ppio de Tracto Sucesivo (Aº 20 LH) y  el  Ppio tutela judicial efectiva del Aº 24 CE-78 dirigido a evitar la indefensión del Titular registral.

– Las interesadas recurren arguyendo que:

a) La legitimación, tanto la pasiva, como la activa, corresponde exclusivamente a la prestamista titular del derecho de hipoteca y a la prestataria, únicas que fueron parte del contrato que se pretende nulo;

b) Y que la titular registral del dominio inscrito sobre la finca objeto de la anotación, es un tercer poseedor ajeno por completo al procedimiento, carente de legitimación pasiva en el mismo, y a cuyo derecho inscrito no le afecta de ningún modo la práctica del asiento ordenado, ni por la anotación preventiva ni por la eventual sentencia que se dicte, pues por ella no puede producirse modificación jurídico-real de su derecho dominical, por lo que NO se incurre en indefensión pues nunca le afectarán los efectos de la cosa juzgada y su derecho inscrito resultará incólume.

– Resolución: La DGRN estima el recurso y revoca la calificación.

– Doctrina: Al igual que en la R. 5 de abril 1995 (F.Sena), al tratarse de  una demanda en que se solicita la declaración de nulidad de un préstamo hipotecario y la consiguiente cancelación de la inscripción de hipoteca, SOLO afecta al derecho real de hipoteca cumpliéndose las exigencias de los arts 1-3, 3, 20 y 38 LH. (ACM)

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91.** OBRA NUEVA. PREVIA INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ART. 199 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTE

Resolución de 21 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica catastral. (IES)

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92.** RECTIFICACIÓN DE CABIDA INFERIOR AL 5% Y CARTOGRAFÍA CATASTRAL ERRÓNEA O DESPLAZADA.

Resolución de 21 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ampliación de obra nueva y modificación de división horizontal.

Resumen: Si la cartografía catastral está desplazada con respecto a la realidad y afecta a parcelas colindantes, la DGRN no admite la inscripción de ningún exceso de cabida de la finca registral, aunque sea menor del 5%, sin previamente rectificar el Catastro.

Hechos: Se otorga una escritura de rectificación de cabida de una finca totalmente ocupada por una edificación de 3 plantas, que de 112 m2 de suelo pasa a 115 metros, superficie coincidente con la catastral; como consecuencia de ello se amplía la edificación (que de 112 m2 en cada planta pasa a 115 m2).

El registrador suspende la inscripción porque la porción de suelo ocupada por la edificación, identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica, invaden otra parcela catastral colindante según la cartografía catastral y cita en su apoyo el artículo 202 LH.

El notario autorizante recurre y alega que la variación de superficie del suelo es mínima (inferior al 5%) y que no plantea dudas de identidad de la finca por lo que el registrador debió de inscribirla, y nada dice en su nota de ello. En cuanto a las coordenadas georreferenciadas que se aportan y las dudas planteadas sobre la cartografía catastral, el registrador debe de examinar los datos que resulten del Registro, la finca registral, y no basarse en la cartografía catastral. Incluso, considerando únicamente dicha cartografía, la supuesta invasión de la parcela catastral alegada en la nota  se justifica por un ligero desplazamiento  de la cartografía catastral.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina: La DGRN examina conjuntamente la inscripción del suelo y de la ampliación de la edificación y concluye  que hay una alteración de la perimetría catastral  que necesariamente requiere la intervención de los colindantes afectados con las actuaciones correspondientes. Recuerda su doctrina de que la participación de los titulares de los predios colindantes a la finca cuya cabida se rectifica reviste especial importancia por cuanto son los más interesados en velar que el exceso de superficie de la finca concernida no se haga a costa, o en perjuicio, de los fundos limítrofes. Por eso constituye un requisito capital que se les brinde de un modo efectivo esa posibilidad de intervenir en el expediente. En caso contrario se podría producir un supuesto de indefensión.

COMENTARIO: Se podría resumir esta Resolución diciendo que la DGRN justifica la no inscripción de un ligero exceso de cabida  porque la cartografía catastral está desplazada, razonamiento  que no tiene apoyo legal (que no se cita) porque el artículo 201 LH únicamente exige respecto de este tipo de diferencias de cabida  que no haya duda de la identidad de la finca, algo que ni el registrador ni la DGRN cuestionan en este caso.

Y no la cuestionan porque  la finca está perfectamente identificada ya que linda con dos calles, está totalmente edificada y por ello con linderos fijos, su medida coincide exactamente con la del Catastro, y las dos parcelas colindantes están también identificadas y totalmente construidas. Por otro lado no se pretende la alteración de la perimetría catastral, que deberá seguir, en su caso, un procedimiento de subsanación de discrepancias catastrales en sede catastral no en sede registral.

Para mejor entender la situación se insertan a continuación tres imágenes: la primera referida a una foto aérea, la segunda a la cartografía catastral y la tercera a una mixta de foto aérea  y cartografía catastral. Puede apreciarse la situación real y también que la cartografía catastral está  parcialmente desplazada, de forma que hay una pequeña zona de la parcela situada al este o derecha que «invade” sobre el papel la finca objeto de este expediente.

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Ese problema (menor) de la cartografía catastral errónea no puede interferir en la inscripción de la diferencia de cabida, pues no estamos en un procedimiento de coordinación de finca registral con parcela catastral sino en uno de mera rectificación de la cabida registral, que, al ser inferior al 5%,  no necesita sustento en la cartografía catastral ni de cartografía alternativa alguna, pues sólo se modifica su descripción literaria.

En definitiva, un problema técnico catastral, (bastante frecuente por otro lado), impide al titular registral ejercitar sus derechos y que se inscriba en el Registro de la Propiedad una ligera modificación de cabida y edificación, algo que seguramente le estará exigiendo  el tasador de alguna entidad bancaria para pedir un préstamo  hipotecario  o el futuro comprador de la finca para realizar la compra, con los consiguiente perjuicios que el retraso en el proceso irrogará a los intervinientes en esas operaciones. Y todo porque el Catastro tiene errores puramente técnicos, algo muy habitual y completamente ajeno al interesado y al Registro. La alternativa que le queda al ciudadano es acudir al Catastro para solicitar la modificación de la cartografía catastral, proceso que ya sabemos es largo y, además, al estar desplazada la cartografía catastral afectará a los propietarios cercanos, seguramente a todos los de la manzana o zona no sólo los a colindantes directos, lo que le hará todo más complicado y largo en el tiempo.

Por ello, al no haber duda de la identidad de la finca sobre la que se opera,  único argumento jurídico admisible, debió de haber sido inscrita la rectificación de cabida  y consecuentemente la ampliación de obra nueva. (AFS)

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94.* RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE DIVISIÓN MATERIAL Y CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE

Resolución de 22 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 4 a la rectificación del contenido de una inscripción de división material y constitución de servidumbre.

Resumen: La rectificación de un error padecido al practicarse la inscripción se puede llevar a cabo de dos formas: o por consentimiento de todos los titulares afectados o bien por un documento judicial que lo ordene.

Hechos: Mediante una instancia privada se solicita la rectificación de la descripción de una división material y constitución de servidumbre, por entender que se había padecido un error por omisión al practicar la inscripción del párrafo relativo al pago de determinados gastos a favor de los predios sirvientes por parte del predio dominante.

La instancia se acompaña de fotocopias de distintas escrituras, una de las cuales era reproducción de la escritura que motiva la pretensión, sin acompañar la copia autentica, en la que constaba una diligencia en la que se volvía a describir la servidumbre sin referencia a los citados gastos.

En registrador suspende la rectificación solicitada al considerar necesario para llevarla a cabo bien el consentimiento de todos los titulares registrales afectados o bien por un documento judicial que lo ordene.

El recurrente en su escrito insiste en la omisión de la onerosidad de la servidumbre, pero sin hacer referencia a la diligencia antes citada.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.

Doctrina: Comienza nuestro CD recordándonos su clásica doctrina por la  “que la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho. La misma se practica conforme indica el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, en el cual se contemplan diversos supuestos que pueden originar la inexactitud del Registro que debe repararse.

 La inexactitud motivada por la existencia de errores materiales o de concepto en la redacción del asiento, que se rectifican en la forma determinada en el Título VII.

Que se diferencian porque:

El  error como material no cambia el sentido general de la inscripción ni de ninguno de sus conceptos (artículo 212 LH).

