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Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Septiembre 2018

Admin, 14/09/2018

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD 
  3. 345.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD CONVENCIONAL
  4. 346.** EXTINCIÓN DE COMUNIDAD. ADJUDICACIÓN CON CARÁCTER PRIVATIVO DE CUOTA QUE ERA GANANCIAL
  5. 348.() CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD CONVENCIONAL
  6. 350.** OBRA ANTIGUA EN TERRENO RÚSTICO. AUTORIZACIÓN ADMNISTRATIVA. PLAZO DE TERMINACIÓN.
  7. 351.** INSCRIPCIÓN  DE USO TURÍSTICO EN CANARIAS.
  8. 352.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS POR CUASI UNANIMIDAD.
  9. 353.*** HERENCIA. TESTAMENTO SIN QUE CONSTE LA HORA DE SU OTORGAMENTO: EFECTOS Y MEDIOS DE SUBSANACIÓN.
  10. 354.** AGREGACIÓN. FALTA DE CORRESPONDENCIA ENTRE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL APORTADA Y FINCAS REGISTRALES OBJETO DE LA OPERACIÓN.
  11. 355.* PUBLICIDAD FORMAL: LÍMITES EN RELACIÓN CON LA LEGISLACIÓN HIPOTECARIA Y LA DE PROTECCIÓN DE DATOS.
  12. 356.** EXCESO DE CABIDA MEDIANTE EXPEDIENTE (JUDICIAL) DE DOMINIO
  13. 357.*** PRETERICIÓN NO INTENCIONAL. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LAS ACTAS NOTARIALES DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS
  14. 358.** SENTENCIA DE USUCAPIÓN: ¿CONTRA HEREDEROS CONCRETOS O CONTRA LA HERENCIA YACENTE?
  15. 359.** INSTANCIA SOLICITANDO RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN. DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO.
  16. 360.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH: APORTACIÓN A GANANCIALES Y COMO TÍTULO PREVIO HERENCIA OTORGADA EL MISMO DÍA. APRECIACIÓN DE LA INSTRUMENTALIDAD DE LOS TÍTULOS
  17. 361.* EJECUCIÓN HIPOTECARIA. VIVIENDA HABITUAL. ADJUDICACIÓN POR EL 60% DEL VALOR DE TASACIÓN.
  18. 362.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN DE FINCA (NO VIVIENDA HABITUAL) POR CIFRA INFERIOR AL 50 % DEL VALOR DE TASACIÓN
  19. 363.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN DE FINCA (NO VIVIENDA HABITUAL) POR CIFRA INFERIOR AL 50 % DEL VALOR DE TASACIÓN
  20. 364.** SENTENCIA DECLARATIVA DEL DOMINIO POR USUCAPIÓN
  21. 365.** ALCANCE DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DE PODERES OTORGADOS EN EL EXTRANJERO
  22. 366.** COMPRA POR CASADA EN RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL  SUPLETORIO ALEMÁN DE PARTICIPACIÓN EN GANANCIAS
  23. RESOLUCIONES MERCANTIL
  24. 347.*** CLÁUSULA ESTATUTARIA SL PROHIBIENDO CONSTITUIR DERECHOS REALES SOBRE PARTICIPACIONES: SU POSIBILIDAD.
  25. 349.() CLÁUSULA ESTATUTARIA SL PROHIBIENDO CONSTITUIR DERECHOS REALES SOBRE PARTICIPACIONES: SU POSIBILIDAD.
  26. ENLACES

INFORME Nº 288. (BOE SEPTIEMBRE de 2018)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGRN:

PROPIEDAD

MERCANTIL

MINI INFORME DEL MES DE SEPTIEMBRE CON LOS 10 PLUS

Ir a la Primera Parte (Disposiciones y Sección II Septiembre)

IR A LISTA DE INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

 

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD 
345.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD CONVENCIONAL

Resolución de 30 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Azpeitia, por la que se deniega la cancelación de una hipoteca por caducidad solicitada en virtud de instancia. 

Resumen: en esta resolución se analizan las distintas vías para lograr la cancelación del derecho real de hipoteca por caducidad. En el caso analizado la DG interpreta que se ha acordado la caducidad convencional de la hipoteca por transcurso del plazo de cinco años.

Hechos: se presenta instancia solicitando la cancelación de la inscripción de hipoteca por haber transcurrido el plazo de vigencia de la hipoteca conforme al artículo 82.2 LH.

La Registradora califica negativamente porque, aunque la hipoteca se constituyó en 2009 «por plazo que finaliza el día 31 de diciembre de 2010», fue objeto de modificaciones posteriores y en lo que al plazo se refiere, se estableció “un plazo de devolución de la cantidad adeudada en sesenta (60) cuotas mensuales (…) a partir del día 1 de febrero de 2011 (…). La hipoteca que se constituye tiene el plazo de duración de cinco años a contar desde el otorgamiento de la presente escritura». Consecuencia de estas modificaciones, a juicio de la registradora, no se trata de un supuesto de caducidad convencional del derecho de hipoteca, por lo que es necesario el consentimiento legalmente emitido del titular de la hipoteca, o sentencia judicial firme dictada en procedimiento judicial en el que haya sido parte el titular registral del derecho cuya cancelación se solicita, o el transcurso del plazo establecido en el artículo 82, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria (21 años desde la fecha vencimiento de la obligación garantizada) ya que una vez modificada la hipoteca y habiéndose concedido el aplazamiento para el pago de la deuda, tenemos una hipoteca que garantiza el pago de la misma, y no se trata ya de una hipoteca de máximo regulada en los artículos 153 y 153 bis LH, sino ante una hipoteca constituida en garantía del pago de una deuda evidente y predeterminada.

La DGRN revoca la calificación.

Doctrina:

a) La caducidad convencionaldel derecho de hipoteca (párrafo segundo del artículo 82 LH) posibilita la cancelación de la hipoteca cuando la extinción del derecho inscrito resulte del título en cuya virtud se practicó la inscripción. La cancelación convencional automática sólo procede cuando la extinción del derecho tiene lugar de un modo nítido y manifiesto, no cuando sea dudosa o controvertida por no saberse si el plazo pactado se está refiriendo a la caducidad misma del derecho real de garantía o si se está refiriendo al plazo durante el cual las obligaciones contraídas en dicho lapso son las únicas garantizadas por la hipoteca o del derecho real de que se trate.

b) En otro caso debería esperarse a la caducidad legal por transcurso del plazo de prescripción de la acción hipotecaria, por aplicación de la norma del párrafo quinto del artículo 82 LH, que posibilita la cancelación de la hipoteca, mediante solicitud del titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada; o,

c) A los supuestos de caducidad o de extinción legaldel derecho real de garantía inscrito recogidos en elartículo 210.8 LH.

Para que opere la cancelación por caducidad o extinción legal del derecho es necesario que haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dicha garantía o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, al que en el mismo precepto legal se añade el año siguiente, durante el cual no resulte del mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca.  O bien el transcurso de los plazos que figuran en elartículo 210.8 LH que se aplicarán a las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias de todo tipo y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, es decir, cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, siempre que hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía.

En el presente caso, del análisis sistemático de todas las cláusulas del contrato resulta que se diferencia entre el plazo de pago de la obligación garantizada (cinco años desde el 1 de febrero de 2011) y, por otra parte, el plazo de duración de la hipoteca («la hipoteca que se constituye tiene el plazo de duración de cinco años a contar desde el otorgamiento de la presente escritura»). Por ello, debe entenderse que este último plazo pactado es un plazo convencional de caducidad de la hipoteca. (ER)

346.** EXTINCIÓN DE COMUNIDAD. ADJUDICACIÓN CON CARÁCTER PRIVATIVO DE CUOTA QUE ERA GANANCIAL

Resolución de 30 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Torrevieja n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de extinción de condominio. 

Resumen: La transformación en privativa de una cuota indivisa ganancial sobre una finca, exige expresar la causa, onerosa o gratuita de la atribución o especificación.

– Hechos: En una disolución de condominio sobre una Finca que pertenece a dos hermanos, en 1/3 cada uno de ellos, con carácter ganancial por compra; y el 1/3 restante pertenece a uno solo de ellos, el adjudicatario tras la disolución, con carácter privativo y por herencia. En la escritura, tras diversas subsanaciones, se adjudica la totalidad de la finca a este segundo hermano para sí, y con el consentimiento de su esposa, en una mitad indivisa con carácter privativo (por herencia), y en la otra mitad indivisa, como privativa por confesión.

– El Registrador: califica negativamente, por no expresarse la causa, onerosa o gratuita del negocio, habida cuenta que en la disolución de comunidad, la cuota que incrementa sigue con la misma naturaleza (ganancial o privativa) que tenía originariamente (Art 1523 CC y Res 17 septiembre 2012).

 – El comunero adjudicatariorecurre exponiendo que conforme a los Arts 1523 CC y 95 RH, la confesión de privatividad no es una mera declaración de voluntad sino también un medio de prueba que opera en la esfera interconyugal que, además, puede afectar solo a una cuota del bien y practicarse con posterioridad a la adquisición.

– Resolución: La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación.

– Doctrina:
a) Distingue, siguiendo la  Res 4 junio 2012, dos supuestos:

1) Que el bien conste inscrito con carácter presuntivamente ganancial, por no haberse expresado nada en el título adquisitivo de persona casada en régimen de comunidad (NO es nuestro caso). Aquí sí opera la posibilidad de confesión sin más del otro cónyuge;

2) Ó que bien conste originariamente inscrito como ganancial, como en el caso, en que el Art 95 RH prohíbe “(…) consignar una confesión contraria a una aseveración o a otra confesión previamente registrada (…)”;

b) Pero en el caso concreto se dan otras 2 circunstancias especiales:

1) Que estamos ante una disolución de condominio, tras la que se adjudica todo el bien a uno de los cónyuges comuneros y  obedece a un negocio concreto de especificación de cuotas;

2) Y que el carácter privativo o ganancial NO se refiere a todo el bien sino SOLO a una parte o cuota indivisa del mismo;

En consecuencia, el carácter ganancial de la adquisición no se basa solo en los principios de subrogación real derivados de la naturaleza ganancial del derecho que se ejercita, ni del dinero que se ha empleado en la adquisición, que indudablemente son los rectores y ordinarios según la ley, sino que también caben otros como el principio de autonomía de la voluntad, y de los que nace siempre, como contrapeso, el correspondiente derecho de reembolso a favor del patrimonio con cargo al cual se sufraga la adquisición, ex Arts 1323, 1324, 1352, 1355 y 1358 CC.

Por tanto, el acto de confesión carece de expresión causal suficiente para provocar una salida del patrimonio ganancial para entrar en el patrimonio privativo de uno de los cónyuges, pues el mero consentimiento no es causa suficiente para provocar una transmisión patrimonial en nuestro sistema , y aunque todos estos negocios obedecen a una causa especial, “Matrimonii causa”, que permiten usar cauces distintos de la compraventa o la donación, pero que exigen expresar, en función de que se produzca o no un derecho de reembolso su causa onerosa o gratuita, que no puede presumirse a efectos de la calificación registral (arts 18 LH y 1261.3 y 1274 y ss CC), y habida cuenta además de la inexistencia de un precepto que admita la atribución implícita de privatividad (como existe respecto de la atribución de ganancialidad –vid. Art 1355 CC–).  (ACM)

 

348.() CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD CONVENCIONAL

Resolución de 31 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Azpeitia, por la que se deniega la cancelación de una hipoteca por caducidad solicitada en virtud de instancia. 

