Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Marzo 2019

Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Marzo 2019

Admin, 07/03/2019

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD 
  3. 66.** EXPEDIENTE NOTARIAL PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO. FORMA DE NOTIFICACIÓN A COLINDANTES.
  4. 67.** FORMAS DE CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD: SOLICITUD POR TITULAR REGISTRAL O POR INTERESADO
  5. 68.** SENTENCIA DICTADA EN REBELDÍA. PLAZOS. TRACTO SUCESIVO. PROCEDIMIENTO REGISTRAL IMPERATIVO.
  6. 69.** TRANSMISIÓN DE INMUEBLE PATRIMONIAL MEDIANTE ENAJENACIÓN DIRECTA
  7. 70.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE DOMINIO PARA RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA DE FINCA. EDICTO Y  NOTIFICACIÓN AL AYUNTAMIENTO
  8. 71.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. FALTA DE NOTIFICACIÓN AL AYUNTAMIENTO
  9. 72.*** COMPRAVENTA. REVOCACIÓN DE PODER.
  10. 73.** RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE CESIÓN ONEROSA SUJETO A CONDICIÓN SUSPENSIVA. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES.
  11. 74.*** SEGREGACIONES ANTIGUAS. LICENCIA, DECLARACIÓN DE INNECESARIEDAD O DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA
  12. 75.*** SUCESIÓN INTESTADA A FAVOR DEL ESTADO. CALIFICACIÓN REGISTRAL. FALTA DE ACREDITACIÓN DE INEXISTENCIA DE PERSONAS CON DERECHO A HEREDAR
  13. 77.** COMPRAVENTA DE BIEN PATRIMONIAL LOCAL EN EJERCICIO DE OPCIÓN DE COMPRA
  14. 78.*** PARTICIÓN HEREDITARIA. NECESIDAD DE CONCURRENCIA DEL LEGITIMARIO
  15. 79.*** HERENCIA DE BRITÁNICO SIN EJECUTOR TESTAMENTARIO. DETERMINACIÓN DE LA LEY SUCESORIA. PROFESSIO IURIS
  16. 80.** CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA ADQUIRIDA EN ESTADO DE SOLTEROS
  17. 82.*** REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE FINCA CON SERVIDUMBRE. PLAZO PARA RECURRIR. RECURSO CONTRA DESESTIMACIÓN DE ALEGACIONES.
  18. 83.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE INMATRICULACIÓN DE DOS CUOTAS INDIVISAS DE UNA FINCA. OPOSICIÓN DEL TITULAR DE LA CUOTA RESTANTE.
  19. 84.** SEGREGACIÓN. REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES
  20. 85.* PROPIEDAD HORIZONTAL. NO CABE RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS
  21. 86.*** ENTREGA DE LEGADO SI SE DESCONOCE EL PARADERO DEL LEGATARIO.
  22. 87.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN POR DEBAJO DEL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN DE INMUEBLES NO VIVIENDA HABITUAL
  23. 89.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE INMATRICULACIÓN ART. 203 LH SIN DESCRIPCIÓN INICIAL. NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN.
  24. 90.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA DE NULIDAD DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO. 
  25. 91.** OBRA NUEVA. PREVIA INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ART. 199 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTE
  26. 92.** RECTIFICACIÓN DE CABIDA INFERIOR AL 5% Y CARTOGRAFÍA CATASTRAL ERRÓNEA O DESPLAZADA.
  27. 94.* RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE DIVISIÓN MATERIAL Y CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE
  28. 95.* HIPOTECA DE MÁXIMO. FORMA DE FIJACIÓN DEL SALDO EXIGIBLE. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL. INSCRIPCIÓN PARCIAL.
  29. 96.() EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN POR DEBAJO DEL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN.
  30. 98.*** INTERPRETACIÓN DE TESTAMENTO. ENTREGA DE LEGADO.
  31. 99.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA ABIERTA LA FASE DE LIQUIDACIÓN
  32. 100.⇒⇒⇒ DIVORCIO y REVOCACIÓN DE DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS: REQUIERE SENTENCIA JUDICIAL.
  33. 101.*** VENTA POR UCRANIANO DE FINCA INSCRITA COMO PRIVATIVA POR CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD. 
  34. 104.**  HIPOTECA DE FINCA SUJETA A PROHIBICIÓN DE DISPONER
  35. 105.*** HERENCIA. ENTREGA DE LEGADO. PREVIA LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES
  36. 107.** OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN. IDENTIDAD DE LA FINCA REGISTRAL CON LA DE LA LICENCIA. EJERCICIO DE FACULTADES RESERVADAS EN LOS ESTATUTOS.
  37. 109.** COMPRA POR CASADOS EN RÉGIMEN LEGAL SUPLETORIO FRANCÉS «POR MITAD Y EN PROINDIVISO, DE CONFORMIDAD CON SU RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL».
  38. 110.** HERENCIA. AGRUPACIÓN. TRACTO SUCESIVO Y LEGITIMACIÓN REGISTRAL
  39. 111.** COMPRAVENTA CON CAMBIO DE DESCRIPCIÓN NO ROGADO. EXPEDIENTE CATASTRAL. CLÁUSULA OBLIGACIONAL NO INSCRIBIBLE.
  40. 113.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DENEGACIÓN POR UNA POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO: FUTUROS VIALES.
  41. 114.*** HERENCIA. DESHEREDACIÓN. IDENTIFICACIÓN DE LOS HIJOS DE LOS NIETOS DESHEREDADOS QUE TAMBIÉN LO FUERON. 
  42. 115.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. HIPOTECANTE FALLECIDO ANTES. NO CABE SUCESIÓN PROCESAL.
  43. 116.() SENTENCIA DE NULIDAD DE CONTRATO DE PERMUTA. NEGATIVA A CANCELAR ANOTACIONES DE EMBARGO ANTERIORES
  44. 118.** HIPOTECA DE DOS FINCAS. DOMICILIO «LA FINCA HIPOTECADA» EXISTIENDO UNA VIVIENDA Y UN GARAJE.
  45. RESOLUCIONES MERCANTIL
  46. 76.** ADOPCIÓN DE ACUERDOS SIN VÁLIDA CONSTITUCIÓN DE LA JUNTA GENERAL. CONFLICTOS ENTRE SOCIOS. TITULARIDAD DE LAS ACCIONES.
  47. 81.** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD. ADJUDICACIONES IN NATURA. CONSENTIMIENTO UNÁNIME DE LOS SOCIOS.
  48. 88.() CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS Y POR BAJA EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES DE LA AEAT
  49. 93.*** LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE ACTAS. JUSTIFICACIÓN DE ÍNTEGRA UTILIZACIÓN DEL ANTERIOR. DERECHO TRANSITORIO. 
  50. 97.*** DENOMINACIÓN SOCIAL. ACTIVIDAD NO INCLUIDA EN EL OBJETO SOCIAL. CAMBIO OBLIGATORIO DE DENOMINACIÓN. 
  51. 102.* REDUCCIÓN DE CAPITAL POR PÉRDIDAS. VERIFICACIÓN DEL BALANCE: SUPUESTOS.
  52. 103.*** CONSTITUCIÓN DE SL. OBJETO SOCIAL. ACTIVIDADES CON RESERVA LEGAL. CONSULTORÍA FINANCIERA. 
  53. 106.*** PODER CONFERIDO POR ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS EN FAVOR DE UNO DE ELLOS PARA ACTUAR CON OTRA PERSONA: SU POSIBILIDAD.
  54. 108.* ACUERDOS SOCIALES. DIVERSOS DEFECTOS: FORMA DE CONVOCATORIA DE JUNTA, DERECHO DE SEPARACIÓN, PERSONAS FACULTADAS PARA LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIONES. 
  55. 112.*** FUSIÓN INVERSA EN LA QUE LA SOCIEDAD ABSORBENTE SE ENCUENTRA ÍNTEGRAMENTE PARTICIPADA POR LA SOCIEDAD ABSORBIDA: NECESIDAD DE ACUERDO EN LA JUNTA DE LA ABSORBIDA. EN LIQUIDACIÓN
  56. 117.* AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A BENEFICIOS.
  57. ENLACES:

INFORME Nº 294. (BOE MARZO de 2019)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGRN:

PROPIEDAD

MERCANTIL

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IR A LISTA DE INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

 

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD 
66.** EXPEDIENTE NOTARIAL PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO. FORMA DE NOTIFICACIÓN A COLINDANTES.

Resolución de 1 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de El Rosario-Área Metropolitana de Santa Cruz de Tenerife, por la que se suspende la inscripción de un acta de reanudación del tracto sucesivo interrumpido. 

Resumen: interesante resolución que interpreta el artículo 208 LH (reanudación del tracto) y su remisión al artículo 203 LH (inmatriculación) a efectos de citaciones.

Hechos: se presenta a inscripción un expediente notarial de dominio con finalidad de reanudación del tracto (y por ende, de la cancelación de las inscripciones contradictorias) bajo las siguientes circunstancias determinantes:

1) La finca objeto se encuentra inscrita a favor de don G. E. M., de nacionalidad suiza, casado con doña A. L. M., sujeto al régimen económico-matrimonial de su país. La inscripción tiene más de treinta años de antigüedad.

2) Don G. E. M. fallece el día 24 de octubre de 1987, sin haber otorgado testamento alguno en España. La esposa, doña A. L. M., falleció el día 14 de enero de 1988, sin que tampoco hubiese otorgado testamento en España.

3) El promotor del expediente, don M. A. R. R. solicita la reanudación del tracto interrumpido sobre dicha finca registral, que había adquirido por compra, mediante escritura autorizada el día 14 de marzo de 2016, a don L. A. G. M., quien la había adquirido por compra a doña P. G. M., habiéndola adquirido ésta, a su vez, por compra a doña A. L. M. en documentó privado suscrito el día 1 de julio de 1987. No consta el título de disolución y liquidación del régimen matrimonial de los titulares registrales.

4) El promotor del expediente manifiesta desconocer quiénes son los herederos del titular registral y de su esposa.

5) En acta de conclusión de expediente de reanudación del tracto de finca inscrita consta extendida diligencia en la que el notario autorizante declara: «Que la vista de las pruebas practicadas, de las notificaciones y publicaciones realizadas, que constan con sus incidencias en las diligencias que anteceden, y no habiendo oposición por ninguno de los interesados con fecha de hoy, declaro que, a mi juicio, está suficientemente acreditada la posesión de la finca 10902 del Registro de la Propiedad de El Rosario por el requirente, don M. A. R. R., en base a los títulos que se han aportado estando, por lo tanto, justificada la pretensión del requirente en cuanto al dominio de la finca».

La Registradora califica negativamente al haber apreciado los siguientes defectos:

1º. Es necesaria la notificación a los herederos de los causantes, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 208 de la Ley Hipotecaria, apartado segundo punto 3.

2º. Dado que en la notificación practicada por el Notario autorizante, algunos de los colindantes figuran ausentes o con dirección incorrecta, es necesario, con fundamento en el artículo 201 RN, un segundo intento de notificación.

3º. En cuanto a la cabida del solar existe una reducción de cabida inferior al cinco por ciento, pudiendo procederse en su caso a la inscripción de la base gráfica georreferenciada alternativa, siguiendo lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Hipotecaria, siempre y cuando se aporte tal base gráfica.

4º. En cuanto al exceso de la obra nueva que figura inscrita, podrá procederse a su inscripción cuando se haga declaración formal de tal obra, acreditando su antigüedad, por alguno de los medios previstos en el artículo 52 del RD 1093/87 de 4 de julio.

La DGRN estima parcialmente el recurso. Revoca la nota de calificación en cuanto al defecto relativo a la forma de notificación a los colindantes y desestima el recurso respecto de los restantes defectos objeto de impugnación

Doctrina: El procedimiento de reanudación del tracto viene regulado en el artículo 208 LH. Este procedimiento, se caracteriza por las siguientes notas:

1º. Es un expediente excepcional y de carácter exclusivamente notarial.

2º. ¿Cuándo se entiende producida la interrupción del tracto?: no se entenderá producida la interrupción del tracto sucesivo cuando la persona a cuyo favor hubiera de practicarse la inscripción haya adquirido su derecho directamente del titular registral o sus herederos (artículo 208, regla 1ª).

3º. El registrador tiene facultades de calificación en la averiguación de la verdadera interrupción del tracto (artículo 208, norma 2ª) debiendo tener en cuenta en su calificación la inscripción previa.

4º. Es elemento esencial en la tramitación de este expediente la citación al titular registral o a sus herederos (artículo 208, apartado segundo, norma 3ª y 4ª).

5º. Cuando la última inscripción de dominio o del derecho real cuyo tracto se pretenda reanudar tenga menos de treinta años de antigüedad à debe realizarse una citación personal al titular registral o a sus herederos.

6º. Cuando la última inscripción de dominio o del derecho real cuyo tracto se pretenda reanudar tenga más de treinta años à la citación al titular registral debe ser nominal, pudiendo practicarse, no obstante, por edictos, y respecto de sus herederos la citación, que también pueden ser citados por edictos, sólo hace falta que sea nominal cuando conste su identidad en la documentación aportada.

7º. Si alguno de los citados no compareciese o, compareciendo, formulase oposición à el Notario dará por conclusas las actuaciones, dejando constancia de dicho extremo en el acta que ponga fin al expediente con expresión de la causa en que se funde. Como señaló la R. de 23 de mayo de 2016: “el tenor literal de esta regla cuarta debe entenderse necesariamente relacionado con la norma 4.ª de la regla segunda que le precede, y considerarse sólo referida a la conclusión por incomparecencia de titulares registrales o herederos de los mismos cuya inscripción tenga menos de treinta años de antigüedad y hayan sido citados personalmente (o en los casos en los que se hubiese practicado con posterioridad, dentro de dicho plazo, algún otro asiento), así como a la conclusión por la comparecencia con oposición de cualesquiera titulares de derechos inscritos, con independencia de la antigüedad de su asiento”.

8º. En el caso concreto: afirma el notario recurrente que siendo la inscripción del titular registral de más de treinta años de antigüedad y siendo desconocidos los posibles herederos del mismo, debe aplicarse el criterio recogido en la R. 14 de abril de 2016 en la que se admite «el expediente de dominio, incluso en aquellos casos donde no hay verdadera ruptura del tracto, cuando la obtención de la titulación ordinaria revista una extraordinaria dificultad, que daría lugar a formalismos inadecuados».

Sin embargo, entiende la DGRN que en este caso concreto, la nota de calificación recurrida no discute que exista interrupción del tracto, sino que partiendo de su existencia y de una inscripción a favor del último titular registral de más de treinta años siendo desconocidos sus herederos, lo que exige es su notificación. Por tanto, habiéndose omitido en el presente caso toda forma de notificación a los herederos del titular registral, aún en forma edictal y genérica, se confirma el defecto de la falta de notificación a dichos herederos.

9º. La forma de las notificaciones: el artículo 208 se remite a lo previsto en el artículo 203, sin perjuicio de las especialidades, entre las que no figura ninguna relativa a la forma de realizar las notificaciones a los titulares colindantes. Es aplicable la doctrina consagrada en las R. de 7 de noviembre de 2017 o 12 de junio de 2018, según la cual, cuando el interesado sea conocido, previamente a la notificación edictal, es preceptivo intentar por dos veces la notificación personal, salvo que nos encontremos ante un caso en el que se ignore el lugar de la notificación. Ahora bien, añade la DGRN que aunque el artículo 208 LH establece la notificación a “los interesados referidos en la regla quinta del apartado 1 del artículo 203” y este precepto incluye a los colindantes, «aquella remisión genérica no puede entenderse extensiva a estos últimos, por cuanto tales colindantes no entran en el concepto de ‘interesados’ en estos expedientes de reanudación». (ER)

67.** FORMAS DE CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD: SOLICITUD POR TITULAR REGISTRAL O POR INTERESADO

Resolución de 6 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Alcalá de Guadaíra n.º 2, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca cambiaria.

Resumen: Únicamente el titular registral de cualquier derecho sobre la finca está legitimado para solicitar la cancelación de las hipotecas por la vía del artículo 82.5 LH (por prescripción de la acción procesal), a diferencia del procedimiento para cancelación de cargas por la vía del artículo 210.1.8 LH en el que está legitimado cualquier interesado.

Hechos: Un interesado, que no es titular registral de ningún derecho, solicita por instancia la cancelación de una hipoteca en garantía de letras de cambio al haber prescrito el plazo  de 20 años para el ejercicio de la acción hipotecaria.

La registradora suspende la cancelación solicitada pues considera que únicamente el titular registral de algún derecho lo puede solicitar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo  82.5 LH.

El interesado recurre y alega que la solicitud se basa en lo dispuesto en el artículo 210.1.8 LH que permite la solicitud por cualquier interesado.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina En la cancelación por caducidad de las hipotecas la DGRN interpreta que la LH establece dos posibles vías:

1.- Si consta en el Registro el plazo de vencimiento de la obligación garantizada (que será lo normal en las hipotecas ordinarias o de tráfico) sólo es posible acudir a la vía del artículo 82.5 LH, que está basada en la prescripción de la acción hipotecaria (20 años), y por ello sólo puede solicitar la cancelación el titular registral de cualquier derecho.

2.- Si no consta en el Registro el plazo de vencimiento de la obligación garantizada (por ejemplo en hipotecas en garantía de obligaciones futuras) sólo es posible acudir a la vía del artículo 210.1.8 LH que está basada en la caducidad del asiento (20 ó 40 años, en último extremo) y por ello puede solicitar la cancelación cualquier interesado.  (AFS)

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68.** SENTENCIA DICTADA EN REBELDÍA. PLAZOS. TRACTO SUCESIVO. PROCEDIMIENTO REGISTRAL IMPERATIVO.

Resolución de 6 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Ayamonte a inscribir un testimonio de una sentencia.

Resumen: La regulación legal del recurso contra la calificación registral es de carácter imperativo («ius cogens»), no pudiendo el registrador realizar trámites no previstos, como notificar a titulares intermediosLos documentos judiciales deben de señalar qué asientos deben ser objeto de cancelación y para inscribir las sentencias dictadas en rebeldía del demandado además de ser firmes, deben haber trascurridos los plazos de rescisión de la misma.

Hechos: Se trata del testimonio de una sentencia dictada en un procedimiento ordinario en el que se condena a la sociedad mercantil demandada, que había sido declarada en rebeldía, «a demoler a su costa el edificio por ella construido en el solar sito en una finca registral, hasta el límite de los tres metros, frente a las cinco ventanas que constituyen la servidumbre descrita».

El registrador alega tres defectos, siendo el segundo de carácter insubsanable:

a) no especificar la sentencia qué asientos u operaciones registrales han de practicarse;

b) existir titulares de derechos reales inscritos sobre las fincas resultantes de la división horizontal de la finca en cuestión, que no han sido parte en el procedimiento, y

c) no resultar de la documentación presentada que hayan transcurrido los plazos para la interposición de la acción rescisoria por el rebelde, o, en su caso, que dicha acción ha sido desestimada.

El recurrente  manifiesta que lo ordenado por la sentencia afecta todas las fincas resultantes de la división horizontal realizada en la finca registral, pudiendo hacerse una anotación de la sentencia firme, de acuerdo con el art. 42 de la L.H.

Que con la anotación solicitada no se están produciendo las consecuencias del proceso,  sólo se estaría dando publicidad a una situación y porque la sentencia objeto de solicitud recae sobre un derecho real inscrito con anterioridad a la fecha de adquisición de cualesquiera de los titulares de dominio inscrito.

Y en cuanto al tercero en base a la fecha de la sentencia y del testimonio es obvio que  los 4 meses de plazo rescisorio han transcurrido suficientemente.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.

Doctrina: Con carácter previo a la resolución del recurso, hace una consideración relativa al procedimiento ya que según resulta del preceptivo informe, el registrador ha dado traslado de la interposición del recurso a  personas que él reputa como interesados.

Sobre ello reitera la DG su interpretación del artículo 327, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria, concluyendo que tal traslado no solo no se contempla en la norma legal sino que resulta contraria al sentido de la misma, de modo que el registrador sólo debe y puede trasladar el recurso del interesado al notario, autoridad judicial o funcionario que expidió el título si no fueran éstos quienes hubiesen recurrido.

A continuación pasa a analizar cada uno de los defectos señalados por el registrador.

En lo que respecta al primero “por no señalar la sentencia qué asientos han de practicarse”, afirma que la falta de expresión en el título  la solicitud explícita de los asientos cuya cancelación se pretende no constituye una violación del principio de rogación pues la sola presentación en el Registro lleva implícita la solicitud de la práctica de todos los asientos que puedan practicarse siendo incumbencia del registrador la determinación de cuales sean estos. Ahora bien esto no es incompatible  con que tratándose de documentos judiciales, debe especificarse qué asientos deben ser objeto de cancelación, al estar éstos bajo la salvaguardia de los tribunales y no incumbir al registrador determinar cuál es el alcance de los efectos producidos por la sentencia presentada pero sí ser competente para calificar la congruencia de la misma con la situación registral vigente en el momento en que se pretende su inscripción (artículo 100 del Reglamento Hipotecario).

El segundo, consistente “en la existencia de titulares de derechos inscritos o anotados sobre las fincas afectadas que no han sido parte en el procedimiento en el que se ha dictado la sentencia”, es confirmado por nuestro Centro Directivo dados los efectos que se derivan de los principios de legitimación registral y de tracto sucesivo, y además  como se deduce del artículo 222.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los efectos de una sentencia solo alcanzan a las partes del proceso en que se haya dictado y a sus herederos y causahabientes. Ello implica que los adquirentes que han inscrito su titularidad en el Registro solo se verán afectados por la resolución judicial si han sido demandados en el procedimiento o si la demanda había sido objeto de anotación preventiva en el Registro antes de que inscribieran su respectivo derecho.

La última cuestión de la nota ha sido muy tratada por la DG, por tanto dictada una sentencia en rebeldía procesal de los demandados,  resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto de la que es preciso que, además de ser firme, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde, siendo únicamente  el juzgado ante el que se siga el procedimiento el que podrá aseverar tanto el cumplimiento de los plazos que resulten de aplicación, incluyendo la prolongación de los mismos, como el hecho de haberse interpuesto o no la acción rescisoria.

Comentarios: Sobre el procedimiento del recurso gubernativo reitera la DG que los trámites del procedimiento registral no quedan al arbitrio del registrador sino que su regulación es imperativa no pudiendo dar traslado del recurso a las personas que él pueda considerar interesadas. Si así fuera el recurso quedaría totalmente desnaturalizado pudiendo entrar en una dinámica que escape totalmente del control de la DG, para entrar de lleno en un plano jurisdiccional. Ello no es posible.

Los otros defectos son claros y no merecen comentario alguno. (MGV)

69.** TRANSMISIÓN DE INMUEBLE PATRIMONIAL MEDIANTE ENAJENACIÓN DIRECTA

Resolución de 6 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de L’Hospitalet de Llobregat n.º 6, por la que suspende la inscripción de una escritura de rectificación en ejecución de convenio para la compraventa de determinado inmueble.

Resumen: La presente resolución reconoce el control registral sobre determinados aspectos de los actos y contratos administrativos, a que se refiere el art. 99 del RH. En este supuesto, se califica negativamente por el registrador, y asi lo ratifica la DG, la transmisión, por venta directa, de determinado inmueble, por parte de “Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa” (INVIED), en favor del “Consorcio para la Reforma de la Gran Vía de L’Hospitalet de Llobregat” en la que se ha obviado la necesidad de previa autorización del Ministro de Defensa, asi como la inobservancia de los trámites esenciales.

Hechos: 1). – Se formaliza mediante el sistema de “transmisión directa”, la transferencia de un inmueble, perteneciente al Organismo Público Autónomo, “Instituto de la Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa” (INVIED), adscrito al Ministerio de Defensa, a favor del “Consorcio para la Reforma de la Gran Vía de L’Hospitalet de Llobregat”, una vez que se había declarado desierto, un primer procedimiento de licitación mediante subasta.

El registrador, suspende la inscripción de la transmisión de la finca, porque no consta, en el asiento registral, la calificación previa de dicho inmueble como bien patrimonial o demanial de la entidad transmitente (INVIED) y, finalmente, la limita a los defectos relativos al Órgano que transmite, que no tiene competencia para la venta directa, siendo precisa la aprobación del Ministro de Defensa, y habiéndose vulnerado además los trámites esenciales del procedimiento, que exige la previa tasación pericial.

 2).- El otro defecto es el relativo a la vulneración de los trámites esenciales del procedimiento del art. 32 del R.Dto. 1286/2010, que establece para bienes inmuebles del INVIED, la exigencia previa de tasación pericial, la cual debe ser aprobada por el Director Gerente del Instituto y que tendrá validez por plazo de un año, y la exigencia del art 38 del Rto que establece la aprobación por la Intervención Gral. del Estado, sobre el procedimiento de enajenación directa y permuta de bienes cuyo valor supere el millón de euros. Ninguno de estos requisitos aparece cumplido en el expediente.

Registrador: El registrador como queda dicho, suspende la inscripción por los siguientes motivos, que se reiteran aqui:

1).- En primer lugar, porque no consta en la inscripción del inmueble transmitido, su carácter de bien patrimonial o demanial; y, en segundo lugar, como defecto relacionado con ello, la falta de competencia del órgano que acuerda la venta directa, ya que para ello se precisa el requisito habilitante de la aprobación del Ministro de Defensa.

2).- Además se han vulnerado los trámites esenciales del procedimiento, en especial, el que exige el artículo 32 del R.Dto. 1286/2010, que precisa, para los inmuebles, la previa tasación pericial, bien por los servicios del propio INVIED o por unos servicios externos de tasación.

Recurrente: Contra la anterior nota de calificación, el director del «Consorcio para la Reforma de la Gran Vía en L’Hospitalet de Llobregat», interpone recurso conforme a las siguientes alegaciones:

1).- En cuanto a la falta de indicación en la inscripción del carácter demanial o patrimonial de la finca inscrita, necesaria para la disponibilidad del inmueble, bastaría para subsanar este defecto, la aportación de la resolución administrativa formalizada, que acredite su carácter, según resulta de la propia descripción registral, derivando además, para acreditar su carácter patrimonial la referencia que hace al Plan Director Urbanístico de áreas residenciales estratégicas, en el ámbito de la comarca del Barcelonés.

2).- Y en cuanto al segundo defecto, relativo a los obstáculos que surgen para la inscripción, existe un convenio entre el INVIED y el Consorcio, en el que se establecen las condiciones para la adquisición de la finca, y en el Estatuto del INVIED de 2010, se establecen las condiciones para la adquisición, por el Consorcio, de la finca en cuestión, mediante enajenación directa, en su art. 21. Además, el compromiso de 20 de julio 2011, que es parte del Convenio, no puede desvincularse del mismo y en él se recogen una serie de compromisos, cuyo incumplimiento ha desembocado en la compra de la parcela 2b por el Consorcio.

En definitiva, la tramitación se encuentra plenamente ajustada a Derecho.    

Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral.

Dirección General: Se plantea la cuestión de si es inscribible en el Registro de la Propiedad, una escritura pública de transmisión, por enajenación directa, de un bien patrimonial, del Organismo Autónomo (adscrito al Ministerio de Defensa) denominado “Instituto de la Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa” (INVIED), a favor del “Consorcio para la Reforma de la Gran Vía de L’Hospitalet de Llobregat”, tras de haberse declarado desierto un primer procedimiento de licitación mediante subasta.

El registrador suspende la inscripción, por no constar el carácter patrimonial o demanial del bien (no resulta de la inscripción) y además por la falta de competencia del órgano que lo acuerda, asi como por la vulneración de algunos trámites esenciales por parte del INVIED como Organismo autónomo.  Los Estatutos vigentes de éste, tras diversas modificaciones, son del año 2010 (vigentes al tiempo de la enajenación directa), aunque también es cierto que la compraventa de un bien inmueble por una Administración Pública es un contrato privado y no admvo, aunque, en ciertos contratos de los entes públicos, se encuentran los llamados “actos separables”, por lo que se deben separar, los efectos relativos a la extinción del contrato (sujetos al Dcho Privado), y los restantes, referentes a la preparación y adjudicación del contrato , que son revisables por la jurisdicción contencioso-admva.

Por tanto, en el primer aspecto, el contrato celebrado, queda sujeto a la calificación del registrador (art 18 LH), y el segundo aspecto, el administrativo, se sujeta al art 99 RH.

1).-  De lo expuesto se deduce que la falta de competencia del órgano admvo que acuerda la resolución del contrato y la inadecuada tramitación del procedimiento de enajenación, por vulneración de sus trámites, quedan sujetos a la calificación del registrador, aparte de que , el registrador, goza de mayor libertad para calificar un documento admvo que uno judicial, pudiendo así calificar la competencia del órgano administrativo que dicta la resolución; la congruencia de la misma con el procedimiento seguido, y sus trámites e incidencias, así como los obstáculos que surjan del registro.  En base a ello, se puede calificar la nulidad de un acto, por omisión de un trámite admvo esencial (RS 5 noviembre 2007, 11 abril 2018) y por tanto, el registrador, puede cuestionar la competencia del órgano que dictó la resolución, asi como la idoneidad de los trámites esenciales del procedimiento seguido.

Pues bien, conforme a los estatutos del INVIED, arts 33-38, resulta que el procedimiento habitual de enajenación de sus bienes es el de pública subasta, admitiéndose la enajenación directa, sujeta a la competencia del Ministro de Defensa, quien puede delegar en el Consejo Rector o presidente del Organismo Autónomo, con sujeción a sus Estatutos, que remiten a la ley 33/2003 de Administraciones Públicas. Y las únicas excepciones en cuanto a la enajenación directa son dos: que el adquirente sea otra Admón. Pública, o cualquier persona jca de Dcho Público o privado, perteneciente al sector público. Pero, dado que el adquirente del inmueble es el “Consorcio para la reforma de la Gran Vía en L’Hospitalet de Llobregat”, se establece que “cuando la subasta o enajenación por concurso resultaren fallidos, por incumplimiento de las obligaciones del adjudicatario” y dado que ahora se celebraron tres subastas desiertas, no se cumple ahora el supuesto del art 137.2 d, o sea que “no ha transcurrido más de un año desde la celebración de las subastas.

De todas formas, pese a concurrir el supuesto referido, no existe ab initio objeción a la admisibilidad del procedimiento de enajenación directa, siempre que se cumplan sus trámites, y aquí es donde resulta la calificación desfavorable del registrador, que no objeta el procedimiento de enajenación directa, frente al de subasta, sino la vulneración de sus trámites esenciales, ya que, el órgano competente para enajenar bienes inmuebles de la Admon Gral. del Estado es el Ministro de Defensa, siendo competentes también para los organismos públicos, sus presidentes o directores o los Órganos Colegiados de dirección, previa delegación del Ministro de Defensa, que puede delegar en el Consejo Rector o Presidente del Organismo Autónomo correspondiente.

Sin embargo, en este supuesto, no consta la delegación de competencia a favor del Director Gerente u otro órgano de dirección del INVIED, ni la aprobación, por enajenación directa, del ministro, resultando que la resolución para la enajenación de la parcela 2b del Proyecto de Reparcelación la adopta el Director Gerente, sin la previa delegación del Ministro de Defensa.

Por tanto, el defecto de la falta de competencia del órgano administrativo que acuerda la enajenación directa debe confirmarse.

2).-  La misma suerte desestimatoria debe correr la impugnación  del defecto relativo  a la vulneración de los trámites esenciales del procedimiento, tanto  del art. 32 del R Dto. 1286/2010, que establece para bienes inmuebles la exigencia previa de tasación pericial, la cual debe ser aprobada por el Director Gerente del Instituto y que tendrá validez por plazo de un año, y  la exigencia del art 38 del Rto que prevé la emisión de informe por la Intervención Gral. del Estado sobre el procedimiento de enajenación directa y permuta de bienes cuyo valor supere el millón de euros.

Ninguno de estos requisitos aparece cumplido en el expediente, lo que conduce a confirmar la calificación registral, por más que el recurrente trata de traer el Convenio de compraventa a una suerte de rectificación de la ejecución del convenio, que se recogió en la escritura de 2011, y ello dado que la compraventa actual de una finca distinta reclama su concreción contractual a otras declaraciones de voluntad.

Por lo demás si algún valor pudiera atribuirse al referido escrito del Consorcio, como para vincular a este organismo, como emisor de sus declaraciones, queda limitado al hecho de que pudiera sostenerse que el documento firmado por el director del Consorcio supusiera una obligación de compra, ello no implica nunca que dicha obligación produzca el efecto de dispensar el estatuto jco a que se encuentra sometido el INVIED, ni que la mera declaración de quien no tiene la facultad de disposición de los bienes del mismo, pueda dispensarle del cumplimiento del Estatuto.

Por ello se desestima el recurso y se confirma la calificación registral. (JLN)

70.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE DOMINIO PARA RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA DE FINCA. EDICTO Y  NOTIFICACIÓN AL AYUNTAMIENTO

Resolución de 7 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que se suspende la inscripción de acta notarial autorizada en expediente de rectificación de descripción de finca.

Resumen: En los expedientes notariales de dominio para rectificación descriptiva de finca la publicación de un Edicto en el Ayuntamiento no suple la necesidad de notificación directa al Ayuntamiento establecida en el artículo 203 por remisión del 201 LH.

Hechos: Se tramita un expediente notarial de dominio para rectificación descriptiva de una finca (de superficie y linderos) conforme al artículo 201 LH. En el expediente consta la publicación de un edicto en el Ayuntamiento donde radica la finca.

La registradora suspende la inscripción porque no se ha notificado al Ayuntamiento como exige el artículo 203.1.5 LH por remisión del 201 LH y por otro defecto relativo a los colindante  que revoca posteriormente

El notario autorizante recurre y alega que carece de sentido la notificación al Ayuntamiento cuando se ha publicado un Edicto por el propio Ayuntamiento sobre el expediente, que es redundante, contrario al principio de eficacia administrativa y del derecho de los administrados a no aportar datos o documentos que ya obren en poder de la Administración Pública, que en el  ámbito anglosajón se conoce como “sólo una vez” (once only).