Y el error de concepto se comete cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos del título se altere o varíe su verdadero sentido (artículo 216 LH); asimismo, el artículo 327 del Reglamento Hipotecario determina que se considera error de concepto el contenido en algún asiento por la apreciación equivocada de los datos obrantes en el Registro.

Su rectificación exige el consentimiento o acuerdo unánime de todos los interesados y del registrador, ello se debe a que la inexactitud viene provocada por la actuación equivocada del registrador al extender los asientos, de forma que lo que publica el Registro contraviene lo querido por las partes y plasmado correctamente en el título y si no hay acuerdo de todas las personas que deban intervenir será necesaria la oportuna resolución judicial.

 Nuestro derecho hipotecario diferencia dos procedimientos para su rectificación:

El que exige el acuerdo unánime de los interesados y del registrador o, en su defecto, resolución judicial, y el que permite la rectificación de oficio por parte del registrador cuando el error resulte claramente de los asientos practicados o, tratándose de asientos de presentación y notas, cuando la inscripción principal respectiva baste para darlo a conocer (artículo 217 de la LH)

A parte de ello también se admite “la posibilidad de rectificar el contenido del Registro sin necesidad de acudir al procedimiento general de rectificación, siempre que el hecho básico que desvirtúa el asiento erróneo sea probado de un modo absoluto con documento fehaciente, independiente por su naturaleza de la voluntad de los interesados”.

En el caso que nos ocupa el recurrente considera que se ha producido un error de concepto al practicar la inscripción al omitirse el párrafo relativo a los gastos por la servidumbre.

Ante lo que nuestra DG  concluye que “dejando al margen el hecho de que  los documentos aportados se trate sólo de fotocopias que, por tanto, no constituyen documentos fehacientes,  en esa escritura consta una diligencia de subsanación, recogida en la inscripción practicada, en la que se vuelve a describir la servidumbre sin referencia a los citados gastos”.

Comentarios: Reitera la DG su clásica doctrina, que no es otra que la derivada de los preceptos legales, sobre la rectificación del registro. Aparte de ello se aprecia en el presente expediente que pese a que el recurrente entiende que el registrador omitió toda referencia a los gastos de la servidumbre, fue plenamente correcta su actuación a la vista de la diligencia que constaba al final del documento que provocó la inscripción. (MGV)

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95.* HIPOTECA DE MÁXIMO. FORMA DE FIJACIÓN DEL SALDO EXIGIBLE. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL. INSCRIPCIÓN PARCIAL.

Resolución de 22 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Guadix, por la que se suspende la inscripción de una escritura de hipoteca de máximo en garantía de la concesión de un crédito. (CB)

Resumen: En un préstamo entre particulares se revoca la exigencia de aclaración de la registradora sobre la caracterización del préstamo, considerando que es un contrato de apertura de crédito en cuenta corriente con algunas variantes, y se confirma el resto de defectos que exigen, siempre para la venta extrajudicial, pacto de fijación de saldo, expresión de que la venta sólo tiene lugar por falta de pago y modo de determinación registral de la deuda, salvo que las partes consientan expresamente la exclusión de los pactos y la inscripción parcial.

Hechos: […] escritura de crédito hipotecario en la que dos personas físicas de nacionalidad alemana, no dedicados de forma habitual a la concesión de préstamos […] concedieron […] un crédito hipotecario hasta la cantidad máxima de 180.000 euros sobre un cortijo con vivienda, que no es la habitual.

Las condiciones del crédito concedido son las siguientes:

a) En la estipulación primera se dispone que: «Las partes acuerdan que anualmente, tal y como luego se dirá, deberá la acreditada proceder, entre otros, a la devolución del íntegro importe del crédito del que haya dispuesto durante dicho año. Una vez devuelto, podrá nuevamente la acreditada, al año siguiente y durante la vigencia del crédito, disponer del total importe máximo concedido». Luego se declara entregado del crédito máximo concedido para el año 2018 […]

b) En la estipulación segunda se señala que: «El crédito concedido vencerá el día 31 Diciembre 2027, sin posibilidad de prórroga a su vencimiento salvo pacto expreso por escrito entre las partes. La amortización del crédito dispuesto durante cada año en que esté en vigor el presente contrato, se verificará anualmente, cada día 31 de Diciembre del citado año. A resultas de lo anterior, las cantidades dispuestas del crédito durante el año 2018 deberán ser amortizadas en su totalidad el día 31 de Diciembre de 2018 […]

LIMITACIÓN DEL RECURSO

[…] el objeto del recurso contra calificaciones de Registradores de la Propiedad y Mercantil es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa realizada por el registrador […] es ajustada a Derecho […] o debe inscribirse el negocio celebrado, circunscribiéndose también, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la misma que hayan sido objeto del recurso; no pudiendo entrar a valorar otros posibles defectos que pudiera contener la escritura de hipoteca, ni tampoco aquellos que no hubieran sido recurridos.

Registradora: A la luz de tales estipulaciones opina la registradora […] que existen [1] dudas acerca de si lo que se concede es un crédito (préstamo matiza en el informe) o un crédito en cuenta corriente, por lo que solicita aclaración, ya que si, como ella considera, nos encontramos realmente ante esa segunda figura, sería aplicable el artículo 153 Ley Hipotecaria […] siendo entonces necesario el cumplimiento a las exigencias previstas en el referido precepto, singularmente la llevanza de la «libreta de ejemplares duplicados» […] cuando el acreedor no es una entidad bancaria, para la determinación de la cantidad líquida exigible.

Los otros defectos señalados en la nota de calificación se refieren al procedimiento de venta extrajudicial, respecto del que, de conformidad con el artículo 129.1.b) de la Ley Hipotecaria, [2] faltaría pactar expresamente que «sólo se podrá utilizar para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada». [3] Y, de conformidad con el artículo 129.2.c) de la Ley Hipotecaria, que establece que la venta extrajudicial sólo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada, [4] también faltaría pactar expresamente la forma de hacer constar en el Registro de la Propiedad la cuantía concreta existente y exigible, con carácter previo al inicio de la ejecución, a través de la correspondiente nota marginal.

Recurrente: Estos defectos son refutados por el notario recurrente que alega en su contra […] [1] la hipoteca constituida […] lo es en garantía de un simple crédito, al que asimila al crédito abierto de «Caixabank, S.A.», y no de una cuenta corriente de crédito ni de un préstamo, es decir, en garantía de la cantidad efectivamente dispuesta dentro de un límite máximo de dinero acordado entre las partes; posibilidad que sostiene es admisible en aplicación del principio de autonomía de la voluntad entre no profesionales […]

[…] rechaza y considera que carece de justificación la mención en la nota de calificación a la improcedencia del procedimiento de ejecución extrajudicial basada en una supuesta indeterminación de la obligación garantizada […] que rechaza y fija en la cantidad máxima de que se puede disponer.

Resolución: Revoca el primer defecto y confirma los demás.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

I.- ACLARACIÓN SOBRE EL TIPO DE CONTRATO: REVOCADO

Para resolver acerca de la procedencia o no de los defectos señalados en la nota de calificación, es oportuno analizar, [1] en primer lugar […] los distintos tipos de hipotecas de máximo vigentes en nuestro Derecho, antes de decidí […] qué tipo de obligación garantiza la hipoteca […] y, en su caso, si es o no necesaria alguna aclaración a su contenido.

[…] son tres los tipos de hipotecas de máximo admitidos en nuestro Derecho: las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones futuras […] las constituidas en garantía del saldo de una cuenta corriente de crédito y asimilados […] y las hipotecas globales y/o flotantes […] de entre las cuales nos centraremos en la segunda dado que es la que, a priori, se ajusta más a las características de la obligación que se garantiza en el supuesto que nos ocupa: concesión de un crédito, libertad de disposición -anual- durante su vigencia, de acuerdo con los términos pactados, y garantía de la liquidación de un saldo. […]

[…] debemos descartar que la obligación garantizada con la hipoteca objeto de este recurso pueda calificarse de contrato de apertura de crédito simple, ya que en la misma caben reembolsos anticipados y nuevas disposiciones del capital amortizado, siquiera sea cada año […]

A su vez, esa posibilidad [amortización parcial] y obligación del acreditado de disponer y amortizar por períodos anuales el total importe concedido, asemeja al contrato más a un crédito abierto que a una apertura de crédito en cuenta corriente. Pero, en cualquier caso, en ambos supuestos, como se ha expuesto en el fundamento de Derecho anterior, al no poder hablarse propiamente de entrega total de las cantidades garantizadas, es necesario articular una cuenta corriente, u otro procedimiento semejante admitido legalmente, para la fijación de la cantidad liquida exigible ya que es preciso asentar contablemente tanto las distintas cantidades dispuestas a lo largo de la duración del contrato, como las cantidades que se hayan ido amortizando, lo que impone, a su vez, como modelo de aseguramiento real, el empleo de la hipoteca en garantía del saldo de cuenta corriente del artículo 153 de la Ley Hipotecaria y los requisitos que le son inherentes. […]

Fijado por tanto el tipo de hipoteca ante el que nos encontramos […] no procede exigir aclaración complementaria alguna en este sentido, por lo que el primer defecto de la nota de calificación […] debe ser revocado.

