Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Noviembre 2018

Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Noviembre 2018

Admin, 05/11/2018

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD 
  3. 407.** RESOLUCIÓN JUDICIAL DE COMPRAVENTA SUJETA A CONDICIÓN RESOLUTORIA EXPRESA. CANCELACIÓN DE ASIENTOS POSTERIORES
  4. 408.** CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS. ADJUDICACIÓN EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. FORMACIÓN DEL PRECIO DE LA ADJUDICACIÓN.
  5. 409.** CANCELACIÓN DE ARRENDAMIENTO GRAVADO CON ANOTACIONES DE EMBARGO
  6. 410.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. EFECTOS SOBRE LOS ARRENDAMIENTOS. ADJUDICACIÓN “POR TODOS LOS CONCEPTOS DEBIDOS”
  7. 411.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH DE FINCA UBICADA EN ZONA DE MONTE PROTEGIDO. INFORME EXTEMPORÁNEO Y DUDAS DE INVASIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO. CARTOGRAFÍA CATASTRAL ERRÓNEA.
  8. 412.() TRANSACCIÓN HOMOLOGADA JUDICIALMENTE. CANCELACIÓN DE ASIENTOS
  9. 413.*** RECTIFICACIÓN DE LINDERO PARA HACER CONSTAR LA EXISTENCIA DE PATIO COMUNAL COLINDANTE
  10. 414.** DACIÓN EN PAGO FIGURANDO ANOTADA LA DESIGNACIÓN DE MEDIADOR CONCURSAL
  11. 415.** DOCUMENTACIÓN PARA PRACTICAR ANOTACIÓN PREVENTIVA DE ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS
  12. 416.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA DE FINCA FORMADA POR AGRUPACIÓN. EXTENSIÓN OBJETIVA DE LA HIPOTECA
  13. 417.() ANOTACIÓN PRACTICADA SOBRE FINCAS RESULTANTES DE DIVISIÓN. NO CABE RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS
  14. 418.() CONVENIO REGULADOR y TITULACIÓN PÚBLICA. ADJUDICACIÓN DE FINCA ADQUIRIDA EN ESTADO DE SOLTEROS
  15. 419.** VENTA DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA EN FASE DE LIQUIDACIÓN SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL EXPRESA
  16. 420.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA EN GARANTÍA DE LETRAS DE CAMBIO POR SENTENCIA
  17. 421.*** CANCELACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA DE HACER Y NO HACER: ARTS. 82.5 LH, 210.8 LH Y 177 RH 
  18. 422.* DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES
  19. 423.*** REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO MEDIANTE CERTIFICACIÓN ADMINISTRATIVA
  20. 424.*** FUSIÓN Y CAMBIO DE TITULAR EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD. ANULACIÓN DE UN PLAN GENERAL URBANÍSTICO Y SITUACIÓN DE LAS LICENCIAS CONCEDIDAS. NECESIDAD DE DESCRIPCIÓN LITERARIA DE LAS FINCAS.
  21. 426.* OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN. NÚMERO DE POLICÍA: DIFERENCIAS ENTRE LA FINCA REGISTRAL Y LA LICENCIA Y ESCRITURA.
  22. 427.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA DE VIVIENDA NO HABITUAL POR DEBAJO DEL 50 % DEL VALOR DE TASACIÓN
  23. 428.** VENTA DE FINCA DE ENTIDAD QUE FIGURA COMO CONCURSADA EN EL REGISTRO PÚBLICO CONCURSAL
  24. 429.** SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO: TRACTO SUCESIVO