Idéntica a la Resolución número 345 de este mismo mes. (ER)

 

350.** OBRA ANTIGUA EN TERRENO RÚSTICO. AUTORIZACIÓN ADMNISTRATIVA. PLAZO DE TERMINACIÓN.

Resolución de 31 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sepúlveda, por la que suspende la inscripción de una escritura de aportación a sociedad de gananciales y declaración de obra nueva terminada.

Resumen: Entre los requisitos exigidos para inscribir una obra nueva antigua no se encuentra el de aportar una prueba documental que certifique por parte del Ayuntamiento la efectiva prescripción de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Hechos: Se trata de una escritura por la que se hace una aportación a sociedad de gananciales y se declara una obra nueva terminada.

La finca consta en el registro como rustica y la obra declarada se compone de dos cuerpos de edificios, una nave de una sola planta y una vivienda en planta baja y altillo.

 El registrador suspende la inscripción por dos defectos:

  1. Por no aportarse la autorización de la Comunidad Autónoma prevista para las construcciones en suelo rústico por los artículos 23 y 24 de la Ley de Urbanismo de Castilla y León y,
  2. Por no acompañarse certificado del Ayuntamiento en que se haga constar la fecha de terminación de la obra nueva, que dicha obra no infringe normas urbanísticas y su descripción coincidente con el título, o bien declarar la obra nueva con los requisitos que se exigen para declarar una obra nueva por la legislación urbanística.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Con carácter previo resuelve ciertas cuestiones procedimentales:

  • El recurso solo puede versar sobre los pronunciamiento señalados por el registrador en su nota sin poder tener en cuenta documentos invocados por el registrador en el trámite del informe, como sucede en el caso presente con las dos sentencias judiciales aportadas, respecto de las que nada ha podido alegar en su defensa el recurrente, artículo 326 de la Ley Hipotecaria.
  • Que pese a que el recurrente en su escrito hace alusión como objeto de su impugnación, tanto a la calificación del registrador competente como a la del registrador sustituto, es reiterada la doctrina por la que el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria no contempla la calificación sustitutoria como un recurso impropio, sino como una forma de obtener una segunda calificación, ceñida a los defectos esgrimidos por el registrador sustituido. En base a esto si se reitera la calificación negativa, esta no puede ser objeto de recurso sino que se ha de interponer frente a la calificación del registrador sustituido, la única legalmente recurrible.

A continuación entra a analizar los motivos de la calificación desfavorable, relativos a la declaración de obra nueva, recordando, que “procede, en primer lugar, afirmar la competencia de las normas estatales en materia de determinación de los requisitos necesarios para la documentación pública e inscripción registral de las declaraciones de obras nuevas y de obras antiguas, sin perjuicio de la remisión a autorizaciones o licencias que establezca la normativa autonómica o a la prescripción, o no, de la infracción urbanística según dicha normativa”.

En cuanto a la aplicación temporal de los requisitos del acceso registral de las edificaciones  las sucesivas redacciones legales en la serán de aplicación a los documentos otorgados durante sus respectivos períodos de vigencia, aunque las correspondientes obras se hayan ejecutado en un momento anterior. Pero si se trata de escrituras autorizadas antes de la entrada en vigor de una determinada norma pero presentadas en el Registro de la Propiedad durante su vigencia, el registrador exigirá su aplicación, pues el objeto de su calificación se extiende a los requisitos exigidos para la inscripción.

Para la inscripción de escrituras de declaración de obra nueva, nos encontramos en nuestra legislación con dos vías para su registración (artículo 28 de la actual Ley de Suelo):

La ordinaria y otra de carácter excepcional que trata de adecuarse a la realidad de edificaciones consolidadas de hecho por el transcurso de los plazos legales para reaccionar, por parte de la Administración, en restauración de la legalidad urbanística infringida, las cuales están sometidas al cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, entre los que no se encuentra la prueba exhaustiva de la efectiva extinción, por prescripción, de la acción de disciplina urbanística, cuya definitiva apreciación debe quedar al ámbito procedimental administrativo o contencioso administrativo.

La DG admite que el registrador, amparado por el artículo 18 de la LH, califique según lo que resulta del registro y de los documentos presentados de acuerdo con la normativa aplicable pudiendo utilizar medios de calificación que no consten en el Registro para determinar la inclusión de la finca en dentro de una determinada zona de especial protección, donde se incluye,  los  planes de ordenación territorial o urbanística y comprobar el plazo aplicable a efectos del artículo 28.4, de la Ley de Suelo estatal. 

Asimismo, hace un repaso de los requisitos necesarios para inscribir las abras antiguas que serán en exclusiva los señalados por la ley:

– la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título,

– que dicha fecha sea anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante.

 -la inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca (así como «que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general»).

Por tanto, en función de cuál sea la fecha de terminación de la obra se podrá determinar si han prescrito las posibles infracciones urbanísticas, sin que se tenga que acreditar la fecha exacta de la terminación de la obra.

El artículo 52.a) del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio y el artículo 28.4 del Texto Refundido de la Ley de Suelo, nos ofrecen cuatro medios probatorios sin establecer ninguna preferencia ni jerarquía entre los mismos:

 – certificación expedida por el Ayuntamiento o por técnico competente,

– acta notarial descriptiva de la finca o

– certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca

En el presente caso, “habiéndose acreditado a efectos registrales, por los medios previstos legalmente, el transcurso del plazo de prescripción definido en la legislación autonómica aplicable por razón de la fecha de terminación de la obra, no alegando la calificación impugnada la concurrencia de supuesto alguno de imprescriptibilidad, y no figurando en el Registro anotación preventiva relativo a expediente alguno de infracción urbanística, no cabe confirmar la calificación recurrida, y sin prejuzgar ahora si, a la vista de las sentencias que cita el registrador en su informe,  procedería o no una nueva calificación del título”.

Comentarios o conclusiones: Tres conclusiones podemos extraer de lo anteriormente expuesto: Que la nota de calificación no puede agravarse en trámite de recurso, pues se produce indefensión del recurrente, que para la inscripción de obras nuevas “antiguas” es más que suficiente con acreditar a efectos registrales y sin necesidad de prueba documental, que los plazos de prescripción han transcurrido y finalmente que los requisitos de inscripción son los vigentes en el momento de su práctica y no los vigentes en el momento de la escritura pública lo que a mí siempre me ha parecido discutible por la inseguridad jurídica que crea. (MGV)

PDF (BOE-A-2018-12560 – 19 págs. – 316 KB)   Otros formatos

 

351.** INSCRIPCIÓN  DE USO TURÍSTICO EN CANARIAS.

Resolución de 31 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Arona, por la que suspende la inscripción de un acta de constancia de suelo urbano de uso turístico.

Resumen: el derecho de uso de las edificaciones es un elemento que forma parte de la estructura de la propiedad y delimita su contenido, por lo que es inscribible, En el caso se analiza la documentación necesaria para hacer constar que un terreno es de uso turístico en Canarias. 

Hechos: Mediante acta notarial, a la que se incorporan determinados documentos administrativos, se hace constar y acredita el uso turístico de determinada parcela en la que desde 1990 se encuentra construido un hotel dividido horizontalmente en 101 fincas registrales. Entre los documentos incorporados se encuentra un certificado municipal con informe técnico sobre dicho uso y la licencia de primera ocupación.

Dicha acta, instada por la sociedad explotadora del hotel, se presenta en el Registro de la Propiedad con la finalidad de publicidad y constancia del uso turístico en las 101 fincas que lo integran y para cumplir lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 2/2013 de Canarias que establece dicha obligación.

La registradora suspende la inscripción porque considera que el certificado municipal no es suficientemente claro respecto del uso turístico y porque además se emite condicionado a las normas sectoriales.

El interesado, la sociedad explotadora del hotel, recurre y alega que para acreditar el uso turístico de una edificación ya construida basta la licencia de primera ocupación que consta en el Acta notarial, corroborado por otros varios documentos aportados.

La DGRN revoca la calificación.

Doctrina: Comienza por resaltar que el derecho de uso de las edificaciones es un elemento que forma parte de la estructura de la propiedad y delimita su contenido, añadiendo que es inscribible, pues el artículo 45 del Real Decreto 1093/97 ya prevé su constancia en el Registro.

Diferencia los casos en que 1) las obras nuevas accedan por licencia y certificado de técnico, en cuyo caso el uso autorizado que publica el Registro está garantizado por dichos documentos y 2) aquellos casos en los que acceden por otra vía (prescripción o certificado de antigüedad) en los que no hay garantía de los usos posibles dada la eventual prescripción, o caducidad, de las acciones para restablecer la legalidad urbanística.

En el caso de la citada normativa canaria (Ley 2/2013) se establece la obligación de hacer constar el uso turístico concreto asignado a la edificación, en los suelos con posible uso mixto, turístico y residencial, bien al inscribir la obra nueva para las nuevas edificaciones, o respecto de las ya inscritos con certificado municipal o cédula urbanística.

En el caso concreto no hay ninguna duda razonable del uso turístico del inmueble con los documentos aportados, fundamentalmente licencia municipal de apertura de hotel y licencia autonómica clasificándolo como hotel de 3 estrellas.

En cuando a la mención en el certificado municipal aportado de que el uso está condicionado a la normativa sectorial, lo que se quiere expresar es que el Plan General no está adaptado a varias leyes posteriores, que por tanto serán de aplicación directa, sin que en la calificación se señale o concrete contradicción alguna entre lo pretendido por el recurrente (la constancia en el Registro del uso turístico del inmueble destinado a explotación hotelera) y las citadas disposiciones urbanísticas.

COMENTARIO.-  Destacar que, como novedad, la normativa canaria obliga desde 2013 a la constancia registral del uso turístico concreto en las parcelas con uso teórico mixto (turístico y residencial), quizá como advertencia a los futuros compradores de los elementos privativos de la propiedad horizontal de las posibles limitaciones de su derecho de propiedad derivadas del uso turístico asignado, y que tal constancia no exige el consentimiento de los titulares registrales .

En el caso concreto el uso turístico estaba claramente acreditado por los documentos aportados, pero es cierto, desde el punto de vista formal, que el certificado municipal aportado era el único documento que la ley canaria prevé para acreditar dicho uso en este caso (por estar inscrita ya la obra nueva hace años) y es posible que no fuera todo lo claro que hubiera sido deseable, aunque ese posible defecto formal no afecta al fondo del asunto. (AFS)

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352.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS POR CUASI UNANIMIDAD.

Resolución de 1 de agosto de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Cuenca, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos de Junta de propietarios de un edificio.