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina. La DGRN declara que la finalidad del Edicto es dirigirse genéricamente a interesados y no tiene por objeto poner en conocimiento del Ayuntamiento el procedimiento correspondiente, por lo que no suple la notificación que ha de realizarse directamente al Ayuntamiento y que tiene por finalidad el efectivo conocimiento de dicho procedimiento y, en su caso, que pueda formular las oportunas alegaciones cuando la tutela del dominio público así lo requiera. (AFS)

71.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. FALTA DE NOTIFICACIÓN AL AYUNTAMIENTO

Resolución de 7 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que se suspende la inscripción de acta notarial autorizada en expediente de rectificación de descripción de finca. 

Resumen: En los procedimientos que conllevan la rectificación descriptiva de fincas reviste una especial importancia que resulte acreditada la intervención prevista en el mismo de la Administración, a través de la notificación contemplada en la Ley que le permita el efectivo conocimiento de dicho procedimiento y, en su caso, formular las oportunas alegaciones cuando la tutela del dominio público así lo requiera.

Hechos: se presenta acta notarial autorizada en expediente de rectificación de descripción de finca.

El Registrador califica negativamente por no resultar la notificación al Consell de Formentera, que asume las funciones del Ayuntamiento (artículo 203.5 y 201 LH).

La DGRN confirma la calificación toda vez que el artículo 203.1, regla quinta de la Ley Hipotecaria, aplicable al expediente de rectificación de descripción de fincas por remisión expresa del artículo 201.1, dispone que «recibida la comunicación del Registro acreditativa de la extensión de la anotación, acompañada de la correspondiente certificación, el notario notificará la pretensión de inmatriculación, en la forma prevenida reglamentariamente (…) así como al Ayuntamiento en que esté situada la finca y a la Administración titular del dominio público que pudiera verse afectado, para que puedan comparecer en el expediente y hacer valer sus derechos.

Asimismo, insertará un edicto comunicando la tramitación del acta para la inmatriculación en el BOE, que lo publicará gratuitamente. Potestativamente el notario, atendidas las circunstancias del caso, podrá ordenar la publicación en el tablón de anuncios del Ayuntamiento, también de forma gratuita».

Señala el Centro Directivo que el precepto distingue entre:

1) La notificación del procedimiento al Ayuntamiento y,

2) La publicación el tablón de anuncios con carácter potestativo.

– El contenido mínimo de las solicitudes dirigidas a la Administración viene regulado en el artículo 66 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. (ER)

72.*** COMPRAVENTA. REVOCACIÓN DE PODER.

Resolución de 8 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de La Carolina a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: El procedimiento registral se basa en la necesidad de titulación auténtica conforme al artículo 3 LH; por ello, una mera instancia o comunicación escrita adolece de falta de forma adecuada para provocar la práctica de asiento registral alguno y no puede servir de amparo a la denegación de la inscripción solicitada

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de compraventa  en la que concurren las siguientes circunstancias, de las que merece destacarse especialmente la secuencia temporal de lo sucedido: (i) El 12 de junio de 2018 se otorga escritura de compraventa en la que interviene el vendedor por medio de apoderado, a quien había concedido poder el 4 de junio del mismo año. Esta escritura se presenta en el Registro de la propiedad el 19 de septiembre del mismo año. (ii) El poder concedido fue revocado por el vendedor el 6 de junio, es decir, antes de otorgarse la escritura de compraventa. La revocación fue notificada notarialmente en el domicilio del apoderado el siguiente día 7 de junio, entendiéndose la diligencia con la madre del apoderado. (iii) Una vez presentada la escritura de compraventa tiene entrada en el Registro, el día 25 de septiembre, un escrito o “comunicación” acompañado de la revocación y del acta notarial para hacer constar la revocación producida.

Registrador: Deniega la inscripción por entender que el apoderado conocía la revocación a la vista del acta notarial, lo que determina que no sea aplicable el artículo 1738 CC a la luz de la moderna doctrina jurisprudencial, que lo interpreta en el sentido de exigir para su aplicación que el apoderado actúe de buena fe, lo que no sucede en este caso a la vista de lo sucedido.

Recurrente: Se opone a la calificación alegando el principio de prioridad registral (art. 17 de la Ley Hipotecaria) y también alega el artículo 32 de la misma Ley Hipotecaria.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación pero por razones distintas a las alegadas por el recurrente.

Doctrina: La Resolución comienza centrando el problema planteado, pues el posible conflicto entre una escritura de compraventa otorgada por un apoderado y la escritura de revocación del poder otorgada antes de la venta no es un conflicto de prioridad relativa a dos títulos traslativos del dominio inscribibles, sino un conflicto que atañe a la legitimación de uno de los otorgantes y a la validez del acto dispositivo realizado por un apoderado que utiliza un poder previamente revocado.

Sin embargo, el problema se plantea en los términos vistos porque tiene entrada en el Registro una comunicación de la revocación que queda en una situación indeterminada pero que fundamenta la calificación registral, lo que lleva al Centro directivo a resolver las siguientes cuestiones:

I INDEFINICIÓN DE LA SOLICITUD PRIVADA PRESENTADA:

“En primer término (…), según se afirma en la nota recurrida, «ha tenido entrada» en el Registro, sin que se exprese si ha tenido reflejo tabular (bien al margen del asiento de presentación del título calificado, bien reseñando número de asiento y del Diario), si bien el registrador indica haber tenido en cuenta (dicha solicitud) para formular su calificación”.

Se plantean a resultas de lo actuado las siguientes cuestiones:

1 ¿Se debió dar entrada a este documento? ¿Es título hábil para causar el asiento de presentación? NO.

Regla esencial del procedimiento registral es que se basa en la necesidad de titulación auténtica conforme al artículo 3 LH; por ello, una mera instancia o comunicación escrita adolece de falta de forma adecuada para provocar la práctica de asiento registral alguno y no puede servir de amparo a la denegación de la inscripción solicitada (Art. 3 LH en relación con el art. 420 RH).

2 ¿Puede esta solicitud causar alguna medida cautelar en los libros registrales? NO.

No cabe que el interesado solicite directamente en el Registro la práctica de una medida cautelar, ni que ésta proceda por el mero hecho de alegar –o, incluso, acreditar, lo que en este caso no ocurre– la presentación en el juzgado de un escrito de denuncia respecto de la práctica de determinada inscripción». Por tanto, “…no cabe practicar mediante la solicitud privada objeto del presente debate asiento alguno que impida la práctica de la inscripción de títulos previos o que comporte la suspensión de los efectos de las inscripciones practicadas, debiendo dirigirse la recurrente al órgano jurisdiccional competente respecto de la adopción de la medida cautelar pretendida” (R.20 de noviembre de 2013).

3 ¿Puede servir de fundamento a la calificación la solicitud privada? NO ¿En general, que asientos deben tenerse en cuenta para la calificación registral?

“… Cuando el artículo 18 de la Ley Hipotecaria ordena al registrador calificar los documentos presentados por lo que resulte de ellos y de los asientos del Registro, los asientos que ha de tener en cuenta en su calificación son no sólo el título principal sino también los documentos complementarios, conexos o relacionados, por su presentación simultánea, del mismo asiento de presentación, o aportados después mediante un asiento vinculable (como pudiera ser, normalmente, una nota marginal) al asiento causado por el título principal. Pero se añade (vid. las dos últimas Resoluciones citadas) que «la copia de la escritura de revocación del poder alegado no sería, en este sentido, un documento presentado que, aportado después, pudiera reconducirse al mismo asiento que el título principal mediante otro asiento vinculable al mismo, dada su radical incompatibilidad…”.

4 Asiento de presentación y principio de prioridad:

 “… el  asiento de presentación del título principal (igual que los demás asientos del Registro) está bajo la salvaguarda de los Tribunales y debe desplegar sus naturales efectos, sin que quepa su rectificación ni operación registral que lo desvirtúe sin consentimiento del beneficiado por dicho asiento o disposición judicial…”.

5 ¿Es aplicable a la escritura de revocación de poder el principio de prioridad como alega el recurrente? NO.

“…la escritura de revocación de un poder no es ningún título «por el cual se transmita o grave la propiedad del mismo inmueble o derecho real», por lo que no le resulta aplicable la literalidad del artículo 17 de la Ley Hipotecaria, como tampoco y por la misma razón, le resulta aplicable el artículo 32 de la misma ley también invocado por el recurrente relativo a que «los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero».

II REVOCACION DE PODER Y LEGITIMACION DISPOSITIVA DEL APODERADO: ULTRAACTIVIDAD DEL PODER.

Esta es realmente la cuestión de fondo, que debe ser tratada en consideración al ámbito propio de la seguridad jurídica o justicia preventiva en la que se desenvuelven las funciones notarial y registral.

Punto de partida:

“… la jurisprudencia tradicionalmente había desvinculado la protección del tercero de buena fe de la buena fe del mandatario o apoderado; sin embargo, apartándose de esta tesis, las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2008, 13 de febrero de 2014, 22 de enero de 2015 y 19 de julio de 2018 consideran que la buena fe del apoderado es imprescindible para que el poderdante quede vinculado por el negocio representativo, sin que sea suficiente con la buena fe del tercero…”.

¿Puede destruir la buena fe del poderdante la notificación de la revocación del poder realizada en su domicilio pero no en su persona (en este caso la notificación la recibió su madre)?

La solución exige el análisis de las circunstancias concretas y una prueba efectiva del conocimiento de la revocación por el apoderado, que “… necesariamente constituye una materia reservada a la apreciación por los tribunales en el seno del correspondiente procedimiento contradictorio y en el que se puedan valorar todos los medios de prueba disponibles. Esa compleja prueba resulta por tanto necesariamente ajena a la calificación del registrador y al presente recurso, dentro de cuyo reducido ámbito no cabe sino presumir la buena fe de los otorgantes de las escrituras calificadas sin menoscabo de su correspondiente eficacia e inscribibilidad, al no darse ni haberse omitido en ellas nada que induzca a lo contrario, según lo que de las mismas resulta. Todo ello sin perjuicio, como es lógico, de la posible revisión judicial, cuya eficacia puede por lo demás garantizarse mediante la oportuna anotación preventiva de la demanda de nulidad de la compraventa…”.

Conclusiones:

1 No puede decidirse en el limitado ámbito de la calificación registral sobre el efectivo conocimiento de la revocación del poder por el apoderado, pues, notificada la revocación del poder a una tercera persona (la madre del apoderado), es una decisión que necesariamente corresponde a los Tribunales de Justicia.

2 La buena o mala fe subjetiva del apoderado debe apreciarse en el en el momento de la celebración del negocio jurídico. En este sentido hay que tener en cuenta que la tenencia de la copia autorizada del poder permite presumir en principio su vigencia y la legitimación del disponente, de modo que si no hay elementos de juicio patentes contrarios a la misma, el notario emitirá  juicio sobre la suficiencia del poder  que hace fe por cuanto la escritura goza de fe pública.

3 El juicio notarial de validez y vigencia del poder no queda sometido a una segunda instancia porque, conforme al tenor del art. 98.2 de la Ley 24/2001, el registrador no revisa el juicio de validez y vigencia del poder realizado por el notario autorizante, sino que controla «la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación».

4 Así las cosas, la destrucción de la apariencia de legitimación del apoderado en el caso presente, con base en su mala fe por conocer la revocación del poder, es cuestión que compete a los Tribunales de Justicia.

Comentario.

Según la recientes sentencias que cita la Resolución, demostrada la mala fe del apoderado no cabe aplicar el artículo 1738, lo que conlleva graves consecuencias para la seguridad del tráfico por cuanto afecta a quien, ajeno a la actuación ilícita del apoderado, contrata con él de buena fe.

Las consecuencias de esta interpretación estarían francamente reducidas si estuviera operativo el archivo notarial de  revocación de poderes, que era una aplicación informática del Notariado creada con fines de seguridad jurídica. En el archivo se hacían constar las revocaciones de los poderes inmediatamente que se producían, lo que dotaba de un alto grado de seguridad a las relaciones jurídicas en las que intervenía apoderados. Era de acceso inmediato y exclusivo para los notarios a quienes se les exhibía un poder y su empleo evitaba situaciones como la planteada en este caso, porque el notario no admitía el uso del poder que constaba revocado en el archivo.

Sin embargo, y tras años de experiencia, fue deshabilitado por razones formales por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, y  lo cierto es que hasta el día de la fecha  el archivo no se ha rehabilitado porque no se han solucionado los problemas formales aducidos por la Sentencia. Por lo que se ve, no se ha considerado de interés su rehabilitación para evitar problemas como el planteado en el caso,  lo que nos lleva a lamentar tal olvido.  (JAR)

73.** RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE CESIÓN ONEROSA SUJETO A CONDICIÓN SUSPENSIVA. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES.

Resolución de 8 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Santa Coloma de Farners a inscribir un testimonio de una sentencia.

Resumen: Para cancelar asientos posteriores a la inscripción de una venta sujeta a condición suspensiva, que por su incumplimiento ahora se resuelve, exige, bien que se hubiera anotado con anterioridad la demanda de su ejecución en el Registro, bien la intervención de los titulares de los indicados asientos en el procedimiento de resolución para evitar su indefensión.

Hechos: Se presenta en el Registro testimonio de una sentencia dictada en un procedimiento ordinario por la que se declara la resolución de un contrato de cesión onerosa sujeta a condición suspensiva y la cancelación de unas anotaciones preventivas de embargo que se habían practicado con posterioridad. 

En el registro, el titular registral de la finca es una sociedad mercantil que adquirió e inscribió su derecho con posterioridad a la inscripción de la condición, y no consta que haya intervenido en el procedimiento que dio lugar a la sentencia que ordena la resolución del negocio en cuestión, ni tampoco constaba anotada la demanda de su ejercicio al tiempo de la aparición de dicho titular registral.

El registrador, estado la finca inscrita a favor de un tercero, rechaza que se pueda cancelar dicha inscripción sin que el titular de la misma haya consentido ni haya sido llamado al procedimiento dado que no se practicó anotación de la demanda de resolución. Por tanto para la cancelación de los asientos posteriores que traen causa del adquirente es preciso el consentimiento de los titulares de dichos asientos.

El recurrente, por su parte entiende que la calificación  supone un total incumplimiento de lo ordenado por la autoridad judicial, así como una interpretación errónea de la naturaleza y efectos de las condiciones suspensivas puras, lo que está en  clara contradicción con los propios asientos registrales.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Nuestro Centro Directivo nos recuerda que por el mandato imperativo del artículo 24 de nuestra Carta Magna, concretado entre otros en los artículos 20, 37, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria, se impide la cancelación o modificación de los asientos de titulares posteriores sin su consentimiento expreso o tácito, voluntario o forzoso.

Las exigencias del principio de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria) llevan al resultado de que para que la sentencia despliegue toda su eficacia cancelatoria y afecte a titulares de asientos posteriores -cuando no se haya anotado preventivamente la demanda de resolución- es necesario que estos al menos hayan sido citados en el procedimiento.

La relevancia que tiene el cumplimiento de la condición, provoca que haya de ser probado adecuadamente, no bastando el mero lapso del tiempo en que la obligación garantizada deba ser cumplida, y si el procedimiento se ha entendido únicamente contra el adquirente cuya titularidad se resuelve, la sentencia sólo producirá efectos contra éste.

Concluye la DG diciendo que “una cosa es dar publicidad a la condición, y otra al desenvolvimiento de la misma mediante la oportuna demanda judicial, momento en el que se pone en juego un nuevo derecho, el de tutela judicial efectiva, que no resulta suficientemente protegido mediante la simple constancia registral de la condición, sino que requiere, además, que se acredite que los terceros adquirentes y titulares de cargas posteriores han tenido la posibilidad de intervenir en el proceso, algo que sólo puede obtenerse si son demandados o se les notifica la existencia del mismo al tiempo de admitirse la demanda, y en todo caso antes de que se dicte la sentencia y con posibilidad efectiva de intervenir en el procedimiento en defensa de sus derechos”.

Por ello sigue diciendo que es “necesario si existen  los titulares de asientos que hayan de ser cancelados a resultas del ejercicio de una condición resolutoria inscrita” que en nuestro caso es suspensiva, pero su juego es idéntico, “que tengan la posibilidad de intervenir en el procedimiento para poder alegar lo que convenga a su derecho en relación con la concurrencia o no de los presupuestos de la resolución, y ello no solo por la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva y refrendada por el artículo 20 de la Ley Hipotecaria sino además por la necesidad de evitar acuerdos entre transmitente y adquirente en perjuicio de los titulares de asientos posteriores”.

Comentarios: El juego de las condiciones resolutorias y suspensivas inscritas en el Registro de la Propiedad siempre va a dar problemas en relación a las personas a quienes favorece la resolución por su cumplimiento o incumplimiento, en su caso. El problema está en la idea errónea de que el favorecido por la resolución va a poder inscribirla prescindiendo de los titulares de domino o cargas posteriores como si su juego registral fuera automático. Como bien sabemos ello no es así pues en el caso de la condición resolutoria que se cumple siempre va a ser preciso que el vendedor que recupera el bien deposite el importe de los plazos de la venta ya pagados, aunque se hubiera pactado una cláusula penal de pérdida de dichos importes pues la cláusula penal, sea verdadera pena o sea cuantificación anticipada de los daños y perjuicios que produce el incumplimiento, puede ser moderada por los tribunales. Y en el caso de la condición suspensiva, en la que en puridad ni siquiera se transmite el dominio de la finca, sino una mera expectativa de adquisición como contrapartida a la limitación de la facultad dispositiva del vendedor, también será preciso contar con esos titulares posteriores para que puedan intervenir en defensa de sus expectativas y en todo caso, como acertadamente apunta el CD, para evitar, si fuera el caso, torticeras maquinaciones entre vendedor y comprador sujeto a la condición en perjuicio de esos titulares. (MGV)

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74.*** SEGREGACIONES ANTIGUAS. LICENCIA, DECLARACIÓN DE INNECESARIEDAD O DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA

Resolución de 13 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Albacete n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación, compraventa y constitución de servidumbre. 

Resumen: para inscribir una escritura de segregación se precisa la oportuna licencia o declaración de innecesariedad. Cuando se trate de parcelaciones de antigüedad acreditada fehacientemente que se presenten ahora a inscripción, cabe la posibilidad de lograr la inscripción mediante una declaración de la Administración competente acerca de la efectiva prescripción de la acción administrativa para restablecer la legalidad urbanística infringida.

Hechos: se presenta a inscripción escritura de segregación, compraventa y constitución de servidumbre autorizada en el año 1991.

La Registradora califica negativamente por haber apreciado varios defectos si bien únicamente es recurrido el defecto referente a la falta de aportación de licencia de segregación o declaración de innecesariedad.

La recurrente alega que, según la doctrina de la Dirección General sobre segregaciones de cierta antigüedad sin contar con la preceptiva licencia de segregación, se ha admitido la vía de la prescripción acreditada para inscribir segregaciones antiguas, por lo que, a juicio de dicha recurrente, una vez acreditado el hecho de la división general del terreno y su reflejo en los registros catastrales, que sirven de base a la emisión de los correspondientes recibos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles por parte del ayuntamiento, el acto de segregación podrá acceder al registro de la propiedad aun cuando no cuente con la preceptiva licencia de segregación, ya que ha caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.

La DGRN confirma la calificación:

I. NECESIDAD DE LICENCIA.

El artículo 26 del texto refundido de la Ley de Suelo dispone que, «en la autorización de escrituras de segregación o división de fincas, los notarios exigirán, para su testimonio, la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable. El cumplimiento de este requisito será exigido por los registradores para practicar la correspondiente inscripción».

II. DERECHO INTERTEMPORAL.

Aun cuando la escritura pública fuera otorgada en el año 1991 y se presenta ahora a inscripción, señala el Centro Directivo que la segregación es un acto jurídico cuya inscripción queda sujeta a los requisitos impuestos por las normas de carácter registral vigentes en el momento de presentar la escritura o la sentencia en el Registro, aunque el otorgamiento de aquélla se haya producido bajo un régimen normativo anterior.

III. SOBRE LA POSIBILE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 28.4 TRLS.

Sobre la posibilidad de aplicar a parcelaciones de cierta antigüedad el artículo 28.4 del TRLS, señala el Centro Directivo que “no pueden equipararse completamente, dada la realidad fáctica que presenta la edificación existente, acreditada por certificación técnica, municipal o acta notarial, que por sí demuestra la no ejecución de medidas de restablecimiento de legalidad urbanística y el carácter eminentemente jurídico de la división o segregación, carente en principio de tal apariencia, y que pudo motivar ya un pronunciamiento expreso de la Administración descartando la incidencia de los plazos de restablecimiento de legalidad, sin que pueda constatarse a efectos registrales.

Por ello, la aplicación analógica del artículo 28.4 de la Ley de Suelo a los actos de división o segregación debe ser matizada diferenciando entre los actos relativos a edificaciones o elementos integrantes de edificaciones y los actos afectantes al suelo, la parcelación propiamente dicha”.

Las R. de 17 de octubre de 2014, de 5 y 26 de mayo de 2015 y de 19 de febrero de 2018 han reconocido que para parcelaciones de antigüedad acreditada fehacientemente, podrá estimarse suficiente, como título administrativo habilitante de la inscripción, la declaración administrativa municipal del transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad o su situación de fuera de ordenación o similar, conforme a la respectiva normativa de aplicación, por lo que así debe entenderse la aplicación analógica matizada del artículo 28.4 de la Ley de Suelo.

Por lo tanto, para parcelaciones “antiguas” cuya inscripción se solicite ahora, debe presentarse un título administrativo habilitante, ya sea licencia o la declaración municipal de su innecesariedad o una declaración de la Administración competente acerca de la efectiva prescripción de la acción administrativa para restablecer la legalidad urbanística infringida.

Por último, en el caso resuelto, dada la naturaleza rústica de la finca, mientras no resulte acreditada su clasificación urbanística de urbana por certificación municipal, y resultando de la segregación documentada parcelas inferiores a la unidad mínima de cultivo en la zona, la actuación registral deberá ser, en su caso, la de iniciar el procedimiento previsto en el artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio. (ER)

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75.*** SUCESIÓN INTESTADA A FAVOR DEL ESTADO. CALIFICACIÓN REGISTRAL. FALTA DE ACREDITACIÓN DE INEXISTENCIA DE PERSONAS CON DERECHO A HEREDAR

Resolución de 13 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 18, por la que se suspende la inscripción de un escrito del Delegado Especial de Economía y Hacienda de Madrid. 

Resumen: El documento administrativo por el que se declara al Estado sucesor abintestato se ha de calificar en cuanto a los trámites esenciales del procedimiento entre los que se encuentra la acreditación o no de los presupuestos legales para la apertura de la sucesión intestada en favor del Estado. Las defunciones que hayan de justificarse lo han de ser mediante certificación del Registro Civil o, en su defecto, deberá instarse la inscripción omitida previa o simultáneamente a la admisión de pruebas extrarregistrales.  

Hechos: El documento presentado a inscripción es un escrito del delegado especial de Economía y Hacienda de Madrid, firmado electrónicamente, acompañado de resolución de la Dirección General de Patrimonio del Estado, publicada en el BOE y recaída en procedimiento administrativo de declaración de herederos abintestato y adjudicación de los bienes y derechos de la herencia. En dicho documento se solicita la inscripción de una determinada finca a favor del Estado como heredero único del titular registral por ausencia de parientes en el cuarto grado.

El Registrador califica negativamente toda vez que la ausencia de parientes del titular registral se basa, fundamentalmente, en las manifestaciones de las denunciantes y en una serie de hechos como que la madre del causante, que tendría 103 años a la fecha de su fallecimiento estaba muerta (aunque no se acredita mediante certificado de defunción de la misma), que el titular registral tenía tres tíos, hermanos de la madre, que a la fecha de su fallecimiento, tendrían 101 años (sin que se acredite tampoco su fallecimiento), que los tres tíos no tuvieron hijos – que serían los parientes en cuarto grado – y, que el propio titular registral no tuvo hijos. Las últimas manifestaciones están aseveradas exclusivamente por los denunciantes, los cuales, tienen intereses contrapuestos al reconocérseles un premio del 10% de la herencia ex artículo 7 RPAP.

Señala el Registrador en su calificación que: “al no realizarse una indagación más amplia sobre la posible existencia de parientes dentro del cuarto grado, se entiende que existe una omisión esencial en los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, calificable conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria y artículo 99 del Reglamento Hipotecario”.

El recurrente considera que habiéndose tramitado el expediente con todas las garantías legales de publicidad, no ha comparecido ninguna persona invocando su derecho a la herencia por lo que la Administración General del Estado resulta ser la única y universal heredera

La DGRN confirma la calificación, cuya doctrina se extracta:

EL ESTADO COMO HEREDERO ABINTESTATO TRAS LA LEY 15/2015 Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD. 

La posibilidad de que el Estado suceda como heredero abintestato resulta de los artículos 965 y siguientes del Código Civil y la posibilidad de declarar heredero abintestato al Estado mediante un procedimiento administrativo fue una novedad introducida por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (Ver página especial dedicada a la Ley de Jurisdicción Voluntaria), la cual, dio nueva redacción, entre otros, y a los efectos que aquí interesan al artículo 14 LH, al artículo 20.6 LPAP e introdujo los artículos 20 bis, 20 ter y 20 quáter LPAP, relativos respectivamente al procedimiento para la declaración de la Administración del Estado como heredero abintestato, a los efectos de dicha declaración y a la liquidación del caudal hereditario (vid. también artículos 4 a 15 del RPAP).

A efectos del Registro de la Propiedad, interesa destacar que el título inscribible – o, en su caso, inmatriculador – será, según el artículo 20 ter apartado 4 LPAP: “(…) la declaración administrativa de heredero abintestato en la que se contenga la adjudicación de los bienes hereditarios, o, en su caso, las resoluciones posteriores del Director General del Patrimonio del Estado o del Delegado de Economía y Hacienda acordando la incorporación de bienes y derechos al caudal relicto y su adjudicación (…)”.

Presentado el título inscribible, el Registrador deberá proceder a su calificación teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 99 RH y 20.6 LPAP.

EL ARTÍCULO 99 RH.

No obstante la ejecutividad y las presunciones de validez y eficacia de que legalmente están investidos los actos administrativos (artículos 38 y 39 de la Ley 39/2015), la calificación registral de los documentos administrativos (artículo 99 RH) que pretendan su acceso al Registro de la Propiedad se extiende a los siguientes extremos:…

4º. A los trámites e incidencias esenciales del procedimiento,

Señala el Centro Directivo que: “(… ) el registrador puede y debe calificar las posibles discordancias entre la declaración de herederos realizada en el acta notarial (y lo mismo ha de afirmarse en el caso de la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado por identidad de razón) y lo que resulte del correspondiente llamamiento legal, así como la no acreditación de los presupuestos legales para la apertura de la sucesión intestada (…)”.

EL ARTÍCULO 20.6 LPAP.

Junto con el cumplimiento de los requisitos del artículo 99 RH, el Registrador deberá calificar los dos siguientes extremos que resultan del artículo 20.6 LPAP:

1º. Que se justifique debidamente el fallecimiento de la persona de cuya sucesión se trate.

2º. Que se constate la ausencia de otros herederos legítimos. Si la defunción de dichos herederos legítimos ha sido inscrita en el Registro Civil deberá probarse inexcusablemente por medio de la certificación registral. Si, por el contrario, no se ha inscrito, deberá instarse la inscripción omitida previa o simultáneamente a la admisión de pruebas extrarregistrales (vid. artículos 2 y 92 LRC y 17 de la LRC, Ley 20/2011 y R. de 10 de diciembre de 2012).

La DGRN confirma la calificación.

Ver el Informe de la Oficina Registral para un resumen más amplio(ER)

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77.** COMPRAVENTA DE BIEN PATRIMONIAL LOCAL EN EJERCICIO DE OPCIÓN DE COMPRA

Resolución de 13 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad interina de Granada n.º 1, por la que suspende la inscripción de una escritura de compraventa de una finca. 

Resumen: Para inscribir la adquisición derivada de una opción de compra debe acreditarse que la opción se ha ejercitado dentro del plazo pactado y aportarse íntegramente el contrato de opción (y todos sus pliegos y anexos si es un contrato administrativo).

– Hechos:      Tras diversas subsanaciones y aclaraciones, se presenta a inscripción una escritura de adquisición derivada de un arrendamiento con opción de compra concedida por un Ayuntamiento a una SL.

– El Registrador:   califica negativamente, por 2 defectos:

1º.- En la escritura se señala que se ha ejercitado el derecho de opción en plazo, pero no se acredita fehacientemente ni la identidad de la persona que lo ha ejercitado, ni el medio a través del que se notifica tal decisión de ejercitar la acción, ni la fecha en que se recibió por el Ayuntamiento dicha notificación.

 2º.- En la escritura presentada se testimonia el contrato advo. y el pliego de condiciones y cláusulas administrativas particulares para la adquisición pero NO se incluyen los anexos del pliego (a los que se remite constantemente el contrato) los cuales deben también testimoniarse.

– La SL adquirente recurre, pero se limita a señalar (sin entrar en los argumentos de fondo):

1º.- Que la registradora ha ido añadiendo sucesivos defectos no contemplados en sus calificaciones anteriores (luego subsanadas) y que la calificación registral debe ser global y unitaria (art 258-5 LH);

2º.- Y que la calificación registral NO alcanza a dichos extremos de derecho administrativo, NI puede analizar la validez o no de contratos o anteriores a la propia escritura de compraventa como lo es la opción de compra, sin que el Registrador tampoco pueda entrar a valorar con profundidad el procedimiento administrativo (Sic).

– Resolución: La DGRN lógicamente desestima el recurso y confirma la calificación,

– Doctrina: A pesar de que la recurrente no plantea ninguna argumentación contra los defectos advertidos, la DGRN, los resuelve también, de modo que sienta 3 conclusiones:

1ª.- Que el registrador puede emitir nueva calificación, si tras la 1ª, se subsanan sus defectos y se aportan nuevos documentos. Esto bastaría por sí solo, pero más todavía cuando esa 1ª calificación la hizo el anterior registrador y, además, el documento se presenta de nuevo, tras haber caducado el asiento de presentación inicial (art 108 RH). Por tanto la calificación de la registradora ha sido unitaria y congruente.

2ª.- Que, ex art 99 RH y la doctrina de los llamados actos separables, la calificación de los documentos administrativos sí alcanza, obviamente a sus requisitos esenciales, como puede ser el ejercicio del derecho dentro de plazo; y a los trámites esenciales del procedimiento de contratación (referidos respectivamente al pliego de condiciones administrativas particulares y todos sus anexos). Por tanto podrá discutirse en seno de un recurso gubernativo contra una calificación registral si ésta fue o no acertada, pero lo que no puede es negarse las facultades del Registrador para calificar tales extremos, eludiendo el debate sobre su acierto o desacierto jurídico.

3ª.-  Y en cuanto al fondo de la cuestión, reitera la doctrina del TS y de la propia DGRN (por todas, Res 18 marzo de 2016) de que la exigencia de un plazo determinado (que es de caducidad) es aplicable, ex art 14 RH, a todos los derechos de opción de compra que deseen inscribirse en el Registro de la propiedad. Además el plazo de caducidad para el ejercicio de la opción resulta inexorable, no admite interrupción y requiere identificar el medio a través del que se notifica la decisión del ejercicio del derecho de opción (ACM)

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78.*** PARTICIÓN HEREDITARIA. NECESIDAD DE CONCURRENCIA DEL LEGITIMARIO

Resolución de 14 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 25, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación, partición y adjudicación de herencia. 

Resumen: Cuando la legítima es «pars hereditatis», «pars bonorum» o «pars valoris bonorum», el legitimario debe intervenir en la partición (y puede interponer el juicio de testamentaría), aunque no sea heredero o legatario de parte alícuota, salvo el caso de partición del propio testador o por contador-partidor (RDGRN 2 de agosto de 2016)

Hechos: El testamento que rige la sucesión el testador dice que una de las legitimarías ha recibido su legítima estricta en vida. La escritura de partición es otorgada por la viuda y las otras dos legitimarías, quienes declaran, confirmando lo dicho en el testamento, que a su hermana no compareciente ha recibido en vida, sobradamente, la legitima.

Registrador: Dice que debe concurrir a la partición la legitimaría no compareciente o bien ratificarla (ex. Arts. 658, 806, 807, 808 y 1058 CC).

Notaria: La calificación contradice el valor reconocido al testamento en los casos de preterición o desheredación. La legitimaria no compareciente tiene a su alcance la acción de complemento de legítima (ex. Art. 815 CC) y la de reducción de disposiciones inoficiosas (ex. Art. 817 CC).

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 “… la especial cualidad del legitimario en nuestro Derecho común (…) hace imprescindible su concurrencia para la adjudicación y partición de la herencia, a falta de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición de la misma (artículo 1057, párrafo primero, del Código Civil) (…) Y dicha intervención es necesaria también para la entrega de legados (vid. Resoluciones de 25 de febrero de 2008, 9 de marzo de 2009, 6 de marzo de 2012 y 12 y 16 de junio y 4 de julio de 2014).

2 Este criterio no se altera  “… aun cuando se haya citado a los legitimarios fehacientemente y no hayan comparecido, ya que conforme reiterada doctrina de este Centro Directivo, la circunstancia de citación a los legitimarios para formación del inventario no altera la necesidad de su consentimiento…”.

3 No cabe reducir los medios de defensa de la legitima a “… unas «acciones de rescisión o resarcimiento» o la vía declarativa para reclamar derechos hereditarios y el complemento de la legítima, ejercitables tras la partición hecha y consumada, lo que puede convertir la naturaleza de la legítima de Derecho común, que por reiteradísima doctrina y jurisprudencia es «pars bonorum», en otra muy distinta («pars valoris»), lo que haría que el legitimario perdiese la posibilidad de exigir que sus derechos, aun cuando sean reducidos a la legítima estricta y corta, le fueran entregados con bienes de la herencia y no otros…”.