II.- FORMA DE FIJAR EL SALDO: CONFIRMADO

En cuanto a la forma de fijación del saldo exigible al finalizar el plazo de la cuenta corriente, las partes pueden pactar cualquier sistema a efectos de la utilización del procedimiento de ejecución ordinaria, y entre ellos el recogido en el artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil […] que es el sistema pactado en el contrato objeto de este recurso, en sus estipulaciones decimoprimera número 1 y decimosegunda […]

Ahora bien, para que pueda utilizarse el procedimiento judicial directode ejecución hipotecaria tratándose, como es el caso, de un acreedor que no tiene la condición de entidad de crédito, es preciso pactar como sistema de fijación del saldo líquido, por imposición del artículo 153 de la Ley Hipotecaria, el denominado sistema de «doble libreta», pues respecto de ese procedimiento ejecutivo el sistema de «certificación contable de la parte acreedora», solo se admite cuando el acreedor sea una entidad bancaria o de crédito [arts. 153 LH y 245, 246 RH]. […]

La razón de esta restricción del sistema del sistema de «certificado contable de la parte acreedora» a las entidades bancarias en el procedimiento de ejecución judicial directo hipotecario, y más aún en la venta extrajudicial, radica en la limitada fase declarativa existente en el mismo que impide una adecuada protección de los prestatarios en este especial supuesto, y en el control y supervisión de estas entidades crediticias por parte del Banco de España, lo que hace que sus certificados gocen en el tráfico de la presunción de veracidad. Sea como fuere es claro en la situación legislativa actual española, a los efectos de utilizar el procedimiento ejecutivo hipotecario, no es posible pactar cualquier modo de acreditar el saldo exigible de una cuenta corriente, sino que es preciso que se siga el sistema de doble libreta, o que si el acreedor es una entidad de crédito, se haya convenido el sistema de certificación contable del acreedor.

Ahora bien, es indudable que también podrá utilizarse el procedimiento de ejecución judicial directo hipotecario cuando el saldo exigible conste por escrito firmado por la partes en los términos del artículo 238 del Reglamento Hipotecario […] sistema éste de transformación en hipoteca ordinaria de la hipoteca de máximo, por haberse determinado la existencia y cuantía del crédito garantizado […]

A estos efectos del artículo 238 del Reglamento Hipotecario sí es posible que las partes interesadas preestablezcan en el contrato de crédito hipotecario, un sistema adecuado, seguro y ajustado a los principios hipotecarios de determinación del importe definitivo de la cantidad adeudada para la constatación registral del nacimiento de la obligación asegurada y su concreta cuantía, sistema que debe estar fundado en documentos que lleven aparejada ejecución (artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

No habiéndose pactado ninguno de los sistemas que para la determinación del importe líquido exigible impone la legislación en orden a la utilización del procedimiento de ejecución judicial directo hipotecario y el de venta extrajudicial en las hipotecas de máximo; mientras no se consienta expresamente la inscripción de la hipoteca con exclusión de estos procedimientos, debe ratificarse el defecto señalado.

III.- EXPRESIÓN DE QUE LA VENTA EXTRAJUDICIAL SOLO CABE POR FALTA DE PAGO: CONFIRMADO

Respecto al tercero de los defectos señalados en la calificación, es decir, que no se especifica en la estipulación correspondiente que el procedimiento extrajudicial sólo puede utilizarse «para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada», sin que se haya hecho la exclusión de dicha cláusula con el consentimiento expreso del interesado a efectos de inscripción parcial.

Debe recordarse que según ya señaló la Resolución de 24 de marzo de 2014, el artículo 129.1.b) de la Ley Hipotecaria, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2013, dispone con claridad que la ejecución de la finca hipotecada conforme al procedimiento de venta extrajudicial es posible «(…), conforme al artículo 1.858 del Código Civil, siempre que se hubiera pactado en la escritura de constitución de la hipoteca sólo para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada».

Por lo tanto, debe indicarse expresamente en la escritura de constitución de hipoteca que el procedimiento extrajudicial pactado sólo podrá utilizarse en caso de falta de pago de capital o intereses, no bastando la mera remisión a la legislación hipotecaria vigente, es decir, al citado artículo 129. En consecuencia, debe confirmarse este defecto […]

IV.- DETERMINACIÓN REGISTRAL DE LA DEUDA EN LA VENTA EXTRAJUDICIAL: CONFIRMADO

En cuanto al cuarto de los defectos de la nota de calificación, es decir, si tratándose la obligación garantizada de una cuenta de crédito abierto, para la inscripción del pacto de venta extrajudicial es necesario que se prevea expresamente en la escritura de constitución la forma de determinar registralmente la deuda antes de intentar su utilización. […]

Partiendo del art. 235.1 RH, esta Dirección General […] ya señaló que si se pretende la constancia registral de la referencia a la posibilidad de utilizar el procedimiento extrajudicial, ha de hacerse con la salvedad de que sea siempre que en la escritura de constitución conste el pacto de determinación de la forma de la constancia registral de la existencia y cuantía de la obligación futura por medio de la nota marginal de los artículos 143 de la Ley Hipotecaria y 238 de su Reglamento, al margen de la inscripción de hipoteca de que se trate, ya que, en caso contrario, podría inducir a confusión de que la cláusula legitimaba para el ejercicio del procedimiento sin más trámites ni requisitos y sin base registral previa respecto a la determinación de la obligación garantizada.

Procede, por tanto, denegar también por esta razón el pacto de venta extrajudicial ante la ausencia de fijación de la forma de determinar en el Registro el nacimiento de la obligación en los términos expuestos.

V.- INSCRIPCIÓN PARCIAL

Por último, se plantea la cuestión relativa a si es posible practicar la inscripción parcial de la hipoteca, no obstante estos tres defectos confirmados, suspendiendo los pactos relativos al procedimiento de ejecución judicial hipotecario y a la venta extrajudicial, ya que el acreedor puede acudir para la realización de la hipoteca al juicio ejecutivo ordinario que corresponda.

A este respecto, las Resoluciones de 18 de febrero de 2014 [solicitud expresa] y 12 [solicitud expresa] y 30 de septiembre de 2014 han fijado la actual doctrina de este Centro Directivo y así, respecto de un supuesto de incumplimiento del requisito de aportar certificado de tasación homologado, señalan que aunque el defecto solo afecta a las cláusulas que prevean la ejecución por el procedimiento judicial directo o por el extrajudicial; para poder practicar la inscripción parcial de la hipoteca sin dichas cláusulas, se precisa solicitud expresa de las partes [en resolución y artículos citados se habla de los interesados no de las partes] (artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria [solicitud de los interesados]) dado que se considera que las mismas constituyen un elemento delimitador del contenido esencial del derecho real de hipoteca, que viene constituido por la responsabilidad hipotecaria y por los procedimientos ejecutivos que le son propios.

Por lo demás, se trata éste de un obstáculo que puede fácilmente removerse con una mera instancia personal por la vía que permite el artículo 110 del Reglamento Hipotecario [subsanación por instancia de los interesados] o con una simple diligencia notarial conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial. […]

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso en cuanto al primer defecto y confirmar la nota de la registradora en los otros tres defectos, en los términos señalados.

COMENTARIO CB.-  La inscripción parcial de las hipotecas requiere en algunos casos, cuando las cláusulas denegadas son delimitadoras del contenido esencial de la hipoteca, solicitud expresa de los interesados, conforme a los arts. 19 bis y 322 LH[1].

  La inscripción parcial en el contrato por negociación, según la doctrina de la DGRN que expone esta resolución, exige solicitud expresa de los interesados, que son los mandantes de los presentantes, que suelen ser los acreedores. Esto vale para el contrato por negociación como es el caso, pero no para el contrato por adhesión.