Resumen: Cabe el procedimiento de la cuasi unanimidad (art. 17 LPH) para adoptar acuerdos de modificación de los estatutos de la propiedad horizontal, tomando como positivos los votos de los ausentes notificados con arreglo al art. 9 LPH.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos de una comunidad de propietarios en la que concurren las circunstancias siguientes: (i) Se documenta una modificación de los estatutos de la propiedad horizontal consistente en lo siguiente: se recogen los anteriores estatutos y se añade una nueva regla que impone el paso a uno de los locales privativos para mantenimiento del depósito de gasoil que es de uso común de la comunidad de propietarios y que se ubica en el sótano de dicho local; (ii) el acuerdo se tomó en una reunión de la comunidad de propietarios a la que habían asistido el 74,40% de las cuotas, siendo los ausentes notificados por correo certificado, no habiendo manifestado su oposición en plazo de treinta días desde su notificación. (iii) Comparecen en la escritura los propietarios del local afectado por el paso y el presidente de la comunidad de propietarios.

Registrador: Señala como defecto que la constitución de estatutos de una propiedad horizontal requiere que sean aprobados por la unanimidad de los propietarios del total edificio, no siendo admisible la cuasi unanimidad del artículo 17, que sólo resulta aplicable a los supuestos de modificación o reforma de elementos para aprovechamiento privativo.

Notaria: se opone a la calificación porque “… salvo unas excepciones específicas –que no son las del caso– se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado (…) no manifiesten su discrepancia mediante comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de treinta días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción; que el supuesto presente no es ninguna de las excepciones específicas señaladas por la ley”.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:  

1 Cabe el procedimiento de la cuasi unanimidad (art. 17 LPH) para adoptar acuerdos de modificación de los estatutos de la propiedad horizontal.

2 Para entender cumplido el acuerdo por cuasi unanimidad es preciso: (i) Que el acuerdo adoptado se comunique a todos los propietarios que integran el edificio. (ii) Que la notificación se realice en la forma prevista por el artículo 9 LPH. (iii) Que no se haya manifestado oposición en el plazo legalmente establecido.

3 El apartado 8 del artículo 17) excluye el procedimiento de la cuasi unanimidad para aquellos supuestos expresamente previstos en los que (i) no se pueda repercutir el coste de los servicios a los propietarios que no hayan votado a favor del acuerdo en la junta, (ii) o en los casos en que la modificación o reforma se haga para aprovechamiento privativo.

Conclusión.

El caso planteado no tiene encaje en ninguna de las excepciones, pues se trata de fijar un paso para mantenimiento y reparación del depósito comunitario de gasoil.

Comentario.

Conviene destacar la comparecencia en la escritura de los propietarios afectados por el paso impuesto en el acuerdo adoptado, lo que se ajusta al criterio del Centro Directivo cuando distingue entre acuerdos colectivos y aquellos otros que, siendo adoptados por la junta de propietarios, también afectan específicamente a un propietario individualmente, caso este último que exige el consentimiento del propietario afectado. (JAR).

 

353.*** HERENCIA. TESTAMENTO SIN QUE CONSTE LA HORA DE SU OTORGAMENTO: EFECTOS Y MEDIOS DE SUBSANACIÓN.

Resolución de 1 de agosto de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad de gananciales, aceptación, adjudicación de herencia y entrega de legados.

Resumen: Son subsanables conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial algunos errores u omisiones -como la hora- padecidos en un testamento.

Hechos: Se pretende inscribir una escritura de herencia cuyos títulos sucesorios son dos testamentos y en uno de ellos no consta la hora del otorgamiento.

Registrador: Suspende la inscripción por ese motivo.

Recurrente: Entiende que la omisión de la hora no es causa de nulidad del testamento, y alega la flexibilización que parece abrirse paso en cuanto a la apreciación de las solemnidades testamentarias, como es el caso de la hora, relevante en aquellos casos en que una persona hubiera otorgado dos o más testamentos el mismo día.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

I SOBRE LAS FORMALIDADES TESTAMENTARIAS.

La redacción de los artículos 695 (sobre los requisitos formales del testamento) y 687 (sobre las consecuencias de su falta), ambos del Código Civil, no dejan lugar a dudas: el testamento es nulo si no se han observado las formalidades exigidas.

II ALCANCE DE LA NULIDAD.

Ha de ser declarada judicialmente, y en este sentido es acertada -como la propia Resolución destaca- la calificación registral que suspende la inscripción y no se pronuncia sobre la nulidad, que sólo corresponde declarar a jueces y tribunales.

“Es doctrina consolidada de este Centro Directivo que la validez o nulidad de los documentos notariales queda sujeta a su examen y declaración por parte de los Tribunales de Justicia, sin que corresponda ni a los notarios, ni a los registradores, ni a esta Dirección General, pronunciarse sobre tales cuestiones, por cuanto el documento notarial goza de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro (vid. artículo 17 bis de la Ley del Notariado), por lo que su eficacia sólo puede ser desvirtuada en el correspondiente procedimiento declarativo judicial, con arreglo al principio de contradicción y plenitud de competencia probatoria. En consecuencia, ha sido acertado el registrador al no declarar en la calificación si el documento es o no nulo y no proceden las alegaciones de la recurrente respecto de la validez del documento en aras de la flexibilización de solemnidades”.

III ¿PUEDE SUBSANARSE LA CAUSA DE NULIDAD CONFORME AL ART. 153 DEL REGLAMENTO NOTARIAL?.

No se puede despachar esta cuestión con un simple SI o NO, sino que debe precisarse más:

1 ¿Permite la literalidad del artículo 153 R.N subsanar los instrumentos mortis causa? NO, pues sólo se refiere a documentos inter vivos.

2 ¿Qué dice la Jurisprudencia? Extiende el ámbito del artículo 153 a los instrumentos mortis causa. Así ocurrió en la STS de 20 de marzo de 2012.

3 ¿Qué alcance ha de darse al criterio jurisprudencial? Dice la Resolución que “… no se trata de subsanar el testamento sino de completar algunas circunstancias del mismo -fecha y hora de otorgamiento- que pudieron ser omitidas por error material y que pueden deducirse a través de, entre otros elementos, el contexto del documento autorizado, las escrituras y otros documentos públicos inmediatamente anteriores y siguientes, los antecedentes, escrituras públicas y otros documentos asimismo públicos que prueben fehacientemente hechos o actos consignados en el documento subsanado”.

4 ¿Cómo se puede rectificar el error u omisión de la fecha del testamento? Dice la Resolución que “su ubicación y numeración en el protocolo entre otros, hace que sea de fácil conclusión la determinación del día de otorgamiento. Así, el otorgamiento el mismo día de instrumentos correlativos o disponer de acceso al correspondiente parte testamentario enviado, son medios que contribuirían a la posible subsanación, sin que se pueda alegar la falta de protocolización de los índices como circunstancia para la imposibilidad de determinación de la fecha, puesto que el mismo certificado de Actos de Última Voluntad o la certificación del colegio notarial correspondiente puede determinar sin dudas la fecha de otorgamiento…”

5 ¿Cómo se puede rectificar el error u omisión de la hora del testamento? Dice la Resolución que “En cuanto a la hora de otorgamiento, ciertamente es más complicado. El análisis del protocolo mostrará, en ese día de otorgamiento, cuál es la hora del testamento anterior y la del siguiente en número de protocolo, lo que indicará el espacio de tiempo en el que se ha realizado la autorización del documento que carece de expresión de la hora. En el caso de que no hubiese otros autorizados, y no fuera posible determinar la citada hora, bastaría librar testimonio en relación del que resulte la existencia o inexistencia de otro testamento otorgado en la misma fecha por la misma testadora y si no es así –como parece– estaría en cierta medida resuelto.

Conclusiones:

1 No se trata de modificar el testamento que no es posible con el procedimiento del artículo 153 RN ni de otro modo que no sea un nuevo otorgamiento.

2 Se trata de subsanar un error u omisión a través del cotejo del protocolo alcanzando una notoriedad sobre el error u omisión padecida.

3 Son medios para hacer constar la subsanación del artículo 153 RN la expresión en la nota de expedición de la copia, o en testimonio o incluso en acta separada.

4 Todo ello, sin perjuicio de las acciones de nulidad que corresponden a los interesados ante los Tribunales de Justicia. Todo esto es perfectamente cohonestado con las funciones de jurisdicción voluntaria concedidas a Notario».

Hace la Resolución otras interesantes consideraciones sobre el procedimiento de rectificación del artículo 153 RN. Interesante estudio de Alfonso de la Fuente sobre dicho artículo en la sección Oficina Notarial. Septiembre 2018. NyR. (JAR)

 

354.** AGREGACIÓN. FALTA DE CORRESPONDENCIA ENTRE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL APORTADA Y FINCAS REGISTRALES OBJETO DE LA OPERACIÓN.

Resolución de 1 de agosto de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Oviedo n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agregación.

Resumen: Para inscribir operaciones de agregación ha de aportarse una representación gráfica coincidente de la resultante. En otro caso ha de tramitarse un expediente del art. 199 pero para ello la representación gráfica que se aporte ha de corresponderse con la porción de la finca inscrita, lo que ha de ser objeto de calificación.

Se pretende agregar una finca que según el registro mide 27 m2 a otra de 7.984 m2. Se manifiesta que la descripción correcta de la finca resultante se corresponde con certificaciones catastrales de 3 fincas (cuya superficie total es 17.383 m2). Se solicita que, si no se considera suficientemente acreditado el exceso de cabida se inscriba respetando lo que ya está inscrito.

La Dirección General confirma la calificación.

Resuelve:

Como cuestión de derecho transitorio: Que los requisitos establecidos por la Ley 13/2015 son aplicables a los documentos presentados con posterioridad a su entrada en vigor, aunque el otorgamiento de aquella se haya producido bajo un régimen normativo anterior.

Respecto al fondo del asunto se confirma la nota del Registrador, en el sentido de que la total falta de correspondencia de las representaciones gráficas aportadas con la descripción inicial del Registro impide su incorporación al folio registral sin la previa tramitación del correspondiente procedimiento rectificativo (arts 9.b), 199 y 201 LH). A su vez es presupuesto para la tramitación del procedimiento de art. 199 LH que la representación gráfica aportada se refiera a la misma porción de territorio que la finca registral, lo que es objeto de calificación: En el caso de este expediente la desproporción de superficie es tan notable que justifica la falta de identidad manifestada por el registrador. (MN)

 

355.* PUBLICIDAD FORMAL: LÍMITES EN RELACIÓN CON LA LEGISLACIÓN HIPOTECARIA Y LA DE PROTECCIÓN DE DATOS.

Resolución de 1 de agosto de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Vilanova i La Geltrú n.º 2, por la que deniega la expedición de certificación literal del historial registral de determinada finca. 

Resumen: para emitir la publicidad formal el registrador debe calificar la finalidad de la solicitud, que la misma responda a un interés legítimo y qué datos y circunstancias de los asientos van a ser objeto de la publicidad. En el recurso no puede entrarse en datos no aportados en la solicitud inicial.

La Dirección reitera su doctrina sobre los límites de la publicidad registral en relación con la legislación hipotecaria y la legislación de protección de datos: El registrador debe calificar en primer lugar, si procede o no expedir la información o publicidad formal respecto de la finca o derecho que se solicita, atendiendo a la causa o finalidad alegada; en segundo lugar, deberá valorar la existencia de un interés legítimo, y en tercer lugar, qué datos y circunstancias de los incluidos en el folio registral correspondiente puede incluir o debe excluir de dicha información.