  25. 430.** REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO MEDIANTE SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO
  26. 431.** EJECUCIÓN ORDINARIA DE CRÉDITO HIPOTECARIO. PRÓRROGA DE ANOTACIÓN DE EMBARGO
  27. 432.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO. DEMANDADO SIN DNI/NIF
  28. 433.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. IDENTIDAD DE DESCRIPCIONES. FINCA EN DOS REGISTROS.
  29. 434.*** REQUISITOS PARA INSCRIPCIÓN PARCIAL, DE OFICIO O PREVIA SOLICITUD. HIPOTECA SOBRE DOS FINCAS CON VINCULACIÓN “OB REM” NO INSCRITA.
  30. 435.*** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD POSTGANANCIAL DEL PRIMER MATRIMONIO: INTERVENCIÓN DEL SEGUNDO CÓNYUGE VIUDO
  31. 436.** PROPIEDAD HORIZONTAL. AMPLIACIÓN DE OBRA EN UN ELEMENTO COMÚN DE USO PRIVATIVO. DISTINCIÓN ENTRE AZOTEA Y CUBIERTA.
  32. 438.** ARRENDAMIENTO DE LOCAL DE NEGOCIO SIN QUE CONSTE LA DURACIÓN DE LA PRÓRROGA. CLÁUSULA DE SUSPENSIÓN POR FUERZA MAYOR
  33. 439.*** EXTINCIÓN PARCIAL DE CONDOMINIO
  34. 440.* SOLICITUD DE CERTIFICACIÓN SIN IDENTIFICAR ADECUADAMENTE LA FINCA
  35. 441.** TRANSMISIÓN DE CUOTA INDIVISA DE FINCA DESTINADA A GARAJE SIN ASIGNACIÓN DE USO EXCLUSIVO. ALCANCE DE LA REFERENCIA CATASTRAL.
  36. 442.*** POSPOSICIÓN DE PROHIBICIÓN DE DISPONER VOLUNTARIA A UNA HIPOTECA.
  37. 444.** APORTACIÓN A SOCIEDAD DE BIEN INSCRITO COMO PRIVATIVO POR CONFESIÓN. OBJETO DEL RECURSO
  38. 445.** VENTA DE FINCA INSCRITA A FAVOR DE ARGELINO PARA SU SOCIEDAD DE GANANCIALES. POSIBLE ERROR DE CONCEPTO.
  39. 446.** COMPRAVENTA. CARÁCTER PRIVATIVO DEL PRECIO. PRUEBA DOCUMENTAL PÚBLICA PLENA.
  40. 447.*** TRANSMISIÓN DE FINCA DE SOCIEDAD REPRESENTADA POR ADMINISTRADOR NO INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL
  41. 449.** ACTA NOTARIAL DE REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO. FALTA DE INTERRUPCIÓN DEL TRACTO
  42. 450.*** DONACIÓN DE FACULTAD DE DISPONER
  43. 451.** CANCELACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA EN GARANTÍA DE ALIMENTOS EN UN CONTRATO DE VITALICIO.
  44. 452.** ACTA NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. DUDAS DE IDENTIDAD AL CERTIFICAR. CONCLUSIÓN DEL EXPEDIENTE POR EL NOTARIO.
  45. 453.() IDEM QUE LA ANTERIOR
  46. 455.** REVERSIÓN AL CEDENTE DE FINCA DE ENTIDAD CESIONARIA CONCURSADA
  47. 456.** ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS. MEDIADOR CONCURSAL. TÍTULO PARA PRACTICAR LA ANOTACIÓN
  48. RESOLUCIONES MERCANTIL
  49. 425.** AMPLIACIÓN DE CAPITAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS Y APORTACIONES DINERARIAS. ORDEN DEL DÍA Y FORMA DE CONVOCATORIA.
  50. 437.*** ESTATUTOS SOCIALES. RETRIBUCIÓN DE CONSEJEROS EJECUTIVOS. CONTRATO SOBRE RETRIBUCIONES.
  51. 443.** DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR CON OPINIÓN DESFAVORABLE
  52. 448.* CLÁUSULA DE PROHIBICIÓN DE CONSTITUIR DERECHOS DE PRENDA SOBRE PARTICIPACIONES SOCIALES: ES ADMISIBLE.
  53. 454.*** NOMBRAMIENTO DE CONSEJERO DELEGADO. SISTEMA DE RETRIBUCIÓN. CONTRATO CON EL CONSEJERO DELEGADO O EJECUTIVO.
  54. ENLACES:

INFORME Nº 290. (BOE NOVIEMBRE de 2018)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGRN:

PROPIEDAD

MERCANTIL

Ir a la Primera Parte (Disposiciones y Sección II Noviembre)

MINI INFORME DE NOVIEMBRE

IR A LISTA DE INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

RESOLUCIONES PROPIEDAD 
407.** RESOLUCIÓN JUDICIAL DE COMPRAVENTA SUJETA A CONDICIÓN RESOLUTORIA EXPRESA. CANCELACIÓN DE ASIENTOS POSTERIORES

Resolución de 10 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad accidental de Estepona n.º 1 a inscribir un mandamiento que recoge una sentencia dictada en un procedimiento ordinario, por la que se declara la resolución de una venta.

Resumen: el ejercicio de la condición resolutoria expresa, aunque se haga judicialmente, exige que se acredite la consignación de las cantidades recibidas aunque se haya pactado clausula penal. Y para la cancelación de los asientos posteriores es precisa su intervención en el procedimiento.

Hechos: se trata de un mandamiento judicial que se libra en ejecución de una sentencia, dictada en un procedimiento ordinario, por la que se declara resuelta una compraventa sujeta a condición resolutoria expresa.

El registrador observa  dos defectos:

a) no se acompaña documento que acredite haberse hecho por los demandantes vendedores la consignación de las cantidades a las que han sido condenados a restituir a la parte compradora demandada (artículo 175.6 Reglamento Hipotecario), y

b) no resultar de la documentación presentada que el titular de la anotación de embargo, cuya cancelación se ordena, haya sido citado en el procedimiento para alegar a que lo que su derecho convenga respecto del cumplimiento de todos los requisitos de la resolución.

El recurrente entiende en cuanto al primer defecto  que ha de decaer porque ha quedado acreditado en el proceso los efectos de la cláusula penal.

Y del segundo, considera que con unos documentos que aporta con el escrito de recurso, el titular de la anotación de embargo tenía conocimiento del procedimiento y, por tanto, no padeció indefensión.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del Registrador.

Doctrina: En primer lugar, y en relación a los documentos aportados en sede de recurso, reitera que en aplicación del artículo 326 de la Ley Hipotecaria, “en el recurso contra la calificación registral no pueden tenerse en cuenta documentos que no se presentaron inicialmente y que, no pudo analizar el registrador al realizar la calificación impugnada”.

A continuación se centra en el objeto del recurso, en cuanto al primer defecto lo confirma ya que la reinscripción en favor del vendedor, en estos casos, está sujeta a rigurosos controles que salvaguardan la posición jurídica de las partes. Y, entre ellos está “la aportación del documento que acredite haberse consignado en un establecimiento bancario o caja oficial el importe percibido que haya de ser devuelto al adquirente o corresponda, por subrogación real, a los titulares de derechos extinguidos por la resolución (cfr. artículo 175.6.ª del Reglamento Hipotecario).

Lo anterior no puede dejar de cumplirse por la existencia de una cláusula por la que se haya pactado que en el caso de resolución de la transmisión por incumplimiento, el que la insta podrá quedarse con lo que hubiese prestado o aportado la contraparte, por cuanto puede tener lugar la corrección judicial prescrita en el artículo 1154 del Código Civil y sin que se pueda pactar otra cosa en la escritura.

El segundo de los defectos también es confirmado puesto que para que la sentencia despliegue toda su eficacia cancelatoria y afecte a los titulares de asientos posteriores se exige –cuando no se haya anotado preventivamente la demanda de resolución– que estos al menos hayan sido citados en el procedimiento, para evitar su indefensión de posibles acuerdos entre el transmitente y el adquirente en perjuicio de los mismos (art 24 CE, 20 LH).

Conclusiones: Los efectos del ejercicio de la condición resolutoria expresa en una compraventa, sea judicial o voluntario, en ningún caso pueden ser automáticos. Siempre se va a exigir el allanamiento del comprador o resolución judicial, junto con la consignación de las cantidades percibidas por el comprador y la notificación a los titulares de derechos posteriores para que los mismos puedan ser cancelados. Y si se ha pactado cláusula penal, la misma, al poder ser moderada por los Tribunales, tampoco puede operar de forma automática sino que va a exigir, salvo conformidad del comprador, una declaración judicial al respecto, sin que la mera declaración de resolución pueda sustituir a la apreciación de si la cláusula penal implica la total pérdida de las cantidades entregadas, o si por el contrario la misma debe ser moderada. Así se deduce de la presente resolución y de la doctrina elaborada desde antiguo por nuestro CD.

Ver más doctrina de la DG en el Fichero de Juan Carlos Casas y en el de Francisco Sena. (MGV)

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408.** CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS. ADJUDICACIÓN EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. FORMACIÓN DEL PRECIO DE LA ADJUDICACIÓN.

Resolución de 10 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Ourense n.º 3, por la que suspende la inscripción de una certificación sobre adjudicación de bienes inmuebles expedida en procedimiento administrativo de apremio por deudas a la Seguridad Social y el correlativo mandamiento de cancelación de cargas.

Resumen: En los apremios administrativos es calificable la suficiencia del precio de adjudicación, sin que el registrador esté vinculado por el informe favorable del organismo afectado.

Hechos: Se trata de una certificación administrativa de adjudicación directa de una finca en un procedimiento de apremio seguido por la Tesorería General de la Seguridad Social y la cancelación de la inscripción de hipoteca posterior a la anotación preventiva de embargo de la que deriva dicha adjudicación.