  En esta resolución, la DGRN trata la materia al margen de la distinción entre el contrato por adhesión y el por negociación, lo que es un olvido que no se entiende. Pero la confusión en el tema se lleva un poco más allá al exigir consentimiento de las partes para la inscripción parcial, o sea no sólo del mandante del presentante sino del adherente deudor también. En suma, la subsanación de los defectos de la hipoteca del caso requeriría un nuevo otorgamiento, sin embargo, paradójicamente, a esta resolución le bastaría con una simple instancia o bien con el remedio del art. 153 del Reglamento Notarial, que como máximo requieren la intervención de los interesados. O sea, primero se lo ponen difícil al presentante y luego se lo dejan tirado.

  Hace falta salir de la confusión. La aun sin estrenar, por la “vacatio legis”, Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, ha dejado pasar la oportunidad de regular esta cuestión y decir expresamente que la inscripción parcial de la hipoteca con personas consumidoras no necesita consentimiento del acreedor, predisponente o banco, cuando los defectos se deban a la ineficacia que arrastra la constatación, en la nota de despacho, de que tales cláusulas son abusivas o contrarias a normas de protección de las personas consumidoras.

  Hay que repetir que la nulidad de una condición general por abusiva es coactiva y no necesita consentimiento del predisponente para la inscripción parcial de la hipoteca sin los abusos, ya que la rogación subsiste en cuanto al contenido válido e inscribible. Una inscripción parcial cuya justificación y necesidad está en que es lo mejor para el crédito y para preservar los intereses económicos de las personas consumidoras.

[1] He tratado esta cuestión aquí: “Contrato por negociación y cláusulas abusivas. Breve comentario de la resolución DGRN 12 setiembre 2014”.

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96.() EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN POR DEBAJO DEL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN.

Resolución de 22 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Cocentaina, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de un decreto de adjudicación. 

RESUMEN: Ejecución hipotecaria: tanto si la subasta queda desierta como si hay otros postores, y se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación.

– HECHOS: En un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria sobre una VIVIENDANO HABITUAL, la subasta queda desierta, y se adjudica a la acreedora ejecutante, en pago de la cantidad debida por todos los conceptos, la cual es inferior al 50% del valor de tasación (45,68%) de la finca.

– El REGISTRADOR califica negativamente, conforme a las RR. DGRN de 20 Septiembre 2017 y de 16 febrero 2018, por entender que una interpretación conjunta del art 671 LEC con el art 651 LEC y el Ppio del principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (Art 24 CE-78) impiden que la adjudicación de una finca sea inferior al 50% de su valor de tasación.

– La S.G.R. ejecutante recurre oponiendo la literalidad del art 651 LEC, que se refiere solo a los bienes muebles (estableciendo un límite del 30%) y del art 671 LEC que no contempla tal limitación genérica, y únicamente limita el valor de adjudicación cuando se trata de la vivienda habitual del ejecutado (60% valor de tasación) lo que resultaría además del art 670-4 LEC y de la Disp. Adic. 6ª LEC.

  – Resolución: La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación;
  – Doctrina: Reitera su reciente, pero ya consolidada, doctrina sentada en la Res de 20 de Septiembre de 2017 y las RR de 16 de febrero, 23 de marzo, 20 abril, 26 de octubre, 15  noviembre 2018, y 22 febrero 2019 señalando, conforme al Ppio Gral de rechazo al enriquecimiento injusto o sin causa en nuestro Ordenamiento, y a una interpretación conjunta (Art 3 CC) del art 671 LEC con el art 651 LEC, que tanto si la subasta queda desierta como si hay otros postores, y se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación, salvo en el caso específico y con el procedimiento especial previsto en el art 670-4 “in fine” LEC. (ACM)

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El BOE de 30 de Noviembre de 2023 publica el fallo de Sentencia firme 29 de octubre de 2020 de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, que desestima el recurso de apelación interpuesto por la Abogado del Estado en representación de la DGRN contra la Sentencia de 5 de febrero de 2020 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Alicante, que estimó la demanda interpuesta frente a la R. 22 de febrero de 2019.  que  desestimó el recurso interpuesto contra la nota de calificación registral, por lo que dicha resolución queda revocada.

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98.*** INTERPRETACIÓN DE TESTAMENTO. ENTREGA DE LEGADO.

Resolución de 27 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Belmonte, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación, entrega de legados y partición de herencias.

Resumen: Corresponde interpretar los testamentos (i) a los  herederos o al albacea, contador partidor o cualquier figura designada por el testador para ello; (ii) en caso de colisión entre los herederos, y a falta de albacea, contador partidor o cualquier figura designada por el testador, corresponderá a los Tribunales de instancia.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia en la que se hace entrega de un legado en pago de la legitima al nieto, hijo de un hijo de los causantes, que les premurió. El nieto legitimario es menor de edad y está representado en la herencia por su madre. Se discute sobre el alcance que ha de darse al legado de legítima ordenado, pues de entenderse que se refiere a la legítima larga sería insuficiente para cubrirla. Se añade también la circunstancia que el legado al nieto mencionaba la existencia de una edificación en el solar legado, edificación que no existe en el solar efectivamente legado.

Registradora: Señala los siguientes defectos: a) El legado de legítima ordenado no especifica  si se refiere a la estricta o a la larga; por tanto cabe que sea a la larga, caso en que el valor adjudicado al menor es inferior de lo que le correspondería según testamento. b) No se comprende en el legado edificación alguna, de modo distinto a lo ordenado por el testador, siendo además que la referencia catastral de lo que se adjudica al menor comprende una edificación. c) Si no se trata de un error rectificable, la partición realizada excede de los actos propiamente particionales al apartarse de lo ordenado en los testamentos, y por ello se precisará la autorización judicial prescrita para los actos de disposición y repudiación de herencia y legado realizados por los padres en representación de sus hijos menores.

Recurrente: Alega que la edificación que figura en el legado no pertenecía a ninguno de los causantes sino al padre del legatario; que la intención de los testadores se refería a la legítima estricta.

Notario: En su informe dice lo siguiente: a) La interpretación del testamento se hizo de común acuerdo por todos los herederos y la representante del legitimario menor de edad, sin que se observen intereses contrapuestos entre la madre representante y el menor. Todos estuvieron de acuerdo en considerar que la legítima que debería abonarse al legatario era la llamada «legítima estricta». b) Lo hecho es un acto particional, de los no incluidos entre las prohibiciones y limitaciones del artículo 166 del Código Civil, y que en ningún momento la madre representante del menor manifestó que mediaba renuncia o transacción alguna sobre los derechos del mismo.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

SOBRE LA INTERPRETACION DEL TESTAMENTO (1º defecto):

1 ¿Quién puede realizar la interpretación de las disposiciones testamentarias? «En principio, la interpretación del testamento corresponde a los (i) herederos, o en su caso al albacea, contador partidor o cualquier figura designada por el testador para ello; (ii) en caso de colisión entre los herederos, y a falta de albacea, contador partidor o cualquier figura designada por el testador para ello, corresponderá a la Autoridad Judicial (Tribunales de instancia) (R.de 30 de abril de 2014).

2 Sobre la interpretación hecha por los herederos: (i) Son los herederos, cuando lo son «in locus et in ius», quienes han de realizar en primer término esa labor interpretativa. (ii) «En la interpretación del testamento ha de estarse a su literalidad, y a las palabras ha de otorgárselas el sentido que de ellas se desprende… Ante una posible duda, esta ha de decidirse a favor del que se halle obligado a ejecutar la disposición –los herederos en este caso–, dado que el obligado debe entenderse obligado a lo menos. Del mismo modo (…), en caso de existir duda sobre lo legado, la interpretación ha de hacerse a favor del que debe cumplir dicho legado…. » (R. de 19 de mayo de 2005).

Conclusión: Habiéndose realizado y estando de acuerdo en la interpretación de las disposiciones testamentarias todos los interesados, y siendo que el valor de lo adjudicado cubre los derechos del legitimario, debe revocarse este defecto señalado en la nota de calificación.