En el presente expediente, en la solicitud inicial de publicidad se alude a determinados errores en inscripciones relacionados con las fincas a que se refiere la solicitud pero no se llega a concretar la específica finalidad o motivo que justifique el interés legítimo para obtener la información registral. Esta concreta finalidad sí se especifica en el recurso, pero la Dirección no entra en su análisis ya que el recurso sólo puede tener en cuenta los datos que obren en poder del registrador cuando emite la calificación, no pudiendo apoyarse en otros documentos o motivaciones ajenos a dicha presentación y que se incorporen en el trámite de alegaciones. Por ello desestima el recurso (MN).

 

356.** EXCESO DE CABIDA MEDIANTE EXPEDIENTE (JUDICIAL) DE DOMINIO

Resolución de 2 de agosto de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de San Bartolomé de Tirajana n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un auto dictado en expediente de dominio para acreditar un exceso de cabida.

Resumen: en el expediente de dominio anterior a la Ley 13/2015, para inscribir un exceso de cabida resultaba esencial la citación a los colindantes, correspondiendo al juez la resolución de las dudas de identidad, salvo excepciones tasadas, y exigiéndose una certificación catastral coincidente con la finca para aquellos casos en que el exceso de cabida sea superior a la quinta parte de la inscrita.

Hechos: se trata del testimonio de un auto judicial dictado en expediente de dominio para la inscripción de un exceso de cabida.

 La registradora se opone a la inscripción por tres defectos:

  1. Falta la citación en el expediente a los titulares colindantes;
  2. Que existen dudas fundadas de identidad de la finca y
  3. Que no se aporta certificación catastral coincidente con la finca ni una base gráfica alternativa de la misma.

Se matiza en la calificación que al solicitarse la certificación para iniciar el expediente de dominio no se especificó que era ésta la finalidad de dicha certificación, de modo que no se expresaron en ella otros colindantes registrales que resultan de los archivos del Registro, ni las dudas de identidad que ahora se exponen.

El recurrente por su parte alega que no pueden oponerse dudas sobre la identidad de la finca cuando ya existe una opinión de un juez, por el mero hecho de que no mencione a alguno/s de los posibles colindantes y que la redacción legislativa a la que alude la registradora no ha de afectar al auto judicial ni a la inscripción que en virtud del mismo se pretende.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: En primer lugar determina la DG la legislación aplicable al  supuesto, para lo que acude a la disposición transitoria única de la Ley 13/2015, de 24 de junio, de la que se deriva que la normativa aplicable será  el artículo 201 de la Ley Hipotecaria en la redacción dada antes de la reforma operada por la citada Ley 13/2015, de 24 de junio.

A continuación trata el defecto de la falta de citación  a colindantes, que se considera un trámite esencial del expediente de dominio para la acreditación de excesos de cabida, por lo que debe resultar de tal auto que todos los titulares catastrales de las fincas colindantes han sido citados en el expediente para evitar que puedan lesionarse sus derechos y en todo caso que se produzcan situaciones de indefensión, que no tienen necesariamente qué ser los expresados en la certificación catastral, pudiendo el juez citar a los que haya tenido por colindantes reales, incluso si fueran diferentes de los catastrales (artículos 201 de la LH y 286 del RH)

Actualmente este requisito viene expresamente impuesto en los artículos 203205 de la Ley Hipotecaria, según redacción dada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo.

En relación al segundo defecto, relativo a la existencia de dudas de identidad, reitera su doctrina por la que éstas “no pueden impedir la inscripción, en vía de principios, en los supuestos de expediente de dominio, ya que se trata de un juicio que corresponde exclusivamente al juez, al ser quien goza de los mayores elementos probatorios para efectuarlo, y de los resortes para hacerlo con las mayores garantías” (artículos 281 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Lo anterior se debe a que el artículo 100 del Reglamento Hipotecario no ampara que el registrador pueda proceder a una nueva valoración de la prueba, y éste  sólo emitía su juicio sobre la identidad de la finca al expedir la certificación a que se refería la regla segunda del artículo 201 de la Ley Hipotecaria, correspondiendo al juez la valoración final de su contenido.

En el caso de que tales dudas no hayan sido expresadas por el registrador al expedir la certificación, no las puede plantear al presentarse a inscripción el auto judicial aprobatorio del expediente de dominio con las siguientes salvedades:

  1. Que en el momento de la inscripción el registrador tenga la certeza de que el exceso que se pretende acreditar ya esté inmatriculado.
  2. En el caso de que el registrador que emitió la certificación inicial que permitió iniciar el expediente sea distinto de quien va a practicar la inscripción, siempre que no conste la correspondiente anotación preventiva que advierte el inicio de este procedimiento.

En el caso que nos ocupa la registradora al expedir la certificación no expuso las dudas de identidad ya que en la solicitud de la misma no se hizo constar que su finalidad era la iniciación de un expediente de dominio para un exceso de cabida y por ello se explicitan con detalle en la calificación, encontrándose debidamente fundamentadas.

En relación al último defecto la DG declara  preceptiva la aportación de certificación catastral o, al menos, representación gráfica alternativa, al tratarse de un exceso de cabida superior a la quinta parte de la cabida inscrita, por lo que se ha de asimilar a un supuesto de inmatriculación.

En este caso para lograr la rectificación los interesados deben de acudir a alguno de los procedimientos que específicamente se prevén en la Ley Hipotecaria, una vez vigente la Ley 13/2015, de 24 de junio y así disipar las dudas expuestas ya que  en otro caso, sería preciso iniciar el procedimiento judicial correspondiente sobre declaración del dominio sobre el inmueble, con citación de los posibles perjudicados.

Comentarios: Pese a la regla general por la que el registrador no puede ni debe realizar una nueva valoración que se superponga a la del juez, en este caso quedan plenamente justificadas ya que al no expresarse en la solicitud de la certificación la finalidad del expediente no se pudieron expresar en el momento de la expedición de la misma. Por ello es esencial que al solicitar la certificación se haga constar cuál es la finalidad para la que se solicita, no sólo para este expediente sino para cualquier otro que quiera promoverse. (MGV)

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357.*** PRETERICIÓN NO INTENCIONAL. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LAS ACTAS NOTARIALES DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS

Resolución de 2 de agosto de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Betanzos, por la que se deniega la inscripción de una escritura de protocolización de operaciones de liquidación de sociedad de gananciales y de adjudicación de herencia.

Resumen: Para dejar sin efecto el contenido patrimonial de un testamento, en el supuesto de preterición “no intencional” de un heredero, no basta con la formalización de un acta notarial de declaración de herederos, sino que se precisa -a falta de conformidad expresa de todos los interesados en la distribución de la herencia- una declaración judicial en tal sentido (tras un procedimiento contencioso incoado por el preterido o preteridos).

Hechos: “A” otorga un testamento, en el que instituye herederos a los dos hijos de su primer matrimonio (en la proporción de 1/6 para uno y 5/6 para otro) y además le lega el usufructo universal a su segunda esposa, omitiendo, en aquel testamento un hijo adoptivo, cuya adopción se había formalizado, durante su segundo matrimonio.

Fallecido el testador, su viuda, en unión del contador partidor dativo, que había sido nombrado de acuerdo con el ar 295 y ss de la Ley 2/2006 del Dcho Civil de Galicia, formaliza un acta notarial de declaración de herederos (sin la intervención de los mismos), y en cuya acta, la notario, considerando que se trata de un caso de preterición “no intencional”, declara herederos del finado A, a sus tres hijos (los dos del primer matrimonio y el adoptivo), por partes iguales, respetando además el usufructo universal que había sido legado a la viuda, y formalizándose, a continuación, la correspondiente escritura particional, de acuerdo con la referida declaración de herederos.

Registradora: Alega, como defecto de la escritura, que está basada en un título sucesorio, creado irregularmente, pues no corresponde a la notaria decretar la nulidad de una disposición patrimonial testamentaria, en base a una presunta preterición, ni calificar la naturaleza de la misma, ya que sólo puede hacerlo la autoridad judicial, en un procedimiento contradictorio.

Recurrente: La notario recurrente alega que la actuación del notario en la jurisdicción voluntaria, en general y, en la declaración de herederos, en particular, tiene la misma naturaleza que la del juez, así como que la nulidad del testamento o de la institución de herederos, cuando se trata de preterición “no intencional” de un heredero, se produce “ex ipsa re”, por lo que es válida la declaración de herederos, sin previa declaración judicial, si tiene lugar en un supuesto como el anterior”.

 Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral, ya que entiende, que, en términos generales, para que el contenido patrimonial de un testamento quede ineficaz, no basta la declaración notarial de herederos, sino que se precisa una declaración judicial, a salvo que presten su consentimiento todos los interesados.

Doctrina de la Dirección General:

 1.- En primer lugar, la DG estima que, el registrador, tiene facultades para calificar un acta de declaración de herederos abintestato y puede y debe calificar las posibles discordancias entre la declaración de herederos en acta notarial y lo que resulte del correspondiente llamamiento legal, así como de la no acreditación de los presupuestos legales para la apertura de la sucesión intestada. Así RS 12 noviembre de 2015.

2.- En cuanto al fondo de la cuestión, la DG estima que, el supuesto, tiene gran similitud con el de la RS 12 noviembre 2001, que exigió una declaración previa de nulidad de testamento o de la institución de herederos establecida en el mismo, por causa de preterición de todos los herederos forzosos, así como para determinar si la misma era errónea o intencional.

3.- El principio constitucional de salvaguarda judicial de los derechos (art 24 CE) junto al carácter de ley de sucesión que tiene el testamento, avala la necesidad de una declaración judicial, puesto que prescindir de ella, para ignorar el contenido patrimonial de un testamento, sería tanto como aproximar el tratamiento de tales supuestos al de caducidad de esas disposiciones testamentarias. Por ello la RS 13 septiembre 2001, concluye que “no puede en este supuesto de prescindirse del consentimiento de los beneficiarios o la declaración judicial de ineficacia, lo que se confirma por el art 259 de la ley de Dcho Civil de Galicia, sobre los efectos de la preterición no intencional que “faculta al preterido para obtener la declaración de nulidad sin imponer un efecto de nulidad ipso iure, automático por ministerio de la ley”. Es pues necesario que el perjudicado inste judicialmente la declaración de nulidad de la institución de heredero.

4.- Todo lo anterior no se puede considerar desvirtuado por la doctrina de la DG, recogida en la RS de 4 de mayo de 1999, que admite la validez de la partición o de la transacción por los herederos sin necesidad de la previa declaración de nulidad de la institución, en el caso de preterición, considerando que no era necesaria la impugnación, ni la previa declaración de herederos abintestato, para la validez de la partición efectuada por la viuda y el hijo, que había sido omitido en el testamento otorgado antes de nacer, por cuanto aquí no hay un acuerdo expreso entre los herederos (instituidos y preteridos), y no favorece la tesis de la notario recurrente, ya que para prescindir de la acción judicial de nulidad se exige convenio entre los interesados, cosa que aquí no ocurre, además de que debe tratarse de un convenio expreso, sin que puede presumirse tal reconocimiento por la sola atribución de facultades en un determinado poder.