4 No cabe equiparar este supuesto al de la desheredación pues en esta última hay una declaración expresa del testador que se debe acatar mientras el desheredado no contradiga judicialmente la causa de desheredación invocada

CONCLUSIÓN: Por lo tanto, a falta de partición del propio testador o de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición de herencia (artículo 1057, párrafo primero, del Código Civil), y aunque el testador considere que el legitimario ha sido satisfecho en sus derechos, es inexcusable la comparecencia e intervención del legitimario a fin de consentir las operaciones particionales para garantizar la protección de su legítima.

Cuestiones prácticas:

¿Cuándo no es exigible la intervención del legitimario en la partición? En los casos de partición del propio testador o de contador partidor designado por el testador.

¿Es necesaria la intervención del legitimario para la entrega de los legados ordenados por el testadorSI.

Cuando la legítima es pars hereditatis», «pars bonorum» o «pars valoris bonorum» es inexcusable la intervención del legitimario.

¿Y cuando la legítima es un derecho de crédito (vgr. Cataluña)? NO. (JAR)

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79.*** HERENCIA DE BRITÁNICO SIN EJECUTOR TESTAMENTARIO. DETERMINACIÓN DE LA LEY SUCESORIA. PROFESSIO IURIS

Resolución de 14 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Icod de los Vinos, por la que acuerda denegar la práctica de inscripción de una escritura de adjudicación de herencia. (IES)

Resumen: Clarifica la eventual trascendencia del denominado «Grant of probate» o «Letter of Administration» en la aplicación de la «lex successionis» respecto de la «lex rei sitae» española.

Hechos.- Se presenta escritura de manifestación y adjudicación de la herencia de don W. M., de nacionalidad británica, fallecido el día 15 de Octubre de 2015, es decir, después de la entrada en vigor del Reglamento de la Unión Europea 650/2012; habiendo otorgado testamento en España el día 18 de julio de 2011, en el que ejercitó la «professio iuris», eligiendo su Ley Personal, como ley rectora para que rija la sucesión, siendo de nacionalidad británica. Se adjudica la herencia la viuda designada en el testamento.

Recurso.– El registrador considera necesaria la actuación de los ejecutores designados en el «probate» y la elevación de este a escritura pública. 

Considera insuficiente que, debidamente representada, sea la viuda, única heredera designada en el testamento, en el que no se nombran ejecutores, y por tanto única interesada en la sucesión, en base a su ley aplicable, quien se adjudique los bienes hereditarios.

Se funda para ello en una consideración del «probate» como título de la sucesión mediante una peculiar interpretación del artículo 14 de la Ley Hipotecaria, referido en su opinión a supuestos internos y no a sucesiones internacionales (cfr. sin embargo la redacción del mismo conforme a la disposición final primera de la Ley 29/2015, de 30 de julio, que introduce en su elenco el certificado sucesorio europeo).

DGRN:

El recurso planteado presenta una gran similitud con el analizado por este Centro Directivo en Resolución de 2 de marzo de 2018 donde se aclaró que el denominado «probate» supone el inicio de la liquidación de la sucesión en Reino Unido, tema distinto al elenco de disposiciones mortis causa a la luz del artículo 3 del Reglamento.

Se concluía considerando innecesario el «probate» en España para las sucesiones causadas por ciudadanos británicos en base a un testamento en el que quedara establecida la «professio iuris» (aun tácita) respecto de la ley británica.

Este pronunciamiento del Centro Directivo es congruente con la jurisprudencia existente a la fecha de la resolución, especialmente con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de octubre de 2017 (asunto C-218/16, Kubicka), que recuerda que la sucesión «mortis causa» implica la transmisión de la propiedad de los bienes del causante. 

Conforme a la doctrina de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (vid. la citada Sentencia de 12 de octubre de 2017, en el asunto C-218/16, Kubicka) la propiedad sucesoria emana directamente de la transmisión mortis causa sin precisar adaptación, por lo que la voluntad del causante queda perfectamente salvaguardada, al adquirir la herencia, conforme a lo planificado por el testador, su sucesora, conforme a la ley aplicable, en los términos de la escritura pública calificada. 

Posteriormente, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 15 de enero de 2019 (para una sucesión previa a la aplicación del Reglamento) recuerda que la elección de ley (y la disposición válida conforme a la ley que podía haber elegido) hechas por el causante antes del 17 de agosto de 2015, incluso antes del 17 de agosto de 2012, serán válidas siempre y cuando el fallecimiento haya ocurrido a partir del 17 de agosto de 2015, supuesto que se da en el presente caso.

Desde la lógica del Reglamento (UE) n.º 650/2012, el testamento, disposición «mortis causa», es el título de la sucesión (confróntense los artículos 3 y 83 del Reglamento) y el «Grant of probate» se refiere -en lo que ahora interesa- a la administración de la herencia dirigida a su liquidación, en coherencia con el sistema sucesorio del «common law» frente al «civil law». 

Esta interpretación es, además, coherente con el instrumento europeo. De una parte, al suponer la planificación sucesoria un objetivo del mismo (considerando 80, además de los artículos 3 y 24 a 27 del texto); de otra, al limitarse el artículo 29 del Reglamento -relativo a las normas especiales sobre el nombramiento y facultades de los administradores de la herencia, en ciertas situaciones- a la ley del Estado miembro (participante en el Reglamento, por tanto) lo que no ocurre en el presente caso.

Con ello, se cumple el principal objetivo del Reglamento, que es simplificar la sucesión de los ciudadanos europeos. (IES)

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80.** CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA ADQUIRIDA EN ESTADO DE SOLTEROS

Resolución de 14 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Castellón de la Plana n.º 2 a inscribir la adjudicación de un inmueble mediante convenio regulador de los efectos de un divorcio.

Resumen: Sólo son inscribibles los actos del convenio regulador que constituyen el llamado contenido típico del convenio regulador, conforme al artículo 90 CC. El resto de actos y negocios contenidos deben formalizarse en documento público notarial para su inscripción (art. 3 LH), sin que ello suponga negar su validez y eficacia obligacional.

Hechos: Se cuestiona si es o no inscribible la adjudicación de un inmueble en convenio regulador aprobado judicialmente en procedimiento de divorcio, entiendo en cuenta las siguientes circunstancias: fue comprado por los cónyuges, por mitad, estando solteros mediante escritura pública del año 2003. Contrajeron matrimonio en el año 2007. No consta que dicho inmueble haya sido la vivienda habitual.

Registrador: Opone a la inscripción que la finca aparece inscrita con carácter privativo y de la documentación aportada no resulta una posible ganancialidad derivada de la aplicación del artículo 1357 CC, Por ello hay una incongruencia entre el titulo formal  y su contenido, pues, tratándose de liquidar la sociedad de gananciales, se está liquidando un bien privativo.

Recurrente: Alega que se trata  de un bien ganancial por aplicación del artículo 1357 CC.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación registral.

Doctrina:

REGLA GENERAL: “es inscribible el convenio regulador sobre liquidación del régimen económico-matrimonial que conste en testimonio judicial acreditativo de dicho convenio, siempre que haya sido aprobado por la sentencia que acuerda la nulidad, la separación o el divorcio (…)  siempre que el mismo no exceda del contenido que a estos efectos señala el artículo 90 del Código Civil, pues hay que partir de la base de que el procedimiento de separación o divorcio no tiene por objeto, en su aspecto patrimonial, la liquidación del conjunto de relaciones patrimoniales que puedan existir entre los cónyuges sino tan sólo de aquellas derivadas de la vida en común…”.

CONTENIDO TÍPICO DEL CONVENIO REGULADOR: Partiendo de la regla general expuesta y del contenido del artículo 90 CC, procede determinar cuál es el contenido típico del convenio regulador, a lo que dice la Resolución que “…la liquidación del régimen económico matrimonial y en general del haber común del matrimonio es materia típica y propia del convenio, al igual que aquellos actos relativos a la vivienda familiar…”.

CASOS DUDOSOS Y CAUSA NEGOCIAL: Fuera del contenido típico, existen otros supuestos que pueden plantear dudas y para cuya solución debe examinarse la causa negocial que está presente en los mismos.

En este sentido procede distinguir, siguiendo la doctrina de la DGRN, los siguientes supuestos referidos a bienes de naturaleza privativa, ya sean propiedad de uno  solo de los cónyuges o les pertenezcan privativamente en proindiviso (como es el caso que estudia la presente Resolución): nada se opone -dice la Resolución- a que “…  con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal preexistente puedan intercambiarse bienes privativos. Pero no siempre esas transmisiones adicionales de bienes privativos del patrimonio de un cónyuge al del otro tendrán como causa exclusiva la propia liquidación del consorcio. Puede haber, en ocasiones, un negocio complejo, en el que la toma de menos por un cónyuge del remanente consorcial se compense con esa adjudicación –a su favor– de bienes privativos del otro cónyuge o, simplemente, negocios adicionales a la liquidación, independientes jurídicamente de ésta, con su propia causa.

Estas transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges (i) son ajenas al procedimiento de liquidación (como son, en vía de principios, las que se refieren a bienes adquiridos por los cónyuges en estado de solteros no especialmente afectos a las cargas del matrimonio), (ii) constituyen un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura pública para su formalización…”. Ello es así porque se trata de negocios con diferente causa negocial,  que es ajena a la liquidación del patrimonio común adquirido en atención al matrimonio.

¿Qué hacer para inscribir estos negocios adicionales que están extramuros del contenido del convenio regulador? Dada la validez y eficacia obligacional que tienen, los cónyuges pueden otorgar de mutuo acuerdo la escritura pública correspondiente, o bien, en caso de negativa de cualquiera de ellos,  pueden compelerse a elevarlos a públicos conforme lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil (R. 26 de junio de 2013).

Por último, recuerda la Resolución, que también debe tenerse en cuenta que “… conforme al artículo 437.4.4.a de la Ley de Enjuiciamiento Civil «en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos», supuesto que fue plenamente admitido por este Centro Directivo en Resolución de 12 de noviembre de 2014…”.

FORMA Y EFICACIA: Fuera de los casos en que la forma constituye un requisito constitutivo o de existencia del negocio jurídico (por ejemplo, donación de bienes inmuebles), la forma es exigida por el ordenamiento jurídico como requisito de eficacia, de modo que la ausencia de  una forma determinada priva al negocio jurídico de determinados efectos (por ejemplo, registrales, prelativos, probatorios, etc).

Esto es lo que sucede como regla general con las formas documentales públicas, que se convierten en una exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de legalidad, básicos de un Estado de Derecho. Estas exigencias formales  van aun más allá porque ni siquiera las diversas formas documentales públicas son intercambiables , es decir, no valen todas para todo, pues vienen delimitadas por un principio de competencia funcional y de congruencia con la naturaleza del negocio o acto que se documenta. Dice en este sentido la Resolución, refiriéndose a la inscripción, que  “…  en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria se prevén diferentes clases de documentos públicos en consonancia con cada uno de los actos a que se refiere el artículo 2 de la propia ley, sin que sean documentos intercambiables sino que cada uno de ellos está en consonancia con la naturaleza del acto que se contiene en el correspondiente documento y con la competencia y congruencia según el tipo de transmisión de que se trate…”. Tal congruencia debe ser objeto de calcificación registral  a los efectos de la inscripción. (JAR)

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82.*** REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE FINCA CON SERVIDUMBRE. PLAZO PARA RECURRIR. RECURSO CONTRA DESESTIMACIÓN DE ALEGACIONES.

Resolución de 15 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Lucena del Cid, por la que se desestiman determinadas alegaciones formuladas respecto de una solicitud de inscripción de representación gráfica de una finca.

Resumen: En la inscripción de la representación gráfica de un predio sirviente no tiene que constar  representada la servidumbre existente sobre el mismo al ser un gravamen de la finca, cuya  superficie  estará comprendida en la representación gráfica del dicho predio sirviente. Las alegaciones del expediente, al no ser título inscribible, no son susceptibles de calificación negativa.

Hechos: Se presenta en el registro un escrito por el que se formulan unas alegaciones oponiéndose a  una solicitud de la inscripción de representación gráfica georreferenciada de una finca, por reclamarse sobre ella el reconocimiento de un derecho de paso.

 Dichas alegaciones fueron objeto de desestimación en forma de calificación negativa:

  • Por no acreditarse de modo fehaciente sus  características y existencia del mismo.
  • Por no estar su argumentación incluida en alguno de los supuestos previstos en el artículo 199 de la LH que permiten al registrador denegar la práctica de la inscripción de la representación gráfica de la finca.

Por lo que no suspende la tramitación del expediente, estando aún pendiente de finalizar con la consiguiente inscripción de representación gráfica.

El recurrente alega la existencia de la servidumbre de paso desde tiempo inmemorial, considerándolo suficiente para impedir la inscripción de la representación gráfica de la finca que debe soportar dicha servidumbre.

Resolución: La Dirección General  desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: En primer lugar, resuelve una cuestión de carácter procedimental sobre el carácter extemporáneo del recurso, tal y como resalta la registradora en su informe.

Para ello parte del artículo 326 de la Ley Hipotecaria que establece que el plazo para la interposición  es de un mes desde la notificación de la calificación. En cuanto al cómputo del plazo, hace una interpretación conjunta de los artículos 5 del Código Civil y 48 de la antigua Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, teniendo en cuenta también la reciente interpretación jurisprudencial del comienzo del cómputo «a partir del día siguiente», que ha venido entendiendo que esta dicción no suponía que el «dies ad quem» concluya a las 24 horas del día equivalente en el mes o en el año a aquel en que comenzó el cómputo sino a las 24 horas del día inmediatamente anterior aquel en que comenzó dicho cómputo, esto es haciendo coincidir este termino con el contenido en la expresión «de fecha a fecha». Lo que ha quedado resuelto por artículo 30, apartados 4 y 5 de la Ley 39/2015  que introduce una redacción de la determinación del «dies ad quem» en el cómputo de los plazos conforme con la jurisprudencia antes señalada.

En nuestro caso, el plazo el plazo para la interposición del recurso vencía un sábado,  inhábil, al igual que el día siguiente, siendo por tanto prorrogado el plazo al día hábil siguiente, por lo que el recurso fue interpuesto en plazo.

En lo que respecta al objeto del recurso parte de la nueva regulación de inscripción de la representación gráfica georreferenciada y su coordinación con el Catastro, en el que «la formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto», estableciendo en  el artículo 199 de la Ley Hipotecaria causas concretas por la que el Registrador puede denegar la inscripción de la identificación gráfica de la finca, y la vista de las alegaciones podrá decidir motivadamente según su prudente criterio, pero sin que la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de los registrales colindantes determine la denegación de la inscripción.  Y su calificación negativa podrá ser recurrida conforme a las normas generales.

Por tanto, en caso de calificación positiva de la representación gráfica, lo procedente es practicar la inscripción correspondiente, pero si es negativa, puede recurrirse conforme a las normas generales, sin que se prevea que se efectúe una calificación de cada una de las alegaciones, sujeta a posibilidad de recurso. Lo contrario “supondría un grave entorpecimiento del tráfico, pudiendo llegar a causar grandes dilaciones en las actuaciones previstas en la Ley”.

En base a ello no considera correcta la calificación negativa hecha por la registradora de un escrito de alegaciones, al no ser título inscribible sujeto a tal calificación y menos si se hubiera llegado a practicar la inscripción como consecuencia de la finalización de las actuaciones.

Pero al incluir en la nota el correspondiente pie de recurso en los términos que exige 19 bis de la Ley Hipotecaria, con expresa indicación de los medios de impugnación, órgano ante el que debe recurrirse y plazo para interponerlo, la Dirección General admite a trámite el recurso al objeto de evitar la indefensión del recurrente.

Finalmente se pronuncia sobre el fondo del asunto, al no constar practicada la inscripción de la representación gráfica.

El recurrente alega la existencia de una servidumbre de paso desde tiempo inmemorial, ante lo que recuerda lo dicho en una resolución anterior en la que declaró que “no es defecto para la inscripción de la representación gráfica del predio sirviente que no conste representada una servidumbre, dado que ésta es un gravamen de la finca, de manera que la superficie correspondiente al terreno de la servidumbre estará comprendida en la representación gráfica de dicho predio sirviente. Lo relevante en tales casos será que la servidumbre conste debidamente constituida e inscrita, a efectos de que queden preservados los derechos del titular del predio dominante, conforme al artículo 13 de la Ley Hipotecaria. Y ello sin perjuicio de la conveniencia de delimitar georreferenciadamente una servidumbre a la hora de efectuar la descripción de la misma en el título y en la inscripción registral, para que quede indudablemente determinada su delimitación y ubicación”.

Comentarios: El hecho de que nuestro CD no admita que las alegaciones puedan ser objeto de calificación es coherente con los principios de la ley que se incardina en el marco de la desjudicialización de procedimientos, además de evitar que se introduzcan nuevos trámites entorpecedores y no contemplados en la regulación legal.

Por lo demás también es coherente con la naturaleza del registro y la de los propios gravámenes, el que los mismos no deben estar incluidos, no se sabe cómo, en la georreferenciación, pues lo importante en estos casos, es que consten debidamente en la inscripción del predio sirviente o en el folio de la finca sobre la que recae el gravamen. (MGV)

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83.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE INMATRICULACIÓN DE DOS CUOTAS INDIVISAS DE UNA FINCA. OPOSICIÓN DEL TITULAR DE LA CUOTA RESTANTE.

Resolución de 15 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Santo Domingo de la Calzada, por la que se suspende la inmatriculación de dos terceras partes de una finca. 

Resumen: Salvo que la ley expresamente lo prevea, la oposición en el expediente de alguno de los interesados no hará contencioso el expediente notarial o registral de jurisdicción voluntaria, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto, tal y como se destaca en el Preámbulo de la Ley 15/2015 o su artículo 17.3.

Hechos: Se cuestiona la inmatriculación de dos terceras partes indivisas de una finca tras haberse seguido el procedimiento notarial de inmatriculación previsto en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria (LH). El problema que se plantea es que en la tramitación del expediente ha intervenido el titular registral de la restante tercera parte indivisa oponiéndose a la inmatriculación. No discute que el promotor del expediente sea el propietario de las dos terceras partes indivisas sino que alega haber llegado a un acuerdo verbal con él para vender la finca  cuando hubiera comprado;  alega  además que siendo también heredera no intervino, sin embargo, en la escritura de herencia que es el título inmatriculador.

Registradora: Entiende que a la vista de las alegaciones formuladas surgen serias y fundamentadas dudas en cuanto al título en que se basa el promotor del expediente, y que en dicho título faltaría la intervención del ponente. Solicitada calcificación sustitutoria, ésta confirmó la anterior.

Notario: En el informe que emite tras el recurso planteado por los interesados dice que las alegaciones del oponente sobre que el título inmatriculador no es correcto y la existencia de un acuerdo verbal  no son motivo justificado de oposición, máxime cuando en nada afecta a la tercera parte inscrita del oponente.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

Las  alegaciones carecen de la debida justificación al referirse a un simple acuerdo verbal entre las partes, sin documento que acredite lo declarado por el oponente. Además, el titular registral que se opone no se ve afectado por la inmatriculación y  reconoce expresamente que es cierto que el promotor del expediente de inmatriculación es el propietario de las dos terceras partes indivisas, expresando únicamente objeciones respecto del título inmatriculador.

Comentario: Tras reiterar su doctrina de que los procedimientos notariales y registrales introducidos por la Ley 13/2015 (vgr. 199, 201 y 203, etc) se incardinan en el marco de la desjudicialización de procedimientos, que ha sido uno de los objetivos fundamentales perseguidos por la referida Ley, destaca la Resolución que, precisamente por ello, uno de los principios de esta nueva regulación de la jurisdicción voluntaria es que, salvo que la ley expresamente lo prevea, la formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto, tal y como se destaca en el Preambulo de la citada Ley 15/2015 o su artículo 17.3. (Ver. Arts. 199, 201 y 203 LH).

En cuanto a la posibilidad de que los interesados puedan oponerse e intervenir en el expediente, requisito imprescindible para evitar la indefensión, evitar  la litigiosidad  y afianzar la seguridad jurídica, no hay que perder de vista lo que dice la regla sexta del artículo 203 LH (referido en este caso al procedimiento notarial) para cuando se formule oposición, pues  se refiere explícitamente a «aportar pruebas escritas de su derecho» así como a la oposición «con expresión de la causa en que se funde».

Conclusión:

1 Por tanto, no es razonable entender que la mera oposición que no esté debidamente fundamentada, aportando una prueba escrita del derecho de quien formula tal oposición, pueda hacer derivar el procedimiento a la jurisdicción contenciosa.

2 En los expedientes notariales corresponde al notario valorar en cada caso si la oposición se encuentra debidamente fundamentada a efectos de poder continuar el procedimiento o concluir el mismo. (JAR)

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84.** SEGREGACIÓN. REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 18 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Almería n.º 5, por la que se deniega la inscripción de una escritura de segregación.

Resumen: La notificación a los colindantes es un trámite esencial en los procedimientos de acreditación de un exceso de cabida para evitar que se haga a costa, o en perjuicio, de los fundos limítrofes.

Hechos: Nos encontramos en este expediente ante una escritura en la que se segrega una finca, aportándose representación gráfica alternativa a la catastral de la porción segregada y del resto de finca matriz, comprendiendo una serie de parcelas catastrales. Además, se pretende la rectificación de superficie de la finca matriz.

Una vez cumplido lo previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, el registrador suspende la inscripción alegando dudas de identidad de la finca, considerando la oposición formulada en el procedimiento por los titulares de varias fincas colindantes, con posible invasión de las mismas, quedando identificadas las fincas y los titulares afectados.

El recurrente alga la falta de acreditación de la condición de heredero del titular o de apoderado por quien se opone, pretendiendo que el registrador en su calificación o la Dirección General en sede de recurso resuelvan el conflicto entre colindantes.

Resolución: La Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

Doctrina: El artículo 9 de la Ley Hipotecaria en su redacción otorgada por la Ley 13/2015 configura la incorporación de la representación gráfica georreferenciada de las fincas con carácter preceptivo, en operaciones de segregación

En cuanto al procedimiento y trámites el artículo 9 de la Ley Hipotecaria se remite al artículo 199 en los supuestos en los que la aportación para inscripción de la representación gráfica sea meramente potestativa.

Pero como la principal finalidad de las actuaciones previstas en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria es la tutela de los eventuales derechos de titulares de fincas colindantes, cuando éstas se vean afectadas por la representación gráfica que pretende inscribirse, carece de sentido generalizar tales trámites cuando de la calificación registral de la representación gráfica no resulta afectado colindante alguno.

Cuando su inscripción es preceptiva, la falta de una remisión expresa desde el artículo 9 al artículo 199 supone que con carácter general no será necesaria la tramitación previa de ningún procedimiento, sin perjuicio de efectuar las notificaciones previstas en el artículo 9, letra b), párrafo séptimo, una vez practicada la inscripción correspondiente. Con dos excepciones: una  con el fin de preservar eventuales derechos de colindantes que pudieran resultar afectados, y otra cuando además se lleve a cabo una rectificación superficial de las fincas superior al 10% o alguna alteración cartográfica que no respete la delimitación del perímetro de la finca matriz que resulte de la cartografía catastral.

La DG sintetiza los supuestos en los que se pretende la inscripción de una representación gráfica:

a) El registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca. (cfr. artículos 9, 199 y 201 de la Ley Hipotecaria).

b) A tal efecto el registrador podrá utilizar, con carácter meramente auxiliar, las representaciones gráficas disponibles, para lo que podrá acudirse a la aplicación informática prevista en dicha norma y homologada en la Resolución de esta Dirección General de 2 de agosto de 2016, así como acceder a la cartografía catastral, actual e histórica, disponible en la Sede Electrónica del Catastro.

c) El registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en el procedimiento, debe decidir motivadamente según su prudente criterio.

 En caso de haberse manifestado oposición por algún interesado, hay que tener en cuenta que la sola formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto. Lo que no va a impedir que sean tenidas en cuenta para formar el juicio del registrador.

e) El juicio de identidad de la finca debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.

En el caso que nos ocupa resultan fundadas las dudas del registrador relativas a la existencia de conflicto entre fincas colindantes, con posible invasión de las mismas, quedando identificadas las fincas y los titulares afectados. Ello se debe a que las circunstancias físicas que caracterizan la finca objeto de este expediente dificultan que pueda precisarse la identidad y correspondencia entre la descripción de literaria de la finca y la de sus colindantes que figura en el Registro con la representación gráfica que pretende inscribirse

Lo anterior encaja con la doctrina del CD por la que “como con anterioridad a la reforma, se permitía el acceso al Registro de fincas sin que se inscribiese su representación gráfica georreferenciada, la ubicación, localización y delimitación física de la finca se limitaba a una descripción meramente literaria, lo que  conlleva una cierta imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la representación gráfica con otras fincas inmatriculadas con anterioridad a dicha norma”.

En lo que respecta a la alegación relativa a la falta de acreditación de la condición de heredero del titular o de apoderado por quien se opone,  declara que “el  registrador debe de valorar la legitimación para intervenir en el procedimiento, sin exigir los requisitos que corresponderían en caso de pretenderse la inscripción de la transmisión de la finca”.

Comentarios: Vemos nuevamente como la oposición fundada y documentada de los colindantes permite al registrador la suspensión o denegación de la inscripción de la representación gráfica ante lo que el interesado puede acudir al procedimiento del deslinde regulado en el artículo 200 de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio de poder acudir al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria).

También deja claro la DG que cuando la delimitación gráfica de la finca no es pacífica, ni el registrador en el momento de calificar, ni mucho menos la DG en sede de recurso, puede resolver el conflicto entre los colindantes, pues dicho conflicto, en su caso, deberá ser resuelto por los tribunales.(MGV)

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85.* PROPIEDAD HORIZONTAL. NO CABE RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS

Resumen: No se puede cancelar por instancia asientos ya practicados, en este caso de una propiedad horizontal para lo que se necesita resolución judicial o consentimiento de los interesados.

Hechos: Se presenta una instancia en la que se solicita la cancelación de todos los asientos practicados en relación con un edificio en propiedad horizontal.

La registradora deniega la inscripción por estar los asientos ya practicados bajo la salvaguardia de los tribunales.

El interesado recurre y alega que no hubo unanimidad en la constitución de dicha propiedad horizontal, que puede apreciarse de oficio por la registradora y que por tanto se han diligenciado erróneamente los libros de la Comunidad.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina: Una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos (artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria).

Ni el registrador es competente para declarar la nulidad solicitada ni el recurso procedimiento hábil para declararla, sino que dicha declaración compete a los tribunales, si se ejercita ante ellos la acción correspondiente y con la intervención de los titulares registrales (AFS)

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86.*** ENTREGA DE LEGADO SI SE DESCONOCE EL PARADERO DEL LEGATARIO.

Resolución de 20 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de San Cristóbal de la Laguna n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Resumen: El artículo 1026 del Código Civil (CC) únicamente tiene aplicación cuando la herencia es aceptada a beneficio de inventario, no cuando lo es pura y simplemente. Por tanto, cabe que en una herencia sin legitimarios el único heredero se adjudique el caudal relicto, no conociéndose el paradero del legatario de cosa concreta.

 Hechos: En la herencia escriturada que es objeto del recurso no hay legitimarios. Hay un solo heredero y un legatario de cosa específica y determinada cuyo paradero se desconoce. El único heredero otorga la escritura de herencia y se adjudica el caudal relicto, haciendo constar que no existen deudas y que desconoce el paradero del legatario, por lo que describe el bien legado para la práctica de la anotación preventiva procedente.

 Registrador: No practica la inscripción mientras no se hayan pagado a los acreedores y en tanto no se haya entregado el legado. Mientras esto no suceda considera que la herencia se encuentra en administración conforme a los artículos 1026 y siguientes del Código Civil.

 Recurrente: Opone a la calificación la inexistencia de legitimarios y que un legado de estas características no puede impedir que el heredero único se adjudique la herencia, añadiendo que dicha adjudicación en nada perjudica al legatario.

 Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

 Doctrina:

1 Dado que (i) la herencia ha sido aceptada pura y simplemente, (ii) se ha formulado inventario de los bienes sin que en él aparezcan acreedores conocidos que no hayan sido satisfechos en sus créditos y además (iii) se manifiesta por el heredero único «bajo su responsabilidad, que no existe ninguna deuda en la herencia», no puede aceptarse este defecto señalado en la nota de calificación.

2 Fundamentándose la calificación en los artículos 1026 y siguientes del Código Civil, dice la Resolución que “el artículo 1026 únicamente tiene aplicación cuando la herencia es aceptada a beneficio de inventario, no cuando lo es pura y simplemente. En consecuencia, siendo que en el concreto supuesto de este expediente la herencia ha sido aceptada pura y simplemente, no ha lugar a las cautelas que la ley determina para la administración de la misma”.

Comentario:

A) Los artículos 1026 y ss del Código Civil (CC) se ubican en la Sección referida a la aceptación de la herencia a beneficio de inventario, y suponen unas cautelas dirigidas a la “correcta conservación y gestión de los bienes hereditarios” que, a resultas de la aceptación a beneficio de inventario, son el único activo sobre el que pueden hacer efectivos sus créditos los acreedores, al no responder los herederos con su patrimonio personal.

Es cierto que, ante la escasa regulación que hace el Código Civil de la administración de la herencia, frecuentemente se recurre a estos artículos en los casos en los que se plantean cuestiones sobre administración. Sin embargo, ello no supone que se deban aplicar general e indiscriminadamente a cualquier herencia, pues, como bien dice la Resolución, esta regulación “debe entenderse referida a la aceptación de la herencia a beneficio de inventario” pero no a los de aceptación pura y simple. Por tanto, en los casos de aceptación pura y simple de la herencia la regla general, a falta de otra disposición, es que los herederos son quienes administran la herencia, y responden de las deudas del causante con el caudal relicto y con todos sus bienes presentes y futuros (ex. art. 1911 CC).

B) Es interesante y resulta muy didáctico el estudio que hace la Resolución sobre la administración de la herencia. En este breve comentario se destacan los siguientes aspectos que tienen que ver con la prelación en el pago, partiendo de que el pago de las deudas de la herencia es preferente al de los legados (sin perjuicio de que haya legítimas, que siempre serán preferentes excepción hecha de las deudas del causante)

1 Acreedores conocidos y desconocidos: Debe entenderse que el artículo 1027 CC se refiere al pago en caso de que los acreedores sean conocidos y que el artículo 1028 CC se refiere a cuando no son conocidos o su derecho pende de una decisión judicial.

2 ¿Qué ocurre si se pagan antes legados que créditos y ya no hay bienes para el pago de éstos?:

a) Caso de acreedores conocidos: Si el administrador de la herencia satisface a un legatario antes que a un acreedor conocido y ya no existen bienes en la herencia para pagarle, en principio, deberá predicarse la nulidad de dicho acto como contrario a lo dispuesto en un precepto legal; sin embargo, la acción que deberá ejercitar el acreedor no es la de nulidad, sino la de rescisión, pues el derecho del acreedor no arranca precisamente de la nulidad sino del perjuicio que se le causa con la adjudicacion del legado. Además, la preferencia de los acreedores de la herencia sobre los legatarios permite a los primeros interponer tercería de mejor derecho en tanto los bienes estén en poder del heredero, así como también contra los legatarios de cosa cierta y determinada que era propia del testador.

b) Caso de acreedores desconocidos: “… el acreedor retrasado en el cobro podrá exigir el pago de todos los legatarios en proporción a sus cuotas, pero no más allá del valor de los respectivos legados (artículo 858, párrafo segundo, del Código Civil). Se trata del ejercicio de una acción rescisoria y, por tanto, subsidiaria; por lo que los acreedores habrán de demostrar que en la herencia no quedan bienes suficientes para pagarles. Si no existiesen legatarios, los acreedores rezagados no tienen ninguna posibilidad de cobro.

3 Orden en el pago de los legados: Como se ha dicho, el pago de los acreedores es preferente al de los legatarios (art. 1027 CC). Pagados los acreedores, (i) si el activo fuera superior al pasivo hereditario, el pago de los legados se hará según se vayan presentando. (ii) En caso contrario (no hay activo o es inferior al pasivo), en primer lugar se pagarán las deudas, después se liquidarán y dejarán a salvo las legítimas (ex artículos 817 a 822 del Código Civil), reduciendo los legados si fuere necesario; y por último se satisfarán los legados, de acuerdo con lo establecido en el artículo 887 del Código Civil.

4 ¿Qué ocurre si concluida la partición apareciera un acreedor desconocido y pretendiera el pago de su crédito? Este  acreedor “deberá dirigirse (…)contra los bienes hereditarios en el caso de que aún sea posible la identificación de los mismos; y, en el caso de que los bienes hereditarios que constituían el remanente se hubiesen confundido con los personales del heredero, o se hubieran consumido, enajenado, perdido…, es decir, no fuera posible identificarlos, el acreedor retrasado podrá dirigirse contra el patrimonio personal del heredero, pero sólo hasta el importe de lo que recibió (del remanente), ya que éste como aceptante a beneficio de inventario no estaría obligado a responder ilimitadamente. (…) Si el heredero aceptó pura y simplemente –como ocurre en este expediente– su responsabilidad para con los acreedores desconocidos que aparezcan es ilimitada…”. (JAR)

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87.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN POR DEBAJO DEL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN DE INMUEBLES NO VIVIENDA HABITUAL

Resolución de 20 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad accidental de Miranda de Ebro a inscribir un testimonio de un decreto de adjudicación y del correspondiente mandamiento de cancelación en un procedimiento de ejecución directa.