El registrador suspende, en una primera calificación, por cinco defectos, de los cuales se subsanaron dos. De los tres restantes se recurren únicamente dos:

— el relativo al incumplimiento del límite mínimo del precio de adjudicación directa del 25% del valor de tasación, y

— la falta de inclusión, en el mandamiento de cancelación de cargas y gravámenes posteriores,  de una hipoteca constituida a favor de entidad bancaria con posterioridad a la anotación preventiva del embargo preventivo acordada en el citado procedimiento de apremio.

El recurrente, considera que la registradora se ha extralimitado en su función calificadora al revisar la actuación administrativa, que entiende que sólo puede ser realizada en vía administrativa y  judicial.

También manifiesta que en el expediente consta que se ha informado al acreedor hipotecario, sin que éste haya interpuesto ninguna tercería frente al expediente y la adjudicación.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: Comienza nuestro Centro Directivo afirmando que la registradora ha ajustado su actuación a su reiterada doctrina sobre calificación de documentos administrativos la que se ha de extender a los extremos que impone el artículo 99 del Reglamento Hipotecario, y sin que importe “que los defectos puedan ser causa de anulabilidad, y no de nulidad de pleno derecho, pues al Registro sólo deben llegar actos plenamente válidos” y más cuando la posible anulabilidad está “establecida en interés y garantía del titular registral para evitar su indefensión”.

Por tanto es competente para para calificar la suficiencia del precio de adjudicación de la finca en un procedimiento de apremio administrativo, siéndole aplicable la doctrina de nuestro CD relativa a la calificación de la suficiencia del precio de adjudicación en los procedimientos de ejecución hipotecaria.

Asimismo, también queda sometido a calificación registral la concurrencia en el expediente administrativo del informe favorable del organismo afectado. En las enajenaciones por adjudicación directa en el procedimiento de apremio los órganos de recaudación valoran los bienes embargados con referencia a precios de mercado y de acuerdo con los criterios habituales de valoración, la que servirá de tipo para la enajenación, artículos 110 y 111 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social aprobado por RD 1415/2004 de 11 de junio.

Cuando las subastas tengan por objeto bienes inmuebles el artículo 123 bis apartado 4 del mismo Reglamento, dispone que si la mejor oferta no alcanzase el 25 por ciento del tipo de enajenación fijado para la subasta, solo podrá adjudicarse el bien  por un importe mínimo igual al 25 por ciento del tipo de enajenación que se fijó para la subasta.

En los casos en que sobre los bienes embargados existiesen cargas o gravámenes de carácter real, se puede descontar del valor de tasación el importe de las «cargas o gravámenes anteriores que sean preferentes al derecho anotado de la Seguridad Social»  sin destinar a su pago el  precio del remate.

En el caso que nos ocupa, en primer lugar se practicó una anotación preventiva de embargo preventivo, posteriormente se inscribió la hipoteca y luego el embargo preventivo se convirtió en definitivo, habiéndose descontado el gravamen hipotecario del valor de tasación a los efectos de fijar el límite mínimo del precio de adjudicación.

La operación anterior era errónea ya que en estos casos de conversión de embargo preventivo en embargo ejecutivo los efectos de la anotación de conversión se retrotraen a la fecha de la anotación del embargo preventivo (si bien el plazo de caducidad de esta segunda anotación se computará desde su propia fecha, por aplicación del régimen general de las anotaciones preventivas contenido en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria).

Lo anterior no queda alterado por el hecho que durante la tramitación del expediente no se haya interpuesto ninguna tercería, ya que el «rango registral» viene dado exclusivamente por la fecha del asiento de presentación respectivo (cfr. arts. 24 y 25 LH); y por ello el derecho inscrito anterior es preferente respecto al posterior, sin que se pueda confundir, con la preferencia de créditos, esto es, con el mejor derecho al cobro de uno u otro de éstos.

Así la DG declara que “el hecho de que el acreedor hipotecario no haya interpuesto una tercería de mejor derecho en nada condiciona ni altera la conclusión anterior que conduce a la procedencia de extender al derecho de hipoteca posterior el mandamiento de cancelación, por quedar alcanzado, por razón de su rango, por el principio de purga de las cargas y gravámenes posteriores”.