Para dejar sin efecto el contenido patrimonial de un testamento, en el supuesto de  preterición “no intencional” de un heredero, no basta con la formalización de un acta notarial de declaración de herederos, sino que se precisa -a falta de conformidad expresa de todos los interesados en la distribución de la herencia- una declaración judicial en tal sentido (tras un procedimiento contencioso incoado por el preterido o preteridos), y ello, en base y por asimilación a lo que el mismo CC establece, en su art 814“ la -anulación- de las disposiciones patrimoniales testamentarias, en el caso de preterición no intencional de todos los hijos o descendientes”. (JLN)

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358.** SENTENCIA DE USUCAPIÓN: ¿CONTRA HEREDEROS CONCRETOS O CONTRA LA HERENCIA YACENTE?

Resolución de 4 de septiembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Arona a inscribir un testimonio de una sentencia dictada en un procedimiento ordinario.

Resumen: En los procedimientos contra la herencia yacente basta, o bien que se nombre un defensor judicial, o que se haya dirigido contra algún heredero concreto, cierto o presunto, sin que sea admisible un llamamiento genérico. En cambio si la demanda se dirige contra los herederos como tales ha de acreditarse quienes son tales herederos.

Mediante Sentencia se declara adquirida una finca registral por prescripción. La finca está inscrita a favor de unos cónyuges y la demanda –de la que resulta que uno de ellos esta fallecido– se dirige contra el otro titular y otras 3 personas sin especificar en calidad de qué.

La Dirección confirma la calificación. Entiende que si la demanda se ha dirigido contra los 3 demandados en calidad de herederos de la titular registral, es preciso acreditar tal circunstancia. Sin embargo si se trata de una demanda contra la herencia yacente, bastará aclarar que entre los demandados existe alguno que reúne la condición de heredero, cierto o presunto, de acuerdo con la reciente doctrina del centro: si bien la LEC exige el nombramiento de un defensor judicial, dicho nombramiento no debe convertirse en un trámite excesivamente gravoso debiendo limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. (MN)

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359.** INSTANCIA SOLICITANDO RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN. DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO.

Resolución de 4 de septiembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Santiago de Compostela n.º 2 a practicar asiento de presentación en el Libro Diario.

Resumen: No pueden ser objeto de presentación los documentos privados que no puedan provocar operación registral alguna.

Hechos: Se presenta en el registro un instancia, por la que se solicita la rectificación de la inscripción 1.ª de una finca registral  «en cuanto al lindero oeste en el sentido de añadir que el muro es propiedad de los colindantes».

Es de hacer notar que la inscripción ya había sido rectificada según escritura de subsanación en la que se había hecho constar que el muro de piedra del lindero oeste es propiedad de los colindantes. Lo que ocurre es que el registrador, al hacer la rectificación, omitió en la inscripción ese inciso de que el muro era propiedad de la finca colindante, señalando simplemente que el lindero oeste era un  “muro de piedra que separa…” de los colindantes. Por ello ahora y ante el requerimiento de esos colindantes se pide que se haga constar dicha circunstancia.

El registrador deniega la práctica del asiento de presentación debido a que el documento presentado no puede provocar operación registral alguna de acuerdo con su naturaleza, contenido y/o finalidad, pues de conformidad con lo dispuesto por el artículo 420 del Reglamento Hipotecario en relación con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, no se practicará asiento de presentación respecto de los documentos privados.

Los interesados recurren solicitando a la Dirección General de los Registros y del Notariado, que   proceda a la subsanación de la inscripción de la finca registral en cuestión, en el sentido de añadir, en cuanto al lindero oeste, que el muro es propiedad de los colindantes.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.

Doctrina: En primer lugar hace una reseña histórica de los recursos contra la negativa a extender el asiento de presentación:

En la primera redacción del Reglamento Hipotecario cabía recurso de queja ante el juez de la localidad.

La Ley 24/2001 estableció en el artículo 329 de la Ley Hipotecaria que cabía interponer recurso de queja ante esta Dirección General, con alzada ante el juez de la capital de la provincia.

Por la Ley 24/2005 este último precepto quedó derogado y dejado sin contenido, por lo que actualmente la cuestión carece de una regulación directa, entendiendo  la DG “que la negativa a la práctica del asiento de presentación es una calificación más y, como tal decisión, puede ser impugnada mediante mismo recurso que puede interponerse contra una calificación que deniegue o suspenda la inscripción del documento”. Su objeto será exclusivamente determinar si procede o no la práctica del asiento de presentación.

Debido a los efectos que produce el asiento de presentación en el Libro Diario (artículos 17 y 24 de la Ley Hipotecaria), éste no se puede extender mecánicamente por la sola presentación del título en el Registro sino que se ha de analizar para decidir si procede o no su presentación al Diario. Esta calificación es distinta de  los documentos ya presentados respectos de los que se decide si son o no susceptibles de inscripción o anotación.

Como sabemos, el artículo 420.1 del Reglamento Hipotecario, ordena a los registradores no extender asiento de presentación de los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral y de los demás documentos que por su naturaleza, contenido o finalidad no puedan provocar operación registral alguna.

En relación al mismo nuestro Centro Directivo ha reiterado que “tal negativa sólo debe realizarse cuando el documento cuya constancia registral se solicita sea, palmaria e indudablemente, de imposible acceso al Registro”.

De lo anterior se deriva que la denegación tendrá lugar:

  1. Cuando el propio presentante manifieste que su objetivo no es la práctica de un asiento en los libros del Registro, o
  2. Cuando de forma evidente resulte que el título nunca podría provocar dicho asiento.

En el caso que nos ocupa es indudable que tal instancia privada no puede provocar asiento registral alguno, por lo que confirma la negativa del registrador a la práctica del asiento de presentación.

Finalmente, recuerda su doctrina relativa a la rectificación del contenido del registro en los supuestos de inexactitud por la que el asiento una vez practicado queda bajo la salvaguardia de los tribunales por lo que, si no concurre el consentimiento de los interesados, sólo dichos tribunales pueden declarar la nulidad de un asiento (cfr. artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria). Sin que en sede de recurso se pueda revisar la legalidad del mismo.

Lo anterior no impide que el interesado pueda solicitar la rectificación del error, en la forma y por los cauces previstos en la Ley (cfr. artículos 211 y siguientes de la Ley Hipotecaria y 314 a 329 del Reglamento Hipotecario). Es decir que la rectificación va a requerir no solo el consentimiento de los interesados sino también del registrador y en este sentido la DG apunta la posibilidad de que si el error resultara de documentos fehacientes pudiera rectificarse sólo por el registrador.

Comentarios: Clásica doctrina de la DG, la reflejada en esta resolución. No es posible asiento de presentación de título o documento que no pueda provocar asiento en el registro. Al propio tiempo señala la forma de que se pudiera inscribir la rectificación pretendida: Por el sistema dela rectificación de los errores del registro, en este caso al parecer por una incorrecta o incompleta  traslación del título subsanatorio al registro.

De todas formas, y sin conocer a fondo el problema pues no resulta de los hechos, la pretensión de los solicitantes en ningún caso puede tener acogida pues lo pretendido se asemeja mucho a una mención registral con la agravante de que no afecta a la finca en la que se hace costar sino a una colindante, que sólo se identifica por sus propietarios. Por ello la descripción de esta colindante sería la que habría que rectificar, en su caso. Por eso apunta la DG la posibilidad de que si en la inscripción de esa finca colindante ya constara que el muro era de su propiedad, quizás fuera posible la rectificación  de oficio por el registrador. (MGV)

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360.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH: APORTACIÓN A GANANCIALES Y COMO TÍTULO PREVIO HERENCIA OTORGADA EL MISMO DÍA. APRECIACIÓN DE LA INSTRUMENTALIDAD DE LOS TÍTULOS

Resolución de 5 de septiembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Bande, por la que se deniega la inmatriculación de una finca.

Resumen: El título público previo al inmatriculador no ha de ser necesariamente el adquisitivo, sino que puede ser declarativo o probatorio de dicha adquisición anterior, la cual puede carecer de soporte documental.

Hechos: Se cuestiona la siguiente inmatriculación conforme al artículo 205 L.H: (i) El título inmatriculador es una escritura de aportación a la sociedad de gananciales otorgada por los cónyuges el 7 de febrero de 2018. (ii) El título adquisitivo previo es la herencia del aportante, cuyos padres habían fallecido los años 1994 y 2007, si bien el título público (adjudicación parcial de herencia) lo otorga el cónyuge aportante el mismo día y con el número anterior de protocolo que la aportación a gananciales. (iii) Por último, cabe destacar que no se justifica documentalmente la adquIsición del bien por los causantes de las herencias, manifestándose en la escritura que lo habían adquirido por “justos y legítimos títulos”.

Registrador: Se opone a la inscripción porque no se acredita la adquisición por parte de los causantes, que carecen de título. Hace referencia también al carácter instrumental o “ad hoc” de los títulos presentados, argumentando la inexistencia de título original adquisitivo, la transmisión circular y el nulo coste fiscal de la operación.

Notario: Se centra en el requisito del doble título exigido por el artículo 205 LH y la forma de computar el plazo del año entre los dos títulos, que no puede limitarse a la mera comprobación de las dos fechas documentales, y hace una fundamentada exposición sobre lo que se considera “justos y legítimos títulos”

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

I SOBRE LA NO JUSTIFICACIÓN DE LA ADQUISICIÓN DE LOS CAUSANTES.

De exigirse, como hace la nota de calificación, la justificación documental de la adquisición por parte de los causantes, ello “implicaría la necesidad de acreditar tres títulos diferentes en el procedimiento de inmatriculación, más allá de lo previsto en la propia redacción del artículo 205 de la Ley Hipotecaria”.

II ¿PUEDE SER DECLARATIVO EL TÍTULO PREVIO?

Cabe plantearse la cuestión de si, cuando la Ley exige que los otorgantes del título público traslativo “acrediten haber adquirido la propiedad de la finca al menos un año antes de dicho otorgamiento también mediante título público”, ese complemento circunstancial mediante título público se refiere al verbo acreditar o al verbo adquirir.

La Resolución entiende que se refiere al verbo acreditar y de ahí que admita la posibilidad de que mediante título público declarativo (no necesariamente traslativo) se acredite el hecho y el momento de haberse producido una adquisición anterior. Por tanto, parece razonable considerar que tal posibilidad resulta efectivamente admitida por la nueva redacción legal, de modo que, por ejemplo, cuando tal adquisición anterior se acredite mediante una sentencia declarativa del dominio en la que la autoridad judicial considere y declare probado el hecho y momento en que se produjo una adquisición anterior, la fecha declarada probada de esa adquisición anterior puede ser tomada como momento inicial del cómputo del año a que se refiere el artículo 205.

III APORTACIÓN A GANANCIALES Y TITULACIÓN INSTRUMENTAL.