Resumen: En la ejecución judicial de hipoteca de bienes inmuebles que no sean vivienda habitual, quedando desierta la subasta, el acreedor no puede adjudicarse dichos bienes por el total importe de la deuda si no se le adjudica por, al menos, el 50% del valor tasado para subasta.

Hechos: En un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria directa la subasta de los bienes hipotecados, que son locales comerciales, queda desierta por lo que se adjudican al actor por el total importe de la deuda, que representa el 41% de la tasación o valor para subasta de dichos bienes.

El registrador suspende la inscripción porque no se adjudican al menos por el 50% del valor  tasado para subasta de dichos bienes. Se basa para ello en una interpretación del artículo 651 LEC.

El interesado recurre y alega que la adjudicación se ha realizado conforme a lo dispuesto en el artículo 671 LEC que permite la adjudicación directa al acreedor de los bienes que no sean vivienda habitual,  por el importe del total de lo adeudado si la subasta queda desierta.

La DGRN desestima el recurso

Doctrina: En cuanto al fondo del asunto, declara que la correcta interpretación del 671 LEC es la de que, tratándose de bienes hipotecados que no sean vivienda habitual, la adjudicación no se puede hacer por un valor inferior al 50% del valor de tasación para subasta, a menos que medien las garantías que resultan de la aplicación analógica del artículo 670.4 de la misma Ley, pues todas las reformas que se han introducido en los últimos años en la legislación procesal e hipotecaria española (en especial, las recogidas en la Ley 1/2013, de 14 de mayo) van en la línea de conseguir un mayor equilibrio en la posición de las partes en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

En cuanto al delicado tema de la competencia del registrador para calificar el fondo de una decisión judicial, fundamenta su postura en la Sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, la número 625/2017, de 21 de noviembre  que declara que la función calificadora no le permite al registrador revisar el fondo de la resolución judicial en la que se basa el mandamiento de cancelación, esto es no puede juzgar sobre su procedencia, pero sí comprobar que el mandamiento judicial deje constancia del cumplimiento de los requisitos legales que preservan los derechos de los titulares de los derechos inscritos en el Registro cuya cancelación se ordena por el tribunal. (AFS)

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89.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE INMATRICULACIÓN ART. 203 LH SIN DESCRIPCIÓN INICIAL. NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN.

Resolución de 21 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 4, por la que se deniega la expedición de certificación en expediente de inmatriculación de finca.

Resumen: Iniciado un expediente inmatriculador del artículo 203 LH de una finca, cuya descripción concreta no consta ni en el acta inicial del expediente, ni en los documentos que se acompañan y, tras la negativa registral a expedir certificación y solicitar el registrador al notario el cierre del expediente iniciado, la DG establece que es posible continuar la tramitación del mismo, llevando a cabo el notario las actuaciones y pruebas que estime pertinentes, las cuales, finalmente, pudieran dar lugar a la conversión de la anotación preventiva practicada en inscripción definitiva, una vez que se hubieran logrado disipar las dudas o bien, por el contrario, producir la suspensión definitiva de la inmatriculación solicitada.

Hechos: Se inicia un expediente inmatriculador del 203 de la Ley Hipotecaria (antes expediente judicial del art 201 LH), para inmatricular una finca no inscrita. Sirve de base, para ello, una donación formalizada en 2018 a favor del donatario requirente, habiendo adquirido, la donante, la finca en cuestión a inmatricular, por herencia de su esposo, mediante una escritura otorgada en Basilea en 2010, quien la había adquirido, dicha finca, por documento privado de venta (luego elevado a escritura pública). Sin embargo, en la referida escritura de herencia, se adjudicaba a la esposa heredera ( y luego donante) la finca en cuestión, bajo la manifestación genérica (en aquella escritura de herencia) de que se atribuían a la esposa y heredera “todos los activos y pasivos de la herencia, encontrándose incluida, entre los primeros, la finca referida”, con una alusión a que la finca donada, se ubicaba en término de Firgas, tenía 6.158,24 m2, era la registral 7.292 y procedía de otra nº 1.677 (Registro de Las Palmas de Gran Canaria 4).

Registrador: Solicitada por el notario, a efecto del expediente inmatriculador (art 203 LH), la certificación registral de la finca referida, y a la vista de todos los documentos reseñados (donación, herencia, y documento de venta elevado a público), el registrador deniega la emisión de la certificación solicitada por el notario ya que, estando el acta inicial incompleta y procediendo la finca, pendiente de inmatriculación, de otra inscrita, el notario, debía cerrar el expediente inmatriculador, e inscribir previamente los títulos que causalizaban el tracto sucesivo, o sea no cabía continuar el expediente de inmatriculación, sin inscribir, previamente, los títulos intermedios.

Recurrente: El notario autorizante del acta inicial del expediente inmatriculador, interpone recurso contra la negativa registral de la certificación registral solicitada, alegando que, los títulos de adquisición de la finca a inmatricular, pese a que constaban, únicamente, por manifestación de la donante, sin prueba documental alguna, y pese a la previsión legal y registral sobre el archivo del expediente, el notario solicitante de la certificación, debería continuar la tramitación del mismo, aun cuando se albergaran dudas por el registrador (art 203,3ª LH), ya que debería admitirse la posibilidad de su continuación, pudiendo el notario, llevar a cabo las actuaciones y pruebas que permitieran disipar las dudas del registrador” (Ver RS 20 junio 2018).

Registrador: Mantiene su calificación inicial de rechazo a la emisión de la certificación solicitada y eleva el expediente a la DG.

Resolución: La DG estima el recurso y revoca la calificación registral.

Doctrina de la Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:

1).- Presentada la copia autorizada del acta notarial que inicia el expediente para llevar a cabo la inmatriculación, conforme al art 203 LH y, ante la calificación registral que deniega la certificación registral solicitada, y dado que la finca en cuestión, procedía de otra inscrita, que no se describía en el expediente, se debería proceder a cerrar el procedimiento; sin embargo, el notario alega que, pese a que los títulos de adquisición de la finca referida, constan por manifestaciones de la Sra donante, no debería darse por cerrado el expediente, ya que, debería admitirse que, el notario, podría continuar el expediente inmatriculador, pudiendo llevar a cabo las actuaciones que pudieran permitir disipar las dudas del registrador (incidencias , falta de oposición, notificaciones, etc.).

El propio art 203 que viene a sustituir al anterior procedimiento del art. 201 LH, y que lo desjudicializa, sometiéndolo al control notarial, establece por la regla 3ª que, el registrador, tras consultar su archivo literario y de representación gráfica, “expedirá en 15 días, certificación acreditativa de la falta de inscripción”, siempre que haya verificado: a) la correspondencia entre la descripción del título y el certificado catastral b) la falta de inmatriculación de la finca c) y la ausencia de dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca a inmatricular con otras que ya lo estén”. En otro caso, debe extender nota de denegación de la anotación pedida, pero siempre motivando las causas de la negativa, acompañando certificación literal de la finca o fincas coincidentes, y comunicándolo al notario para que archive las actuaciones.

2).- La misma regla 3ª del art 203.1 dice que, tras de la solicitud de certificación por el notario, el registrador debe emitir un juicio sobre la posible constancia de la finca como inmatriculada, y en caso de coincidencia, se exige que el registrador expida certificación literal de la finca o fincas coincidentes, comunicándolo al notario. Pese a esta previsión de archivo del expediente, y según la DG, debe admitirse la posibilidad de continuación del mismo, para que el notario lleve a cabo las actuaciones y pruebas que puedan disipar las dudas, lo que debe de ser calificado por el registrador, sin que, en un primer momento, se puedan apreciar dudas sobre la identidad de la finca (según resulta del art 203, regla 6ª LH) ya que, cualquier interesado, podría hacer alegaciones ante el notario y aportar pruebas escritas de su derecho, durante el plazo de un mes. Y entre estos interesados está el promotor del expediente, recogiendo dicho art., entre las posibles alegaciones, la oposición de cualquier interesado, pudiendo el notario, ante la ausencia de oposición “levantar acta, accediendo a la pretensión del requirente”, y recogiendo las incidencias, los documentos aportados y, en caso de falta de oposición, remitir copia al registrador para que practique la inmatriculación solicitada.

Será pues esta acta, que recoja la documentación aportada, la que será objeto de nueva calificación, dando lugar a la inscripción, o conversión de la anotación en inscripción definitiva, si se han solventado las dudas. Por todo ello (la reseña de los títulos de adquisición de la finca, por manifestación de la donante, la falta de coincidencia de superficie y linderos etc…) hace que la afirmación, sin más, del registrador de que la finca a inmatricular procede de otra inscrita, hace decaer el impedimento señalado por éste para la tramitación del procedimiento inmatriculador.

Se estima pues el recurso y se revoca la calificación registral impugnada.

Comentario: A la vista de la cláusula 3ª del artículo 203 LH, y de la presente resolución, el registrador, a la vista de la solicitud notarial de certificación de la finca a inmatricular, tiene dos posibilidades: 1) O bien, tras consultar su archivo y en el plazo de 15 días, expide una certificación acreditativa de que la finca no consta inmatriculada y practica una anotación preventiva de dicha pretensión y da por cerrado el expediente, o 2) Por el contrario, si tuviera dudas fundadas, debe proceder a extender nota denegatoria de la certificación solicitada y comunicar al notario el archivo de las actuaciones, en relación con la coincidencia total o parcial de la finca cuya inmatriculación se pretende con otra inscrita, incluso de dominio público, en cuyo caso además, lo notificará a la Administración competente.

 En el presente caso, y pese a que, el registrador, solicita del notario archivo de actuaciones y cierre del expediente, la DG estima que, el notario, puede proseguir aquel, llevando a cabo determinadas actuaciones y notificaciones, las cuales podrían dar lugar a que se demuestre la falta de inmatriculación de la finca en cuestión. (JLN)

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90.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA DE NULIDAD DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO. 

Resolución de 21 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Álora a inscribir un mandamiento judicial ordenando una anotación de demanda. 

Resumen: Puede anotarse la demanda de nulidad de un préstamo hipotecario dirigida por el deudor contra el acreedor sin necesidad de demandar al dueño titular registral (hipotecante no deudor).

– Hechos: Se presenta mandamiento judicial ordenando anotación de demanda de nulidad de préstamo hipotecario suscrito entre las 2 sociedades demandadas, con la pretensión de cancelación de la inscripción del derecho real de hipoteca sobre una finca inscrita a favor de una tercera sociedad no demandada.

– El Registrador: califica negativamente, por no acreditarse que ha sido demandado el titular registral, conforme al Ppio de Tracto Sucesivo (Aº 20 LH) y  el  Ppio tutela judicial efectiva del Aº 24 CE-78 dirigido a evitar la indefensión del Titular registral.

– Las interesadas recurren arguyendo que:

a) La legitimación, tanto la pasiva, como la activa, corresponde exclusivamente a la prestamista titular del derecho de hipoteca y a la prestataria, únicas que fueron parte del contrato que se pretende nulo;

b) Y que la titular registral del dominio inscrito sobre la finca objeto de la anotación, es un tercer poseedor ajeno por completo al procedimiento, carente de legitimación pasiva en el mismo, y a cuyo derecho inscrito no le afecta de ningún modo la práctica del asiento ordenado, ni por la anotación preventiva ni por la eventual sentencia que se dicte, pues por ella no puede producirse modificación jurídico-real de su derecho dominical, por lo que NO se incurre en indefensión pues nunca le afectarán los efectos de la cosa juzgada y su derecho inscrito resultará incólume.

– Resolución: La DGRN estima el recurso y revoca la calificación.

– Doctrina: Al igual que en la R. 5 de abril 1995 (F.Sena), al tratarse de  una demanda en que se solicita la declaración de nulidad de un préstamo hipotecario y la consiguiente cancelación de la inscripción de hipoteca, SOLO afecta al derecho real de hipoteca cumpliéndose las exigencias de los arts 1-3, 3, 20 y 38 LH. (ACM)

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91.** OBRA NUEVA. PREVIA INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ART. 199 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTE

Resolución de 21 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica catastral. (IES)

RESUMEN: El juicio de identidad de la finca por parte del registrador, ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados. En este caso, no resultan explicitadas en la nota de calificación las dudas de identidad que impiden la inscripción de la representación gráfica catastral, ya que rechaza la inscripción por el único motivo de existir oposición de un colindante.

HECHOS:  Mediante escritura los titulares registrales de una finca, declararon sobre la misma una obra preexistente.

Se solicita la disminución de la cabida del solar con respecto a la que consta inscrita en el Registro.

Las construcciones que se pretenden inscribir se han hecho sobre parte de los límites de la parcela y por ello se estimó oportuno la inscripción de la representación gráfica georreferenciada del solar de la finca, al coincidir algunas de las coordenadas de la parcela con algunas de la coordenadas de las edificaciones.

CALIFICACIÓN:

Se inició el procedimiento previsto en el artículo 199 de la LH para la incorporación de la representación gráfica georreferenciada de la finca.

Compareció doña M. G. P, colindante afectada, para realizar las siguientes alegaciones: que se opone a la inscripción de la representación gráfica georreferenciada  alegando, según que sobre la pared medianera han sido levantadas «en su momento» «unas construcciones», realizadas según alegan por la parte promovente, elevando dicho muro hasta los tres metros de altura, «vulnerando las normativas (sic) y perjudicando a la oponente y vecina», ya que le causa molestias de visibilidad, aire (sic) y sol. Presenta por todo la oponente un plano del Pla General d’Ordenació del Ayuntamiento de Palma, y unas fotografías.

Como consecuencia de ello, se deniega la inscripción solicitada.

RECURSO.

Se alega falta de motivación en la negativa del Registro.

Y que las alegaciones de la vecina no se refieren a una invasión del terreno del que es titular, ni a error en los datos y georreferencia presentados.

DGRN.  Estima el recurso y revoca la calificación.

Se decide si es inscribible una escritura de declaración de obra nueva cuando, con carácter previo, se pretende la inscripción de la representación gráfica georreferenciada catastral de la finca y consecuente rectificación de su descripción.

La registradora, cumplido tramites artículo 199 LH, deniega la inscripción de la representación gráfica y de la obra nueva declarada en el título con base en que existe oposición de un propietario colindante.

Se plantea una vez más la cuestión de si para inscribir sobre una finca una edificación con las coordenadas de la superficie ocupada por ella es necesaria o no la previa inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca sobre la que se dice estar ubicada dicha edificación.

La Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre la interpretación y aplicación de algunos extremos regulados en la reforma de la ley hipotecaria operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, apartado octavo, punto 1, señala «cuando, conforme al artículo 202 de la Ley Hipotecaria, proceda inscribir la relación de coordenadas de referenciación geográfica de la porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación, deberá constar inscrita, previa o simultáneamente, la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique».

La razón de dicha exigencia estriba en que para que proceda inscribir en el folio real de una finca la existencia de una edificación ubicada sobre ella, el primer presupuesto y requisito conceptual es, obviamente, que tal edificación esté efectivamente ubicada en su integridad dentro de la referida finca y no se extralimite de ella.

Para calificar tal extremo, no basta con efectuar una simple comparación aritmética para verificar que la medida de la superficie ocupada por la edificación no supere la medida de la superficie de la finca, sino que es precisa una comparación geométrica espacial acerca de dónde está efectivamente ubicada la porción ocupada por la edificación y que la ponga en relación con la delimitación geográfica de la finca.

Para inscribir cualquier edificación, nueva o antigua, cuya declaración documental y solicitud de inscripción se presente en el Registro de la Propiedad a partir del 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la Ley 13/2015, será requisito, en todo caso que la porción de suelo ocupada habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica.

Cuando la finca no tiene previamente inscrita su georreferenciación, tal análisis geométrico espacial resultará difícil en ocasiones o imposible en otras, y puede no llegar a disipar las dudas acerca de si la concreta edificación declarada está o no efectivamente ubicada en su totalidad dentro de la finca sobre la que se declara.

Por ello, (cfr. Resoluciones de 8 de febrero, 19 de abril, 9 de mayo y 5 de julio de 2016), para que, una vez precisada la concreta ubicación geográfica de la porción de suelo ocupada por la edificación, el registrador pueda tener la certeza de que esa porción de suelo se encuentra íntegramente comprendida dentro de la delimitación perimetral de la finca sobre la que se pretende inscribir, es posible que necesite, cuando albergue duda fundada a este respecto, que conste inscrita, previa o simultáneamente, y a través del procedimiento que corresponda, la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique.

Por tanto, con carácter general, la obligada georreferenciación de la superficie ocupada por cualquier edificación, no requiere, desde el punto de vista procedimental, que se lleven a cabo actuaciones especiales con notificación y citaciones a colindantes y posibles terceros afectados, salvo que registrador en su calificación sí lo estimare preciso para disipar tales dudas fundadas acerca de que la edificación se encuentre efectivamente incluida en la finca sobre la que se declara

La circunstancia de ubicarse la edificación en los límites de la parcela (como sucede en el supuesto de este expediente) o aún más, ocupando la totalidad de la misma, es relevante a la hora de determinar si la misma puede extralimitarse de la finca registral desde el punto de vista espacial o geométrico (Rs de 28 de septiembre de 2016 y reiterada en otras posteriores como la de 4 de enero de 2019).

Debe analizarse si se encuentra justificada la negativa de la registradora a la inscripción de la representación gráfica aportada.

El artículo 199 regula las actuaciones para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro.

Será objeto de calificación por el registrador la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, valorando la falta de coincidencia, siquiera parcial, con otra representación gráfica previamente incorporada, así como la posible invasión del dominio público.

 Además, a los efectos de valorar la correspondencia de la representación gráfica aportada, el registrador podrá utilizar, con carácter meramente auxiliar, otras representaciones gráficas disponibles, que le permitan averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal de delimitación, para lo que podrá acudirse a la aplicación informática prevista en dicha norma y homologada en la Resolución de esta Dirección General de 2 de agosto de 2016.

Uno de los principios de esta nueva regulación de la Jurisdicción Voluntaria es que, salvo que la Ley expresamente lo prevea, «la formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto»,

El artículo 199 de la Ley Hipotecaria, dispone que «a la vista de las alegaciones efectuadas, el Registrador decidirá motivadamente según su prudente criterio, sin que la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción». No obstante, la dicción de esta norma no puede entenderse en el sentido de que no sean tenidas en cuenta tales alegaciones para formar el juicio del registrador. 

El juicio de identidad de la finca por parte del registrador, ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados. En este caso, no resultan explicitadas en la nota de calificación las dudas de identidad que impiden la inscripción de la representación gráfica catastral, ya que rechaza la inscripción por el único motivo de existir oposición de un colindante.

La registradora se limita a poner de manifiesto la oposición formulada, reproduciendo literalmente los motivos de oposición que efectúa el colindante y que consisten en que la construcción se ha efectuado sobre pared medianera vulnerando las normas urbanísticas.

En el presente caso la rectificación descriptiva que se deriva de la representación gráfica aportada conlleva una disminución de superficie respecto de la figura en el Registro.

En cuanto a los argumentos que expresan las alegaciones del colindante, nada tienen que ver con la inscripción de la representación gráfica, ya que en ningún momento se refieren a una eventual invasión de la finca colindante sino que alega que la construcción efectuada conlleva una falta de visibilidad, aire y sol e incumplimiento de la normativa urbanística sobre distancia de construcciones a colindantes.

En definitiva, en el caso que nos ocupa no pueden considerarse fundados los motivos por los que existen las dudas de identidad, ni las razones por las que la oposición del titular colindante debe prevalecer sobre la solicitud de inscripción de la representación gráfica catastral.

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92.** RECTIFICACIÓN DE CABIDA INFERIOR AL 5% Y CARTOGRAFÍA CATASTRAL ERRÓNEA O DESPLAZADA.

Resolución de 21 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ampliación de obra nueva y modificación de división horizontal.

Resumen: Si la cartografía catastral está desplazada con respecto a la realidad y afecta a parcelas colindantes, la DGRN no admite la inscripción de ningún exceso de cabida de la finca registral, aunque sea menor del 5%, sin previamente rectificar el Catastro.

Hechos: Se otorga una escritura de rectificación de cabida de una finca totalmente ocupada por una edificación de 3 plantas, que de 112 m2 de suelo pasa a 115 metros, superficie coincidente con la catastral; como consecuencia de ello se amplía la edificación (que de 112 m2 en cada planta pasa a 115 m2).

El registrador suspende la inscripción porque la porción de suelo ocupada por la edificación, identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica, invaden otra parcela catastral colindante según la cartografía catastral y cita en su apoyo el artículo 202 LH.

El notario autorizante recurre y alega que la variación de superficie del suelo es mínima (inferior al 5%) y que no plantea dudas de identidad de la finca por lo que el registrador debió de inscribirla, y nada dice en su nota de ello. En cuanto a las coordenadas georreferenciadas que se aportan y las dudas planteadas sobre la cartografía catastral, el registrador debe de examinar los datos que resulten del Registro, la finca registral, y no basarse en la cartografía catastral. Incluso, considerando únicamente dicha cartografía, la supuesta invasión de la parcela catastral alegada en la nota  se justifica por un ligero desplazamiento  de la cartografía catastral.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina: La DGRN examina conjuntamente la inscripción del suelo y de la ampliación de la edificación y concluye  que hay una alteración de la perimetría catastral  que necesariamente requiere la intervención de los colindantes afectados con las actuaciones correspondientes. Recuerda su doctrina de que la participación de los titulares de los predios colindantes a la finca cuya cabida se rectifica reviste especial importancia por cuanto son los más interesados en velar que el exceso de superficie de la finca concernida no se haga a costa, o en perjuicio, de los fundos limítrofes. Por eso constituye un requisito capital que se les brinde de un modo efectivo esa posibilidad de intervenir en el expediente. En caso contrario se podría producir un supuesto de indefensión.

COMENTARIO: Se podría resumir esta Resolución diciendo que la DGRN justifica la no inscripción de un ligero exceso de cabida  porque la cartografía catastral está desplazada, razonamiento  que no tiene apoyo legal (que no se cita) porque el artículo 201 LH únicamente exige respecto de este tipo de diferencias de cabida  que no haya duda de la identidad de la finca, algo que ni el registrador ni la DGRN cuestionan en este caso.

Y no la cuestionan porque  la finca está perfectamente identificada ya que linda con dos calles, está totalmente edificada y por ello con linderos fijos, su medida coincide exactamente con la del Catastro, y las dos parcelas colindantes están también identificadas y totalmente construidas. Por otro lado no se pretende la alteración de la perimetría catastral, que deberá seguir, en su caso, un procedimiento de subsanación de discrepancias catastrales en sede catastral no en sede registral.

Para mejor entender la situación se insertan a continuación tres imágenes: la primera referida a una foto aérea, la segunda a la cartografía catastral y la tercera a una mixta de foto aérea  y cartografía catastral. Puede apreciarse la situación real y también que la cartografía catastral está  parcialmente desplazada, de forma que hay una pequeña zona de la parcela situada al este o derecha que «invade” sobre el papel la finca objeto de este expediente.

ºcatastro  

Ese problema (menor) de la cartografía catastral errónea no puede interferir en la inscripción de la diferencia de cabida, pues no estamos en un procedimiento de coordinación de finca registral con parcela catastral sino en uno de mera rectificación de la cabida registral, que, al ser inferior al 5%,  no necesita sustento en la cartografía catastral ni de cartografía alternativa alguna, pues sólo se modifica su descripción literaria.

En definitiva, un problema técnico catastral, (bastante frecuente por otro lado), impide al titular registral ejercitar sus derechos y que se inscriba en el Registro de la Propiedad una ligera modificación de cabida y edificación, algo que seguramente le estará exigiendo  el tasador de alguna entidad bancaria para pedir un préstamo  hipotecario  o el futuro comprador de la finca para realizar la compra, con los consiguiente perjuicios que el retraso en el proceso irrogará a los intervinientes en esas operaciones. Y todo porque el Catastro tiene errores puramente técnicos, algo muy habitual y completamente ajeno al interesado y al Registro. La alternativa que le queda al ciudadano es acudir al Catastro para solicitar la modificación de la cartografía catastral, proceso que ya sabemos es largo y, además, al estar desplazada la cartografía catastral afectará a los propietarios cercanos, seguramente a todos los de la manzana o zona no sólo los a colindantes directos, lo que le hará todo más complicado y largo en el tiempo.

Por ello, al no haber duda de la identidad de la finca sobre la que se opera,  único argumento jurídico admisible, debió de haber sido inscrita la rectificación de cabida  y consecuentemente la ampliación de obra nueva. (AFS)

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94.* RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE DIVISIÓN MATERIAL Y CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE

Resolución de 22 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 4 a la rectificación del contenido de una inscripción de división material y constitución de servidumbre.

Resumen: La rectificación de un error padecido al practicarse la inscripción se puede llevar a cabo de dos formas: o por consentimiento de todos los titulares afectados o bien por un documento judicial que lo ordene.

Hechos: Mediante una instancia privada se solicita la rectificación de la descripción de una división material y constitución de servidumbre, por entender que se había padecido un error por omisión al practicar la inscripción del párrafo relativo al pago de determinados gastos a favor de los predios sirvientes por parte del predio dominante.

La instancia se acompaña de fotocopias de distintas escrituras, una de las cuales era reproducción de la escritura que motiva la pretensión, sin acompañar la copia autentica, en la que constaba una diligencia en la que se volvía a describir la servidumbre sin referencia a los citados gastos.

En registrador suspende la rectificación solicitada al considerar necesario para llevarla a cabo bien el consentimiento de todos los titulares registrales afectados o bien por un documento judicial que lo ordene.

El recurrente en su escrito insiste en la omisión de la onerosidad de la servidumbre, pero sin hacer referencia a la diligencia antes citada.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.

Doctrina: Comienza nuestro CD recordándonos su clásica doctrina por la  “que la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho. La misma se practica conforme indica el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, en el cual se contemplan diversos supuestos que pueden originar la inexactitud del Registro que debe repararse.

 La inexactitud motivada por la existencia de errores materiales o de concepto en la redacción del asiento, que se rectifican en la forma determinada en el Título VII.

Que se diferencian porque:

El  error como material no cambia el sentido general de la inscripción ni de ninguno de sus conceptos (artículo 212 LH).

Y el error de concepto se comete cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos del título se altere o varíe su verdadero sentido (artículo 216 LH); asimismo, el artículo 327 del Reglamento Hipotecario determina que se considera error de concepto el contenido en algún asiento por la apreciación equivocada de los datos obrantes en el Registro.

Su rectificación exige el consentimiento o acuerdo unánime de todos los interesados y del registrador, ello se debe a que la inexactitud viene provocada por la actuación equivocada del registrador al extender los asientos, de forma que lo que publica el Registro contraviene lo querido por las partes y plasmado correctamente en el título y si no hay acuerdo de todas las personas que deban intervenir será necesaria la oportuna resolución judicial.

 Nuestro derecho hipotecario diferencia dos procedimientos para su rectificación:

El que exige el acuerdo unánime de los interesados y del registrador o, en su defecto, resolución judicial, y el que permite la rectificación de oficio por parte del registrador cuando el error resulte claramente de los asientos practicados o, tratándose de asientos de presentación y notas, cuando la inscripción principal respectiva baste para darlo a conocer (artículo 217 de la LH)

A parte de ello también se admite “la posibilidad de rectificar el contenido del Registro sin necesidad de acudir al procedimiento general de rectificación, siempre que el hecho básico que desvirtúa el asiento erróneo sea probado de un modo absoluto con documento fehaciente, independiente por su naturaleza de la voluntad de los interesados”.

En el caso que nos ocupa el recurrente considera que se ha producido un error de concepto al practicar la inscripción al omitirse el párrafo relativo a los gastos por la servidumbre.

Ante lo que nuestra DG  concluye que “dejando al margen el hecho de que  los documentos aportados se trate sólo de fotocopias que, por tanto, no constituyen documentos fehacientes,  en esa escritura consta una diligencia de subsanación, recogida en la inscripción practicada, en la que se vuelve a describir la servidumbre sin referencia a los citados gastos”.

Comentarios: Reitera la DG su clásica doctrina, que no es otra que la derivada de los preceptos legales, sobre la rectificación del registro. Aparte de ello se aprecia en el presente expediente que pese a que el recurrente entiende que el registrador omitió toda referencia a los gastos de la servidumbre, fue plenamente correcta su actuación a la vista de la diligencia que constaba al final del documento que provocó la inscripción. (MGV)

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95.* HIPOTECA DE MÁXIMO. FORMA DE FIJACIÓN DEL SALDO EXIGIBLE. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL. INSCRIPCIÓN PARCIAL.

Resolución de 22 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Guadix, por la que se suspende la inscripción de una escritura de hipoteca de máximo en garantía de la concesión de un crédito. (CB)

Resumen: En un préstamo entre particulares se revoca la exigencia de aclaración de la registradora sobre la caracterización del préstamo, considerando que es un contrato de apertura de crédito en cuenta corriente con algunas variantes, y se confirma el resto de defectos que exigen, siempre para la venta extrajudicial, pacto de fijación de saldo, expresión de que la venta sólo tiene lugar por falta de pago y modo de determinación registral de la deuda, salvo que las partes consientan expresamente la exclusión de los pactos y la inscripción parcial.

Hechos: […] escritura de crédito hipotecario en la que dos personas físicas de nacionalidad alemana, no dedicados de forma habitual a la concesión de préstamos […] concedieron […] un crédito hipotecario hasta la cantidad máxima de 180.000 euros sobre un cortijo con vivienda, que no es la habitual.

Las condiciones del crédito concedido son las siguientes:

a) En la estipulación primera se dispone que: «Las partes acuerdan que anualmente, tal y como luego se dirá, deberá la acreditada proceder, entre otros, a la devolución del íntegro importe del crédito del que haya dispuesto durante dicho año. Una vez devuelto, podrá nuevamente la acreditada, al año siguiente y durante la vigencia del crédito, disponer del total importe máximo concedido». Luego se declara entregado del crédito máximo concedido para el año 2018 […]

b) En la estipulación segunda se señala que: «El crédito concedido vencerá el día 31 Diciembre 2027, sin posibilidad de prórroga a su vencimiento salvo pacto expreso por escrito entre las partes. La amortización del crédito dispuesto durante cada año en que esté en vigor el presente contrato, se verificará anualmente, cada día 31 de Diciembre del citado año. A resultas de lo anterior, las cantidades dispuestas del crédito durante el año 2018 deberán ser amortizadas en su totalidad el día 31 de Diciembre de 2018 […]

LIMITACIÓN DEL RECURSO

[…] el objeto del recurso contra calificaciones de Registradores de la Propiedad y Mercantil es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa realizada por el registrador […] es ajustada a Derecho […] o debe inscribirse el negocio celebrado, circunscribiéndose también, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la misma que hayan sido objeto del recurso; no pudiendo entrar a valorar otros posibles defectos que pudiera contener la escritura de hipoteca, ni tampoco aquellos que no hubieran sido recurridos.

Registradora: A la luz de tales estipulaciones opina la registradora […] que existen [1] dudas acerca de si lo que se concede es un crédito (préstamo matiza en el informe) o un crédito en cuenta corriente, por lo que solicita aclaración, ya que si, como ella considera, nos encontramos realmente ante esa segunda figura, sería aplicable el artículo 153 Ley Hipotecaria […] siendo entonces necesario el cumplimiento a las exigencias previstas en el referido precepto, singularmente la llevanza de la «libreta de ejemplares duplicados» […] cuando el acreedor no es una entidad bancaria, para la determinación de la cantidad líquida exigible.

Los otros defectos señalados en la nota de calificación se refieren al procedimiento de venta extrajudicial, respecto del que, de conformidad con el artículo 129.1.b) de la Ley Hipotecaria, [2] faltaría pactar expresamente que «sólo se podrá utilizar para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada». [3] Y, de conformidad con el artículo 129.2.c) de la Ley Hipotecaria, que establece que la venta extrajudicial sólo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada, [4] también faltaría pactar expresamente la forma de hacer constar en el Registro de la Propiedad la cuantía concreta existente y exigible, con carácter previo al inicio de la ejecución, a través de la correspondiente nota marginal.

Recurrente: Estos defectos son refutados por el notario recurrente que alega en su contra […] [1] la hipoteca constituida […] lo es en garantía de un simple crédito, al que asimila al crédito abierto de «Caixabank, S.A.», y no de una cuenta corriente de crédito ni de un préstamo, es decir, en garantía de la cantidad efectivamente dispuesta dentro de un límite máximo de dinero acordado entre las partes; posibilidad que sostiene es admisible en aplicación del principio de autonomía de la voluntad entre no profesionales […]

[…] rechaza y considera que carece de justificación la mención en la nota de calificación a la improcedencia del procedimiento de ejecución extrajudicial basada en una supuesta indeterminación de la obligación garantizada […] que rechaza y fija en la cantidad máxima de que se puede disponer.

Resolución: Revoca el primer defecto y confirma los demás.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

I.- ACLARACIÓN SOBRE EL TIPO DE CONTRATO: REVOCADO

Para resolver acerca de la procedencia o no de los defectos señalados en la nota de calificación, es oportuno analizar, [1] en primer lugar […] los distintos tipos de hipotecas de máximo vigentes en nuestro Derecho, antes de decidí […] qué tipo de obligación garantiza la hipoteca […] y, en su caso, si es o no necesaria alguna aclaración a su contenido.