Comentarios o conclusiones: El registrador, según nuestro CD, es competente para calificar si la formación del precio mínimo de adjudicación de un bien embargado por la TGSS se ha realizado de forma correcta. Es decir si el organismo actuante, por una defectuosa interpretación de la prioridad registral, considera que determinada carga debe excluirse del precio de la adjudicación y ello no es así, según las más elementales normas hipotecarias, el registrador puede calificar esa formación del precio de adjudicación y denegar la inscripción de la misma si en la adjudicación se han violado las de las normas administrativas que regulan la formación de ese precio. (MGV)

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409.** CANCELACIÓN DE ARRENDAMIENTO GRAVADO CON ANOTACIONES DE EMBARGO

Resolución de 11 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 27 a inscribir un decreto judicial por el que se acuerda la resolución de un contrato de arrendamiento financiero. 

Hechos: se presenta en el Registro decreto dictado en procedimiento de juicio verbal sobre desahucio por falta de pago. En dicho decreto se acuerda resolver el contrato de arrendamiento financiero que unía a las partes.

La Registradora califica negativamente toda vez que sobre el derecho del arrendatario financiero aparecen vigentes dos anotaciones de embargo cuyo titular no ha sido parte en el procedimiento, incumpliéndose así el requisito registral del tracto sucesivo. Añade que se ha practicado nota al margen de la inscripción de dicho arrendamiento financiero para hacer constar que en el procedimiento de juicio verbal relativo a un desahucio por falta de pago, se ha dictado decreto por el que se acuerda la resolución del contrato de arrendamiento financiero dejándolo subsistente exclusivamente «en cuanto soporte de los embargos anotados bajo las letras A y D, y no podrá acceder al Registro en lo sucesivo ningún acto dispositivo o de gravamen, voluntario ni forzoso, que tenga por objeto tal derecho arrendaticio, pues, con exclusión de dichos anotantes, el mismo carecerá de vigencia».

La DGRN confirma la calificación y señala que:

a) Que es principio básico de nuestro sistema registral que los asientos extendidos en el Registro de la Propiedad están bajo la salvaguarda de los Tribunales (artículo 1 de la Ley Hipotecaria), lo que determina que para su cancelación se precise, como regla general, bien el consentimiento de su titular, bien la oportuna resolución judicial firme dictada en juicio declarativo entablado contra él (artículos 4082 de la Ley Hipotecaria).

b) Que es, igualmente, regla general que las inscripciones y anotaciones hechas en virtud de mandamiento judicial precisan para su cancelación de providencia ejecutoria, a cuyo fin ha de instarse la cancelación del juez competente (artículo 83 de la misma Ley).

c) Que los efectos de las sentencias se concretan a las partes litigantes (artículo 1252 del Código Civil), de suerte que no pueden afectar a terceros salvo que se hubiera anotado preventivamente la demanda, y esta prosperase en virtud de sentencia firme en cuyo caso esta será título suficiente para cancelar los asientos posteriores, contradictorios o limitativos del derecho a inscribir (cfr. artículos 42.1.º de la Ley Hipotecaria y 198 de su Reglamento), y,

d) Que es exigencia constitucional la protección jurisdiccional de los derechos (artículo 24 de la Constitución Española), de la que es manifestación el principio registral de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria) que impide la cancelación de un derecho inscrito o anotado sin que su titular haya tenido la posibilidad de intervenir en el procedimiento en defensa de su derecho en los términos que la Ley le conceda. Por todo ello, debe concluirse en la imposibilidad de acceder a la cancelación de asientos posteriores a del demandado y condenado en virtud de una sentencia dictada en procedimiento seguido exclusivamente frente a éste y no condicionados por la anotación preventiva de la demanda.

Añade el Centro Directivo que: “Cuestión distinta es la que plantea la cancelación del derecho cuya resolución se ha declarado en el decreto calificado. Respecto de él se da el presupuesto que para su cancelación contempla el citado artículo 82 de la Ley Hipotecaria y ningún obstáculo existe para su constatación registral en cuanto con ello se logrará la deseable concordancia entre el contenido del Registro y la realidad extrarregistral, evitando, a la vez, que puedan acceder al Registro eventuales actos dispositivos realizados por o en nombre del titular de un derecho ya extinguido, aun cuando esa extinción y consiguiente cancelación no puedan perjudicar a terceros (artículo 40 de la Ley Hipotecaria)”. (ER)

 

410.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. EFECTOS SOBRE LOS ARRENDAMIENTOS. ADJUDICACIÓN “POR TODOS LOS CONCEPTOS DEBIDOS”

Resolución de 11 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Castellón de la Plana n.º 1 a inscribir un decreto de adjudicación y el correspondiente mandamiento de cancelación, dictados en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados. 

Resumen: la extinción o no de los contratos de arrendamiento en caso de ejecución hipotecaria, dependerá de la fecha en que se suscribió el contrato de arrendamiento y si es arrendamiento de vivienda o para uso distinto y la expresión «la cantidad que se le deba por todos los conceptos» utilizada en el artículo 671 LEC está referida a la total cantidad adeudada al ejecutante.