¿Puede considerarse en el caso presente que los dos títulos correlativos son meramente instrumentales o creados “ad hoc” a los solos efectos de conseguir la inmatriculación? Dice la Resolución que “si bien se indica la sospecha de la instrumentalidad en la titulación otorgada, no se justifica de manera objetiva tal circunstancia, limitándose a recordar la exención fiscal de la aportación a la sociedad de gananciales. Tal circunstancia debe ser tenida sin duda en consideración en la calificación, pero no puede ser motivo determinante por sí solo para apreciar la referida instrumentalidad, de tal forma que todo título con «nulo coste fiscal» conlleve la sanción de «elaboración ad hoc». Por tanto el defecto no puede ser confirmado en los términos expuestos en la calificación”.

Comentario:

1 Las prevenciones para evitar la autorización e inscripción de títulos meramente instrumentales, entendiendo por tales aquellos que carecen de una justificación sustantiva o material razonable, no deben llegar al extremo de que sea la mera sospecha o la conjetura el argumento decisorio, lo que deja a los ciudadanos bajo sospecha e indefensos por la aplicación mecánica de una mera presunción. Por ello se precisa que la instrumentalidad de los documentos se justifique de manera objetiva.

2 Hay que destacar también la doctrina de la Resolución cuando dice que el título adquisitivo previo no necesariamente ha de ser el título púbico que contenga el título material adquisitivo, sino que puede ser un título público que pruebe o declare la adquisición que en su día tuvo lugar.           

Resulta interesante en este sentido el recurso al acta de notoriedad, que podrá complementar el título inmatriculador si el notario emite juicio de notoriedad sobre la acreditación de la previa adquisición y su fecha. Ver R. 11 de octubre de 2016/433 del año 2016 NyR. (JAR)

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361.* EJECUCIÓN HIPOTECARIA. VIVIENDA HABITUAL. ADJUDICACIÓN POR EL 60% DEL VALOR DE TASACIÓN.

Resolución de 5 de septiembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Girona n.º 4, por la que se suspende la inscripción de la adjudicación de una finca y la cancelación de cargas posteriores decretada en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Resumen: En caso de ejecución de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por un importe igual al 70 por cien del valor de tasación o si la cantidad que se debe por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por la cantidad que se le deba al ejecutante por todos los conceptos, con el límite mínimo del 60 por cien del valor de subasta.

Hechos: Se presenta en el registro un testimonio de decreto de adjudicación y de mandamiento de cancelación de cargas dictados en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que, tras quedar desierta la subasta, se adjudica la finca hipotecada al acreedor por el 60% de su valor de tasación, el importe total de lo adeudado no alcanza el 70% de dicho valor, aunque sí que excede del 60%, quedando en consecuencia un remanente de deuda pendiente de abono al acreedor.

 La finca subastada es la vivienda habitual del deudor.

El Registrador, entiende que la adjudicación ha de ser por cantidad igual o superior al 70 % de su valor de tasación para subasta, o si la cantidad que se deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje (como ocurre en el presente caso  que  asciende al 68,93 %), se debe de adjudicar por  lo que se deba por todos los conceptos, siempre que sea superior al 60% de su valor de tasación para subasta.

Los recurrentes consideran que se ha cumplido el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no siendo competencia del Registrador revisar el criterio interpretativo recogido en el decreto de adjudicación

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del Registrador.

Doctrina: Se trata de una cuestión ya abordada por nuestro Centro Directivo en anteriores resoluciones en la que aplica el mismo criterio.

En primer lugar se centra en la competencia del Registrador para calificar la suficiencia en cuanto al precio de adjudicación de la finca en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Como sabemos el precio en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta constituye -junto con el domicilio fijado por el deudor para la práctica de requerimientos y notificaciones- uno de los requisitos esenciales que han de constar en la escritura de constitución de hipoteca (artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y en la inscripción de la  misma (cfr. artículo 130 de la Ley Hipotecaria), sobre los cuales gira la licitación, confiriendo distintos derechos al postor, al ejecutado y al ejecutante en función del porcentaje que la postura obtenida en la puja represente respecto del valor, (artículos 670671 de la LEC), siendo determinante para  evaluar si el valor de lo adjudicado ha sido igual o inferior al importe total del crédito del actor y de la existencia y eventual destino del sobrante, extremos expresamente calificables por el Registrador al amparo de lo dispuesto en el artículo 132.4.º de la LH.

Admitida tal calificación entra a valorar si en este caso en que la subasta queda desierta por falta de licitadores y tratándose de vivienda habitual, la adjudicación debió realizarse por el 60% del valor de tasación, o por la cantidad debida por todos los conceptos, que es inferior al 70% pero superior al 60% del valor de subasta

La DG teniendo en cuenta la profunda reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, cuya finalidad es potenciar los derechos y garantías de los deudores hipotecarios, así como aumentar la protección a los ejecutados en el caso de ejecución de su vivienda habitual y los principios generales de interpretación de normas jurídicas recogido en el artículo 3 del Código Civil llega a la conclusión que “la interpretación del artículo 671 no puede ser la puramente literal, ya que puede producir un resultado distorsionado, cuando, por el hecho de que la deuda sea ligeramente inferior al 70% del valor de subasta, se permita al acreedor adjudicarse la finca por el 60% y, en su caso, seguir existiendo deuda pendiente a cargo del ejecutado que se ve privado de su vivienda habitual”.

En base a ello concluye que la redacción literal del artículo 671 ha de ser interpretada en el mismo sentido que la del artículo 670: “el ejecutante tiene derecho a pedir la adjudicación del inmueble por el setenta por ciento del valor de subasta, o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por la cantidad que se le debe por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al sesenta por ciento de su valor de subasta”.

De este modo impedimos que la vivienda habitual se adjudique por un valor inferior al total de lo adeudado por todos los conceptos cuando esta cifra es inferior al 70% del valor de tasación pero superior al 60% del mismo.

Asimismo, el artículo 579.2 de la LEC, a efectos de continuación de la ejecución por la responsabilidad personal en caso de vivienda habitual, parte de que el importe del remate fuese insuficiente para “lograr la íntegra satisfacción del derecho del ejecutante”, el cual no tendría sentido cuando con la correcta interpretación del artículo 671 que sostiene nuestro CD sí que se logra ya esa íntegra satisfacción del derecho del ejecutante.

Finalmente, destaca que tal interpretación “no supone, en modo alguno, imponer una dación de la finca en pago de la deuda reclamada cuando el importe de ésta se encuentre entre el 60% y el 70%del valor de subasta de aquella”.

Comentarios o conclusiones: Son varias las conclusiones que se pueden extraer de esta reiterada resolución de la DG:

Que el Registrador puede y debe calificar si el efectivo importe de adjudicación de la finca en el procedimiento se acomoda al previsto en la Ley.

Que los mandatos legales sobre interpretación y aplicación de las normas jurídicas están también dirigidos a los registradores a través de su calificación.

Y el más importante, la correcta interpretación del artículo estudiado ya que su interpretación literal provocaría un resultado distorsionado con un perjuicio para el deudor para el caso de que siga teniendo deuda pendiente para con el acreedor además de verse privado de su vivienda habitual. (MGV)

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362.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN DE FINCA (NO VIVIENDA HABITUAL) POR CIFRA INFERIOR AL 50 % DEL VALOR DE TASACIÓN

Resolución de 6 de septiembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Córdoba n.º 3 a inscribir un testimonio de un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados.

Resumen: La DGRN confirma su criterio de que no cabe que el acreedor se adjudique una finca, que no es vivienda habitual, no habiendo postores, por un importe inferior al 50% del valor de tasación.

Hechos: En procedimiento judicial de ejecución hipotecaria directa se decreta por el Letrado judicial la adjudicación de una finca, que no es vivienda habitual, al acreedor por un valor inferior al 50% del valor de tasación (algo menos del 40%) y posterior cesión del remate a un tercero.

La registradora deniega la inscripción porque, siguiendo la doctrina de la DGRN, argumenta que el acreedor sólo puede adjudicarse la finca, a falta de postores, por un valor no inferior al 50% del valor de tasación cuando la finca no sea vivienda habitual. Además añade que hay acreedores posteriores y que hay un exceso o diferencia entre la cantidad garantizada por principal y la que se entrega al acreedor, que es superior y que tiene que ser puesto a disposición de los acreedores posteriores.

El interesado recurre el primer defecto y alega que hay una extralimitación de la registradora en su calificación, porque invade la esfera judicial al entrar en el fondo del asunto, añadiendo que hace una interpretación errónea de la norma, y que en realidad esa interpretación supone legislar de nuevo.

La DGRN desestima el recurso

Doctrina. En cuanto a la posible extralimitación de la calificación registral de un documento judicial argumenta la DGRN que la calificación registral ha de respetar las exigencias constitucionales derivadas del principio de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos y de exclusión de la indefensión.

Considera que si el procedimiento de ejecución judicial directa no respeta los límites de las cantidades mínimas de adjudicación no puede sostenerse que se haya seguido un procedimiento adecuado y el registrador debe rechazar la inscripción.

En cuanto al fondo, recuerda su doctrina de que la correcta interpretación del artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es la que impide que la adjudicación se haga por un valor inferior al 50% del valor de tasación, a menos que medien las garantías que resultan de la aplicación analógica del artículo 670.4 de la misma ley; añade que la doctrina de la DGRN no es propiamente jurisprudencia dado el carácter administrativo del Centro, pero sin embargo es usual concederle una reconocida autoridad, sobre todo en los casos en que ninguna otra doctrina o norma se aducen en contra de la opinión fundada de dicho Centro.

COMENTARIO.- Desde el punto de vista formal la calificación de la registradora, refrendada por la doctrina de la DGRN, excede claramente los límites de la calificación registral previstos en el artículo 101 RH pues el obstáculo no deriva del Registro ni de los trámites esenciales del procedimiento sino de una discrepancia en la interpretación de la norma aplicada; es decir la calificación entra en el fondo del asunto, que es competencia exclusiva de los tribunales, a modo de segunda instancia revisora.

En cuanto al fondo del asunto, por muy buena que sea la intención de la DGRN de subsanar fallos legislativos, lo cierto es que el artículo 671 LEC dice lo que dice y lo dice claramente, quizá por olvido o por incongruencia del legislador, y por ello se produce la adjudicación en sede judicial. Este fallo legislativo sólo lo puede remediar el legislador modificando la ley o, en el caso concreto, en la vía judicial por un juez en un procedimiento declarativo ordinario, si el acreedor acude a esa vía e impugna la adjudicación, pero no un órgano administrativo.

De lo anterior resulta, en resumen, que el adjudicatario, tiene un título judicial que le atribuye la propiedad, perfectamente válido en la esfera civil, que no se le reconoce en la esfera registral, por lo que se queja con razón de que se le causa indefensión, para lo cual el único remedio que tiene, por el momento, es acudir a la impugnación judicial de la resolución de la DGRN.

Finalmente señalar que si la tasación de la finca se hizo en momentos de bonanza económica y está muy desfasada con la valoración actual será preferible para el acreedor acudir al procedimiento judicial de ejecución ordinaria (en el que hay que efectuar una nueva tasación) aunque ello retrase los trámites y la ejecución, pero ello posiblemente evite situaciones de rechazo a la adjudicación como el del presente caso. (AFS)

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363.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN DE FINCA (NO VIVIENDA HABITUAL) POR CIFRA INFERIOR AL 50 % DEL VALOR DE TASACIÓN

Resolución de 6 de septiembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad accidental de Santa Pola n.º 1 a inscribir un testimonio de un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados.