[…] son tres los tipos de hipotecas de máximo admitidos en nuestro Derecho: las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones futuras […] las constituidas en garantía del saldo de una cuenta corriente de crédito y asimilados […] y las hipotecas globales y/o flotantes […] de entre las cuales nos centraremos en la segunda dado que es la que, a priori, se ajusta más a las características de la obligación que se garantiza en el supuesto que nos ocupa: concesión de un crédito, libertad de disposición -anual- durante su vigencia, de acuerdo con los términos pactados, y garantía de la liquidación de un saldo. […]

[…] debemos descartar que la obligación garantizada con la hipoteca objeto de este recurso pueda calificarse de contrato de apertura de crédito simple, ya que en la misma caben reembolsos anticipados y nuevas disposiciones del capital amortizado, siquiera sea cada año […]

A su vez, esa posibilidad [amortización parcial] y obligación del acreditado de disponer y amortizar por períodos anuales el total importe concedido, asemeja al contrato más a un crédito abierto que a una apertura de crédito en cuenta corriente. Pero, en cualquier caso, en ambos supuestos, como se ha expuesto en el fundamento de Derecho anterior, al no poder hablarse propiamente de entrega total de las cantidades garantizadas, es necesario articular una cuenta corriente, u otro procedimiento semejante admitido legalmente, para la fijación de la cantidad liquida exigible ya que es preciso asentar contablemente tanto las distintas cantidades dispuestas a lo largo de la duración del contrato, como las cantidades que se hayan ido amortizando, lo que impone, a su vez, como modelo de aseguramiento real, el empleo de la hipoteca en garantía del saldo de cuenta corriente del artículo 153 de la Ley Hipotecaria y los requisitos que le son inherentes. […]

Fijado por tanto el tipo de hipoteca ante el que nos encontramos […] no procede exigir aclaración complementaria alguna en este sentido, por lo que el primer defecto de la nota de calificación […] debe ser revocado.

II.- FORMA DE FIJAR EL SALDO: CONFIRMADO

En cuanto a la forma de fijación del saldo exigible al finalizar el plazo de la cuenta corriente, las partes pueden pactar cualquier sistema a efectos de la utilización del procedimiento de ejecución ordinaria, y entre ellos el recogido en el artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil […] que es el sistema pactado en el contrato objeto de este recurso, en sus estipulaciones decimoprimera número 1 y decimosegunda […]

Ahora bien, para que pueda utilizarse el procedimiento judicial directode ejecución hipotecaria tratándose, como es el caso, de un acreedor que no tiene la condición de entidad de crédito, es preciso pactar como sistema de fijación del saldo líquido, por imposición del artículo 153 de la Ley Hipotecaria, el denominado sistema de «doble libreta», pues respecto de ese procedimiento ejecutivo el sistema de «certificación contable de la parte acreedora», solo se admite cuando el acreedor sea una entidad bancaria o de crédito [arts. 153 LH y 245, 246 RH]. […]

La razón de esta restricción del sistema del sistema de «certificado contable de la parte acreedora» a las entidades bancarias en el procedimiento de ejecución judicial directo hipotecario, y más aún en la venta extrajudicial, radica en la limitada fase declarativa existente en el mismo que impide una adecuada protección de los prestatarios en este especial supuesto, y en el control y supervisión de estas entidades crediticias por parte del Banco de España, lo que hace que sus certificados gocen en el tráfico de la presunción de veracidad. Sea como fuere es claro en la situación legislativa actual española, a los efectos de utilizar el procedimiento ejecutivo hipotecario, no es posible pactar cualquier modo de acreditar el saldo exigible de una cuenta corriente, sino que es preciso que se siga el sistema de doble libreta, o que si el acreedor es una entidad de crédito, se haya convenido el sistema de certificación contable del acreedor.

Ahora bien, es indudable que también podrá utilizarse el procedimiento de ejecución judicial directo hipotecario cuando el saldo exigible conste por escrito firmado por la partes en los términos del artículo 238 del Reglamento Hipotecario […] sistema éste de transformación en hipoteca ordinaria de la hipoteca de máximo, por haberse determinado la existencia y cuantía del crédito garantizado […]

A estos efectos del artículo 238 del Reglamento Hipotecario sí es posible que las partes interesadas preestablezcan en el contrato de crédito hipotecario, un sistema adecuado, seguro y ajustado a los principios hipotecarios de determinación del importe definitivo de la cantidad adeudada para la constatación registral del nacimiento de la obligación asegurada y su concreta cuantía, sistema que debe estar fundado en documentos que lleven aparejada ejecución (artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

No habiéndose pactado ninguno de los sistemas que para la determinación del importe líquido exigible impone la legislación en orden a la utilización del procedimiento de ejecución judicial directo hipotecario y el de venta extrajudicial en las hipotecas de máximo; mientras no se consienta expresamente la inscripción de la hipoteca con exclusión de estos procedimientos, debe ratificarse el defecto señalado.

III.- EXPRESIÓN DE QUE LA VENTA EXTRAJUDICIAL SOLO CABE POR FALTA DE PAGO: CONFIRMADO

Respecto al tercero de los defectos señalados en la calificación, es decir, que no se especifica en la estipulación correspondiente que el procedimiento extrajudicial sólo puede utilizarse «para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada», sin que se haya hecho la exclusión de dicha cláusula con el consentimiento expreso del interesado a efectos de inscripción parcial.

Debe recordarse que según ya señaló la Resolución de 24 de marzo de 2014, el artículo 129.1.b) de la Ley Hipotecaria, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2013, dispone con claridad que la ejecución de la finca hipotecada conforme al procedimiento de venta extrajudicial es posible «(…), conforme al artículo 1.858 del Código Civil, siempre que se hubiera pactado en la escritura de constitución de la hipoteca sólo para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada».

Por lo tanto, debe indicarse expresamente en la escritura de constitución de hipoteca que el procedimiento extrajudicial pactado sólo podrá utilizarse en caso de falta de pago de capital o intereses, no bastando la mera remisión a la legislación hipotecaria vigente, es decir, al citado artículo 129. En consecuencia, debe confirmarse este defecto […]

IV.- DETERMINACIÓN REGISTRAL DE LA DEUDA EN LA VENTA EXTRAJUDICIAL: CONFIRMADO

En cuanto al cuarto de los defectos de la nota de calificación, es decir, si tratándose la obligación garantizada de una cuenta de crédito abierto, para la inscripción del pacto de venta extrajudicial es necesario que se prevea expresamente en la escritura de constitución la forma de determinar registralmente la deuda antes de intentar su utilización. […]

Partiendo del art. 235.1 RH, esta Dirección General […] ya señaló que si se pretende la constancia registral de la referencia a la posibilidad de utilizar el procedimiento extrajudicial, ha de hacerse con la salvedad de que sea siempre que en la escritura de constitución conste el pacto de determinación de la forma de la constancia registral de la existencia y cuantía de la obligación futura por medio de la nota marginal de los artículos 143 de la Ley Hipotecaria y 238 de su Reglamento, al margen de la inscripción de hipoteca de que se trate, ya que, en caso contrario, podría inducir a confusión de que la cláusula legitimaba para el ejercicio del procedimiento sin más trámites ni requisitos y sin base registral previa respecto a la determinación de la obligación garantizada.

Procede, por tanto, denegar también por esta razón el pacto de venta extrajudicial ante la ausencia de fijación de la forma de determinar en el Registro el nacimiento de la obligación en los términos expuestos.

V.- INSCRIPCIÓN PARCIAL

Por último, se plantea la cuestión relativa a si es posible practicar la inscripción parcial de la hipoteca, no obstante estos tres defectos confirmados, suspendiendo los pactos relativos al procedimiento de ejecución judicial hipotecario y a la venta extrajudicial, ya que el acreedor puede acudir para la realización de la hipoteca al juicio ejecutivo ordinario que corresponda.

A este respecto, las Resoluciones de 18 de febrero de 2014 [solicitud expresa] y 12 [solicitud expresa] y 30 de septiembre de 2014 han fijado la actual doctrina de este Centro Directivo y así, respecto de un supuesto de incumplimiento del requisito de aportar certificado de tasación homologado, señalan que aunque el defecto solo afecta a las cláusulas que prevean la ejecución por el procedimiento judicial directo o por el extrajudicial; para poder practicar la inscripción parcial de la hipoteca sin dichas cláusulas, se precisa solicitud expresa de las partes [en resolución y artículos citados se habla de los interesados no de las partes] (artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria [solicitud de los interesados]) dado que se considera que las mismas constituyen un elemento delimitador del contenido esencial del derecho real de hipoteca, que viene constituido por la responsabilidad hipotecaria y por los procedimientos ejecutivos que le son propios.

Por lo demás, se trata éste de un obstáculo que puede fácilmente removerse con una mera instancia personal por la vía que permite el artículo 110 del Reglamento Hipotecario [subsanación por instancia de los interesados] o con una simple diligencia notarial conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial. […]

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso en cuanto al primer defecto y confirmar la nota de la registradora en los otros tres defectos, en los términos señalados.

COMENTARIO CB.-  La inscripción parcial de las hipotecas requiere en algunos casos, cuando las cláusulas denegadas son delimitadoras del contenido esencial de la hipoteca, solicitud expresa de los interesados, conforme a los arts. 19 bis y 322 LH[1].

  La inscripción parcial en el contrato por negociación, según la doctrina de la DGRN que expone esta resolución, exige solicitud expresa de los interesados, que son los mandantes de los presentantes, que suelen ser los acreedores. Esto vale para el contrato por negociación como es el caso, pero no para el contrato por adhesión.

  En esta resolución, la DGRN trata la materia al margen de la distinción entre el contrato por adhesión y el por negociación, lo que es un olvido que no se entiende. Pero la confusión en el tema se lleva un poco más allá al exigir consentimiento de las partes para la inscripción parcial, o sea no sólo del mandante del presentante sino del adherente deudor también. En suma, la subsanación de los defectos de la hipoteca del caso requeriría un nuevo otorgamiento, sin embargo, paradójicamente, a esta resolución le bastaría con una simple instancia o bien con el remedio del art. 153 del Reglamento Notarial, que como máximo requieren la intervención de los interesados. O sea, primero se lo ponen difícil al presentante y luego se lo dejan tirado.

  Hace falta salir de la confusión. La aun sin estrenar, por la “vacatio legis”, Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, ha dejado pasar la oportunidad de regular esta cuestión y decir expresamente que la inscripción parcial de la hipoteca con personas consumidoras no necesita consentimiento del acreedor, predisponente o banco, cuando los defectos se deban a la ineficacia que arrastra la constatación, en la nota de despacho, de que tales cláusulas son abusivas o contrarias a normas de protección de las personas consumidoras.

  Hay que repetir que la nulidad de una condición general por abusiva es coactiva y no necesita consentimiento del predisponente para la inscripción parcial de la hipoteca sin los abusos, ya que la rogación subsiste en cuanto al contenido válido e inscribible. Una inscripción parcial cuya justificación y necesidad está en que es lo mejor para el crédito y para preservar los intereses económicos de las personas consumidoras.

[1] He tratado esta cuestión aquí: “Contrato por negociación y cláusulas abusivas. Breve comentario de la resolución DGRN 12 setiembre 2014”.

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96.() EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN POR DEBAJO DEL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN.

Resolución de 22 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Cocentaina, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de un decreto de adjudicación. 

RESUMEN: Ejecución hipotecaria: tanto si la subasta queda desierta como si hay otros postores, y se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación.

– HECHOS: En un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria sobre una VIVIENDANO HABITUAL, la subasta queda desierta, y se adjudica a la acreedora ejecutante, en pago de la cantidad debida por todos los conceptos, la cual es inferior al 50% del valor de tasación (45,68%) de la finca.

– El REGISTRADOR califica negativamente, conforme a las RR. DGRN de 20 Septiembre 2017 y de 16 febrero 2018, por entender que una interpretación conjunta del art 671 LEC con el art 651 LEC y el Ppio del principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (Art 24 CE-78) impiden que la adjudicación de una finca sea inferior al 50% de su valor de tasación.

– La S.G.R. ejecutante recurre oponiendo la literalidad del art 651 LEC, que se refiere solo a los bienes muebles (estableciendo un límite del 30%) y del art 671 LEC que no contempla tal limitación genérica, y únicamente limita el valor de adjudicación cuando se trata de la vivienda habitual del ejecutado (60% valor de tasación) lo que resultaría además del art 670-4 LEC y de la Disp. Adic. 6ª LEC.

  – Resolución: La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación;
  – Doctrina: Reitera su reciente, pero ya consolidada, doctrina sentada en la Res de 20 de Septiembre de 2017 y las RR de 16 de febrero, 23 de marzo20 abril26 de octubre15  noviembre 2018, y 22 febrero 2019 señalando, conforme al Ppio Gral de rechazo al enriquecimiento injusto o sin causa en nuestro Ordenamiento, y a una interpretación conjunta (Art 3 CC) del art 671 LEC con el art 651 LEC, que tanto si la subasta queda desierta como si hay otros postores, y se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación, salvo en el caso específico y con el procedimiento especial previsto en el art 670-4 “in fine” LEC. (ACM)

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98.*** INTERPRETACIÓN DE TESTAMENTO. ENTREGA DE LEGADO.

Resolución de 27 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Belmonte, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación, entrega de legados y partición de herencias.

Resumen: Corresponde interpretar los testamentos (i) a los  herederos o al albacea, contador partidor o cualquier figura designada por el testador para ello; (ii) en caso de colisión entre los herederos, y a falta de albacea, contador partidor o cualquier figura designada por el testador, corresponderá a los Tribunales de instancia.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia en la que se hace entrega de un legado en pago de la legitima al nieto, hijo de un hijo de los causantes, que les premurió. El nieto legitimario es menor de edad y está representado en la herencia por su madre. Se discute sobre el alcance que ha de darse al legado de legítima ordenado, pues de entenderse que se refiere a la legítima larga sería insuficiente para cubrirla. Se añade también la circunstancia que el legado al nieto mencionaba la existencia de una edificación en el solar legado, edificación que no existe en el solar efectivamente legado.

Registradora: Señala los siguientes defectos: a) El legado de legítima ordenado no especifica  si se refiere a la estricta o a la larga; por tanto cabe que sea a la larga, caso en que el valor adjudicado al menor es inferior de lo que le correspondería según testamento. b) No se comprende en el legado edificación alguna, de modo distinto a lo ordenado por el testador, siendo además que la referencia catastral de lo que se adjudica al menor comprende una edificación. c) Si no se trata de un error rectificable, la partición realizada excede de los actos propiamente particionales al apartarse de lo ordenado en los testamentos, y por ello se precisará la autorización judicial prescrita para los actos de disposición y repudiación de herencia y legado realizados por los padres en representación de sus hijos menores.

Recurrente: Alega que la edificación que figura en el legado no pertenecía a ninguno de los causantes sino al padre del legatario; que la intención de los testadores se refería a la legítima estricta.

Notario: En su informe dice lo siguiente: a) La interpretación del testamento se hizo de común acuerdo por todos los herederos y la representante del legitimario menor de edad, sin que se observen intereses contrapuestos entre la madre representante y el menor. Todos estuvieron de acuerdo en considerar que la legítima que debería abonarse al legatario era la llamada «legítima estricta». b) Lo hecho es un acto particional, de los no incluidos entre las prohibiciones y limitaciones del artículo 166 del Código Civil, y que en ningún momento la madre representante del menor manifestó que mediaba renuncia o transacción alguna sobre los derechos del mismo.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

SOBRE LA INTERPRETACION DEL TESTAMENTO (1º defecto):

1 ¿Quién puede realizar la interpretación de las disposiciones testamentarias? «En principio, la interpretación del testamento corresponde a los (i) herederos, o en su caso al albacea, contador partidor o cualquier figura designada por el testador para ello; (ii) en caso de colisión entre los herederos, y a falta de albacea, contador partidor o cualquier figura designada por el testador para ello, corresponderá a la Autoridad Judicial (Tribunales de instancia) (R.de 30 de abril de 2014).

2 Sobre la interpretación hecha por los herederos: (i) Son los herederos, cuando lo son «in locus et in ius», quienes han de realizar en primer término esa labor interpretativa. (ii) «En la interpretación del testamento ha de estarse a su literalidad, y a las palabras ha de otorgárselas el sentido que de ellas se desprende… Ante una posible duda, esta ha de decidirse a favor del que se halle obligado a ejecutar la disposición –los herederos en este caso–, dado que el obligado debe entenderse obligado a lo menos. Del mismo modo (…), en caso de existir duda sobre lo legado, la interpretación ha de hacerse a favor del que debe cumplir dicho legado…. » (R. de 19 de mayo de 2005).

Conclusión: Habiéndose realizado y estando de acuerdo en la interpretación de las disposiciones testamentarias todos los interesados, y siendo que el valor de lo adjudicado cubre los derechos del legitimario, debe revocarse este defecto señalado en la nota de calificación.

SOBRE LA EDIFICACION INCLUIDA EN EL LEGADO (2º defecto)

También es un tema interpretativo, pues de los precedentes y con arreglo a una interpretación literal y lógica de la cláusula del legado, nos lleva –dice la Resolución-  a que de tratarse de un legado de cosa que al tiempo de hacerse el testamento era ya propia del legatario, no producirá efecto conforme lo dispuesto por el artículo 866 del Código Civil. Si de un legado de cosa ajena se trata, ignorándolo el testador, como alega la recurrente, entonces, estaremos a los efectos que se desprenden de la aplicación del artículo 862 del Código Civil, esto es, que será nulo el legado en cuanto a la parte de la edificación, manteniéndose en cuanto al solar (ex artículo 864 del Código Civil). Para el caso de duda respecto a la ignorancia del testador sobre la propiedad de la cosa legada, la prueba de que el testador lo sabía corresponde al legatario, y este en nada se ha opuesto.

Conclusión: “Así pues, cualquiera de las soluciones aboca al mismo resultado, esto es, que el legado es efectivo en cuanto a la parte de solar que se entrega”.

SOBRE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL (3º defecto).

(i) En primer lugar (…)en ningún momento la madre representante del menor manifestó que mediase ni se ha producido renuncia o transacción alguna sobre los derechos del mismo, por lo que no es precisa la autorización judicial a la que se refiere el artículo 166 del Código Civil. (ii) En segundo lugar, no existe oposición ni colisión de intereses entre el menor representado y su madre que lo representa pues ella no está interesada en la partición. (iii) En tercer lugar, la partición, con la interpretación realizada, no se ha realizado en modo distinto de lo ordenado por el testador, y aunque así hubiere sido, sería admisible con el consentimiento de todos los interesados, como ha dicho el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de julio de 1995.

Conclusión: No procede la autorización judicial en el caso debatido. (JAR)

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99.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA ABIERTA LA FASE DE LIQUIDACIÓN

Resolución de 27 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Lepe, por la que se deniega la inscripción de un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas.

Resumen: Abierta la fase de liquidación no pueden ejecutarse las garantías reales de forma separada, aunque no conste en el momento de la demanda en el Registro la apertura de dicha fase ni tampoco, en consecuencia, conste en la Certificación de cargas.

Se deniega la inscripción de la adjudicación hipotecaria de un inmueble y la correspondiente de cancelación de cargas, porque la demanda se interpuso con posterioridad a que la sociedad titular hubiera sido declarada en concurso de acreedores y a la apertura de la fase de liquidación, dado que la apertura de la fase de liquidación produce la pérdida del derecho a iniciar la ejecución o la realización forzosa de la garantía sobre bienes y derechos de la masa activa por aquellos acreedores que no hubieran ejercitado estas acciones antes de la declaración de concurso.

La Dirección reiterando lo establecido en la R de 10 de enero de 2017 hace un resumen de las reglas especiales, matizadas por la jurisprudencia, que el concurso de acreedores produce en las ejecuciones de las garantías reales:

1.- Desde la declaración de concurso, los titulares de derechos reales de garantía, sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial no pueden iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos.

2.- Desde la declaración de concurso, las actuaciones de ejecución o realización forzosa ya iniciadas quedarán suspendidas, aunque ya estuviesen publicados los anuncios de subasta.

3.- Los titulares de derechos reales de garantía, sobre bienes no necesarios para la continuidad de la actividad profesional, que pretendan iniciar procedimientos de ejecución o alzar la suspensión deberán acompañar el testimonio de la resolución del juez del concurso ( previa audiencia de la administración concursal) que declare que no son necesarios para esa continuidad: Así podrá iniciarse la ejecución o alzarse la suspensión de la misma ante el que era originariamente competente para tramitarla.

4.- los titulares de derechos reales de garantía sobre cualesquiera bienes podrán iniciar procedimientos de ejecución y continuar aquellos cuya tramitación hubiera sido suspendida desde la fecha de eficacia de un convenio que no lo impida  o desde que hubiera transcurrido un año a contar desde la fecha de declaración de concurso sin que hubiera tenido lugar la apertura de la liquidación.

5.- La apertura de la fase de liquidación producirá la pérdida del derecho a iniciar la ejecución o la realización forzosa de la garantía sobre bienes y derechos de la masa activa por aquellos acreedores que no hubieran ejercitado estas acciones antes de la declaración de concurso. Así resulta del art 57.3 LC y de la jurisprudencia del TS – STS de 12 de diciembre de 2014 -. Las únicas excepciones serán las ejecuciones administrativas o laborales que sobre bienes embargados antes de la declaración de concurso no se hayan visto afectadas por la paralización prevista en el art. 55 LC, y las ejecuciones de garantías y las acciones de recuperación asimiladas que se hubieran iniciado antes del concurso o antes de la liquidación (caso de haberse visto afectadas por la suspensión o la paralización). Y es indiferente que se trate o no de bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial del concursado; que esa fase se haya iniciado inmediatamente después de la fase común o inmediatamente después de la fase de convenio, o, incluso, en el propio auto de declaración de concurso o durante la fase común; y es indiferente que esa fase se haya abierto a solicitud del deudor, del acreedor o del administrador concursal. Ahora bien el acreedor El acreedor con garantía real pierde el privilegio procesal  pero no el privilegio sustantivo: No sólo obtendrán satisfacción de los créditos garantizados con el valor de realización de los bienes gravados, como consecuencia de la afección real propia de estos derechos de garantía  sino que tienen, además, cierta posición de control en la realización de los bienes.

En el supuesto de la Resolución, en el momento de presentar la demanda ejecutiva, todavía no constaba en el Registro la Apertura de la fase de liquidación, y tampoco se sabe si el administrador concursal conoció o no la existencia de la ejecución hipotecaria, ni, por tanto, si se aquietó al resultado de esa ejecución. Y además, cuando se expide la certificación de cargas para la ejecución, no se hace mención a la infracción del art. 57. Sin embargo entiende la Dirección que tales circunstancias no podría sanar la nulidad radical de la ejecución, ya que los actos contrarios a las normas imperativas y a las normas prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contradicción (art 6.3 CC), lo que no acontece en este caso. El registrador de la Propiedad no puede inscribir una adjudicación obtenida con violación de normas legales imperativas. debe prevalecer la norma imperativa que impide la ejecución hipotecaria una vez abierta la fase de liquidación.  (MN)

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100.⇒⇒⇒ DIVORCIO y REVOCACIÓN DE DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS: REQUIERE SENTENCIA JUDICIAL.

Resolución de 27 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Jerez de la Frontera n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación, partición y adjudicación de herencia.

Resumen: El divorcio no es causa de revocación “ex lege” del testamento: para abrir la sucesión intestada se requiere sentencia judicial firme que declare la ineficacia de la disposición testamentaria.

– Hechos:      En un testamento otorgado antes del divorcio y sin que finalmente hubiera hijos, se dice: «Primera.– Sin perjuicio de la legítima de su madre si le sobrevive instituye heredera universal de todos sus bienes a su esposa doña M. C. C.F. Segunda.– En el supuesto de que tengan hijos de su matrimonio les instituye herederos universales legando en tal caso a su esposa el usufructo universal y vitalicio de su herencia, con relevación de inventario y fianza, con facultades de tomar por sí mismo posesión de su legado y ordenado por vía de partición que las legítimas de sus hijos se satisfagan en adjudicaciones en nuda propiedad en cuanto sea necesario para la integridad del usufructo universal legado a su esposa».

El testamento se otorga en 1.995; en 1.999 los cónyuges se separan; en 2004 se dicta el divorcio, y el testador fallece en 2018. No hay bienes gananciales y el único bien de la herencia es privativo del causante por haberlo adquirido antes del matrimonio.

Los hermanos del testador y la notaria entienden revocado el testamento, y se otorga acta de declaración de herederos abintestato y posterior escritura de aceptación y adjudicación de herencia a favor de los hermanos del testador y sin el concurso del ex-cónyuge divorciado supérstite.

– El Registrador:   califica negativamente, no tanto por el tema de fondo (si el divorcio posterior revoca o no la disposición testamentaria a favor del ex-cónyuge), sino por el hecho de que es precisa resolución judicial que lo declare (pues en Dcho Civil Común no hay norma positiva que declare esa revocación “ex lege”), conforme habían ya señalado las RR. de 26 noviembre 1998 y de 26 febrero 2003.

 – La notaria:   recurre, solicitando a la DGRN un cambio de criterio, y exponiendo que por razones de economía procesal, no debería ser necesario obligar a las partes a recurrir a la judicatura, cuando en el caso de divorcio (interpretación de la norma con arreglo a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada –Art. 3-1 CC—) hoy día debe entenderse directamente revocado el testamento, y para ello invoca:

1) La aplicación del art 767.1 CC, que permite entender, a contrario, que en el testamento a favor del “cónyuge” que después se divorcia, supondría una expresión de causa falsa que permite presumir que la voluntad del testador habría sido otra, de modo que conforme al art. 675 CC, el testamento debe interpretarse a la vez, literalmente (el término “esposa” no es solo una cualidad descriptiva), y finalísimamente, con arreglo a la intención real –y final, no inicial—del testador, y también sistemáticamente, respecto de la “Cautela Socinii” impuesta para el caso de que hubieran existido hijos comunes con la esposa

2) El testamento se otorga tras el matrimonio, lo que aconseja una solución diferente respecto del otorgado con anterioridad al matrimonio.

3) El único inmueble del causante era privativo y fue adquirido antes del matrimonio, lo que dota a la interpretación un matiz diferenciador de este supuesto de aquél en que, por ser el inmueble ganancial, pudiera considerarse que la voluntad del causante fuera que su esposa deviniera única propietaria del mismo.

4) Los -modernos- Derechos Civiles Territoriales (Aragón, Cataluña, Galicia, Navarra, País Vasco…) así lo recogen, y el divorcio es causa de revocación “ex lege”;

5) Y la STS 3263/2018 de 28 de septiembre (Id Cendoj: 28079110012018100522) por su claridad y su actualidad obliga a reinterpretar la cuestión.

– Resolución: La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación.

– Doctrina:
a) Reitera las  RR. de 26 noviembre 1998 y de 26 febrero 2003 e igualmente no entra tanto en la revocabilidad o no como en la necesidad de que sea una resolución judicial la declare la ineficacia (revocación) del Testamento formalizado en documento público notarial:

1) El testamento es un acto formal y solemne, y los arts 738, 739 y 743 CC establecen una lista cerrada de causas de ineficacia de los testamento, con un “númerus clausus” de casos en que hay revocación “ex lege”, fuera de los cuales, la revocación de un testamento requiere otro en que se observen todas las formalidades necesarias para testar;

2) Tampoco se contempla en el CC, entre los efectos del divorcio, que este produzca la revocación del testamento, a diferencia de los arts 102 y 106 CC, que si prevén la revocación de poderes; (y a diferencia también de los citados Derechos Territoriales y de algunos extranjeros como el alemán, el inglés y el portugués y, que también contemplan tal ineficacia por divorcio);

3) Debe prevalecer el Ppio “Favor Testamentii” y la interpretación más favorable para que surta efectos tanto el testamento en sí como la eficacia de la institución (art 1284 CC, por analogía; y arts 715, 743, 773, 786, 792 y 793).

4) Por todo lo anterior no cabe presumir es revocación automática y sólo puede ser apreciada judicialmente, en procedimiento contradictorio, con una fase probatoria que no cabe en el ámbito del recurso contra la calificación registral –ni en las actuaciones notarial y registral–, así, ya reitera la reciente R. 2 de agosto de 2018 que el registrador debe calificar las posibles discordancias de la declaración notarial de herederos abintestato.

COMENTARIO ACM: Interesante resolución, a la que cabría añadir que, al igual que los arts 102 y 106 CC, solo prevén la revocación de poderes; los arts. 834 CC y 945 CC, tras la relativamente reciente reforma de 8 julio 2005 , y luego de nuevo tras la reciente L.J.V. de 2015 solo contemplan (la separación y) el divorcio como causa de privación del usufructo viudal y del llamamiento abintestato del cónyuge, pero ninguna de las reformas nada previó específicamente (intencionadamente o no, lo desconocemos) de las disposiciones testamentarias a favor del cónyuge. Además en este caso concreto transcurrió mucho tiempo entre el divorcio (2004) y la muerte (2018) del testador, quien, pudiendo, no cambió su testamento en todo ese largo plazo.
   Y también está claro que el Testamento notarial es un documento público fehaciente que debe presumirse válido y eficaz [art 17-Bis-2-b) LON y art 319 LEC] producir todos sus efectos mientras no se declare judicialmente su ineficacia.

Ahora bien, de “lege ferenda”, sería conveniente una reforma que clarificara esta cuestión –recoja o no las modernas tendencias legislativas y jurisprudenciales—, para que el notario pudiera valorarlo, no tanto en la interpretación del testamento, como en la declaración de herederos abintestato, en que cabría indagar y proponer pruebas específicas sobre la voluntad del causante (existencia o no de hijos, de bienes gananciales no liquidados, testamento anterior o posterior al matrimonio, tiempo que media entre el divorcio y la muerte -p.ej. si fue repentina a las semanas del divorcio—, si el divorcio lo fue de mutuo acuerdo o contencioso -en este caso me parece evidente la revocación- … y, desde luego, una necesaria citación, personal y/o por edictos, al anterior cónyuge supérstite, para que comparezca y pueda formular alegaciones -que paralizarían el acta notarial hasta que se resolviera judicialmente la contienda; pero pudiendo proseguirse la tramitación notarial de la Declaración de Herederos, si comparece el anterior cónyuge y presta su consentimiento a la revocación, o incluso si no comparece por no tenerse ya noticias del mismo ni de su relación con el causante, y ello puede probarse, testifical o documentalmente, de algún modo. (ACM)

** Véase, además, el interesante y premonitorio trabajo de EMMA ROJO sobre la necesidad de concurso del divorciado en la partición.

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101.*** VENTA POR UCRANIANO DE FINCA INSCRITA COMO PRIVATIVA POR CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD. 

Resolución de 27 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Gijón n.º 3, por la que acuerda denegar la práctica de inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: Está inscrita la compraventa de una vivienda y garaje a favor de un ciudadano ucraniano, «con carácter privativo, por confesión de su consorte», ya que su esposa había comparecido al acto en el que aquel manifestó -y ratificó su esposa-, que “compraba con cargo a su peculio particular”. A la vista de ello, puede, el esposo-comprador, vender ambos inmuebles, por sí solo, sin el concurso de aquella (de la que está ahora divorciado, y que vive, al tiempo de la venta).

Hechos: Don XX procede, por sí solo, a la venta de dos inmuebles -vivienda y garaje- que, como se indica, había adquirido siendo éste de nacionalidad ucraniana, al igual que su esposa (de la que ahora está divorciado y que comparecía con él en la compra) y habiendo reconocido ambos, en el título de adquisición, que el marido adquiría “con carácter privativo, para sí, y por precio que le pertenecía a su peculio particular, lo que ratificaba su esposa, que reconocía el carácter privativo de su adquisición”. El dominio de las fincas compradas había sido inscrito, a nombre del esposo adquirente “por título de compra, con carácter privativo, por confesión de su consorte”.

Registradora: Deniega la inscripción de la venta, al considerar que el art 92 RH permite que, al tiempo de la inscripción de la venta, no se acredite el régimen económico matrimonial a que están sujetos los cónyuges, por su nacionalidad ucraniana, dejando dicha acreditación para un momento posterior, en el momento de la venta. Por tanto, considera que habrá que acreditar, conforme al art 36,2 RH, que la legislación ucraniana admite la confesión de privatividad y que la misma supone que el cónyuge, a cuyo favor se realiza, tiene la titularidad exclusiva de las fincas, y por tanto puede realizar todo tipo de actos, incluyendo la disposición.

Recurrente: El notario autorizante alega que, la registradora presume que el régimen legal aplicable al caso es el ucraniano, llevando a cabo una revisión de oficio de una calificación registral previa, ya que, si consta en la inscripción el carácter privativo de los bienes, por confesión del cónyuge, no es aplicable el art. 92 RH y además, conforme al art 58 de la Ley 29/2015 30 de julio de cooperación jca internacional, en materia civil, los requisitos legales y efectos de los asientos registrales se someten al Dcho Español.

Resolución: La DG estima el recurso y revoca la calificación registral.

 Doctrina de la Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:

 1).- Ciertamente conforme a la doctrina del Centro Directivo (RS 10 mayo 2017 y 17 mayo 2017), tratándose de cónyuges extranjeros cuya ley aplicable a su régimen económico estuviera determinada (en la inscripción), sería, ahora, necesario probar que, en ella, es posible la adquisición privativa por un cónyuge y el reconocimiento del otro cónyuge, utilizando el régimen de confesión del art 1324 cc. y que se refleja en el art 95RH. Por tanto, la cuestión consiste en determinar hasta qué punto se puede extrapolar, al Dcho extranjero, el supuesto del art 95 del RH, basado en el art 1324 del cc. Español, y hasta qué punto un reconocimiento de privatividad entre cónyuges, conforme a su régimen matrimonial extranjero, puede llevar consigo la aplicación de dicho precepto.

 Recordemos que la inscripción registral y sus efectos se rigen por la legislación hipotecaria española (lex rei sitae) y que el asiento registral español está bajo la salvaguardia de los tribunales españoles y produce todos sus efectos. Por tanto, el Registro publica la inscripción de unas fincas privativas del vendedor, hoy divorciado, que manifiesta que su excónyuge vive. Nada dice el asiento del art 92 del RH, ni se hace referencia a la legislación ucraniana de origen siendo evidente que la adquisición se realizó conforme a la ley española y obtuvo su reflejo registral.

 En definitiva, el Registro español, publica la titularidad del esposo, la cual basta para transmitir el dominio de ambas fincas, por éste; manifiesta además que, su hoy exesposa, vive, sin precisarse ninguna otra circunstancia ni su comparecencia, ni puede serle exigida la inscripción previa de su disolución y liquidación de su sociedad conyugal.