Hechos: se presenta a inscripción un decreto de adjudicación y el correspondiente mandamiento de cancelación, dictados en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados. Mediante decreto se adjudicaron las dos fincas objeto de ejecución (ninguna de ellas era vivienda habitual del deudor), ante la ausencia de postores y de conformidad con el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, «por todos los conceptos debidos y que corresponden a la deuda de la que responden las fincas hipotecadas atendiendo a los límites de la responsabilidad hipotecaria de las mismas». 

El Registrador califica negativamente alegando los siguientes defectos:

1.º No se acompaña escrito suscrito por la adjudicataria sobre la libertad de arrendamientos respecto a la finca registral 41.470 adjudicada y cita la doctrina contenida en la R. de 24 de marzo de 2017.

2.º  No cumplir la adjudicación de las citadas fincas con lo establecido en el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3.º Respecto a la cantidad pendiente de pago que se expresa en la diligencia de ordenación, no se ha tenido en cuenta lo dispuesto en el artículo 654.3 de la LEC, o sea lo relativo a que ”… el tribunal expedirá certificación acreditativa del precio del remate, y de la deuda pendiente por todos los conceptos, con distinción de la correspondiente a principal, a intereses remuneratorios, a intereses de demora y a costas.

La DGRN estima parcialmente el recurso revocando la calificación en cuanto al primer defecto señalado. Realiza los siguientes pronunciamientos que interesa destacar:

1º. Respecto de la declaración sobre el estado arrendaticio.

La DGRN reitera la doctrina contenida en la R. de 14 de septiembre de 2018 debiendo distinguir las siguientes hipótesis:

Primera.- Respecto de los contratos de arrendamiento concertados con posterioridad a la Ley 4/2013, de 4 de junio, distinguimos:

1) Si el contrato de arrendamiento se inscribió con anterioridad a la hipoteca que se ejecuta, persiste el mismo tras la adjudicación de la vivienda y el arrendatario podrá ejercitar su derecho de retracto contra el adjudicatario.

2) Si el arrendamiento se inscribió en el Registro de la Propiedad con posterioridad a la hipoteca que se ejecuta, puesto que el contrato de arrendamiento se extinguirá «ipso iure» conforme a lo dispuesto en el artículo 13.1 LAU, antes transcrito, no habrá lugar a retracto, sin perjuicio de que si la inscripción se produjo con anterioridad a la expedición de la preceptiva certificación de cargas el arrendatario haya debido ser convenientemente notificado.

3) Si el arrendamiento de vivienda no ha accedido al Registro de la Propiedad, lógicamente no habrá lugar a derecho alguno.

Segundo.- Respecto de los contratos de arrendamiento suscritos antes de la entrada en vigor de la Ley 4/2013, (que se produjo el 6 de junio de 2013):

a) Si se trata de arrendamientos de vivienda: a partir del día 6 de junio de 2018, quedan extinguidos cuando se resuelva el derecho del arrendador como consecuencia de una ejecución de hipoteca, siendo por tanto ya innecesario exigir la declaración arrendaticia a los efectos de los derechos de tanteo y retracto regulados en el artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos.

b) Si se trata de arrendamiento para un uso distinto del de vivienda: tanto antes como después de la mencionada reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos, al no estar sometidos a un plazo mínimo imperativo, el arrendamiento se extinguirá en cualquier momento en que el derecho del arrendador quede resuelto como consecuencia de la ejecución hipotecaria, a menos que dicho arrendamiento constase inscrito en el Registro con anterioridad a la hipoteca que se ejecuta.

2º. Respecto del artículo 671 LEC.

– El artículo 671, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula cómo se ha de proceder en el procedimiento de ejecución si la subasta ha quedado desierta.

– En los casos en los que, habiendo quedado desierta la subasta, el bien ejecutado no sea la vivienda habitual del deudor, el acreedor ejecutante tiene dos posibilidades:

a) Solicitar la adjudicación por el 50% del valor de tasación de la finca, en cuyo caso, si la deuda es superior, podrá pedirse que se despache ejecución sobre otros bienes en los términos que prevé el artículo 579 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, y,

b) Pedir que se le adjudique por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, aunque, según ha interpretado este Centro Directivo a partir de la Resolución de 20 de septiembre de 2017, esa cifra habrá de representar al menos el 50 por cien del valor de tasación de la finca. La expresión «la cantidad que se le deba por todos los conceptos» utilizada por este artículo 671 está referida a la total cantidad adeudada al ejecutante. (ER)

 

411.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH DE FINCA UBICADA EN ZONA DE MONTE PROTEGIDO. INFORME EXTEMPORÁNEO Y DUDAS DE INVASIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO. CARTOGRAFÍA CATASTRAL ERRÓNEA.