Ídem que la anterior. (AFS)

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364.** SENTENCIA DECLARATIVA DEL DOMINIO POR USUCAPIÓN

Resolución de 7 de septiembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Guadarrama-Alpedrete a inscribir un testimonio de una sentencia declarativa del dominio.

Resumen: No cabe inscribir una sentencia de usucapión contra el titular registral, constando que estaba casado en régimen de gananciales, sin que la demanda se dirija también contra el cónyuge (o sus herederos, o nombrando un administrador judicial de la herencia).

– Hechos: En una inscripción de 1913, consta que el titular registral adquirió por compra estando casado. Ni en la inscripción ni en la escritura constan el nombre de la esposa ni su régimen económico. Se entabla procedimiento de usucapión contra el titular registral en rebeldía y se dicta sentencia declarativa a favor del usucapiente.

– El Registrador: califica negativamente, conforme al Ppio de Tracto Sucesivo (Aº 20 LH), por no haberse demandado al cónyuge (se trata de un bien presuntivamente ganancial) o sus herederos, evitando su indefensión (Aº 24 CE78) o bien nombrando (art 790 LEC) un administrador judicial de la herencia.

– El abogado del demandante: recurre exponiendo en síntesis que:

     1) Ni en la Certificación de dominio ni en la copia de la escritura solicitadas consta quién sea el cónyuge y el régimen económico matrimonial. Tampoco el DNi del titular registral, cuya defunción tampoco consta, pero que se han practicado edictos para emplazar al titular (a la esposa no cabía por no constar dato alguno) y se ha publicado la Sentencia en el BOCM (entre otras actuaciones dirigidas a averiguar la identidad de la esposa, todos infructuosos, y sin que fuera exigible realizar otros más);

     2) Que en la realidad social y legal de la época, el papel de la esposa en la gestión patrimonial era inexistente, al estar sujetar a licencia marital;

     3) Que la demanda debe dirigirse al titular registral, que es un concepto formal y puede diferir del titular sustantivo real (en este caso el demandante); y es que la usucapión es un modo originario de adquirir, que NO se basa en una translación del dominio por el/los titulares registrales Ni en un derecho del anterior titular, sino que el adquirente se deviene per se titular del derecho

– Resolución: La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación.

– Doctrina:
De los arts 20 y 38 LH, 1375 a 1378 CC, y 93 y 94 RH, se puede concluir, incluso en sus redacciones de 1913, que, sobre una finca inscrita en el Registro de la Propiedad como ganancial o presuntivamente ganancial, solo podrán inscribirse resoluciones judiciales dictadas en procedimientos dirigidos contra ambos cónyuges o sus respectivos herederos, pudiendo suplirse el llamamiento ad personam de esos herederos ignorados, por su genérica citación por edictos y por la garantía añadida del nombramiento de un administrador judicial (art 790 LEC) que represente y defienda los intereses de la herencia yacente [Res. DGRN de 3 oct. 2011, la Res 17 julio 201519 sept. 2015, 9 dic. 2015 o 17 marzo 2016 y antes la Res. 18 nov. 2006 y las Res 21 febrero 2007, 15 oct. 2007 y 5 nov. 2007].  (ACM)

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365.** ALCANCE DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DE PODERES OTORGADOS EN EL EXTRANJERO

Resolución de 7 de septiembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 20 a inscribir una escritura de cesión de créditos hipotecarios.

Resumen: El juicio de equivalencia de funciones no es lo mismo que el juicio de suficiencia del poder del artículo 98 de la Ley 24/2001. aunque el juicio de suficiencia del notario español sobre el poder comprende el de equivalencia, si de sus términos no se deduce lo contrario.

Hechos: Se plantea el alcance de la calificación registral de dos poderes otorgados en el extranjero, y que el notario español juzga suficientes para la autorización de una escritura pública, con expresión del juicio exigido en el artículo 98 de la Ley 24/2001.

Se refiere este expediente a un supuesto de escritura de cesión de créditos con garantía hipotecaria en cuyo otorgamiento la sociedad cedente actúa representada en virtud de un título de representación otorgado en Tokio, ante notario japonés, y la cesionaria mediante otro otorgado en Londres, ante notario inglés; de ambos documentos representativos el notario español reseña el lugar de su otorgamiento, la autoridad que lo expide, el hecho de estar redactado a doble columna en lenguas inglesa y española así como el hecho de que se encuentran dotados de apostilla, emitiendo a continuación su juicio de suficiencia para el concreto negocio que se lleva a cabo.

Recurso: La registradora justifica la suspensión de la inscripción en que, a su juicio, «No se acreditan la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal para el acto, respecto de los poderes de las entidades cedente y cesionaria, en la forma prevista en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario»,

La sociedad recurrente disiente de dicha afirmación.

Doctrina: La DGRN resuelve la cuestión conforme al criterio sentado por este Centro Directivo en la Resolución de 17 de abril de 2017.

Conforme a la ley que regula la obligación principal (artículos 3 del Reglamento (CE) n.º 593/2008; 10.1 y 10.11 del Código Civil), los documentos públicos extranjeros de apoderamiento, si son equivalentes, formal y sustancialmente o susceptibles de ser adecuados al ordenamiento español, producen en España el efecto requerido conforme al Derecho español para la representación en la cesión de créditos con garantía hipotecaria y para su inscripción en el Registro de la Propiedad.

El título representativo en virtud del que se comparece ante el notario español ha de ser equivalente al documento público español como requisito exigido por nuestro ordenamiento y dicha circunstancia debe ser acreditada de conformidad con las exigencias de nuestro ordenamiento (vid. Resoluciones de 11 de junio de 1999, 19 de febrero de 2004 y 23 de mayo de 2006, entre otras). La especial importancia de la equivalencia se deduce de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de marzo de 2017, en el asunto C-342/15, al afirmar lo siguiente: «(…) Las disposiciones nacionales que exigen que se recurra a profesionales fedatarios, como los notarios, para verificar la exactitud de las inscripciones practicadas en un Registro de la Propiedad contribuyen a garantizar la seguridad jurídica de las transacciones inmobiliarias y el buen funcionamiento del Registro de la Propiedad, y entroncan, en términos más generales, con la protección de la buena administración de justicia, la cual, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, constituye una razón imperiosa de interés general (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de diciembre de 1996, Reisebüro Broede, C-3/95, EU:C:1996:487, apartado 36)… La intervención del notario es importante y necesaria para proceder a la inscripción en el Registro de la Propiedad, ya que la participación de dicho profesional no se limita a la confirmación de la identidad de la persona que ha estampado su firma en un documento, sino que implica igualmente que el notario se ha informado del contenido del acto de que se trata a fin de garantizar la legalidad de la transacción prevista y ha comprobado la capacidad de la persona interesada para otorgar actos jurídicos.

El registrador calificará en casos de poderes extranjeros, la eficacia formal del poder (legalización, apostilla y traducción, en su caso) y, además, que se cumplan los requisitos de equivalencia del poder otorgado en el extranjero (cfr. los artículos 56 y 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil; y, en su ámbito de aplicación, la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria), es decir, que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen, que implica juicio de identidad y de capacidad de los otorgantes y que resulta sustancial y formalmente válido conforme a la ley aplicable (artículos 10.11 y 11 del Código Civil).

La declaración de equivalencia sobre el documento extrajudicial de apoderamiento hecha por notario español será suficiente para la inscripción en el Registro de la Propiedad del acto dispositivo efectuado con base en el mismo. En el supuesto de que el registrador disintiera de la equivalencia declarada por el notario deberá motivarlo expresa y adecuadamente, sin que ello signifique que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación.

Es en el estatuto y actuación de la autoridad extranjera donde se ha de centrar la aplicación de llamada regla de equivalencia de funciones.

Tratándose del juicio de suficiencia del artículo 98 de la Ley 24/2001 el notario tiene la obligación inexcusable de emitirlo (artículo 166 del Reglamento Hipotecario y Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2008), mientras que el informe de equivalencia puede ser emitido o no por el notario, toda vez que éste no está obligado a conocer el Derecho extranjero. El documento extranjero debe ser equivalente al documento público español a los efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad, al exigir el artículo 3 de la Ley Hipotecaria titulación pública, como regla general.

 El juicio de suficiencia y el de equivalencia son distintos pero aquél cuando se produce de forma expresa necesariamente ha de implicar el de que el poder es equivalente, salvo que por sus términos se desprenda otra cosa.

En el supuesto de hecho que da lugar al presente recurso, la escritura pública presentada a inscripción reseña el conjunto de aspectos de los documentos extranjeros que son necesarios para calificar su eficacia formal pues resultan no sólo los datos de identificación del documento sino también el hecho de que se encuentran redactados en doble columna en idioma inglés y español, así como que resultan apostillados y en la misma escritura calificada dicho notario expresamente considera que el respectivo poder especial que ha sido exhibido, es «suficiente a los fines del presente otorgamiento, por tener atribuidas facultades para la presente cesión de derechos de crédito», por lo que debe considerarse bajo responsabilidad del notario que éste los ha juzgado equivalentes. Además, el notario testimonia íntegramente los poderes extranjeros sin que la registradora haya emitido juicio alguno sobre la falta de equivalencia de tales documentos que contradiga el referido juicio notarial.

Estima el recurso y revoca la calificación.  (IES)

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366.** COMPRA POR CASADA EN RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL  SUPLETORIO ALEMÁN DE PARTICIPACIÓN EN GANANCIAS

Resolución de 7 de septiembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante n.º 4 a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: Una española, casada, no residente en España, adquiere, por sí sola, un inmueble, con carácter privativo, y manifiesta, en la escritura, que se encuentra casada con Don XXX, bajo el régimen económico legal alemán de participación de ganancias. Para la DG basta dicha manifestación para la inscripción registral de la compraventa.

Hechos: Como antes se indica, la compradora, española, no residente, compra, para sí, una vivienda, manifestando estar casada, bajo el régimen legal alemán de participación en las ganancias, el cual permite adquirir un inmueble con carácter privativo y disponer libremente del mismo.

Registrador: El registrador suspende la inscripción, ya que la adquirente, no aporta prueba alguna que acredite su manifestación, ni el notario ha hecho declaración alguna en torno a las averiguaciones que haya llevado a cabo para la determinación del régimen económico de la compradora, y exige, al menos, la confirmación, en documento público, de dicha manifestación, por parte del esposo.

Notario: Frente a lo anterior, se alega por el notario, que la redacción del art 92 del RH, tras de la reforma de 1982, exige al menos “la indicación del régimen económico, si constare”, con lo que se difiere la prueba del régimen o aseveración del esposo, para un momento posterior, y además, en este sentido, el artículo 159 del RN establece que, si dicho régimen, fuera el legal, bastaría la declaración de la otorgante en tal sentido.

Resolución: La DG estima el recurso y revoca la calificación registral.