 2).- Por tanto, dado que la exesposa compareció en la adquisición, afirmando el carácter privativo de la venta, no puede serle aplicable un régimen distinto del que le corresponde conforme a la ley española, ya que, lo contrario, iría contra la seguridad jurídica y supondría una quiebra de la certeza e integridad de lo que publica el Registro.

 3) Por lo demás no le es aplicable el Reglamento Europeo (UE 2016/113), que establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable y el reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia de regímenes económico-matrimoniales, ni tampoco el supuesto se encuentra incluido en ninguna de las hipótesis del art 69 del mismo.

 Por ello se estima el recurso en los términos que resultan de los fundamentos de Derecho.

Comentario: Parece evidente que, al haberse inscrito la compra de dos inmuebles en el Registro de la Propiedad Español, por parte de un ciudadano ucraniano, entonces casado (parece que bajo su régimen económico-matrimonial legal, que es el de comunidad de adquisiciones), y con carácter privativo confesado, conforme al artículo art 95 del RH, dada la manifestación de su esposa de que el precio pagado era del exclusivo peculio de aquel, y manifestar dicho adquirente ahora, en la venta que estaba divorciado de aquella, y que su exesposa vivía, se debe inscribir dicha venta, en base al principio de seguridad jurídica que el Registro garantiza, ya que lo contrario supondría la quiebra de la confianza de quien adquiere una propiedad fiado de la certeza e integridad de lo que, el Registro de la Propiedad, publica. (JLN)

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104.**  HIPOTECA DE FINCA SUJETA A PROHIBICIÓN DE DISPONER

Resolución de 27 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad accidental de Gandía n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

Resumen: Para hipotecar una finca sujeta a una prohibición de disponer impuesta por los donantes, sin el concurso de éstos, es necesario pactar expresa y específicamente que no podrá ejecutarse la garantía hasta que haya cesado la prohibición.

– Hechos:      Sobre una finca sujeta a una prohibición de disponer impuesta por los donantes se constituye 2ª hipoteca, sin el concurso de los aquéllos (que sí habían concurrido en la 1ª hipoteca), sin que acreedor y deudor pacten nada sobre el momento y condiciones que en caso de impago podrá ejecutarse la hipoteca.

La Prohibición dice literalmente: ‘‘Los donantes prohíben expresamente a los donatarios, durante la vida de los mismos, vender, ceder o por cualquier otro título transmitir la finca que se le dona, así como arrendar la misma, ni cederla a título precario, sin su consentimiento …” (…)

– La Registradora:    califica negativamente, conforme a los arts 26 y 27 LH, de los que resulta la necesidad de que, o bien quienes impusieron la prohibición de disponer concurran y consientan el acto (ya dejando sin efecto la prohibición; ya posponiéndola a la hipoteca); o bien que se pacte expresa y específicamente que no podrá ejecutarse la hipoteca hasta que haya cesado la prohibición; máxime cuando la garantía hipotecaria supone una enajenación en potencia, que puede desembocar en la venta o transmisión forzosa de la finca.

 – El notario  recurre exponiendo, entre otras razones de tipo “práctico”, que  toda prohibición de disponer debe interpretarse restrictivamente y que en el caso solo se habla de “vender, ceder, arrendar o transmitir”, por lo que no debe incluirse “hipotecar”, y  “sin que la calificación registral pueda basarse en un hecho futuro  -la enajenación- que, además, al ser forzosa, quedaría al margen de la voluntad del deudor».

– Resolución: La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación.

– Doctrina:
a) Sigue los criterios de las RR. de 3 agosto 2011, de 16  junio 2015, de 28 octubre  2015, de 28 enero 2016, de 21 de julio de 2017, de 24 enero 2018, y la de 2 noviembre 2018 y señala que aunque la Prohibición de disponer no es exactamente un Derecho Real (sino más bien una carga) si genera a favor de quien la impuso una  «facultad de respeto», que le permite ignorar transmisiones o disposiciones realizadas sin su consentimiento incluso en perjuicio de 3º. Por ello será preciso o bien su consentimiento al acto concreto (dejando subsistente la prohibición para otros actos) o bien que ya se hayan cumplido los presupuestos para la extinción de la prohibición –necesariamente temporal (arts 26 y 27 LH)—, en este caso la muerte de los donantes (sin que el notario pueda suplirla por su falta de discernimiento o incapacidad de los mismos, o por entender que el disponente ya tiene suficiente “madurez”).

b) Y aunque la prohibición de disponer es de interpretación restrictiva (en tanto que limitación de las facultades del dominio, Art 348 CC) no cabe ignorar que la hipoteca (como la prenda) incorpora un «ius distrahendi» o «ius vendendi», que permite al acreedor imponer su enajenación forzosa (incluso, dolosamente, por propia voluntad del deudor) y que no es un elemento añadido o circunstancial sino que integra el contenido esencial de su derecho.

En el caso concreto aunque los donantes, al imponer la prohibición de disponer no incluyeron el termino “enajenar” o hipotecar”, sí prohibieron “transmitir”, “arrendar” o simplemente “ceder el uso” en vida de los donantes, por lo que si se ejecutara la hipoteca  en vida de los mismos se estaría soslayando su voluntad.

c) Por ello, y faltando el concurso de los donantes que impusieron la prohibición, será imprescindible, para inscribir la hipoteca y darle publicidad “erga omnes” que se pacte expresamente, entre acreedor y deudor, que el 1º no podrá ejecutar su «ius distrahendi» hasta que se hayan cumplido los presupuestos para la extinción de la prohibición de disponer (ACM)

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105.*** HERENCIA. ENTREGA DE LEGADO. PREVIA LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES

Resolución de 28 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Tacoronte, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación de legado. 

Resumen: Para que el legatario pueda tomar por sí mismo la cosa legada por ser poseedor de la misma, se precisa que la posesión exista ya al tiempo de la apertura de la sucesión. Esta posesión puede probarse por medio de acta de notoriedad

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de aceptación de legado autorizada en el año 2017 que va acompañada de un acta de notoriedad acreditativa del tiempo que la legataria lleva poseyendo el bien legado (año 1964). En la herencia no hay legitimarios, disponiendo en su testamento la causante (fallecida en 1963) que legaba a doña JAP su mitad ganancial en una casa con sus anejos e instituía herederos por partes iguales a sus cuatro sobrinos. Es relevante que, fallecida la testadora, su marido dona en el año 1964, a la misma legataria, su mitad ganancial en la referida casa con sus anejos.

Registrador: Opone a la inscripción que no se acredita la previa liquidación de la sociedad de gananciales y que es necesario que la entrega del legado se haga por los cuatro herederos instituidos.

Notario: Alega que no es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales porque consta el consentimiento de quienes agotan la titularidad del bien; que no existen legitimarios; que la legataria poseía el bien legado y los herederos nunca tuvieron la posesión civilísima del bien.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

SOBRE LA NECESIDAD DE LA PREVIA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

Si bien la regla general es que se precisa liquidar la sociedad de gananciales para determinar el haber partible, sin embargo, no es exigible en aquellos casos en los que concurren todos los herederos para dar cumplimiento a una disposición testamentaria, como ocurre, por ejemplo, para entregar un legado de bien ganancial.

Para entregar un legado ganancial no siempre es imprescindible realizar previamente  la liquidación formal de la sociedad de gananciales para determinar  qué participación del bien se atribuye a una y otra herencia (caso de fallecimiento de ambos cónyuges), “por cuanto los derechos vienen configurados en su naturaleza, contenido y extensión por el título material que los origina, lo que unido al ámbito de autonomía que se reconoce a la voluntad privada -art. 1255 del Código Civil-, determina que para la correcta constatación en los libros registrales de las titularidades reales concurriendo varios títulos adquisitivos a favor del mismo sujeto, todos ellos determinantes de titularidades idénticas en su modo de ser y coincidentes en el objeto, bastaría a efectos del principio de especialidad, con la constatación de la titularidad de la finca a favor del hijo legatario, en este caso como adquirida por legado de sus padres, adquisición que de acuerdo con una interpretación literal, lógica y finalista de la disposición testamentaria y la configuración legal de la sociedad de gananciales, debe entenderse producida por mitad” (Cfr. artículo 1344 del Código Civil y Resoluciones de esta Dirección General de 27 de noviembre de 2003, 4 de mayo de 2004 y 20 de julio de 2007)”.

Admitido que no es inexcusable la liquidación formal de la liquidación de gananciales, sin embargo, “en el concreto supuesto de este expediente, en la escritura de 6 de mayo de 1964 el viudo hizo entrega por donación de su mitad ganancial sin haber liquidado la sociedad de gananciales y sin la concurrencia de los sobrinos herederos; en la escritura de aceptación de legado, de 4 de diciembre de 2017, tampoco comparece ninguno de los sobrinos herederos de la causante para liquidar la sociedad de gananciales. Por lo tanto, no se cumple uno de los parámetros de la doctrina citada, esto es que concurran todos los herederos para dar cumplimiento a la disposición testamentaria. En consecuencia se debe mantener el defecto señalado.

Conclusión práctica: puede entregarse un legado de cosa ganancial al legatario sin liquidar la sociedad de gananciales si intervienen todos los herederos de ambos causantes, o todos los herederos del cónyuge causante junto con el cónyuge viudo (en el caso del cónyuge viudo estaríamos en presencia de una donación si se trata de una liberalidad).

SOBRE LA ENTREGA POR LOS HEREDEROS DEL BIEN LEGADO.

 La DGRN parte de la literalidad del artículo 885 CC que establece “que el legatario no puede ocupar por sí la cosa legada, debiendo exigir tal entrega al albacea facultado para la misma o a los herederos”, a lo que añade “aquellos casos en los que el legatario estuviese, antes de la apertura de la sucesión, en posesión de la cosa legada por haberle sido entregada por el causante en vida”.

Recapitula su doctrina sobre el particular diciendo que “… fuera de los casos en que el legatario fuera ya poseedor -se entiende posesión al tiempo de la apertura de la sucesión– tan sólo sería admisible la toma de posesión por el mismo si, no existiendo legitimarios, el testador le hubiera facultado expresamente para ello (primero de los supuestos contemplados en el artículo 81 del Reglamento Hipotecario), posibilidad que no se da en el supuesto de hecho de este expediente, al no haber previsión testamentaria de la causante sobre tal extremo. Por ello, habida cuenta de la inexistencia de contador-partidor o albacea facultado para la entrega, es de aplicación lo previsto en el citado precepto reglamentario, y corresponde a los herederos designados la entrega de la cosa legada, de manera que no cabe la eventual toma de posesión por sí del legatario favorecido en el testamento, dado que tal posibilidad tiene como presupuesto ineludible la de la entrega por los herederos”.

SOBRE LA POSESIÓN DEL BIEN LEGADO POR EL LEGATARIO.

El acta de notoriedad prevista en el artículo 209 R. Notarial es medio idóneo para acreditar que el legatario estaba poseyendo el bien legado al tiempo de la apertura de la sucesión. Precisa la Resolución que se trata de acreditar un hecho (posesión del bien), cosa distinta a la prescripción adquisitiva, cuya declaración corresponde a los Tribunales de Justicia.

FINALIDAD DE LA ENTREGA DEL LEGADO POR LOS HEREDEROS.

Es cierto que el legatario de cosa específica propia del testador adquiere la propiedad de la cosa legada desde el fallecimiento del testador (artículo 882 del Código Civil), pero no se puede por ello ignorar el requisito de  la entrega del legado, pues no es simplemente la entrega de la posesión: (i)  Por una parte, los legados, cualquiera que sea su naturaleza, están subordinados al pago de las deudas y, cuando existen herederos forzosos –lo que en este caso no acontece–, al pago de las legítimas. (ii)  Por otra, la entrega de los legados es un requisito para la inscripción.

CONCLUSIONES.

1 Para la entrega de un legado de bien ganancial no es inexcusable la previa liquidación de los bienes gananciales siempre que hagan la entrega todos los interesados.

2 Para que no se precise la entrega del legado porque el legatario está en posesión del bien  legado hay que tener en cuenta: (i) Que la posesión ha de ser anterior al momento de la apertura de la sucesión, es decir, ya en vida del testador (de ahí la conveniencia de hacer constar esta circunstancia en el testamento cuando ya se posea el bien por el legatario). (ii) El acta de notoriedad (Art. 209 RN) es medio hábil para probar dicha posesión.

3 En todo caso, si hay legitimarios tienen que intervenir en la entrega del legado.(JAR)

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107.** OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN. IDENTIDAD DE LA FINCA REGISTRAL CON LA DE LA LICENCIA. EJERCICIO DE FACULTADES RESERVADAS EN LOS ESTATUTOS.

Resolución de 28 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vigo n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva en construcción. 

Resumen: No toda diferencia descriptiva entre la finca registral y la de la licencia municipal impide la inscripción, salvo que por su entidad  permita dudar que se trata de la misma finca. El ejercicio unilateral de derechos reservados en los estatutos de la propiedad horizontal exige que estén suficientemente determinados.

Hechos: Se pretende la inscripción de una obra nueva declarada en construcción sobre una porción de parcela que ya está edificada en parte. Practicada la segregación para construir la obra nueva resulta que se denegó la inscripción de dicha segregación. Precisamente sobre la parcela segregada había recaído la licencia municipal para edificar la construcción cuya inscripción ahora se pretende.

Registradora: Deniega la inscripción porque  (i) no hay identidad entre la finca sobre la que se declara la edificación (finca matriz) y la finca sobre la que se concedió la licencia para edificar (que es una parcela segregada de la anterior). (ii) Falta el consentimiento de la comunidad de propietarios para la concreción de las facultades reservadas en su momento en los estatutos  para poder construir nuevas edificaciones.

Recurrente: (i) Niega que no haya identidad entre la finca sobre la que se construye y la contemplada en la licencia municipal de edificación. (ii) Entiende que no procede el consentimiento de la comunidad de propietarios dada la facultad reservada originariamente en los estatutos de la propiedad horizontal.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

SOBRE LA FALTA DE IDENTIDAD DE LA FINCA: Si bien es cierto que no todas las diferencias e imprecisiones que puedan existir entre la descripción de los inmuebles en la licencia municipal y en los asientos registrales pueden justificar que se cuestione la falta de identidad entre las fincas, lo cierto es que no debe de haber duda de que ambas descripciones se refieren a la misma finca (vid. la Resolución de 21 de marzo de 2001).

En el caso presente sí que están justificadas las dudas de identidad entre la finca registral sobre la que se declara la obra y la identificada por la licencia municipal, pues se está declarando la obra nueva sobre la totalidad de la finca registral 32.008, que de acuerdo con su historial registral tiene una superficie de 2.100 metros cuadrados, mientras que la licencia municipal se ha concedido para edificar, previa segregación, sobre una finca de 662,26 m2.

SOBRE EL CONSENTIMIENTO DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS: Es cierto que hay una reserva estatutaria del derecho de vuelo en virtud del cual se edificó la construcción que ahora se ha declarado, sin embargo, “dado los términos excesivamente genéricos en que se expresa la cláusula estatutaria inscrita, es necesario el concurso del resto de propietarios del inmueble para ejercitar el derecho, como para reflejar documentalmente las modificaciones que comporta en el titulo constitutivo el ejercicio de aquel derecho, dado que no se atribuyen a dicho titular las mencionadas facultades…”. (JAR)

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109.** COMPRA POR CASADOS EN RÉGIMEN LEGAL SUPLETORIO FRANCÉS «POR MITAD Y EN PROINDIVISO, DE CONFORMIDAD CON SU RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL».

Resolución de 1 de marzo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 5 a inscribir una escritura de compraventa. (IES)

Resumen: El artículo 92 del Reglamento Hipotecario permite que la inscripción se practique a favor del cónyuge comprador de la cuota respectiva, con sujeción a su régimen matrimonial de comunidad.

Hechos: Mediante escritura de compraventa don R. G., de nacionalidad francesa, y doña M. T. M., de nacionalidad española, casados en régimen legal supletorio francés, adquirieron el pleno dominio de determinada finca. En la parte dispositiva de la escritura se expresa que compran y adquieren dicha finca «por mitad y en proindiviso, de conformidad con su régimen económico matrimonial».

 Registrador: Siendo el régimen legal supletorio de primer grado en Francia el de comunidad de adquisiciones, en el que los bienes adquiridos de forma onerosa por los cónyuges son comunes, es incoherente que adquieran por mitad y pro indiviso de manera que o existe un error en la determinación del régimen económico matrimonial de los adquirentes o un error en la forma de adquirir.

Recurrente: El notario recurrente alega que la calificación omite que, como se expresa en la escritura, dichos cónyuges compran por mitades indivisas, pero de conformidad con su régimen económico-matrimonial, y ambas circunstancias son compatibles, por lo que debe aplicarse el artículo 92 del Reglamento Hipotecario, de modo que deberá practicarse la inscripción de la adquisición de cada cónyuge de una mitad indivisa con sujeción su régimen matrimonial.

 Considera que no es incompatible adquirir por mitades partes y en proindiviso, de conformidad con las normas de su régimen económico matrimonial de comunidad, pues el poder de disposición del bien queda agotado por la prestación del consentimiento de ambos cónyuges.

DGRN:  Estima el recurso y revoca la calificación impugnada.

   La cuestión de fondo planteada es análoga a la resuelta por este Centro Directivo en Resolución de 2 de abril de 2018 con un criterio que debe ahora reiterarse.

El sistema español de seguridad jurídica preventiva tiene como uno de sus pilares básicos la publicidad de la titularidad del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. Tratándose de personas casadas, la titularidad queda afectada por la existencia convencional o legal de un régimen económico matrimonial que determina el ejercicio y extensión del derecho.

La entrada en juego de un ordenamiento extranjero no supone la renuncia a la determinación de la situación jurídica publicada ni que el notario español pueda adoptar una actitud pasiva.

De un lado, artículo 159 del Reglamento Notarial, el notario autorizante debe indagar la situación de los otorgantes a fin de averiguar si existen capítulos o contrato matrimonial entre ellos para proceder, tal y como exige dicho precepto, testimoniando, en su caso, los aspectos particulares que puedan ser relevantes al efecto. Resoluciones de 15 de junio de 2009, 5 de marzo de 2010 y 20 de diciembre de 2011.

De otro lado, el notario español está obligado a aplicar la norma de conflicto española (artículo 12.6 del Código Civil) y a determinar, de acuerdo a dicha norma, la ley material que resulte aplicable al régimen económico de los cónyuges. Así, aunque el notario desconozca el contenido de la ley material extranjera, reflejará debidamente en la comparecencia del instrumento público cuál ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales entre cónyuges. En definitiva, no debe confundirse la falta de obligación de conocer el Derecho extranjero con el deber de determinar cuál es la legislación extranjera aplicable.

No rige el Reglamento (UE) n.º 2016/1103, de 24 de junio de 2016, pues sólo es aplicable desde el día 29 de enero de 2019, y no se trata de ninguno de los supuestos de aplicación retroactiva a que se refiere el artículo 69 de dicha norma.

Las regla está flexibilizada para los supuestos de inscripción de bienes a favor de adquirentes casados sometidos a legislación extranjera, pues no se exige la acreditación «a priori» del régimen económico-matrimonial, bastando que la inscripción se practique a favor del adquirente o adquirentes casados, haciéndose constar en la inscripción que se verificará con sujeción a su régimen matrimonial (artículo 92 Reglamento Hipotecario), difiriendo la prueba para el momento de la enajenación posterior, pues dicha expresión de régimen podía obviarse si después la enajenación o el gravamen se hacía contando con el consentimiento de ambos (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa). 

Como ha expresado esta Dirección General en reiteradas ocasiones (vid. Resoluciones de 19 de diciembre de 2003, 10 de enero y 4 y 12 de febrero de 2004, 31 de agosto de 2017 y 2 de abril, 7 y 10 de septiembre y 19 de octubre de 2018, entre otras) la aplicación del artículo 92 del Reglamento Hipotecario no tiene un carácter preferente respecto del conocimiento que pueda tener el registrador de la legislación extranjera. Por ello, en casos en los que la escritura se limite a expresar que los cónyuges extranjeros adquieren con sujeción a su régimen económico-matrimonial sin que conste cuál sea éste, si el registrador tiene conocimiento del mismo y, por ejemplo, es un régimen de separación, se considera justificada su exigencia sobre la constancia en dicha escritura de la cuota que corresponde a cada uno de los adquirientes del bien objeto de inscripción, conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario.

En este supuesto, resulta inequívocamente de la escritura calificada que los adquirentes no atribuyen carácter propio o privativo a sus respectivas cuotas adquiridas en un hipotético régimen de separación de bienes, por lo que ningún obstáculo existe para inscribirlas a nombre de cada uno de los cónyuges con sujeción a su régimen matrimonial. (IES)

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110.** HERENCIA. AGRUPACIÓN. TRACTO SUCESIVO Y LEGITIMACIÓN REGISTRAL

Resolución de 1 de marzo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 11, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación hereditaria.

Resumen: Que una calificación sea revocada por defectuosa no conlleva siempre y necesariamente la inscripción del título calificado.

Hechos: En escritura autorizada el año 2004 los tres herederos del causante y su viuda agrupan dos fincas, declaran obra nueva y se la adjudican por herencia, la viuda en usufructo y los tres hijos por partes iguales en nuda propiedad. Posteriormente, en el año 2015, antes de que se inscribiera la primera escritura, dos de los hermanos se adjudican las dos fincas que se habían agrupado y adjudicado en el año 2004, pero cuando se presenta a inscripción ya está inscrita la primera escritura

Registrador: Suspende la inscripción.

Notario: Recurre.

Resolución: Estima el recurso, revoca la calificación “que no se redactó con la claridad que sería exigible” pero sin que ello suponga la inscripción del título calificado.

Doctrina:

1 La calificación negativa del título se debe notificar inexcusablemente  al notario autorizante en el plazo de diez días desde que fue dictada (Art. 322 LH en relación con Art. 40.2 Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

2 Puede suceder (aunque no es frecuente y de ahí lo peculiar de este caso) que, vistos los términos de una calificación deba ser revocada y se estime el recurso contra la misma, sin que ello suponga admitir la inscribibilidad del documento calificado. Además, una calificación defectuosa no puede enmendarse en el posterior informe emitido por el registrador con ocasión del recurso.

Comentario: Es doctrina reiterada del Centro Directivo que (i) el objeto del recurso queda delimitado en el momento de su interposición y resulta constreñido tanto por la documentación presentada como por el contenido de la calificación negativa, (ii) sin que pueda el recurrente en el escrito de impugnación introducir nuevos elementos ni tampoco hacer lo mismo el registrador en su informe argumentando nuevos defectos. (iii) El objeto del recurso contra la calificación del registrador  es determinar si la calificación es o no es ajustada a derecho.

En  el caso resuelto la calificación adolece de falta  de precisión y claridad,  de ahí su revocación sin que necesariamente conlleve la inscripción del título, que claramente no se puede inscribir dadas las circunstancias concurrentes en este supuesto. (JAR)

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111.** COMPRAVENTA CON CAMBIO DE DESCRIPCIÓN NO ROGADO. EXPEDIENTE CATASTRAL. CLÁUSULA OBLIGACIONAL NO INSCRIBIBLE.

Resolución de 1 de marzo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Alcantarilla, por la que se deniega la rectificación de una descripción, inscribiéndose el dominio de una finca a favor de los recurrentes, con la descripción que consta en el Registro.

Resumen: La cláusula en la escritura que meramente cambia superficie y linderos es obligacional. Para la rectificación de la descripción de la finca han de seguirse los trámites exigidos por la legislación hipotecaria y urbanística, no siendo suficiente con un expediente catastral de subsanación de discrepancias.

Hechos: En una escritura de ejecución de opción de compra hay una cláusula en la que se modifica la superficie y linderos. Los otorgantes aportan al notario como documentación complementaria un auto judicial, una medición técnica y el resultado de un expediente de subsanación de discrepancias catastral. La registradora inscribe la compra, pero no esa cláusula.

Registradora: inscribe la compra pero advierte que se ha practicado con la descripción de finca que consta en el registro, no haciendo constar la estipulación debatida por entender que carece de trascendencia real.

Recurrentes: los interesados solicitan la inscripción de la cláusula haciendo hincapié en el expediente de subsanación de discrepancias catastral.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina: El centro directivo recuerda el contenido del artículo 18 LH y su relación con el art. 3.3 de la Ley del Catastro Inmobiliario, según el cual «salvo prueba en contrario y sin perjuicio del Registro de la Propiedad, cuyos pronunciamientos jurídicos prevalecerán, los datos contenidos en el Catastro Inmobiliario se presumen ciertos».

Deduce que la calificación jurídica llevada a cabo por parte de la registradora de la Propiedad es independiente respecto a la que pudiera haber llevado a cabo el Catastro Inmobiliario y los pronunciamientos registrales prevalecen, por lo que no cabe admitir el argumento de los recurrentes referente a que la rectificación ya ha tenido lugar en expediente de subsanación de discrepancias aprobado por el Catastro.

Observa que en la escritura no se solicita la práctica de ninguna inscripción distinta de la venta, y que la notaria autorizante advirtió de la necesidad de adaptar en el futuro el Registro a la realidad extrarregistral que dé cumplimiento a las resoluciones judiciales incorporadas a dicha escritura. Pero, para ello, habrá de precisarse cuál es la concreta operación registral a practicar, cumpliendo todos los requisitos que nuestra legislación hipotecaria y urbanística exijan para ello.

Entiende que la estipulación analizada tiene un contenido meramente obligacional, no inscribible por aplicación del artículo 98 LH y 9 de su Reglamento.

Comentario: Se deduce con claridad que la calificación registral puede -y debe- tener en cuenta la actuación catastral pero no está supeditada a la misma. En la legislación hipotecaria existen sus propios procedimientos para modificar la superficie de las fincas, conforme al Título VI de la Ley Hipotecaria, para salvaguardar los derechos de todos los titulares registrales. Si la rectificación de superficie procede de una sentencia, ha de aportarse ejecutoria de la misma donde se tendrá que valorar, entre otros extremos, la intervención de todos los titulares registrales afectados o el cumplimiento de la normativa urbanística en su caso. (JFME)

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113.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DENEGACIÓN POR UNA POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO: FUTUROS VIALES.

Resolución de 5 de marzo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Mijas n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral.

Resumen: La mera afectación de una finca para ser destinada a viales, no implica que tengan carácter demanial antes de producirse el acto formal de cesión y aceptación por la Administración cesionaria.

Hechos: Se trata de una instancia privada por la que se solicita la inscripción de la representación gráfica alternativa a la catastral.

 El registrador deniega la inscripción por  posible invasión de dominio público, en concreto unos terrenos destinados a ser cedidos para viales públicos, según el PGOU y  de las alegaciones efectuadas por uno de los propietarios colindantes sustentadas en la afirmación de que esa zona ha sido destinada a aparcamientos y a carretera de acceso de vehículos a las diferentes zonas de viviendas.

El recurrente alega, en síntesis, que el hecho de estar destinada la finca a viales no implica que se trate de un bien de dominio público, lo que tendría lugar en el momento en que se produzca el acto de cesión y aceptación por parte de la Administración cesionaria.

Además el Ayuntamiento, como supuesto titular de la finca con carácter demanial, no se ha opuesto a la inscripción de la representación gráfica solicitada, indicando tan sólo el destino a viales de la finca; y que por la obligación de cesión, es conveniente la determinación registral de la superficie de finca afectada por el P.G.O.U. por estar destinada a viario público, previa a su segregación, lo que se conseguirá a través de la inscripción de su representación gráfica georreferenciada.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Doctrina: El artículo 199 de la Ley Hipotecaria regula las actuaciones para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro, mediante la aportación de la certificación descriptiva y gráfica, y su apartado 2 se remite, cuando se tratarse de una representación gráfica alternativa a la catastral, a la misma tramitación, con la particularidad de que han de ser notificados los titulares catastrales colindantes afectados.

Las dudas del registrador se basan en una supuesta invasión de dominio público, en base al principio general, ya vigente con anterioridad a la Ley 13/2015, de que los registradores deben evitar practicar inscripciones de bienes de propiedad privada que invadan en todo o en parte bienes de dominio público, inmatriculado o no, pues el dominio público, por la inalienabilidad que le define, supone, precisamente, la exclusión de la posibilidad de existencia de derechos privados sobre esa concreta porción del territorio.

Pero lo que ocurre es  que la Administración Pública no formula oposición alguna a la inscripción sino que solo hace constar la afectación de la finca para ser destinada a viales de carácter público, ante lo que reitera nuestro CD que “la existencia de normas urbanísticas o acuerdos municipales sobre ejecución del planeamiento que afecten a terrenos de propiedad privada no implica que estos pasen al dominio público por tal razón, hasta tanto no exista el acto formal de cesión de tales terrenos”.

En base a lo anterior  revoca la calificación al no resultar materializado el acto formal de cesión a la Administración Pública, siendo además conveniente y necesario para la determinación de la parte de finca que haya de ser objeto de cesión, (número 4 del artículo 30 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio), y que precisará, la segregación de la porción objeto de cesión, con incorporación de las representaciones gráficas georreferenciadas, tanto de la finca segregada como de la finca resto, por tratarse de un supuesto de inscripción obligaría.

Comentarios: Es muy lógica la solución a la que llega la DG en el presente caso pues pese a que la protección registral que la ley otorga al dominio público no se limita a que está inscrito, sino que también se hace extensiva al dominio público no inscrito, en el caso que nos ocupa al no haberse efectuado la cesión de los viales a favor de la Administración pasando a ser de dominio público no procede tal protección siendo preciso su segregación mediante la inscripción obligatoria de su representación gráfica. (MGV)

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114.*** HERENCIA. DESHEREDACIÓN. IDENTIFICACIÓN DE LOS HIJOS DE LOS NIETOS DESHEREDADOS QUE TAMBIÉN LO FUERON. 

Resolución de 6 de marzo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Guadarrama-Alpedrete, por la que se deniega la inscripción de una instancia de manifestación y adjudicación de herencia.

Resumen: Se presenta una instancia privada, con firma legitimada, de la viuda del causante, como única heredera de éste, a la que se acompaña, el testamento del mismo, en el que deshereda, conforme al art. 853 2ª c.c., a sus tres nietos C, D y E (hijos de una hija premuerta), y a los hijos, mayores de edad, de aquellos e instituye única heredera a su esposa y presentante. El registrador exige el otorgamiento de escritura con la identificación de los hijos, mayores de edad de tales nietos, desheredados lo que confirma la DG pues “es siempre necesario determinar quienes son los sujetos interesados en una herencia, siendo, por tanto, precisa la identificación de los hijos mayores de edad de los nietos desheredados”.

Hechos: Fallecido A, en 28 de mayo de 2.018, su viuda B, se adjudica la totalidad de los bienes de aquel, mediante instancia privada, con firma legitimada, que se presenta en el Registro y a la que se acompañan: el certificado de defunción, el del Registro de Últimas Voluntades y copia autorizada del testamento del causante de fecha 5 de mayo de 2017, en el que, dicho testador, establece: “ Que deshereda a sus tres nietos C, D y E, y a sus respectivos hijos mayores de edad, por las causas que fija el artículo 853, 2ª del Código Civil y especialmente -por haberse despreocupado del testador, no haber tenido contacto con él, desde hace muchos años, ni haberse preocupado de su salud, ni llamarle, visitarle o atenderle, a pesar de su edad avanzada- y, por todo ello y de acuerdo con la doctrina legal y jurisprudencia del TS, instituye heredera universal a su esposa B”.

 Registrador: Rechaza la inscripción de la instancia referida, junto a los documentos aportados, dado que, pese a la identificación nominativa de los nietos, no se identifican, en el testamento, los respectivos hijos de éstos, mayores de edad, siendo pues necesaria una escritura pública en que se formalice la adjudicación hereditaria, con intervención de los legitimarios, o que la adjudicación se haga por sentencia firme, dictada en procedimiento en que intervengan todos los interesados. Se apoya para ello en el art 857 c.c. que indica que “los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán sus derechos de herederos forzosos respecto de la legítima”, y además en la RS 23 de mayo de 2012, que exige que se justifique o se infiera la inexistencia de otras personas que, por llamamiento legal o testamentario, tengan algún derecho en la sucesión, y además y conforme a la RS 25 julio 2017, la desheredación constituye un acto de voluntad testamentaria de apartamiento de un legitimario de la sucesión, donde la voluntad debe no sólo ser explícita, sino también determinada, lo que impone la existencia de una causa legal, que ha de ser probada y, además requiere la identificación del sujeto legitimario. Por tanto, no basta la simple instancia privada para adjudicar la herencia, sino que se precisa su formalización en escritura pública, o que la adjudicación tenga lugar por sentencia firme dictada en un procedimiento, en el que hayan intervenido todos los legitimarios.

Recurrente: El letrado de la viuda y heredera B, interpone recurso contra la calificación anterior, alegando que, en 27 de noviembre de 2018 (o sea después de la calificación registral), la esposa y heredera, formalizó un acta notarial de manifestaciones (la cual por tanto no se había presentado con la instancia privada hereditaria en el Registro), en la que alegaba que no tenía conocimiento de la existencia de hijos mayores de edad, de sus tres nietos desheredados, no haciendo referencia alguna a su posible existencia, de lo que se deduce claramente su inexistencia.

 Que es imposible probar un hecho negativo, como es la inexistencia de hijos de los nietos desheredados. Que en la RS 5 octubre de 2017, se dictaminó en un caso de legitimarios obviados, hijos de desheredados, que a los efectos del art. 757, bastaba con afirmar el desconocimiento de la existencia de tales descendientes ulteriores, dada la imposibilidad de probar hechos negativos, por lo que no puede exigirse una prueba de tal naturaleza. También la DG en RS de 6 mayo de 2016, contempló el supuesto de un testador que desheredaba al único hijo que tenía e instituía heredera a la viuda, como heredera universal, quien formalizó la herencia, manifestando no le constaba que el hijo desheredado, de quien ignoraba su paradero, tuviera descendencia, por lo que no podía exigirse la prueba negativa de la inexistencia de legitimarios, bastando con afirmar el desconocimiento de la existencia de tales descendientes ulteriores.

Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral. 

Doctrina de la Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:

1).- En la calificación registral del supuesto, no se solicita la acreditación de un hecho negativo, sino que se pide identificar a los hijos, mayores de edad, de los nietos desheredados del testador, al tiempo del fallecimiento de éste, o sea que no existen descendientes de tales nietos del testador.

2) Tampoco se puede tomar en cuenta un acta de manifestaciones de 27 de noviembre de 2018, la cual se había formalizado por la esposa viuda, posteriormente a la fecha de la calificación registral, la cual no fue aportada al recurso, y en la que se recogían las manifestaciones relativas a la inexistencia de descendientes de los nietos desheredados.

3).- Tampoco se pide la acreditación de un hecho negativo, como es el que, los nietos desheredados no tuvieron hijos, sino tan sólo que se identifique a los hijos mayores de edad de los nietos desheredados o que se manifieste que tales nietos carecían de descendientes.

4) En cuanto a la eficacia de la partición, habiendo personas desheredadas, la RS 25 mayo 2017, indica que la voluntad de apartar a un legitimario de la sucesión, no sólo ha de ser una voluntad explícita, sino determinada, lo que exige una causa legal expresa por el testador, así como la identificación del sujeto legitimario, al que se imputa la conducta relevante, pero de modo que no exista duda de quien incurrió en la causa o cometió el hecho constitutivo de la misma.

 Por otro lado, la DG exige para la desheredación, que se atribuya al desheredado una acción u omisión legalmente tipificada, aparte de la identificación del legitimario afectado y la causa de la desheredación, siendo además preciso que, el desheredado, sea susceptible de imputación, o sea que haya nacido y tenga aptitud para ser jurídicamente imputable, respecto de la conducta punible, y tenga un mínimo de madurez física y mental para ser civilmente responsable del acto que se le imputa.

 Pero esta prueba solo se impone al favorecido por la desheredación, si el privado de legítima impugna la disposición testamentaria, no existiendo obstáculo para que la desheredación afecte a personas inexistentes al tiempo del otorgamiento de testamento o que no tengan las mínimas condiciones de idoneidad para poder haber realizado o ser responsables de la conducta que se les imputa. Por ello, si bien, los llamados en el testamento pueden, por sí solos, realizar la partición hereditaria, sin concurso de los desheredados, es sin embargo preciso que la escritura de herencia, otorgada sin la concurrencia de los desheredados, contenga los datos necesarios para deducir la plena legitimación de los otorgantes.

 En el presente caso, ni se ha identificado a los hijos de los nietos desheredados, mayores de edad al otorgamiento del testamento, ni se ha manifestado que no había otros hijos menores de edad al otorgar el mismo, y, en caso de haberlos, no han intervenido en la partición.

 En cuanto a la acreditación de la existencia o no de legitimarios del desheredado, la RS 29 septiembre 2010, ha abordado el tema de dilucidar si, desheredados los hijos del testador, sus descendientes ulteriores conservan su derecho a la legítima (art 857 c.c.) y si basta con afirmar el desconocimiento de que existen tales descendientes posteriores o es preciso acreditar este extremo. La doctrina más antigua (RS 2 diciembre 1897), parece que no cabe exigir que se acredite la inexistencia de otros descendientes, distintos de los designados en el testamento, lo que nos llevaría a la ineficacia de todo testamento como título sucesorio, si no va acompañado de un acta acreditativa de la inexistencia de otros herederos que los nombrados en el propio testamento.

 Centrándonos en el caso concreto, no se ha realizado aquí manifestación alguna en la que se identifique a los hijos de los nietos desheredados, que sean mayores de edad, ni se manifiesta que haya hijos o descendientes de tales los nietos desheredados, que existieran al tiempo de la apertura de la sucesión. Sin embargo, siempre es necesario que resulte de la escritura atributiva de bienes hereditarios, quienes son los sujetos interesados en la herencia y que (sin llegar a una prueba diabólica) se justifique o se refiera la inexistencia de otras personas que, por llamamiento legal o testamentario, pudieran tener algún derecho en la sucesión, de modo que se infiera la legitimación de los otorgantes, per se, para la adjudicación de los bienes relictos.

 Por todo ello, resultando del testamento del causante que se ha desheredado a los nietos identificados y a los hijos mayores de edad de esos nietos, sin nombrar a éstos últimos, se debe exigir su identificación, y si fueren hijos menores, existentes al tiempo del testamento y vivos a la apertura de la sucesión, sería necesaria su intervención. Caso de no existir, se hace necesaria la manifestación de su inexistencia, manifestación que llegó a hacerse en un acta notarial, presentada en el registro, con posterioridad a la calificación registral y que, por tanto, no pudo ser tenida en cuenta en la calificación registral, ni en este recurso).

Por todo ello, se desestima el recurso y se confirma la calificación registral. (JLN)

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115.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. HIPOTECANTE FALLECIDO ANTES. NO CABE SUCESIÓN PROCESAL.

Resolución de 6 de marzo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 20 a practicar la adjudicación derivada de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Resumen: Se inicia una ejecución hipotecaria demandando a un hipotecante ya fallecido. Aunque la magistrada sobresee el expediente respecto de él, la realidad es que saca la finca a subasta, no siendo inscribible la adjudicación por no haberse seguido el procedimiento contra sus herederos o nombrado un defensor de la herencia yacente. No cabe sucesión procesal.

Hechos: Uno de los propietarios de la finca hipotecada falleció con anterioridad a la interposición de la demanda, por lo que se acordó el archivo de actuaciones respecto de la citada persona. No se acordó la nulidad de actuaciones ni se decretó la imposibilidad de continuar el procedimiento, al no apreciarse indefensión, dejando a salvo el derecho del ejecutante a presentar nueva demanda contra los herederos del deudor fallecido.

La registradora suspende la práctica de la inscripción y cancelación ordenadas, por no considerar posible la continuidad del procedimiento sin la intervención de quienes resulten ser los herederos del deudor hipotecante fallecido o en su caso, de un administrador de la herencia yacente designado al efecto.

El Procurador de los Tribunales recurre defendiendo que no se produce indefensión ni era preciso suspender el procedimiento.

La DGRN confirma la calificación, apoyándose en diversas sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que transcribe parcialmente.

Parte del principio básico de nuestro sistema registral por el que todo título que pretenda su acceso al Registro ha de venir otorgado por el titular registral o en procedimiento seguido contra él, en aplicación del principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión.

Aunque los registradores tienen obligación de cumplir las resoluciones judiciales, también están obligados a calificar determinados extremos sin entrar en el fondo de la resolución. Entre esos extremos se encuentra el de la intervención en el procedimiento judicial del titular registral, pues le resulta prohibido practicar un asiento registral si no ha sido parte o si ha tenido, al menos, la posibilidad de intervención.

Aunque no sea incumbencia del registrador calificar la personalidad de la parte actora ni la legitimación pasiva procesal apreciadas por el juzgador ni tampoco la cumplimentación de los tramites seguidos en el procedimiento judicial, su calificación de actuaciones judiciales si debe alcanzar, en todo caso, al hecho de que quien aparece protegido por el Registro haya sido emplazado en el procedimiento, pues no se trata aquí de una eventual tramitación defectuosa (que no compete al registrador calificar), sino de una inadecuación, en este caso, entre la resolución recaída y el procedimiento legalmente previsto.

En el supuesto de esta Resolución, uno de los tres hipotecantes, al fallecer antes de la interposición de la demanda, no pudo ser parte en el proceso. No cabe solicitar la sucesión procesal en estos casos ya que no existe posibilidad alguna de transmitir lo que la ley llama como «el objeto del juicio» al amparo de lo dispuesto en el artículo 16 LEC. Ante esta situación, parte de la jurisprudencia sostiene que procede desestimar la demanda, al tratarse de un defecto insubsanable que hace inútil cualquier pronunciamiento de nulidad para proceder a su subsanación en la audiencia previa. Y así lo hizo la magistrada en cuanto a la persona fallecida, dejando a salvo el derecho de la parte ejecutante de presentar, en su caso, una nueva demanda contra sus sucesores.

Sin embargo, la magistrada no acordó en dicha resolución la nulidad de actuaciones del procedimiento que siguió con respecto a los demás ejecutados.

Entiende la DG que lo procedente, para salvaguardar los derechos del titular registral y respetar el principio de tracto en los términos antes expuestos, habría sido la interposición de la demanda contra los herederos del titular registral o en su caso contra su herencia yacente. No modifica lo anterior el hecho de que una de las demandadas sea el cónyuge del fallecido, pues, de la documentación presentada, no puede deducirse que su intervención lo haya sido también como interesada en su herencia.

Comentario: Resulta incoherente que la magistrada siguiera con el procedimiento y celebrara la subasta, tras un procedimiento en el que no intervinieron todos los que deberían de estar. Es como hacer una tarta sin un ingrediente esencial. La DG, respetuosa con las decisiones judiciales, no entra de modo directo en esta crítica, pero la incoherencia es evidente.

Los obstáculos para la no inscripción en este caso se pueden fundar, dentro de los constreñidos límites del artículo 100 del Reglamento Hipotecario, en la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio y en los obstáculos que surgen del registro. (JFME)

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116.() SENTENCIA DE NULIDAD DE CONTRATO DE PERMUTA. NEGATIVA A CANCELAR ANOTACIONES DE EMBARGO ANTERIORES

Resolución de 6 de marzo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Coslada a cancelar determinadas anotaciones en cumplimiento de lo ordenado en una sentencia dictada en procedimiento ordinario.

Resumen: La sentencia declarando la nulidad de un contrato inscrito, cuando se ha practicado anotación de demanda, solo tiene virtualidad cancelatoria de los asientos posteriores a dicha anotación, pero nunca de los anteriores.

La Dirección General confirma su doctrina según la cual no pueden cancelarse las anotaciones de embargo anteriores a la anotación de demanda, cuando recae la sentencia firme (art. 198 RH).

Cuando se trata de asientos anteriores a dicha anotación, para que pueda procederse a su cancelación, es requisito esencial que el proceso se haya dirigido contra sus respectivos titulares registrales. (MN)

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118.** HIPOTECA DE DOS FINCAS. DOMICILIO «LA FINCA HIPOTECADA» EXISTIENDO UNA VIVIENDA Y UN GARAJE.

Resolución de 6 de marzo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 6, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

Resumen: Fijándose como domicilio para notificaciones y requerimientos “la finca hipotecada”, ha de entenderse que ésta es la vivienda, aunque también se hipoteque un garaje. La omisión del domicilio o su defectuosa designación impide la utilización de los procedimientos judicial o extrajudicial, pero no motiva la ineficacia de la hipoteca, ni es obstáculo para su inscripción.

Supuesto: Se presenta en el Registro una escritura de préstamo hipotecario en la que, respecto al procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados, se fija como domicilio de la parte prestataria a efectos de requerimientos y notificaciones “la finca que se hipoteca en esta escritura».

La registradora señala como defecto que al hipotecarse dos fincas debe determinarse cuál de las dos debe ser considerado como domicilio para notificaciones o si debe practicarse la notificación en cada una de las fincas.

El notario recurrente entiende que al ser la segunda finca una plaza de garaje, el domicilio para notificaciones debe entenderse referida, en todo caso, a la vivienda.

La DGRN estima el recurso: El art. 682.2.2.º LEC exige que el deudor –y, en su caso, el hipotecante no deudor– fije en la escritura un domicilio para la práctica de notificaciones y requerimientos. La fijación del domicilio a efectos del procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados tiene la doble finalidad de asegurar al acreedor frente a dilaciones indebidas por cambios de residencia o mala fe del deudor, por un lado, y por otro, garantizar al deudor el exacto conocimiento de las actuaciones ejecutivas, constituyendo en este punto un trámite esencial, que no puede ser suplido por ningún otro medio de comunicación, y cuya infracción determina no sólo la nulidad del trámite, sino la de todo el procedimiento y, con él, la propia adjudicación (cfr. STS de 19 de julio de 1994 y 1 de junio de 1995), ya que está vinculado al respecto del principio constitucional de tutela judicial efectiva.

Pero, con todo, como ya ha señalado en otras ocasiones este Centro Directivo (R. 7 de Febrero de 2001, R. 9 de julio de 2001, R. 14 de Enero de 2008) la omisión o, en su caso, la defectuosa designación del domicilio realizada por el deudor a efectos del citado procedimiento de ejecución directa o del extrajudicial de ejecución de la hipoteca, producirá el efecto de que no puedan utilizarse dichos procedimientos –de carácter potestativo–, pero no comporta, al no existir precepto alguno que así lo disponga, la ineficacia de la hipoteca ni constituye obstáculo para la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad, sin perjuicio de la obligada exclusión de los pactos relativos al procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados y sobre ejecución extrajudicial. Ello supone que el «ius vendendi» o «ius distrahendi» ínsito en la hipoteca (art.1858 CC) no podrá desenvolverse en tales casos a través de los citados procedimientos al no constar el domicilio del deudor ni los citados pactos de ejecución en el Registro (art. 130 LH), perdiendo con ello una de sus más importantes ventajas, pero no el resto de sus facultades que, no obstante, para nacer al mundo jurídico, dado el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca (cfr. arts 1875 CC145 LH), precisan de su constatación tabular, la cual no debe ser impedida por el motivo indicado en la calificación.

En el presente caso, si bien es cierto que la cláusula podría haberse redactado con mayor claridad, como reconoce el propio notario autorizante, en su interpretación debe entenderse que el domicilio fijado es el de la vivienda, especialmente si se tiene en cuenta que la otra finca hipotecada es una plaza de garaje, interpretación que es la más favorable no sólo para el acreedor, sino especialmente para el deudor. (JCC)

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RESOLUCIONES MERCANTIL
76.** ADOPCIÓN DE ACUERDOS SIN VÁLIDA CONSTITUCIÓN DE LA JUNTA GENERAL. CONFLICTOS ENTRE SOCIOS. TITULARIDAD DE LAS ACCIONES.

Resolución de 13 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil IX de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de acuerdos de una sociedad anónima.

Resumen: Si se dan situaciones de conflicto entre socios en el seno de una junta general, por discrepancias sobre la titularidad de las acciones, que impide constatar el resultado de las votaciones e incluso determinar quién es el presidente de la junta, no procede en ningún caso la inscripción de los acuerdos derivados de esa junta.

Hechos: Se trata de una certificación de acuerdos de la junta general de sociedad, previa resolución de convocatoria registral, de la que resulta el nombramiento de tres miembros del consejo y la posterior distribución de cargos en su seno.

El registrador suspende su inscripción por los siguientes defectos, todos calificados de subsanables:

  1. Falta indicar la mayoría por la que se adoptaron los acuerdos, conforme a los artículos 97.1-7 y 112.3 del Reglamento del Registro Mercantil.
  2. No consta el cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 111 del RRM.

Al final añade que los defectos pudieran subsanarse con la presentación del acta notarial de la junta.

Se vuelve a presentar la certificación en unión del acta autorizada.

De ella resulta  que comparecieron los dos únicos socios, cónyuges entre sí, que se postulaban cada uno como presidente de la junta discrepando de la titularidad de acciones que cada uno ostenta. La esposa afirmaba que todas las acciones pertenecen a la sociedad de gananciales, disuelta pero no liquidada, según sentencia que aporta, mientras que el marido afirmaba que era titular de un mayor número de acciones en virtud de contrato privado de donación, que igualmente aportaba, junto a otros documentos, así como del Libro Registro de socios. Ella no está conforme con dicha documentación ni con que su marido sea el presidente de la junta. No obstante el marido aprueba la constitución de la mesa y su cargo de presidente por ostentar, según él, un mayor número de acciones. Se somete a votación el orden del día votando a favor de los nombramientos el marido con el voto en contra de la esposa.

Se da por concluida la junta y el notario hace constar, “ya en su despacho, que de la copia recibida de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid, relativa a la formación de inventario de la disuelta sociedad de gananciales, resultaba que el 100% del capital de la sociedad tenía carácter ganancial. A la vista de lo anterior, y de los pronunciamientos de la jurisprudencia sobre la sociedad de gananciales disuelta pero no liquidada, y dado que no había existido conformidad entre los asistentes a la junta ni respecto del nombramiento de presidente y secretario de la junta, ni sobre la adopción del acuerdo, y dado que no existía individualización de los derechos de voto al no estar liquidada la sociedad de gananciales, el notario afirmaba que, sin perjuicio de la constatación de los hechos que resultaban de su diligencia, no había existido acuerdo social con los requisitos precisos para la inscripción en el Registro Mercantil”.

De la resolución de convocatoria del registrador Mercantil, resultaba que, de conformidad con la previsión de los estatutos, « (…) serán presidente y secretario de la junta, en defecto de cargos del consejo de administración, los accionistas que elijan los asistentes a la reunión».

El registrador vuelve a emitir, a su vista, una nueva calificación denegando en este caso la inscripción, “ya que según dicha Acta no se adoptó ningún acuerdo. Artículo 203 LSC. Es defecto insubsanable”.

La sociedad recurre y alega que los hechos relatados carecen de trascendencia jurídica y que el notario “infringe la disposición del artículo 102 del Reglamento del Registro Mercantil”, que prohíbe calificar la legalidad de los hechos. Aparte de ello considera que son los tribunales de justicia los únicos competentes para declarar la nulidad de la junta.

Resolución: Se desestima el recurso y se confirma la calificación.

Doctrina: Recuerda la DG los condicionantes existentes para la válida adopción de acuerdos en la junta general de las sociedades de capital. Estos son, de forma muy extractada, los siguientes:

— Los  acuerdos se adoptan con las mayorías establecidas para cada caso.

— Todos los socios tiene derecho de asistencia a la junta.

— La titularidad de las acciones o participaciones es la que legitima para asistir a la junta y emitir un voto.

— Esta titularidad debe ser acreditada ante la sociedad, según los casos.

 — La mesa de la junta es la que debe formar la lista de asistentes.

— Es el presidente el que realiza o “debe realizar la manifestación sobre la válida constitución de la junta, lo que implica que previamente ha adoptado una decisión cuando existe reclamación de reconocimiento de la condición de socio, declaración frente a la que pueden hacerse reservas o protestas (artículo 102.1.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil)”.

— También es el presidente el que da el resultado de las votaciones.

— No obstante “ello no significa que tales declaraciones del presidente deban, por la sola calidad de quien las formula, vincular al registrador de modo absoluto”.

— El registrador no puede “desconocer la realidad de lo acontecido en el seno de la junta cuando se halle amparado por la fe notarial, ignorando totalmente las afirmaciones contrarias de los socios consignadas en el acta y de especial relevancia para calificar la validez de los acuerdos”. Es decir “el registrador no queda vinculado siempre y en todo caso por la actuación del presidente cuando la declaración de éste resulta contradicha por la documentación aportada y los asientos del Registro Mercantil en términos tales que aquella no puede mantenerse”.

Pues bien como consecuencia de todo ello e incluso prescindiendo de la manifestación hecha por el notario en el acta, resulta claro de la misma “que no ha existido constitución de mesa ni válida constitución de la junta general como presupuesto básico para la válida adopción de acuerdos”.

Comentarios: Interesante resolución en cuanto supone un resumen bastante claro de la doctrina, muy reiterada, de la DG sobre los puntos controvertidos en estos acuerdos.  En definitiva y es la conclusión que también extrae el CD de los hechos acontecidos, en este junta ni siquiera se ha constituido la mesa de la misma, por ello no hay acuerdos válidos y por consiguiente serán los tribunales de justicia los que deberán determinar, a la vista de las alegaciones y pruebas que le aporten las partes, cual es la verdadera titularidad de las acciones de la sociedad y quién es el que puede adoptar los acuerdos dentro de la junta general. (JAGV)

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81.** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD. ADJUDICACIONES IN NATURA. CONSENTIMIENTO UNÁNIME DE LOS SOCIOS.

Resolución de 14 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IX de Barcelona a inscribir la escritura de liquidación de una sociedad.

Resumen: Para que los socios de una sociedad de capital puedan recibir su cuota de liquidación en bienes es necesario el consentimiento unánime de todos ellos, no siendo suficiente un previo acuerdo genérico de reparto en dicha forma.

Hechos: Por junta general universal de una sociedad limitada se aprueba por unanimidad que el reparto del haber social entre los socios se haga por adjudicación de los inmuebles de la sociedad. Ahora en la escritura de liquidación se procede a la adjudicación a los socios de determinadas plazas de aparcamiento y locales destinados a aparcamiento y trasteros. De los acuerdos de la junta que ahora se elevan a público, de fecha posterior a la antes reseñada, resulta que “la propuesta de reparto del haber social realizada por el liquidador fue aprobada con el voto favorable de socios que representan el 75,25% del capital social, votando en contra socios que representan el 24,75% del capital social de la compañía”.

El registrador suspende la inscripción por el siguiente defecto: Pese a la existencia de un previo acuerdo unánime ahora “Existe expresa oposición de parte de los socios al pago de la cuota de liquidación «in natura», por lo que la liquidación, con adjudicación de concretas plazas de aparcamiento, (…), es contraria a lo dispuesto en el artículo 393 de la Ley de Sociedades de Capital. (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963, 5 de mayo de 1965, 14 de junio de 1968, 1 de marzo de 1983 y 31 de mayo de 1985 y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de febrero de 1986 y 5 de noviembre de 1997).

La sociedad en un extenso escrito con abundante cita de jurisprudencia del TC y del TS e incluso de tribunales inferiores, recurre tratando de desvirtuar la calificación registral en base a que en junta previa a la que se documenta y cuya inscripción se solicita, los socios por unanimidad acuerdan que la liquidación se haga mediante adjudicación de los inmuebles de la sociedad, y es ahora, en la junta en la que se concreta el reparto, cuando una porción de esos mismos socios, en contra de la doctrina de los actos propios,  rechaza la específica adjudicación de los bienes.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Para la DG es evidente que para la liquidación de una sociedad “se hace imprescindible la formulación de un balance final que debe reflejar fielmente el estado patrimonial de la sociedad una vez realizadas las operaciones liquidatorias que aquella determinación comporta. Ese balance debe someterse a aprobación de la junta general junto a un informe completo sobre dichas operaciones y un proyecto de división entre los socios del activo resultante (artículo 390 de la Ley de Sociedades de Capital). Ese proyecto de división no es sino una propuesta de reparto del activo resultante entre los socios que debe ajustarse a las normas establecidas en los artículos 391 a 394 de dicha ley, y entre ellas la relativa al contenido de la cuota de liquidación” la cual es necesario que se perciba en metálico salvo acuerdo unánime de los socios.

 Además ese acuerdo unánime es indispensable que “se adopte una vez que se haya determinado el haber líquido partible así como la forma de realizar su división y adjudicación a los socios”.

En consecuencia “no es suficiente un acuerdo genérico de adjudicaciones «in natura» como el inicialmente aprobado en el presente caso” sino que es el acuerdo de aprobación de balance final y del concreto reparto entre los socios el que debe ser aprobado por unanimidad para que el mismo sea inscribible en el registro Mercantil.

Comentario:  Clara resolución de la que resulta que para poder adjudicar bienes concretos a los socios en una sociedad es requisito necesario la aprobación unánime de los socios, pero no de una forma genérica, sino que lo que debe aprobarse por unanimidad por todos los socios son las adjudicaciones específicas que se hagan a cada uno de los socios.

En definitiva que para adjudicar a un socio en pago de su cuota un bien determinado es preciso su consentimiento y el de todos los demás. (JAGV)

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88.() CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS Y POR BAJA EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES DE LA AEAT

Resolución de 20 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Castellón, por la que rechaza la inscripción de acuerdos de una sociedad anónima.

Resumen: Resolución reiterativa de otras muchas otras anteriores.

Como dice la DG “la situación de cierre del folio social tanto por falta de depósito de cuentas como por baja en el Índice fiscal de entidades impide la práctica de cualquiera de los asientos solicitados (cese por caducidad y designación de un nuevo administrador y modificación de estatutos), sin perjuicio de que si, como afirma el recurrente, se desea regularizar la situación de la sociedad, deben presentarse simultáneamente los documentos que permitan la apertura del folio así como la documentación ahora rechazada”.

En esta resolución, como en otras anteriores, la DG parece que salva del cierre por motivos fiscales, el depósito de cuentas de la sociedad por preverlo así el artículo 96 del RRM, pero dado que también existe cierre por falta de depósito, ese cierre es aplicable a las cuentas de la sociedad al no ser uno de los actos exceptuados. (JAGV)

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93.*** LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE ACTAS. JUSTIFICACIÓN DE ÍNTEGRA UTILIZACIÓN DEL ANTERIOR. DERECHO TRANSITORIO. 

Resolución de 21 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil IV de Madrid, por la que se rechaza la legalización del libro de actas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2017.

Resumen: No es posible legalizar un libro de actas en formato electrónico para el ejercicio de 2017,  certificando que el anterior libro en papel se cerró el 20 de julio del mismo año, con infracción de las normas transitorias que se dieron para la legalización de libros a partir de la Ley de Emprendedores, en la Instrucción DGRN 12/02/15, norma 6ª.

Hechos: Se solicita la legalización de un libro de actas de una sociedad correspondiente al ejercicio de 2017.

El registrador lo califica con la siguiente nota: No podrá legalizarse un nuevo libro societario (de actas; socios; acciones nominativas; contratos del socio único) en tanto no se acredite la íntegra utilización del anterior. Esta circunstancia se hará constar en el primer envío telemático de libros de esta clase mediante certificación del órgano de administración incorporada al envío como archivo adjunto (Instrucción DGRN 12/02/15, norma 6.ª).

En cumplimiento de dicha nota la sociedad aporta certificado del que resulta que el libro anteriormente legalizado lo fue el día 11 de mayo de 1999 y fue cerrado el 20 de julio de 2017.

El registrador vuelve a calificar diciendo simplemente que  “no es correcta la fecha de cierre del libro anterior que figura en la certificación que se acompaña (arts. 58 y 330 RRM)”.

La sociedad recurre diciendo simplemente que no resulta de la nota el por qué la fecha de cierre no es correcta, lo que impide subsanar o recurrir “provocando indefensión”.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Dice la DG que “La cuestión se limita a determinar si la documentación presentada y que ha dado lugar a dos calificaciones permite la legalización del libro de la sociedad de conformidad con las normas que rigen su procedimiento. Es de advertir que el recurso no combate la calificación pues se limita a afirmar que la falta de determinación del motivo por el que se afirma la incorreción de la fecha de cierre del libro anterior impide tanto su subsanación como su impugnación provocándole indefensión”.

Dada la afirmación del recurrente acerca de la falta en la nota de los motivos del rechazo de la legalización del libro la DG plantea si procede entrar en el fondo.

La DG recuerda su doctrina acerca de la fundamentación de las notas de calificación, suficientemente conocida, imprescindible para la interposición del recurso, pero también es doctrina de la DG que “si expresa suficientemente la razón que justifica” la negativa a la inscripción, es admisible siempre que el interesado haya podido “alegar cuanto le ha convenido para su defensa”.

En este caso, aunque de forma escueta, se expresa el motivo de la denegación que no es otro que la Instrucción sexta de las contenidas en la de esta Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 12 de febrero de 2015.

De dicha Instrucción sexta resulta que si la sociedad dispone de un libro de actas legalizado en blanco, según la anterior normativa, sólo podrá ser utilizado para ejercicios abiertos antes de 29 de septiembre de 2013. Cuando finalice dicho ejercicio, dicho libro deberá ser cerrado mediante diligencia que se acreditará, en el primer envío telemático, en nuestro caso del libro de actas,  incorporando “un archivo que incluya la certificación del órgano de administración” sobre dicha circunstancia. Si pese a esta disposición en el libro en blanco se han transcrito asientos posteriores, dichos asientos deberán ser trasladados “al libro correspondiente que deberá enviarse telemáticamente”.

Por ello la sociedad presenta una certificación, lo que evidencia su comprensión del defecto, y es ante el nuevo rechazo, con una nota más escueta todavía,  cuando se alega indefensión.

Pero para la DG la segunda calificación, expresiva de que la fecha de cierre del ejercicio no es correcta, tiene su fundamento en la primera calificación. Por ello concluye la DG no existe indefensión material sino meramente formal.

Por tanto el defecto, que ciertamente podía haber sido más expresivo, era concretamente que la fecha de cierre que se dijo en la certificación- 20 de julio de 2017- era contraria a la regla 6ª de la Instrucción que hablaba de ejercicios cerrados a partir de 23 de septiembre de 2013 y por tanto ese libro de actas no podría contener las actas que contenía, y si de forma incorrecta se habían transcrito, deberían reproducirse en el nuevo libro de actas al solicitar su legalización.

La DG parte del artículo 18.1 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, que establece la legalización telemática de los libros de los empresarios, entre los que se incluyen los libros de actas.

 Para facilitar la transición de un sistema a otro la Dirección General ha dictado sus Instrucciones de 12 de febrero y 1 de julio de 2015 que tuvieron como finalidad “que el tránsito desde el anterior sistema al vigente sea lo más flexible y sencillo posible, tanto para los empresarios obligados como para los registradores mercantiles responsables de su gestión”.

Para ello hubo de  especificar el tratamiento que se debía dar a los libros legalizados en blanco con anterioridad.

En la regla 5ª de la Instrucción de 1 de julio de 2015 se estableció que “Los libros legalizados en blanco (sean de actas, de registro de socios o de acciones nominativas o de otra índole), que contengan asientos relativos a un ejercicio iniciado después del 29 de septiembre de 2013 y cerrado no más tarde del día 31 de diciembre de 2014 que no hayan sido trasladados a un nuevo libro en formato electrónico, no precisan ser presentados de nuevo a legalización”.

 Como a partir del art. 18 de la Ley de emprendedores ya no  “no cabe la legalización posterior de libros encuadernados en papel tras su utilización; no cabe presentar para su legalización los libros en soporte papel ni en soporte de disco óptico u otro de naturaleza similar” , ni es posible legalizar libros en blanco, la Instrucción de 12 de febrero de 2015, “con la evidente intención de facilitar al máximo la transición hacia el nuevo sistema” vino es establecer en su regla sexta “que una vez finalizado el ejercicio social iniciado con anterioridad al 29 de septiembre de 2013, debía procederse al cierre del libro en la misma fecha en que correspondía al ejercicio social (hasta el día 28 de septiembre de 2014 como máximo), abriéndose a continuación un nuevo libro ya en formato electrónico”. Pero también prevé la Instrucción “el cierre posterior aunque trasladando los asientos así realizados al nuevo libro en formato electrónico”

Termina la DG diciendo que  los libros previamente legalizados en blanco, como era el libro de actas que provoca el recurso, “podían ser utilizados hasta el cierre del ejercicio correspondiente momento en el que debían cerrarse aperturándose nuevos libros en el nuevo formato” electrónico. Pero si el libro no se cerró  “y se han seguido practicando asientos con posterioridad”, no más allá de  31 de diciembre de 2014, el libro no era necesario legalizarlo, pero si a pesar de ello se siguieron practicándose asientos, como se deduce de la certificación el órgano de administración acompañada, antes de legalizar el libro electrónico, debió cerrarse el libro en papel previo traslado de todos los asientos posteriores a 31/12/2014, al nuevo libro cuya legalización se pretende. Por todo ello la nota de calificación del registrador hacía referencia a que la fecha de cierre era incorrecta.

 Comentario: Se trata de un caso muy particular pero que puede servir de guía para casos similares que se planteen.

Antes de la reforma, los libros de actas, encuadernados o de hojas móviles, debían ser legalizados en blanco antes de su legalización. Como consecuencia de ello cuando la Ley de Emprendedores cambia el sistema de legalización pasando al formato electrónico obligatorio, se planteó el problema de si esos libros en blanco podían seguir siendo utilizados hasta su total terminación o si se debía pasar al nuevo sistema de legalización electrónica una vez finalizado el ejercicio corriente.

 Por las indudables ventajas de la legalización electrónica, pues da una mayor certeza a la fecha de las actas, imposibilitando además su modificación o alteración posterior, se optó por establecer una mera norma transitoria que permitía que esos libros pudieran seguir siendo utilizados normalmente hasta, como fecha tope, el 31 de diciembre de 2014. Si después de esa fecha se transcribían en el libro de  actas, nuevos acuerdos de órganos colegiados o de decisiones del socio único, esas actas debían ser trasladas al nuevo libro, que sería el primero a legalizar con el nuevo sistema, para después de forma anual legalizar el libro en formato electrónico con las actas de cada ejercicio. Pues bien esto es lo que no realiza la sociedad que interpone el recurso, pues las actas consignadas con posterioridad a la fecha indicada debieron ser trasladas al nuevo libro, previa diligencia en el antiguo de su cierre, como fecha tope, de 31 de diciembre de 2014. Esta es  en definitiva  la calificación del registrador, pues no cuadran las fechas del nuevo libro con la del cierre del anterior, fuera de plazo,  ni se manifiesta por el órgano de administración, el traslado de las actas que habían sido transcritas indebidamente en el antiguo.

Por tanto cuando se  presente en el RM un libro de actas que sea el primero de legalización electrónica, deberá certificarse la fecha de cierre del anterior en fechas hábiles para ello, y si se han hecho constar actas posteriores deberá igualmente certificarse el traslado de esas actas al libro electrónico cuya legalización ahora se solicita. JAGV.

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97.*** DENOMINACIÓN SOCIAL. ACTIVIDAD NO INCLUIDA EN EL OBJETO SOCIAL. CAMBIO OBLIGATORIO DE DENOMINACIÓN. 

Resolución de 26 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil II de Alicante, por la que se rechaza la inscripción de acuerdos sociales de cambio de domicilio social y modificación del objeto.