SOBRE LA EDIFICACION INCLUIDA EN EL LEGADO (2º defecto)

También es un tema interpretativo, pues de los precedentes y con arreglo a una interpretación literal y lógica de la cláusula del legado, nos lleva –dice la Resolución-  a que de tratarse de un legado de cosa que al tiempo de hacerse el testamento era ya propia del legatario, no producirá efecto conforme lo dispuesto por el artículo 866 del Código Civil. Si de un legado de cosa ajena se trata, ignorándolo el testador, como alega la recurrente, entonces, estaremos a los efectos que se desprenden de la aplicación del artículo 862 del Código Civil, esto es, que será nulo el legado en cuanto a la parte de la edificación, manteniéndose en cuanto al solar (ex artículo 864 del Código Civil). Para el caso de duda respecto a la ignorancia del testador sobre la propiedad de la cosa legada, la prueba de que el testador lo sabía corresponde al legatario, y este en nada se ha opuesto.

Conclusión: “Así pues, cualquiera de las soluciones aboca al mismo resultado, esto es, que el legado es efectivo en cuanto a la parte de solar que se entrega”.

SOBRE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL (3º defecto).

(i) En primer lugar (…)en ningún momento la madre representante del menor manifestó que mediase ni se ha producido renuncia o transacción alguna sobre los derechos del mismo, por lo que no es precisa la autorización judicial a la que se refiere el artículo 166 del Código Civil. (ii) En segundo lugar, no existe oposición ni colisión de intereses entre el menor representado y su madre que lo representa pues ella no está interesada en la partición. (iii) En tercer lugar, la partición, con la interpretación realizada, no se ha realizado en modo distinto de lo ordenado por el testador, y aunque así hubiere sido, sería admisible con el consentimiento de todos los interesados, como ha dicho el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de julio de 1995.

Conclusión: No procede la autorización judicial en el caso debatido. (JAR)

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99.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA ABIERTA LA FASE DE LIQUIDACIÓN

Resolución de 27 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Lepe, por la que se deniega la inscripción de un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas.

Resumen: Abierta la fase de liquidación no pueden ejecutarse las garantías reales de forma separada, aunque no conste en el momento de la demanda en el Registro la apertura de dicha fase ni tampoco, en consecuencia, conste en la Certificación de cargas.

Se deniega la inscripción de la adjudicación hipotecaria de un inmueble y la correspondiente de cancelación de cargas, porque la demanda se interpuso con posterioridad a que la sociedad titular hubiera sido declarada en concurso de acreedores y a la apertura de la fase de liquidación, dado que la apertura de la fase de liquidación produce la pérdida del derecho a iniciar la ejecución o la realización forzosa de la garantía sobre bienes y derechos de la masa activa por aquellos acreedores que no hubieran ejercitado estas acciones antes de la declaración de concurso.

La Dirección reiterando lo establecido en la R de 10 de enero de 2017 hace un resumen de las reglas especiales, matizadas por la jurisprudencia, que el concurso de acreedores produce en las ejecuciones de las garantías reales:

1.- Desde la declaración de concurso, los titulares de derechos reales de garantía, sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial no pueden iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos.

2.- Desde la declaración de concurso, las actuaciones de ejecución o realización forzosa ya iniciadas quedarán suspendidas, aunque ya estuviesen publicados los anuncios de subasta.

3.- Los titulares de derechos reales de garantía, sobre bienes no necesarios para la continuidad de la actividad profesional, que pretendan iniciar procedimientos de ejecución o alzar la suspensión deberán acompañar el testimonio de la resolución del juez del concurso ( previa audiencia de la administración concursal) que declare que no son necesarios para esa continuidad: Así podrá iniciarse la ejecución o alzarse la suspensión de la misma ante el que era originariamente competente para tramitarla.

4.- los titulares de derechos reales de garantía sobre cualesquiera bienes podrán iniciar procedimientos de ejecución y continuar aquellos cuya tramitación hubiera sido suspendida desde la fecha de eficacia de un convenio que no lo impida  o desde que hubiera transcurrido un año a contar desde la fecha de declaración de concurso sin que hubiera tenido lugar la apertura de la liquidación.

5.- La apertura de la fase de liquidación producirá la pérdida del derecho a iniciar la ejecución o la realización forzosa de la garantía sobre bienes y derechos de la masa activa por aquellos acreedores que no hubieran ejercitado estas acciones antes de la declaración de concurso. Así resulta del art 57.3 LC y de la jurisprudencia del TS – STS de 12 de diciembre de 2014 -. Las únicas excepciones serán las ejecuciones administrativas o laborales que sobre bienes embargados antes de la declaración de concurso no se hayan visto afectadas por la paralización prevista en el art. 55 LC, y las ejecuciones de garantías y las acciones de recuperación asimiladas que se hubieran iniciado antes del concurso o antes de la liquidación (caso de haberse visto afectadas por la suspensión o la paralización). Y es indiferente que se trate o no de bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial del concursado; que esa fase se haya iniciado inmediatamente después de la fase común o inmediatamente después de la fase de convenio, o, incluso, en el propio auto de declaración de concurso o durante la fase común; y es indiferente que esa fase se haya abierto a solicitud del deudor, del acreedor o del administrador concursal. Ahora bien el acreedor El acreedor con garantía real pierde el privilegio procesal  pero no el privilegio sustantivo: No sólo obtendrán satisfacción de los créditos garantizados con el valor de realización de los bienes gravados, como consecuencia de la afección real propia de estos derechos de garantía  sino que tienen, además, cierta posición de control en la realización de los bienes.

En el supuesto de la Resolución, en el momento de presentar la demanda ejecutiva, todavía no constaba en el Registro la Apertura de la fase de liquidación, y tampoco se sabe si el administrador concursal conoció o no la existencia de la ejecución hipotecaria, ni, por tanto, si se aquietó al resultado de esa ejecución. Y además, cuando se expide la certificación de cargas para la ejecución, no se hace mención a la infracción del art. 57. Sin embargo entiende la Dirección que tales circunstancias no podría sanar la nulidad radical de la ejecución, ya que los actos contrarios a las normas imperativas y a las normas prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contradicción (art 6.3 CC), lo que no acontece en este caso. El registrador de la Propiedad no puede inscribir una adjudicación obtenida con violación de normas legales imperativas. debe prevalecer la norma imperativa que impide la ejecución hipotecaria una vez abierta la fase de liquidación.  (MN)

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100.⇒⇒⇒ DIVORCIO y REVOCACIÓN DE DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS: REQUIERE SENTENCIA JUDICIAL.

Resolución de 27 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Jerez de la Frontera n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación, partición y adjudicación de herencia.

Resumen: El divorcio no es causa de revocación “ex lege” del testamento: para abrir la sucesión intestada se requiere sentencia judicial firme que declare la ineficacia de la disposición testamentaria.

– Hechos:      En un testamento otorgado antes del divorcio y sin que finalmente hubiera hijos, se dice: «Primera.– Sin perjuicio de la legítima de su madre si le sobrevive instituye heredera universal de todos sus bienes a su esposa doña M. C. C.F. Segunda.– En el supuesto de que tengan hijos de su matrimonio les instituye herederos universales legando en tal caso a su esposa el usufructo universal y vitalicio de su herencia, con relevación de inventario y fianza, con facultades de tomar por sí mismo posesión de su legado y ordenado por vía de partición que las legítimas de sus hijos se satisfagan en adjudicaciones en nuda propiedad en cuanto sea necesario para la integridad del usufructo universal legado a su esposa».

El testamento se otorga en 1.995; en 1.999 los cónyuges se separan; en 2004 se dicta el divorcio, y el testador fallece en 2018. No hay bienes gananciales y el único bien de la herencia es privativo del causante por haberlo adquirido antes del matrimonio.

Los hermanos del testador y la notaria entienden revocado el testamento, y se otorga acta de declaración de herederos abintestato y posterior escritura de aceptación y adjudicación de herencia a favor de los hermanos del testador y sin el concurso del ex-cónyuge divorciado supérstite.

– El Registrador:   califica negativamente, no tanto por el tema de fondo (si el divorcio posterior revoca o no la disposición testamentaria a favor del ex-cónyuge), sino por el hecho de que es precisa resolución judicial que lo declare (pues en Dcho Civil Común no hay norma positiva que declare esa revocación “ex lege”), conforme habían ya señalado las RR. de 26 noviembre 1998 y de 26 febrero 2003.