Doctrina de la Dirección General:

1.- En primer lugar, frente a la exigencia del registrador de que se aporte, por el notario, cualquier prueba o dato de que la compradora está casada en el régimen legal alemán de participación en las ganancias, y de que no existe dato alguno que sustente la manifestación de aquella, ni tampoco el notario autorizante hace declaración alguna acerca de sus averiguaciones en torno a ello, la DG hace constar que no es necesario acreditar ninguno de estos extremos, por cuanto de acuerdo con la RS 20 diciembre 2011, una vez precisado el carácter legal  del régimen económico alemán de la compradora, el registrador, no puede exigir otras razones en las que el notario funde su aplicación, ya que, conforme al art 159 RN bastará sólo “la declaración de la otorgante”, que recogerá el notario bajo su responsabilidad, tras haber informado y asesorado en derecho a la otorgante, de forma que, carecen de virtualidad, los obstáculos manifestados por el registrador, dado que, según el art 18 LH y 159 RN, el notario  no tiene obligación de especificar las razones por las que el régimen matrimonial legal es aplicable, ya que le basta con indicar que, dicho régimen es “el legal alemán”.

2.- Tampoco hay obstáculo para inscribir el inmueble a nombre sólo de la compradora, ya que, dado su régimen matrimonial “legal alemán”, la propiedad no se convierte en común, sino que es gestionada por cada cónyuge, con independencia de su patrimonio (art 1364 del BGB). Como es sabido, en el régimen matrimonial legal alemán, los patrimonios son independientes, pero se compensan sus ganancias, al finalizar el mismo, a través de un crédito de participación, que no es, propiamente, una liquidación del régimen, al no haber patrimonio común, si bien es posible que la adquisición de bienes inmuebles, de manera indirecta y diferida, pueda afectar a los dchos del cónyuge del adquirente en la esfera patrimonial, por sus eventuales consecuencias en el ámbito de la liquidación de los dchos económicos conyugales e incluso en el régimen sucesorio.

3.- Esto pone de relieve, sin embargo, la dificultad probatoria de los dchos del viudo en el Dcho Alemán, tras de la aplicación del Rto Europeo (UE 650/2012), ya que si los compradores alemanes, no tuvieran como régimen económico el legal de “participación en las ganancias”, bien sea  “por razón de la fecha de su matrimonio y por proceder de los Landers de Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt y Thuringen (con inclusión del Lan de Berlín”), en los que todavía rige el régimen económico de comunidad legítima, regulado por el Código de la República Democrática Alemana (que era el régimen económico propia de la RDA, al tiempo de la unificación), en estos casos, sería preciso, acreditar estas circunstancias, al igual que habrá que hacerlo, cuando los cónyuges hubieran otorgado capitulaciones matrimoniales, modificando el régimen legal, en los que sería necesaria su acreditación. (JLN)

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RESOLUCIONES MERCANTIL
347.*** CLÁUSULA ESTATUTARIA SL PROHIBIENDO CONSTITUIR DERECHOS REALES SOBRE PARTICIPACIONES: SU POSIBILIDAD.

Resolución de 30 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca a inscribir determinada cláusula de los estatutos de una sociedad.

Resumen: Es inscribible la cláusula estatutaria que prohíbe constituir derechos reales sobre las participaciones sociales, sin necesidad de fijar una limitación temporal a la prohibición o de conceder un derecho de separación al socio.

Hechos: Se discute en esta resolución si es o no inscribible un artículo de los estatutos de una sociedad en el cual se prohíbe “constituir derechos reales sobre sus participaciones sociales, ni utilizarlas de otro modo como garantía o para cualquier otro objeto que pudiera dar como resultado una transmisión de dichas participaciones”. Como consecuencia de ello también se prohíbe la inscripción de “derechos reales sobre las participaciones sociales en el libro registro de socios”.

El registrador suspende la inscripción de esta cláusula por los siguientes defectos:

1º. Por ser esta prohibición contraria “a determinaciones legales”, cuando se refieran a actos no voluntarios del propietario como embargos o afecciones.

2º. Por ser contraria también la prohibición “al principio de libre circulación de los bienes” pues no se acompañan de una limitación temporal o de un derecho de separación a favor del socio como “por analogía establece el art. 109 de la Ley de Sociedades de Capital. En su consecuencia, tampoco puede admitirse la prohibición de su constancia en el libro registro de socios (art. 104 y 105 LSC)”.

El interesado recurre y “alega que (lo que) se quiere prohibir es la constitución de derechos reales, lo que exige de por sí un negocio jurídico voluntario del titular de la participación. No se está hablando de embargos ni de afecciones, que ni son derechos reales ni se han prohibido expresamente en la cláusula estatutaria, como de su simple lectura se deduce”. Añade que “no existe norma legal que prohíba la prohibición de la constitución de derechos reales limitados sobre las participaciones sociales (sin que, por lo demás, exista en sede de participaciones sociales un pretendido principio de libre circulación de los bienes, bastando a tal efecto leer el art. 108.1 LSC), de modo que dicha prohibición es inscribible”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

La DG parte del principio de que “las prohibiciones de disponer no impiden, en principio, la realización de actos dispositivos forzosos, sino tan sólo los actos voluntarios de transmisión «inter vivos». Así, un bien gravado con una prohibición de disponer es susceptible de ser transmitido «mortis causa»”.

A ello se añade que el “principio de libertad de tráfico, con amparo en el artículo 348 del Código Civil, y por tanto vigente en nuestro sistema jurídico, exige que las restricciones legítimamente impuestas a la propiedad, y en consecuencia, a su facultad dispositiva, sean interpretadas de forma restrictiva sin menoscabo de los intereses que las justifican (vid. la reciente Resolución de 21 de marzo de 2018)” exigiendo las prohibiciones de disponer “además de la temporalidad o la accesoriedad, … la existencia de justa causa”.

Además el régimen establecido en los artículos 107 y 108.1 de la Ley de Sociedades de Capital es de carácter supletorio dejando “margen a la autonomía de la voluntad de los propios socios para disciplinar otras alternativas en la limitación de la transmisión de las participaciones siempre que aseguren al socio la razonable posibilidad de transmitir sus participaciones (siquiera sea con las limitaciones propias de una sociedad cerrada) o la posibilidad de salir de la sociedad para que no quede convertido en una suerte de «prisionero de sus participaciones»”.

Entrando ya en el problema que se plantea en el expediente hace las siguientes declaraciones:

“la constitución de derechos reales sobre las participaciones sociales pudiera entenderse que la prohibición de la misma sólo estaría justificada en los casos en que como consecuencia del derecho real de que se trate se atribuyera según los estatutos sociales el ejercicio de derechos de socio al titular del derecho real limitado constituido (usufructuario, acreedor pignoraticio –vid. Resolución de esta Dirección General de 22 de octubre de 1993–)”.

— Pero aunque “no exista esa atribución estatutaria del ejercicio de derechos de socio, la previsión expresa de aplicación de restricciones a la constitución de derechos reales se justifica por el hecho de que del título constitutivo de los mismos puede atribuir determinados derechos sociales al titular del derecho constituido que le permitan influir en la vida corporativa de la sociedad (p.ej., es conocido que el usufructo y la prenda de participaciones puede utilizarse para instrumentar sindicatos de voto).

— Añade que “aunque tales riesgos pudieran conjurarse mediante la simple extensión de las limitaciones estatutarias –o las legales supletorias, aplicables en el presente caso– no siempre estas normas se acomodan sin dificultades al derecho real de que se trate (p. ej., la aplicación de un derecho de adquisición preferente al supuesto de constitución de una prenda en garantía de una determinada deuda especifica)”.

— Por todo ello concluye que “no puede rechazarse la inscripción de la cláusula estatutaria que excluye la posibilidad de constitución de tales derechos reales sobre las participaciones, toda vez que, al permitir al socio la transmisión plena de sus participaciones (en el presente caso sin prohibición alguna y según las restricciones que resultan del artículo 107 de la Ley de Sociedades de Capital, además de las previstas en los artículos de los estatutos … no lo convierte en «prisionero» de la sociedad y no perturba la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable ni puede considerarse que rebase los límites generales a la autonomía de la voluntad (cfr. artículos 1255 y 1258 del Código Civil, 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 188.1 del Reglamento del Registro Mercantil)”.

Comentario o conclusiones: El argumento fundamental en virtud del cual la DG permite la inscripción de una prohibición total de constitución de derechos reales sobre las participaciones, se centra en el hecho de que el socio, según el sistema supletorio establecido en los estatutos, o en su defecto, según el sistema legal, en todo caso puede transmitir sus participaciones de forma que en ningún supuesto, pese a no poder constituir derecho real alguno sobre las participaciones, quede constreñido a permanecer en la sociedad en contra de su voluntad. La DG tiene en cuenta que según los estatutos sociales en caso de transmisión mortis causa o forzosa, los socios y la sociedad tenían un derecho de adquisición preferente sobre las participaciones.

También como fundamento posible de la prohibición la DG señala el hecho de que al constituir el derecho de que se trate sobre las participaciones se pudieran atribuir al titular de ese derecho determinados derechos corporativos, que pudieran afectar al funcionamiento de la sociedad, en contra del carácter cerrado de la misma. Este fundamento persiste aunque esa atribución de derechos se pueda prohibir en estatutos, pues es realmente difícil prever todos los supuestos que pueden darse. Y por supuesto porque la LSC lo único que prohíbe es la prohibición de transmisión de participaciones, a salvo las cortapisas establecidas, y no la prohibición de constitución de derechos reales.

Como vemos la DG se ha inclinado en esta resolución por el principio de libertad de pactos estatutarios que no estén expresamente prohibidos por la LSC o que sean contrarios a sus principios configuradores. Con ello se le da un carácter más cerrado a la sociedad pues va a permitir a los socios controlar que personas extrañas a la misma puedan influir en sus decisiones o lleguen a ser socios por la vía de la realización de posibles derechos reales constituidos sobre las participaciones. Es de hacer notar que de la prohibición señalada en estatutos se exceptuaba el derecho de opción de compra lo cual era también indicativo de que los socios, sin perjuicio de las limitaciones transmisivas legalmente establecidas en los estatutos, en ningún caso tenían prohibido salir de la sociedad.

Finalmente debemos señalar que en los estatutos figuraba un “derecho de acompañamiento” y un “derecho de arrastre”, respecto de los cuales el registrador también suspendió su inscripción, señalando una deficiencia o imprecisión en la redacción de los artículos que los contenían y no claros defectos de los mismos. Para el registrador no quedaba claro lo que ocurriría “en el caso de que el posible adquirente no quiera adquirir las restantes participaciones, o que los restantes socios no quieran participar en el derecho de acompañamiento”.

Por ello, ante los argumentos del recurrente, ratificados por el notario autorizante, de que lo que el registrador oponía a su inscripción eran más bien “dudas sobre la calidad de la redacción o de la configuración” de esos derechos, el registrador en su informe, desiste de los defectos señalados. (JAGV)

PDF (BOE-A-2018-12557 – 8 págs. – 257 KB)   Otros formatos

349.() CLÁUSULA ESTATUTARIA SL PROHIBIENDO CONSTITUIR DERECHOS REALES SOBRE PARTICIPACIONES: SU POSIBILIDAD.

Resolución de 31 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca a inscribir determinada cláusula de los estatutos de una sociedad.

Similar en todo a la número 348. (JAGV)

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