Resumen: No es posible la utilización del sustantivo inglés “car” en la denominación de una sociedad que no tiene por objeto actividades relacionadas con vehículos.

Hechos: Por la junta general universal de una sociedad denominada “Favorit Car, SL”, se acuerda por unanimidad dar nueva redacción al artículo estatutario relativo al objeto social.

El registrador suspende la inscripción pues, a su juicio, al haber desaparecido del objeto la actividad relativa a la venta de vehículos,  “la denominación social hace referencia a actividades no incluidas en el objeto social (Art. 402 y 406 Reglamento del Registro Mercantil), por lo que debe precederse a su modificación. Resoluciones de la D.G.R.N. 4 de diciembre de 1991, 6 de abril de 2002 y 6 de septiembre de 2016”.

El interesado recurre y dice en esencia que la palabra “car” tiene distintos significados en español, ninguno de ellos relativo a vehículos,   y que “en el presente supuesto, la palabra «Car» es la catalana que significa «Caro» o valioso”.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Dice la DG que uno de los criterios a que ha de ajustarse la denominación social, junto con los de unidad y originalidad,  es el de veracidad, que tiene la finalidad de “evitar confusiones en el tráfico jurídico mercantil en el que se impone la exigencia de la necesaria claridad de las denominaciones sociales a fin de que no se resienta la seguridad de dicho tráfico”.

Para la DG sólo “existe inducción al error cuando la denominación comprende una actividad claramente ajena al contenido del objeto social (vid. Resolución de 4 de diciembre de 1991), sin que pueda atribuírsele un carácter de fantasía cuando tiene atribuido un significado en el tráfico claramente ligado a una actividad económica determinada (Resolución de 6 de abril de 2002)”.

Para ella esto es lo que “ocurre en el supuesto que da lugar a la presente en el que el término «Car» hace alusión a una actividad, la relativa a los vehículos de motor, claramente identificada en el tráfico jurídico”. Para ello no importa que el término provenga de la lengua inglesa, ni es aceptable la alegación del recurrente de que se alude a la calidad de los servicios en lengua catalana.

Como consecuencia de ello concluye que “resulta con claridad que la inclusión en la denominación social de un término como el que da lugar a la presente produce o induce a error por su extendida utilización para identificar a sociedades o empresas que tienen en los vehículos automotores el objeto de su actividad”.

Comentarios: Tiene razón el registrador calificante y la DG cuando estiman que con el término “car” cualquier persona que se relacione con la sociedad va a pensar que la misma está relacionada con los vehículos de motor. Y desde este punto de vista la calificación y la resolución son acertadas.

Pero desde un punto de vista puramente empresarial obligar a una sociedad a cambiar su denominación porque ha dejado de tener en su objeto una actividad relacionada con los vehículos de motor, cuando la denominación no es claramente ajena al objeto social, al parecer la calidad en la construcción, pudiera resultar excesivo. La denominación de la sociedad se pudiera considerar de fantasía en cuanto el término “car”, aparte de ser un sustantivo inglés con el claro significado de vehículo o similares, tiene también otros significados como alegaban los recurrentes. Así en la Wikipedia encontramos los siguientes al término que crea el problema y que pudieran ser aceptables para la sociedad cuestionada: car, el hijo de Foroneo y la ninfa Laódice, o el hijo de Manes y esposo de Calírroe, o también un acrónimo de Contestador Automático en Red, o incluso un género de gorgojos.

Por ello y porque la denominación no era claramente contraria al objeto social, pudiera haber sido considerada como una denominación de fantasía admisible, sobre todo a la vista de que el primer término de la denominación, “favorit”, no hace referencia a una actividad económica que al relacionarse con “car” pueda inducir a error en el tráfico como así ocurre por ejemplo con las denominaciones clásicas que incorporan “rent a car”. JAGV.

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102.* REDUCCIÓN DE CAPITAL POR PÉRDIDAS. VERIFICACIÓN DEL BALANCE: SUPUESTOS.

Resolución de 27 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles III de Pontevedra, doña María Teresa Ferrín Sanmartín, a inscribir una escritura de reducción y aumento simultáneo del capital social de una entidad.

Resumen: No es posible una reducción de capital por pérdidas sin que el balance esté debidamente verificado por auditor, salvo que el acuerdo se adopte por unanimidad de todo el capital social y se aumente el capital de forma simultánea en cantidad superior a la cifra del anterior capital.

Hechos: Se trata de una escritura de reducción del capital social a cero (3600 euros), simultáneo aumento del capital en 5000 euros, … y declaración de unipersonalidad de dicha sociedad.

A la junta asiste un único socio que tiene el 75% del capital anterior y  que asumía todas las participaciones creadas en el aumento del capital.

 Se incorpora balance a la escritura aprobado por la junta, habiéndose expresado en la convocatoria que «la verificación contable del balance es una medida tuitiva renunciable por los socios (DGRN de 2 de marzo de 2011, BOE de 22 de marzo de 2011)».

El registrador suspende la inscripción por falta de verificación del balance por el auditor social o en su defecto por el designado por los administradores (art. 323 de la LSC).

La sociedad recurre alegando en esencia que dado que es una operación compleja de reducción y aumento no se le aplica la norma señalada por el registrador.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG se limita a recordar su doctrina en esta materia. Así:

— Reducción y aumento son operaciones que conservan su propia individualidad.

— El sentido de la necesidad de verificación contable está en la protección de socios y acreedores. Si “dadas las circunstancias de hecho no existe un interés protegible, decae la exigencia de verificación”.

— Se puede excluir la verificación contable si concurre el consentimiento unánime de todos los socios.

— También se puede prescindir de la verificación si “los intereses de los acreedores sociales están salvaguardados por mantenerse o incluso fortalecerse la situación económica de la sociedad a consecuencia de un subsiguiente aumento de capital” en cuantía superior a la existente en el momento de la reducción.

 De todo ello deduce que si bien en el supuesto de hecho de la resolución se cumple con la finalidad de protección de acreedores, al quedar el capital después del aumento en una cifra superior a la anterior, no se cumple el claro requisito de que hayan consentido la reducción a cero, todos los socios.

Comentario: Clara resolución en la que la DG se limita a aplicar su doctrina sobre la reducción del capital por pérdidas y la necesidad o no de que el balance en base al cual se haga la reducción esté verificado por el  auditor social o el designado para esa operación. JAGV.

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103.*** CONSTITUCIÓN DE SL. OBJETO SOCIAL. ACTIVIDADES CON RESERVA LEGAL. CONSULTORÍA FINANCIERA. 

Resolución de 27 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Palma de Mallorca, por la que se rechaza la inscripción de una escritura pública de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

Resumen: Para que una sociedad normal pueda tener por objeto la “consultoría  financiera”, es necesario que se excluyan del mismo de forma expresa las actividades de asesoramiento en materia de inversión reguladas en la Ley de Mercado de Valores.

Hechos: Se trata de la constitución de una sociedad limitada en cuyo objeto y entre otras actividades se contiene la siguiente: «consultoría financiera (…)».

El registrador suspende la inscripción pues dicha actividad “incluye con carácter general los servicios y actividades de inversión ya que conforme al artículo 141-g de la Ley del Mercado de Valores en este tipo de servicios se considera como tal el asesoramiento en materia de inversión y lo mismo resulta del artículo 141-c y 143-d de la citada Ley. Estas actividades quedan reservadas a las empresas de servicios de inversión (artículo 143 y 144 de la Ley del Mercado de Valores). Y conforme a lo dispuesto en el artículo 144.5 de la Ley, el Registro Mercantil no inscribirá a aquellas entidades cuyo objeto social resulten contrarias a esta Ley”.

El notario recurre y alega que la calificación “equipara la consultoría financiera y el asesoramiento en materia de inversión sin fundamento legal alguno” lo que no es conforme a la regulación legal de la materia.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Para la DG el supuesto se enmarca en el problema de si son o no inscribibles actividades que puedan rozar o estén incluidas en una serie de objetos con reserva legal al cumplimiento de determinados requisitos.

Para ella en esta materia existen dos grandes principios: que basta la mera inclusión de la actividad en el objeto, sin que dependa de su desenvolvimiento futuro, y que el género comprende todas las especies, y por lo tanto si se quiere dejar fuera alguna de ellas debe hacerse expresamente.

Por ello, añade, que “cuando la actividad social cuestionada, lícita y posible en términos generales, choque con las limitaciones legales que se imponen para su ejercicio en relación con determinadas ramas o manifestaciones de la misma, al entenderse extensiva a todas las especies incluidas en su enunciado, por no excluirse ninguna, no será posible ni lícita, dos de los requisitos que para todo objeto de contrato imponen los artículos 1271 y 1272 del Código Civil”.

En materia de “de servicios de inversión, el legislador español ha querido ser especialmente cuidadoso habida cuenta de que el ámbito de posible actividad se refiere a una, la inversión en productos financieros, en la que el compromiso patrimonial que se puede derivar para los clientes no profesionales puede tener, y de hecho ha tenido en nuestra reciente historia, consecuencias muy negativas y un impacto social grave”. De aquí deriva su no posibilidad de inscripción en el RM para privarla de la publicidad derivada del mismo.

Se regulan  en el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, y por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

De esta regulación resulta que, «Las empresas de servicios de inversión son aquellas empresas cuya actividad principal consiste en prestar servicios de inversión, con carácter profesional, a terceros sobre los instrumentos financieros señalados en el artículo 2»(art. 138.1 de la LMV).

En consecuencia la “Ley reserva la actividad «asesoramiento en materia de inversión», a las empresas de inversión que sean sociedades de valores (con denominación igualmente reservada, artículo 144: S.V.), o agencias de valores (con denominación igualmente reservada, artículo 144; A.V.), o a sociedades gestoras de carteras (con denominación igualmente reservada, artículo 144; S.G.C.), o a empresas de asesoramiento financiero (con denominación igualmente reservada, artículo 144; E.A.F.).

Y a estos efectos el asesoramiento en materia de inversión se define “de forma negativa al establecer en su artículo 140.1.g), que «no se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo dispuesto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial. Asimismo, tampoco se considerará recomendación personalizada las recomendaciones que se divulguen exclusivamente al público”.

Por consiguiente la DG concluye que “para que una actividad social de asesoramiento en materia de inversión quede excluida de la aplicación de la ley será preciso que la previsión estatutaria lo refleje de modo expreso” pues si no se hace así las inscripciones en el RM “serán nulas de pleno derecho, debiendo procederse a su cancelación de oficio o a petición de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Dicha nulidad no perjudicará los derechos de terceros de buena fe, adquiridos conforme al contenido de los correspondientes Registros”. (cfr. art. 144.5 LMV).

A estos efectos y en contra de lo alegado por el recurrente se estima que “la actividad de consultoría implica necesariamente el asesoramiento” pues así resulta del significado de ambos términos.

Finalmente para desvirtuar la Resolución de 29 de enero de 2014 que “consideró que la actividad de compraventa de valores no exige una expresa exclusión de actividad de la Ley del Mercado de Valores”, dice que se consideró precisamente porque dicha actividad no es, per se, una actividad regulada y reservada por la ley a las empresas de servicios de inversión”, lo que no ocurre con la actividad de asesoramiento financiero que “sí que constituye una actividad típica y reservada a las empresas de servicios de inversión (artículo 140.1.g) de la Ley del Mercado de Valores)”.

Comentario: Dado lo sensible del mercado financiero y al  hecho de que el mismo puede afectar a una multiplicidad de personas, la DG adopta en esta resolución una actitud prudente, que nos parece plausible, equiparando la consultoría al asesoramiento financiero y por tanto estimado que no puede constituir el objeto de una sociedad que no se sujete en su integridad a los requisitos exigidos para ello en la LMV o, que si no es así, se excluyan expresamente las actividades sujetas a dicha Ley.

En cuanto al principio, uno de los que aduce la DG como fundamento de su resolución,  de que el género comprende todas sus especies, constatamos que  no sigue aquí la DG, por las razones que resultan de sus fundamentos de derecho, la doctrina sentada en la resolución de 29 de enero de 2005, según la cual la actividad genérica de arrendamiento no comprende el arrendamiento financiero por la distinta naturaleza jurídica del leasing y del arrendamiento en general. Pero en el supuesto de esta resolución no existen dichas diferencias pues, como se apunta en la propia resolución, la significación gramatical de la palabra consultoría incluye el asesoramiento.

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106.*** PODER CONFERIDO POR ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS EN FAVOR DE UNO DE ELLOS PARA ACTUAR CON OTRA PERSONA: SU POSIBILIDAD.

Resolución de 28 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil I de Madrid a inscribir un apoderamiento.

Resumen: Es posible que dos administradores mancomunados den poder a uno de ellos para actuar de forma conjunta con otro apoderado distinto del administrador mancomunado no apoderado.

Hechos: En escritura de apoderamiento, los dos administradores mancomunados de una sociedad, otorgan poder a una serie de personas, de forma solidaria y mancomunada, y entre ellas está uno de los propios administradores mancomunados, el cual podrá ejercitar una serie de facultades de forma solidaria y otras de forma mancomunada con otros apoderados dotados de las mismas facultades, pero en ningún caso para su ejercicio con el otro administrador mancomunado.

La registradora deniega la inscripción de las facultades mancomunadas otorgadas al otro administrador “dado que los Administradores Mancomunados no pueden auto apoderarse para actuar mancomunadamente porque carece de fundamento que se atribuya a sí mismo, mediante apoderamiento voluntario, unas facultades que ya tiene (Arts. 233-2-C TRLSC y 234 TRLSC y resolución de 27 de febrero de 2003, y R. de 10 de junio de 2016).

El notario recurre y alega  que en el poder concedido  “se excluye la actuación mancomunada del apoderado (administrador mancomunado) con el otro administrador mancomunado” y también la conocida doctrina de la DG acerca de la posibilidad de que los administradores mancomunados se concedan poder solidario de forma recíproca entre ellos. Igualmente que el poder responde a la política de la empresa de que por regla general se exigen dos firmas para la válida actuación de los apoderados.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: La DG parte de su ya consolidada doctrina acerca de la posibilidad de que los administradores mancomunados se otorguen poder “en favor de sí mismos para actuar solidariamente (vid. Resoluciones de 12 de septiembre de 1994, 30 de diciembre de 1996 y 18 de julio de 2012)”, admitiendo además que la revocación en este caso pueda ser hecha por uno solo de los administradores mancomunados.

Por ello y en base a la diferenciación de la representación orgánica y voluntaria la DG admite “en vía de principios, que en una misma persona puedan confluir, de manera simultánea las condiciones de administrador y de apoderado”.

Lo que la DG rechaza “es que puedan los administradores mancomunados, como tales, otorgarse poder para seguir actuando conjuntamente, en su cualidad de apoderados, con base en una representación voluntaria, y con las mismas facultades que ya podían ejercitar como representantes orgánicos”.  

Ahora bien, concluye la DG, en el caso de la resolución las facultades que se atribuyen al administrador mancomunado lo son para ejercitarlas con otro apoderado pero en ningún caso con el otro administrador mancomunado por lo que no se dan las características de los poderes que han sido rechazadas por el CD.

Finalmente alude la DG a un problema en el que no puede entrar, por no haber sido planteado en la calificación registral y es el relativo a la cuestión que se puede plantear en el caso de que el administrador mancomunado no apoderado dejara de ser administrador.

Comentarios: La resolución se limita a aplicar la doctrina de la DG en el tema de los poderes concedidos a los propios administradores. Para ella es claro que un administrador único no puede concederse poder a sí mismo o dos mancomunados a ellos mismos. Aunque admite que un administrador solidario pueda dar poder a otro de la misma clase en la resolución de 18 de julio de 2012, lo que parece chocar con la posibilidad negada de apoderar al administrador único.  

Por tanto la resolución admite de forma clara que dos administradores mancomunados se den poder a uno sólo de ellos para actuar solidariamente o mancomunadamente con otras personas que no sea el propio administrador concedente.

Ahora bien la resolución deja en el aire el último problema que se plantea como es el relativo a qué ocurre si el administrador mancomunado, que no es apoderado, dejare de serlo por cualquier causa. Es claro  que el otro que queda, que a su vez es el apoderado, por una colisión de intereses, no se va a revocar al poder así mismo o no se va a exigir las responsabilidades en que haya podido incurrir como apoderado. Pero si la administración sigue siendo mancomunada, como sería lo normal, una vez que se nombre al otro administrador mancomunado, será este mismo el que pueda disponer del poder y revocarlo por sí solo, si es procedente en interés de la sociedad. El verdadero problema se plantearía si de una administración mancomunada, por acuerdo de la junta, se pasara a un administrador único en cuyo caso los inconvenientes antes  señalados adquirirían su verdadera virulencia; además ese apoderado incurriría en la prohibición de la misma DG de que un administrador único no puede ser apoderado al mismo tiempo. La DG detecta el problema pero en la resolución citada no lo considera de suficiente entidad pare denegar la inscripción.

Quizás lo conveniente, para solventar el problema detectado y ratificar la posible inscribibilidad de estos poderes, consistiría en dejar previsto en el poder que en el caso de cese por cualquier motivo del administrador no apoderado el poder queda automáticamente revocado, por dicho hecho, haciéndose constar en el registro la revocación en el mismo momento de inscripción de su cese. JAGV.

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108.* ACUERDOS SOCIALES. DIVERSOS DEFECTOS: FORMA DE CONVOCATORIA DE JUNTA, DERECHO DE SEPARACIÓN, PERSONAS FACULTADAS PARA LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIONES. 

Resolución de 28 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil III de Sevilla, por la que se rechaza la inscripción de determinados acuerdos sociales.

Resumen: La forma de convocar la junta es la que digan los estatutos o en su defecto la legal. Si hay cambio sustancial del objeto existe derecho de separación. La certificación debe ser expedida por el administrador no siendo válida la certificación dada por persona no competente con el Vto. Bº. del administrador. Los estatutos deben estar incorporados a la escritura.

Hechos: Los hechos de esta resolución sobre una sociedad limitada laboral son los siguientes:

— Acuerdo de junta general con asistencia del 80% del capital y por unanimidad.

— Se aprueban unos nuevos estatutos sociales para su adaptación a la nueva Ley.

— Entre las modificaciones figura un nuevo domicilio y la modificación del objeto.

— La convocatoria se hizo por entrega de copia literal de la convocatoria, con firma del recibí por los socios.

— En los anuncios de convocatoria consta el derecho de información de los socios.

— Finalmente, aunque se estima que no hay propia modificación sustancial del objeto se añade que “conforme al artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto, tendrán derecho a separarse de la sociedad de capital si estima se ha producido modificación sustancial del objeto social”.

El registrador la califica con diversos defectos.

1º. Cierre del registro por falta de depósito de cuentas.

2º. Lo que se incorpora a la escritura parece que es el acta y no la certificación. Además ha sido «expedida» por el secretario de la junta, advirtiéndose que la certificación acreditativa de los acuerdos adoptados por la junta general, debe estar expedida por quien tiene facultad para ello, en este caso, por el administrador único de la compañía: artículos 58109 del Reglamento del Registro Mercantil.

3º. Según los estatutos la convocatoria de la junta debió hacerse conforme a la LSC, es decir  mediante publicación en el B.O.R.M.E. y en un diario de mayor circulación de la provincia en que esté situado el domicilio social. Aparte de ello tampoco es válida la convocatoria puesto que, «entrega de copia literal con la firma de los recibí» no puede considerarse como forma fehaciente de entrega de dicha convocatoria: artículos 173 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2001 y Resolución de la D.G.R.N., de 9 de septiembre de 2015.

4º. Respecto del ejercicio del derecho de separación por modificación sustancial del objeto social, el  acuerdo ha de publicarse en el B.O.R.M.E. o, sustituirse tal publicación, por una comunicación escrita por porte del Órgano de administración, a cada uno de los socios que no hayan votado a favor.

5º. Sobre ello el órgano de administración debe declarar que ningún socio ha hecho uso del derecho de separación dentro del plazo establecido, no siendo suficiente la manifestación relativa a que se hizo constar en la convocatoria de la junta, el derecho de separación de los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo: artículos 346.1, 348 y 349 de la Ley de Sociedades de Capital, y articulo 160 del Reglamento del Registro Mercantil.

6º. No se incorporan a la escritura aportada, los estatutos cuya modificación se acuerda para adaptarlos a la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas; habiéndose acompañado los mismos como documento aparte, sin formar parte, en consecuencia, del protocolo notarial de dicha escritura, advirtiéndose además que, una vez incorporados se procederá a su calificación: artículo 22 de la Ley de Sociedades de Capital y artículos 5 y 58 del Reglamento del Registro Mercantil.

Todos los defectos se califican de subsanables, incluso el relativo a la forma de convocatoria de la junta.

Se recurre por la sociedad y se dice que todas las cuentas están depositadas, que la certificación está firmada también por el administrador único, que la entrega en mano con firma del recibí es la manera más fehaciente de comunicar, que  no hay una modificación sustancial del objeto social, ya que la  inclusión de las actividades de correduría de seguros e inmobiliaria son actividades burocráticas de gestión que, en ningún modo, implican modificación sustancial del objeto social, y que los estatutos se acompañan a las escrituras.

Resolución: Se desestima el recurso y se confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG contesta de forma separada a cada uno de los defectos de la nota.

1º. Respecto de la falta de depósito de cuentas dice que era así en el momento de la presentación de la escritura. El hecho de que se hayan depositado después de la interposición del recurso no afecta a la calificación. Tampoco el hecho alegado por el recurrente de que en la nota no constara el concreto ejercicio a que se refería la falta de depósito pues en este caso lo procedente hubiera sido solicitar aclaración de la nota y su consiguiente rectificación.

2º. Del expediente resulta que la certificación fue expedida por persona claramente incompetente de conformidad con el artículo 109 del RRM.

El hecho de que en la certificación conste el Visto Bueno del administrador, no altera la consideración anterior pues “ni dicha posibilidad está prevista (y por lo tanto resulta indeterminado el efecto jurídico que de la misma pueda resultar), ni cabe deducir indubitadamente que el administrador hace suyo, con la asunción de responsabilidad inherente, el hecho de su expedición, sus circunstancias y su contenido”.

 3º. En cuanto a la forma de convocatoria de la junta es doctrina muy reiterada que si existe previsión estatutaria sobre ello, esta norma  “habrá de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio”.

4º. En cuento a la existencia de posible derecho de separación por alteración sustancial del objeto social para la DG es claro que dicha modificación se produce pues se pasa de un objeto relativo al “asesoramiento y planificación de empresas” a otro relativo a la “consultoría, asesoramiento y planificación de empresas, correduría de seguros, actividades formación, y actividades de intermediación inmobiliaria”. Por tanto la inclusión de la correduría de seguros y la actividad inmobiliario no “son meras actividades burocráticas de gestión” sino que “implica modificación sustancial del objeto social”.

5º. Finalmente en cuanto a si se incorporan o no a la escritura calificada los nuevos estatutos de la sociedad el defecto resulta “de la simple comprobación del título presentado”. No vale que se incorporaran a otra escritura antes presentada ni tampoco que se acompañen por fotocopia.

Comentarios: Defectos claros los confirmados en esta resolución respecto de los cuales sólo procede hacer alguna observación en cuanto al relativo a la expedición de la certificación por el secretario de la junta con el visto bueno del administrador único. Es indudable que en esa certificación, no se da cumplimiento a lo dispuesto para la expedición de certificaciones por el RRM, y que también es cierto que no está previsto que a esa certificación le dé su visto bueno el administrador único. Ahora bien si tenemos en cuenta que la firma del secretario de la junta sobra y que el documento aparece firmado, aunque en un concepto erróneo por la persona con facultad certificante lo que supone que el documento lo hace suyo la persona que lo firma, el defecto peca quizás de un exceso de rigor formalista. Lo que probablemente ocurra, tanto en la nota de calificación como en la resolución del recurso, es que ante el cúmulo de defectos que atesoraba la certificación y la escritura, se optó por señalarlos todos aunque alguno se hubiera podido obviar si la escritura hubiera tenido ese único defecto.

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112.*** FUSIÓN INVERSA EN LA QUE LA SOCIEDAD ABSORBENTE SE ENCUENTRA ÍNTEGRAMENTE PARTICIPADA POR LA SOCIEDAD ABSORBIDA: NECESIDAD DE ACUERDO EN LA JUNTA DE LA ABSORBIDA. EN LIQUIDACIÓN

Resolución de 1 de marzo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Asturias, por la que se rechaza la inscripción de acuerdos sociales de fusión inversa.

Resumen: En una fusión inversa no es posible prescindir del acuerdo de la junta general de la sociedad absorbida. El aumento de capital con cargo a reservas que se haga dentro del proceso de fusión no está sujeto a las reglas ordinarias.

Hechos: Se trata de una escritura de fusión en la que la sociedad absorbente se encuentra íntegramente participada por la sociedad absorbida que se encuentra en liquidación.

Los acuerdos de fusión son adoptados por el socio único de la sociedad absorbente, que es precisamente la sociedad absorbida,  y el liquidador de esta última. La absorbente aumenta capital con cargo a reservas al solo efecto de canje atribuyéndose a los socios de la absorbida participaciones equivalentes a su participación en la sociedad extinguida.

Por tanto la sociedad absorbida se extingue y se procede a la adjudicación a sus socios (que aparecían debidamente identificados), del número de participaciones que les correspondía (igualmente identificadas), en la sociedad absorbente más las procedentes de la ampliación.

La registradora califica con dos defectos subsanables:

1º. Estima que es necesaria la aprobación por la junta general de la sociedad absorbida, que cuenta con varios socios, que son llamados todos ellos a integrarse en una sociedad distinta, pues la aplicación del artículo 49.1 al supuesto contemplado en el artículo 52.1 LME, sólo tendrá lugar en la medida que proceda. Añade que este acuerdo de la junta general de la absorbida existe en el artículo 51 que regula un supuesto análogo y que “ni el Derecho Comunitario ni el Nacional, dispensan del acuerdo de la Junta cuando existe pluralidad de socios en la sociedad absorbida”. Concluye que “estamos ante una sociedad en liquidación que la ley apenas regula, pero ya en una Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 8 de Noviembre de 1995, admitió para un caso similar dicha fusión, pero reconociendo el derecho de separación de aquellos, para lo cual es necesario la existencia de Junta”, junta que era obligatoria en dicha fecha pues todavía no existían los sistemas simplificados de fusión”.

2º. Se infringe por motivos del canje, “el artículo 303.2 de la Ley de Sociedades de Capital, que exige balance referido a una fecha comprendida dentro de los seis meses anteriores al acuerdo del aumento de capital”, lo que no se cumple en este caso,  balance quem debe ser “verificado por auditor de cuentas de la sociedad o por auditor nombrado por el Registrador Mercantil a solicitud de los administradores, si la sociedad no estuviera obligada a verificación contable”.

Resolución: La DG confirma el primer defecto y revoca el segundo.

Doctrina: Parte  la DG de que en la fusión de sociedad íntegramente participada, “por sencilla que sea la situación de hecho, la normativa comunitaria y la española imponen en cualquier caso la salvaguarda –en distinto grado– de los derechos de los socios, de los trabajadores y de aquellos eventuales acreedores a quienes pueda afectar el proceso”.

Esa “simplificación no se limita a la supresión de meros requisitos formales y de información sino que se proyecta en la innecesariedad de cumplir requisitos generales que de otro modo serían exigibles”. En estos casos, en principio, no es necesario el aumento de capital de la absorbente,  ni tampoco el  acuerdo de las juntas generales de las sociedades absorbidas, que de otro modo sería indispensable (artículo 40 de la Ley 3/2009, de 3 de abril).

Añade que a “la situación anterior se asimila la denominada fusión inversa en la que es la sociedad absorbida la que participa íntegramente a la sociedad absorbente de suerte que al extinguirse aquella los socios de la absorbida pasan a ser los socios de la absorbente sin alteración de su porcentaje de participación en el capital social (artículo 22 de la Ley 3/2009, de 3 de abril).

Por todo ello “el legislador ha considerado procedente la igualdad de trato habida cuenta de que no existe aportación patrimonial y de que el conjunto del capital social de una sociedad pertenece íntegramente a otra”.

En consecuencia lo que debe determinarse es si procede la aplicación literal del artículo 49,  o si “su aplicación debe acomodarse a la especial circunstancia que resulta de la situación de hecho”.

La respuesta debe ser positiva en el sentido de acomodarse a las especiales circunstancias de la fusión inversa para no “de dejar de lado principios esenciales del derecho de sociedades que son de aplicación también en los supuestos de reformas estructurales”.

En el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, no se exime de celebración de la junta general de la sociedad absorbente sino que la exención de junta general “se refiere exclusivamente a la sociedad o sociedades absorbidas e íntegramente participadas por ser el socio único la sociedad absorbente y no existir otros intereses de socio que el de aquellos de la sociedad absorbente, intereses que están llamados a pronunciarse en la junta general que al efecto se celebre”.

Por ello “en el supuesto de fusión por absorción inversa, los socios de la sociedad a extinguir, la sociedad absorbida, deben ser llamados a pronunciarse en junta general porque son sus intereses de socio los que se discuten y los que, eventualmente, se transforman en la atribución de acciones o participaciones de la sociedad absorbente”.

En definitiva que en la fusión inversa, precisamente por su naturaleza, es precisa la aprobación de la junta general de la sociedad absorbida.

En cuanto al problema que se suscita con al aumento de capital se dice que ese aumento “está sujeto al régimen especial previsto en la Ley 3/2009, 3 de abril, régimen que por su severidad excede con mucho las exigencias ordinarias de un aumento por aportación no dineraria”.

Pese a ello debe resolverse si, además, “deben exigirse las garantías que a favor de socios y terceros se derivan del régimen general del aumento de capital con cargo a reservas disponibles a que se refiere el artículo 302.2 de la Ley de Sociedades de Capital”.

En cuanto al cómputo del plazo de seis meses, debe ser suficiente el balance de fusión, es decir el  cerrado “en menos de seis meses a la fecha del proyecto de fusión (artículo 36 de la Ley 3/2009, de 3 de abril)”.

Y en cuanto a verificar o no el balance  “la Ley 3/2009, de 3 de abril, sólo la prevé en relación a las sociedades obligadas, por lo que resulta excesivo exigirla en un procedimiento en el que se parte de un balance que ya ha sido aprobado por la junta general de la sociedad que se fusiona y que, en cualquier caso, debe ser objeto de aprobación junto al acuerdo de fusión (artículo 37 de la Ley 3/2009, de 3 de abril)”. Por todo ello se concluye que el aumento con cargo a reservas acordado en un proceso de fusión no está sujeto a los requisitos de un aumento ordinario.

Comentarios: Interesante resolución en cuanto aclara los acuerdos que son preciso en el caso de la fusión inversa. En esta, al contrario que en el supuesto de fusión de sociedad íntegramente participada, en la que basta el acuerdo de la absorbente, va a ser preciso el cuerdo de la junta general de la absorbida y ello porque los socios de esta última van a pasar a integrarse en una sociedad distinta y si bien sus intereses económicos no debe verse afectados, sí lo pueden ser otros intereses más personales pues participarán de forma directa en una sociedad que puede tener una actividad distinta y puede estar dotada de unos estatutos quizás más restrictivos que los de la sociedad absorbida y en todo caso diferentes.

En cuanto al aumento de capital, que se hace sólo por motivos de canje, es obligado y razonable que por estar hecho en un proceso de fusión sujeto a la Ley 3/2009, se rija en todo por ella, sea cual sea la contrapartida del capital aumentado. JAGV.

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117.* AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A BENEFICIOS.

Resolución de 6 de marzo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Córdoba a inscribir una escritura de aumento del capital social de una sociedad.

Resumen: A un aumento de capital con cargo a beneficios se le aplica en todo las normas del aumento con cargo a reservas.

Hechos: Se amplía el capital de una sociedad limitada con cargo a beneficios, mediante la elevación del valor nominal de las participaciones sociales.

El registrador suspende la inscripción pues “no consta que el aumento de capital con cargo a beneficios (reservas), haya sido acordado tomando como base un balance aprobado por la Junta General, referido a una fecha dentro de los seis meses anteriores al acuerdo de aumento de capital, verificado por un auditor de cuentas designado por el Registrador Mercantil, por no encontrarse la Sociedad obligada a verificación contable. El balance y el informe del auditor ha de incorporarse a la escritura. Artículo 303 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Resolución de la DGRN de fecha 29 de febrero de 2012…”.

El interesado recurre alegando que el aumento con cargo a beneficios es distinto del aumento con cargo a reservas, “como claramente se desprende de la interpretación literal de la conjunción disyuntiva «o» que consta en el artículo 295.2 de la Ley de Sociedades de Capital”.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG reitera su doctrina fijada ya en otras resoluciones citadas en el “vistos” según la cual no puede acogerse “el argumento del recurrente en el sentido de que el aumento del capital con cargo a beneficios es diferente a la ampliación del capital con cargo a reservas y no es exigible el requisito de la verificación contable del balance”.

Añade que los “beneficios tienen la consideración de recursos propios, como resulta de lo establecido en el artículo 36.1 del Código de Comercio” y del Plan General de Contabilidad (y por ello “interesa a los socios y acreedores garantizar la existencia y disponibilidad de tales recursos propios, de modo que si no son plenamente disponibles (vid. artículo 273 de la Ley de Sociedades de Capital) no reúnen los requisitos legalmente exigidos por el artículo 303 de la misma Ley para su capitalización”. En definitiva que los beneficios tienen “en esencia la misma naturaleza que las reservas en sentido estricto aun cuando no aparezcan contabilizados como tales, y su presencia veda la posibilidad de acudir a la reducción del capital para compensar pérdidas en cuanto los mismos se compensen con aquéllas (artículo 322.1 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Comentario: Sigue la DG su doctrina ya fijada en otras resoluciones de que un aumento con cargo a beneficios es un aumento con cargo a reservas, aunque todavía no figuren en el balance como tales, y por tanto se les aplican los mismos requisitos y condicionantes. JAGV.

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