 – La notaria:   recurre, solicitando a la DGRN un cambio de criterio, y exponiendo que por razones de economía procesal, no debería ser necesario obligar a las partes a recurrir a la judicatura, cuando en el caso de divorcio (interpretación de la norma con arreglo a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada –Art. 3-1 CC—) hoy día debe entenderse directamente revocado el testamento, y para ello invoca:

1) La aplicación del art 767.1 CC, que permite entender, a contrario, que en el testamento a favor del “cónyuge” que después se divorcia, supondría una expresión de causa falsa que permite presumir que la voluntad del testador habría sido otra, de modo que conforme al art. 675 CC, el testamento debe interpretarse a la vez, literalmente (el término “esposa” no es solo una cualidad descriptiva), y finalísimamente, con arreglo a la intención real –y final, no inicial—del testador, y también sistemáticamente, respecto de la “Cautela Socinii” impuesta para el caso de que hubieran existido hijos comunes con la esposa

2) El testamento se otorga tras el matrimonio, lo que aconseja una solución diferente respecto del otorgado con anterioridad al matrimonio.

3) El único inmueble del causante era privativo y fue adquirido antes del matrimonio, lo que dota a la interpretación un matiz diferenciador de este supuesto de aquél en que, por ser el inmueble ganancial, pudiera considerarse que la voluntad del causante fuera que su esposa deviniera única propietaria del mismo.

4) Los -modernos- Derechos Civiles Territoriales (Aragón, Cataluña, Galicia, Navarra, País Vasco…) así lo recogen, y el divorcio es causa de revocación “ex lege”;

5) Y la STS 3263/2018 de 28 de septiembre (Id Cendoj: 28079110012018100522) por su claridad y su actualidad obliga a reinterpretar la cuestión.

– Resolución: La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación.

– Doctrina:
a) Reitera las  RR. de 26 noviembre 1998 y de 26 febrero 2003 e igualmente no entra tanto en la revocabilidad o no como en la necesidad de que sea una resolución judicial la declare la ineficacia (revocación) del Testamento formalizado en documento público notarial:

1) El testamento es un acto formal y solemne, y los arts 738, 739 y 743 CC establecen una lista cerrada de causas de ineficacia de los testamento, con un “númerus clausus” de casos en que hay revocación “ex lege”, fuera de los cuales, la revocación de un testamento requiere otro en que se observen todas las formalidades necesarias para testar;

2) Tampoco se contempla en el CC, entre los efectos del divorcio, que este produzca la revocación del testamento, a diferencia de los arts 102 y 106 CC, que si prevén la revocación de poderes; (y a diferencia también de los citados Derechos Territoriales y de algunos extranjeros como el alemán, el inglés y el portugués y, que también contemplan tal ineficacia por divorcio);

3) Debe prevalecer el Ppio “Favor Testamentii” y la interpretación más favorable para que surta efectos tanto el testamento en sí como la eficacia de la institución (art 1284 CC, por analogía; y arts 715, 743, 773, 786, 792 y 793).

4) Por todo lo anterior no cabe presumir es revocación automática y sólo puede ser apreciada judicialmente, en procedimiento contradictorio, con una fase probatoria que no cabe en el ámbito del recurso contra la calificación registral –ni en las actuaciones notarial y registral–, así, ya reitera la reciente R. 2 de agosto de 2018 que el registrador debe calificar las posibles discordancias de la declaración notarial de herederos abintestato.

COMENTARIO ACM: Interesante resolución, a la que cabría añadir que, al igual que los arts 102 y 106 CC, solo prevén la revocación de poderes; los arts. 834 CC y 945 CC, tras la relativamente reciente reforma de 8 julio 2005 , y luego de nuevo tras la reciente L.J.V. de 2015 solo contemplan (la separación y) el divorcio como causa de privación del usufructo viudal y del llamamiento abintestato del cónyuge, pero ninguna de las reformas nada previó específicamente (intencionadamente o no, lo desconocemos) de las disposiciones testamentarias a favor del cónyuge. Además en este caso concreto transcurrió mucho tiempo entre el divorcio (2004) y la muerte (2018) del testador, quien, pudiendo, no cambió su testamento en todo ese largo plazo.
   Y también está claro que el Testamento notarial es un documento público fehaciente que debe presumirse válido y eficaz [art 17-Bis-2-b) LON y art 319 LEC] producir todos sus efectos mientras no se declare judicialmente su ineficacia.

Ahora bien, de “lege ferenda”, sería conveniente una reforma que clarificara esta cuestión –recoja o no las modernas tendencias legislativas y jurisprudenciales—, para que el notario pudiera valorarlo, no tanto en la interpretación del testamento, como en la declaración de herederos abintestato, en que cabría indagar y proponer pruebas específicas sobre la voluntad del causante (existencia o no de hijos, de bienes gananciales no liquidados, testamento anterior o posterior al matrimonio, tiempo que media entre el divorcio y la muerte -p.ej. si fue repentina a las semanas del divorcio—, si el divorcio lo fue de mutuo acuerdo o contencioso -en este caso me parece evidente la revocación- … y, desde luego, una necesaria citación, personal y/o por edictos, al anterior cónyuge supérstite, para que comparezca y pueda formular alegaciones -que paralizarían el acta notarial hasta que se resolviera judicialmente la contienda; pero pudiendo proseguirse la tramitación notarial de la Declaración de Herederos, si comparece el anterior cónyuge y presta su consentimiento a la revocación, o incluso si no comparece por no tenerse ya noticias del mismo ni de su relación con el causante, y ello puede probarse, testifical o documentalmente, de algún modo. (ACM)

** Véase, además, el interesante y premonitorio trabajo de EMMA ROJO sobre la necesidad de concurso del divorciado en la partición.

Ver también el trabajo de Luis F. Muñoz de Dios.

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101.*** VENTA POR UCRANIANO DE FINCA INSCRITA COMO PRIVATIVA POR CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD. 

Resolución de 27 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Gijón n.º 3, por la que acuerda denegar la práctica de inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: Está inscrita la compraventa de una vivienda y garaje a favor de un ciudadano ucraniano, «con carácter privativo, por confesión de su consorte», ya que su esposa había comparecido al acto en el que aquel manifestó -y ratificó su esposa-, que “compraba con cargo a su peculio particular”. A la vista de ello, puede, el esposo-comprador, vender ambos inmuebles, por sí solo, sin el concurso de aquella (de la que está ahora divorciado, y que vive, al tiempo de la venta).

Hechos: Don XX procede, por sí solo, a la venta de dos inmuebles -vivienda y garaje- que, como se indica, había adquirido siendo éste de nacionalidad ucraniana, al igual que su esposa (de la que ahora está divorciado y que comparecía con él en la compra) y habiendo reconocido ambos, en el título de adquisición, que el marido adquiría “con carácter privativo, para sí, y por precio que le pertenecía a su peculio particular, lo que ratificaba su esposa, que reconocía el carácter privativo de su adquisición”. El dominio de las fincas compradas había sido inscrito, a nombre del esposo adquirente “por título de compra, con carácter privativo, por confesión de su consorte”.

Registradora: Deniega la inscripción de la venta, al considerar que el art 92 RH permite que, al tiempo de la inscripción de la venta, no se acredite el régimen económico matrimonial a que están sujetos los cónyuges, por su nacionalidad ucraniana, dejando dicha acreditación para un momento posterior, en el momento de la venta. Por tanto, considera que habrá que acreditar, conforme al art 36,2 RH, que la legislación ucraniana admite la confesión de privatividad y que la misma supone que el cónyuge, a cuyo favor se realiza, tiene la titularidad exclusiva de las fincas, y por tanto puede realizar todo tipo de actos, incluyendo la disposición.

Recurrente: El notario autorizante alega que, la registradora presume que el régimen legal aplicable al caso es el ucraniano, llevando a cabo una revisión de oficio de una calificación registral previa, ya que, si consta en la inscripción el carácter privativo de los bienes, por confesión del cónyuge, no es aplicable el art. 92 RH y además, conforme al art 58 de la Ley 29/2015 30 de julio de cooperación jca internacional, en materia civil, los requisitos legales y efectos de los asientos registrales se someten al Dcho Español.

Resolución: La DG estima el recurso y revoca la calificación registral.

 Doctrina de la Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:

 1).- Ciertamente conforme a la doctrina del Centro Directivo (RS 10 mayo 2017 y 17 mayo 2017), tratándose de cónyuges extranjeros cuya ley aplicable a su régimen económico estuviera determinada (en la inscripción), sería, ahora, necesario probar que, en ella, es posible la adquisición privativa por un cónyuge y el reconocimiento del otro cónyuge, utilizando el régimen de confesión del art 1324 cc. y que se refleja en el art 95RH. Por tanto, la cuestión consiste en determinar hasta qué punto se puede extrapolar, al Dcho extranjero, el supuesto del art 95 del RH, basado en el art 1324 del cc. Español, y hasta qué punto un reconocimiento de privatividad entre cónyuges, conforme a su régimen matrimonial extranjero, puede llevar consigo la aplicación de dicho precepto.