Resolución de 11 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Santa Cruz de Tenerife n.º 1, por la que suspende la inmatriculación de una finca.

Resumen: En los casos de inmatriculación de fincas colindante con zona de montes protegidos o con carreteras el registrador tiene que pedir un informe previo al órgano competente. Si no se emite en plazo no quiere decir que haya silencio positivo y el registrador puede seguir albergando dudas de la invasión del dominio público. La cartografía catastral a veces es errónea por incluir carreteras dentro de una parcela privada.

Hechos: Se solicita la inmatriculación de una finca existiendo doble título notarial y certificado catastral coincidente en la superficie. La finca está en zona de monte protegido y colindante a una carretera.

La registradora recaba informe de los organismos competentes de montes que, o no se emiten o se emiten extemporáneamente, pero de forma favorable y de la carretera que no se emite en plazo. Suspende la inscripción porque tiene dudas de que la finca, tal y como está descrita, invada el dominio público de la carretera aunque en ese momento no se ha emitido el informe que cuando llega es también desfavorable.

El interesado recurre y alega que no hay tal invasión de la carretera y ofrece ir a comprobar “in situ”  la realidad de no invasión, añadiendo que el informe es extemporáneo.

La DGRN  desestima el recurso.

Doctrina. Insiste en la conveniencia de que por parte de las Administraciones Públicas se cumpla debidamente el mandato legal de inmatricular o inscribir sus bienes de dominio público en el Registro de la Propiedad ( artículos 36 y 83 y disposición transitoria quinta de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas), dado que de esta forma éstos gozarán de la máxima protección posible.

Declara que la no emisión en plazo de un informe por una administración previo a una inmatriculación no supone que sea favorable por silencio positivo y que, a pesar de la inexistencia de informe, los registradores pueden tener dudas de la invasión del dominio público y suspender la inmatriculación ya que deben evitar practicar inscripciones de bienes de propiedad privada que invadan en todo o en parte bienes de dominio público, inmatriculado o no.  En el caso concreto considera justificadas las dudas de la registradora.

COMENTARIO

Como puede apreciarse en las imágenes de abajo, si se observa únicamente la cartografía catastral (opaca) la parcela está bien delimitada y aparentemente no está afectada por ninguna carretera. Si se consulta la cartografía del Gobierno de Canarias se observa una carretera en forma de “u” invertida que afecta a una buena parte de la finca, lo que se corrobora si se superpone la cartografía catastral con una vista aérea, por lo que las dudas de la registradora están  justificadas y más que dudas  son certezas de que hay invasión.

El recurrente dice que su finca no invade la carretera y ofrece que se compruebe en el sitio. Seguramente tiene razón pero entendiendo que se refiere a su “finca real”, no a su finca jurídica que es la que se ha descrito en las escrituras conforme a descripciones antiguas y a la cartografía catastral. La referencia a la medida antigua (almudes) y la falta de actualización de la cartografía catastral nos lleva a pensar que la descripción literaria y la cartografía catastral no se han modificado en al menos 60 años, y refleja la situación existente antes de que se trazara una carretera que invadió parte del terreno de la finca original.

Como resumen hay que concluir que será conveniente siempre en las notarías, especialmente cuando se trate de pretender una inmatriculación, no conformarse con el mapa opaco de la cartografía catastral sino que habrá que superponer la cartografía con la vista aérea, lo que evitará sorpresas como en el presente caso, además de en otros supuestos en que la cartografía está desplazada o simplemente es errónea por no ajustarse, por ejemplo, a los muros perimetrales de la finca, pues muchas veces la tendencia en las escrituras es ajustar la descripción de la finca al Catastro para lograr la inmatriculación sin pensar que a veces el Catastro está mal. (AFS)

Cartografia Catastral Cartografía Gobierno de Canarias Vista aérea y Cartografía Catastral
 
412.() TRANSACCIÓN HOMOLOGADA JUDICIALMENTE. CANCELACIÓN DE ASIENTOS

Resolución de 22 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Pastrana-Sacedón a inscribir un testimonio de un auto de homologación de una transacción judicial.