 Recordemos que la inscripción registral y sus efectos se rigen por la legislación hipotecaria española (lex rei sitae) y que el asiento registral español está bajo la salvaguardia de los tribunales españoles y produce todos sus efectos. Por tanto, el Registro publica la inscripción de unas fincas privativas del vendedor, hoy divorciado, que manifiesta que su excónyuge vive. Nada dice el asiento del art 92 del RH, ni se hace referencia a la legislación ucraniana de origen siendo evidente que la adquisición se realizó conforme a la ley española y obtuvo su reflejo registral.

 En definitiva, el Registro español, publica la titularidad del esposo, la cual basta para transmitir el dominio de ambas fincas, por éste; manifiesta además que, su hoy exesposa, vive, sin precisarse ninguna otra circunstancia ni su comparecencia, ni puede serle exigida la inscripción previa de su disolución y liquidación de su sociedad conyugal.

 2).- Por tanto, dado que la exesposa compareció en la adquisición, afirmando el carácter privativo de la venta, no puede serle aplicable un régimen distinto del que le corresponde conforme a la ley española, ya que, lo contrario, iría contra la seguridad jurídica y supondría una quiebra de la certeza e integridad de lo que publica el Registro.

 3) Por lo demás no le es aplicable el Reglamento Europeo (UE 2016/113), que establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable y el reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia de regímenes económico-matrimoniales, ni tampoco el supuesto se encuentra incluido en ninguna de las hipótesis del art 69 del mismo.

 Por ello se estima el recurso en los términos que resultan de los fundamentos de Derecho.

Comentario: Parece evidente que, al haberse inscrito la compra de dos inmuebles en el Registro de la Propiedad Español, por parte de un ciudadano ucraniano, entonces casado (parece que bajo su régimen económico-matrimonial legal, que es el de comunidad de adquisiciones), y con carácter privativo confesado, conforme al artículo art 95 del RH, dada la manifestación de su esposa de que el precio pagado era del exclusivo peculio de aquel, y manifestar dicho adquirente ahora, en la venta que estaba divorciado de aquella, y que su exesposa vivía, se debe inscribir dicha venta, en base al principio de seguridad jurídica que el Registro garantiza, ya que lo contrario supondría la quiebra de la confianza de quien adquiere una propiedad fiado de la certeza e integridad de lo que, el Registro de la Propiedad, publica. (JLN)

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104.**  HIPOTECA DE FINCA SUJETA A PROHIBICIÓN DE DISPONER

Resolución de 27 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad accidental de Gandía n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

Resumen: Para hipotecar una finca sujeta a una prohibición de disponer impuesta por los donantes, sin el concurso de éstos, es necesario pactar expresa y específicamente que no podrá ejecutarse la garantía hasta que haya cesado la prohibición.

– Hechos:      Sobre una finca sujeta a una prohibición de disponer impuesta por los donantes se constituye 2ª hipoteca, sin el concurso de los aquéllos (que sí habían concurrido en la 1ª hipoteca), sin que acreedor y deudor pacten nada sobre el momento y condiciones que en caso de impago podrá ejecutarse la hipoteca.

La Prohibición dice literalmente: ‘‘Los donantes prohíben expresamente a los donatarios, durante la vida de los mismos, vender, ceder o por cualquier otro título transmitir la finca que se le dona, así como arrendar la misma, ni cederla a título precario, sin su consentimiento …” (…)

– La Registradora:    califica negativamente, conforme a los arts 26 y 27 LH, de los que resulta la necesidad de que, o bien quienes impusieron la prohibición de disponer concurran y consientan el acto (ya dejando sin efecto la prohibición; ya posponiéndola a la hipoteca); o bien que se pacte expresa y específicamente que no podrá ejecutarse la hipoteca hasta que haya cesado la prohibición; máxime cuando la garantía hipotecaria supone una enajenación en potencia, que puede desembocar en la venta o transmisión forzosa de la finca.

 – El notario  recurre exponiendo, entre otras razones de tipo “práctico”, que  toda prohibición de disponer debe interpretarse restrictivamente y que en el caso solo se habla de “vender, ceder, arrendar o transmitir”, por lo que no debe incluirse “hipotecar”, y  “sin que la calificación registral pueda basarse en un hecho futuro  -la enajenación- que, además, al ser forzosa, quedaría al margen de la voluntad del deudor».

– Resolución: La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación.

– Doctrina:
a) Sigue los criterios de las RR. de 3 agosto 2011, de 16  junio 2015, de 28 octubre  2015, de 28 enero 2016, de 21 de julio de 2017, de 24 enero 2018, y la de 2 noviembre 2018 y señala que aunque la Prohibición de disponer no es exactamente un Derecho Real (sino más bien una carga) si genera a favor de quien la impuso una  «facultad de respeto», que le permite ignorar transmisiones o disposiciones realizadas sin su consentimiento incluso en perjuicio de 3º. Por ello será preciso o bien su consentimiento al acto concreto (dejando subsistente la prohibición para otros actos) o bien que ya se hayan cumplido los presupuestos para la extinción de la prohibición –necesariamente temporal (arts 26 y 27 LH)—, en este caso la muerte de los donantes (sin que el notario pueda suplirla por su falta de discernimiento o incapacidad de los mismos, o por entender que el disponente ya tiene suficiente “madurez”).

b) Y aunque la prohibición de disponer es de interpretación restrictiva (en tanto que limitación de las facultades del dominio, Art 348 CC) no cabe ignorar que la hipoteca (como la prenda) incorpora un «ius distrahendi» o «ius vendendi», que permite al acreedor imponer su enajenación forzosa (incluso, dolosamente, por propia voluntad del deudor) y que no es un elemento añadido o circunstancial sino que integra el contenido esencial de su derecho.

En el caso concreto aunque los donantes, al imponer la prohibición de disponer no incluyeron el termino “enajenar” o hipotecar”, sí prohibieron “transmitir”, “arrendar” o simplemente “ceder el uso” en vida de los donantes, por lo que si se ejecutara la hipoteca  en vida de los mismos se estaría soslayando su voluntad.

c) Por ello, y faltando el concurso de los donantes que impusieron la prohibición, será imprescindible, para inscribir la hipoteca y darle publicidad “erga omnes” que se pacte expresamente, entre acreedor y deudor, que el 1º no podrá ejecutar su «ius distrahendi» hasta que se hayan cumplido los presupuestos para la extinción de la prohibición de disponer (ACM)

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105.*** HERENCIA. ENTREGA DE LEGADO. PREVIA LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES

Resolución de 28 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Tacoronte, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación de legado. 

Resumen: Para que el legatario pueda tomar por sí mismo la cosa legada por ser poseedor de la misma, se precisa que la posesión exista ya al tiempo de la apertura de la sucesión. Esta posesión puede probarse por medio de acta de notoriedad

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de aceptación de legado autorizada en el año 2017 que va acompañada de un acta de notoriedad acreditativa del tiempo que la legataria lleva poseyendo el bien legado (año 1964). En la herencia no hay legitimarios, disponiendo en su testamento la causante (fallecida en 1963) que legaba a doña JAP su mitad ganancial en una casa con sus anejos e instituía herederos por partes iguales a sus cuatro sobrinos. Es relevante que, fallecida la testadora, su marido dona en el año 1964, a la misma legataria, su mitad ganancial en la referida casa con sus anejos.

Registrador: Opone a la inscripción que no se acredita la previa liquidación de la sociedad de gananciales y que es necesario que la entrega del legado se haga por los cuatro herederos instituidos.

Notario: Alega que no es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales porque consta el consentimiento de quienes agotan la titularidad del bien; que no existen legitimarios; que la legataria poseía el bien legado y los herederos nunca tuvieron la posesión civilísima del bien.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

SOBRE LA NECESIDAD DE LA PREVIA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

Si bien la regla general es que se precisa liquidar la sociedad de gananciales para determinar el haber partible, sin embargo, no es exigible en aquellos casos en los que concurren todos los herederos para dar cumplimiento a una disposición testamentaria, como ocurre, por ejemplo, para entregar un legado de bien ganancial.

Para entregar un legado ganancial no siempre es imprescindible realizar previamente  la liquidación formal de la sociedad de gananciales para determinar  qué participación del bien se atribuye a una y otra herencia (caso de fallecimiento de ambos cónyuges), “por cuanto los derechos vienen configurados en su naturaleza, contenido y extensión por el título material que los origina, lo que unido al ámbito de autonomía que se reconoce a la voluntad privada -art. 1255 del Código Civil-, determina que para la correcta constatación en los libros registrales de las titularidades reales concurriendo varios títulos adquisitivos a favor del mismo sujeto, todos ellos determinantes de titularidades idénticas en su modo de ser y coincidentes en el objeto, bastaría a efectos del principio de especialidad, con la constatación de la titularidad de la finca a favor del hijo legatario, en este caso como adquirida por legado de sus padres, adquisición que de acuerdo con una interpretación literal, lógica y finalista de la disposición testamentaria y la configuración legal de la sociedad de gananciales, debe entenderse producida por mitad” (Cfr. artículo 1344 del Código Civil y Resoluciones de esta Dirección General de 27 de noviembre de 2003, 4 de mayo de 2004 y 20 de julio de 2007)”.

Admitido que no es inexcusable la liquidación formal de la liquidación de gananciales, sin embargo, “en el concreto supuesto de este expediente, en la escritura de 6 de mayo de 1964 el viudo hizo entrega por donación de su mitad ganancial sin haber liquidado la sociedad de gananciales y sin la concurrencia de los sobrinos herederos; en la escritura de aceptación de legado, de 4 de diciembre de 2017, tampoco comparece ninguno de los sobrinos herederos de la causante para liquidar la sociedad de gananciales. Por lo tanto, no se cumple uno de los parámetros de la doctrina citada, esto es que concurran todos los herederos para dar cumplimiento a la disposición testamentaria. En consecuencia se debe mantener el defecto señalado.

Conclusión práctica: puede entregarse un legado de cosa ganancial al legatario sin liquidar la sociedad de gananciales si intervienen todos los herederos de ambos causantes, o todos los herederos del cónyuge causante junto con el cónyuge viudo (en el caso del cónyuge viudo estaríamos en presencia de una donación si se trata de una liberalidad).

SOBRE LA ENTREGA POR LOS HEREDEROS DEL BIEN LEGADO.

 La DGRN parte de la literalidad del artículo 885 CC que establece “que el legatario no puede ocupar por sí la cosa legada, debiendo exigir tal entrega al albacea facultado para la misma o a los herederos”, a lo que añade “aquellos casos en los que el legatario estuviese, antes de la apertura de la sucesión, en posesión de la cosa legada por haberle sido entregada por el causante en vida”.

Recapitula su doctrina sobre el particular diciendo que “… fuera de los casos en que el legatario fuera ya poseedor -se entiende posesión al tiempo de la apertura de la sucesión– tan sólo sería admisible la toma de posesión por el mismo si, no existiendo legitimarios, el testador le hubiera facultado expresamente para ello (primero de los supuestos contemplados en el artículo 81 del Reglamento Hipotecario), posibilidad que no se da en el supuesto de hecho de este expediente, al no haber previsión testamentaria de la causante sobre tal extremo. Por ello, habida cuenta de la inexistencia de contador-partidor o albacea facultado para la entrega, es de aplicación lo previsto en el citado precepto reglamentario, y corresponde a los herederos designados la entrega de la cosa legada, de manera que no cabe la eventual toma de posesión por sí del legatario favorecido en el testamento, dado que tal posibilidad tiene como presupuesto ineludible la de la entrega por los herederos”.

SOBRE LA POSESIÓN DEL BIEN LEGADO POR EL LEGATARIO.

El acta de notoriedad prevista en el artículo 209 R. Notarial es medio idóneo para acreditar que el legatario estaba poseyendo el bien legado al tiempo de la apertura de la sucesión. Precisa la Resolución que se trata de acreditar un hecho (posesión del bien), cosa distinta a la prescripción adquisitiva, cuya declaración corresponde a los Tribunales de Justicia.

FINALIDAD DE LA ENTREGA DEL LEGADO POR LOS HEREDEROS.

Es cierto que el legatario de cosa específica propia del testador adquiere la propiedad de la cosa legada desde el fallecimiento del testador (artículo 882 del Código Civil), pero no se puede por ello ignorar el requisito de  la entrega del legado, pues no es simplemente la entrega de la posesión: (i)  Por una parte, los legados, cualquiera que sea su naturaleza, están subordinados al pago de las deudas y, cuando existen herederos forzosos –lo que en este caso no acontece–, al pago de las legítimas. (ii)  Por otra, la entrega de los legados es un requisito para la inscripción.

CONCLUSIONES.

1 Para la entrega de un legado de bien ganancial no es inexcusable la previa liquidación de los bienes gananciales siempre que hagan la entrega todos los interesados.

2 Para que no se precise la entrega del legado porque el legatario está en posesión del bien  legado hay que tener en cuenta: (i) Que la posesión ha de ser anterior al momento de la apertura de la sucesión, es decir, ya en vida del testador (de ahí la conveniencia de hacer constar esta circunstancia en el testamento cuando ya se posea el bien por el legatario). (ii) El acta de notoriedad (Art. 209 RN) es medio hábil para probar dicha posesión.

3 En todo caso, si hay legitimarios tienen que intervenir en la entrega del legado.(JAR)

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107.** OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN. IDENTIDAD DE LA FINCA REGISTRAL CON LA DE LA LICENCIA. EJERCICIO DE FACULTADES RESERVADAS EN LOS ESTATUTOS.

Resolución de 28 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vigo n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva en construcción. 

Resumen: No toda diferencia descriptiva entre la finca registral y la de la licencia municipal impide la inscripción, salvo que por su entidad  permita dudar que se trata de la misma finca. El ejercicio unilateral de derechos reservados en los estatutos de la propiedad horizontal exige que estén suficientemente determinados.

Hechos: Se pretende la inscripción de una obra nueva declarada en construcción sobre una porción de parcela que ya está edificada en parte. Practicada la segregación para construir la obra nueva resulta que se denegó la inscripción de dicha segregación. Precisamente sobre la parcela segregada había recaído la licencia municipal para edificar la construcción cuya inscripción ahora se pretende.

Registradora: Deniega la inscripción porque  (i) no hay identidad entre la finca sobre la que se declara la edificación (finca matriz) y la finca sobre la que se concedió la licencia para edificar (que es una parcela segregada de la anterior). (ii) Falta el consentimiento de la comunidad de propietarios para la concreción de las facultades reservadas en su momento en los estatutos  para poder construir nuevas edificaciones.

Recurrente: (i) Niega que no haya identidad entre la finca sobre la que se construye y la contemplada en la licencia municipal de edificación. (ii) Entiende que no procede el consentimiento de la comunidad de propietarios dada la facultad reservada originariamente en los estatutos de la propiedad horizontal.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

SOBRE LA FALTA DE IDENTIDAD DE LA FINCA: Si bien es cierto que no todas las diferencias e imprecisiones que puedan existir entre la descripción de los inmuebles en la licencia municipal y en los asientos registrales pueden justificar que se cuestione la falta de identidad entre las fincas, lo cierto es que no debe de haber duda de que ambas descripciones se refieren a la misma finca (vid. la Resolución de 21 de marzo de 2001).

En el caso presente sí que están justificadas las dudas de identidad entre la finca registral sobre la que se declara la obra y la identificada por la licencia municipal, pues se está declarando la obra nueva sobre la totalidad de la finca registral 32.008, que de acuerdo con su historial registral tiene una superficie de 2.100 metros cuadrados, mientras que la licencia municipal se ha concedido para edificar, previa segregación, sobre una finca de 662,26 m2.

SOBRE EL CONSENTIMIENTO DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS: Es cierto que hay una reserva estatutaria del derecho de vuelo en virtud del cual se edificó la construcción que ahora se ha declarado, sin embargo, “dado los términos excesivamente genéricos en que se expresa la cláusula estatutaria inscrita, es necesario el concurso del resto de propietarios del inmueble para ejercitar el derecho, como para reflejar documentalmente las modificaciones que comporta en el titulo constitutivo el ejercicio de aquel derecho, dado que no se atribuyen a dicho titular las mencionadas facultades…”. (JAR)

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