Resumen: Reitera el criterio de la Dirección según el cual la transacción judicial no es documento público, sino que el acuerdo alcanzado entre las partes debe elevarse a documento público. (MN)

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413.*** RECTIFICACIÓN DE LINDERO PARA HACER CONSTAR LA EXISTENCIA DE PATIO COMUNAL COLINDANTE

Resolución de 22 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Gérgal, por la que se suspende la inscripción de una rectificación de descripción de finca solicitada en acta notarial de manifestaciones.

Resumen: la modificación de los linderos puede lograrse mediante la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca por algunos de los procedimientos de los artículos 9.b), 199 o 201 de la Ley Hipotecaria. También cabe la rectificación de un lindero sin necesidad de acudir a tales procedimientos.

Hechos: Se discute si procede inscribir la rectificación de un lindero registral para hacer constar la existencia de un patio comunal colindante. Se trata de justificar la modificación del lindero en base a lo que resulta de la descripción literaria de otra finca registral y de un informe técnico que también parte de tal descripción literaria para calificar el patio de «comunal». Esa modificación no se corresponde, sin embargo, con el lindero catastral.

Registrador: Señala como defecto la falta de concordancia de la rectificación pretendida con la cartografía catastral. Afirma que para la modificación pretendida es necesario inscribir representación gráfica georreferenciada de la finca conforme a los procedimiento de los 199 o 201 de la Ley Hipotecaria, siendo precisa la previa alteración catastral.

Recurrente: Mantiene que el lindero es el que dice porque el colindante afectado ha aumentado la superficie de su parcela a costa del patio comunal, que es el lindero verdadero, modificación que han realizado a costa del patio comunal sin procedimiento o título que lo justifique.

Resolución: Confirma la calificación registral pero matiza que no es necesario exigir siempre la previa modificación catastral para modificar el lindero.

Doctrina:

1 Como ya afirmó la Resolución de 26 de abril de 2017, la modificación de los linderos puede lograrse mediante la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca por algunos de los procedimientos que se han introducido por la Ley 13/2015, de 24 de junio, en los artículos 9.b), 199 o 201 de la Ley Hipotecaria.

2 Cabe matizar la afirmación de la nota de calificación acerca de la necesaria previa alteración catastral, ya que es posible aportar una representación gráfica alternativa tanto en el procedimiento del artículo 199 (apartado 2) como en el artículo 201 de la Ley Hipotecaria (cfr. Resoluciones de 6 de abril de 2017 y 6 de febrero de 2018).

3 Incluso cabe rectificar la descripción literaria de la finca en cuanto a un lindero sin necesidad de acudir a tales procedimientos, cuando (i) resulte acreditada fehacientemente la rectificación por certificación catastral, (ii) y sin implicar la delimitación física de la totalidad de la finca, ni alterar su superficie, ni resultar contradicha por otras titularidades o por representaciones gráficas inscritas, (iii) y sin que existan dudas de identidad; circunstancias estas que si justificarían la utilización de los citados procedimientos. (R. 26 de abril de 2017, esta Dirección General también consideró que es posible).

Conclusión:

1 No puede prosperar el recurso porque lo que se pretende es fijar la titularidad comunal de un patio colindante. En definitiva, subyace un conflicto acerca de la titularidad de dicho patio colindante, de modo que no es procedente practicar rectificación registral alguna cuando de las circunstancias de hecho que el registrador tiene a la vista al calificar resulta que puede existir un eventual perjuicio a fincas colindantes.

2 Lo procedente es tramitar el correspondiente procedimiento para la rectificación de descripción en el que dichos colindantes tengan la oportuna intervención, sin perjuicio de que sea en el procedimiento judicial correspondiente donde deba ventilarse la cuestión sobre la titularidad dominical del patio en cuestión y el incremento superficial y titularidad en Catastro de la finca colindante, cuestiones que plantea el recurrente y que no pueden ser objeto de este recurso contra la calificación (artículo 326 de la Ley Hipotecaria).

Comentario: Algunas cuestiones de interés sobre los linderos:

¿En la legislación vigente es indiferente delimitar las fincas mediante linderos personales o linderos fijos?: NO. Del artículo 51 del Reglamento Hipotecario resulta que la descripción de las fincas será preferentemente perimetral y sobre la base de datos físicos referidos a las fincas colindantes o datos catastrales de las mismas tomados de plano oficial.

¿Qué se entiende por linderos fijos? Los que se refieren a algún elemento con existencia física y/o ubicación concreta sobre el territorio, tales como una calle, un camino, una acequia, o un determinado accidente natural, o la expresión de unas coordenadas geográficas en sistema de referencia oficial.

¿Es superflua la delimitación de la finca mediante los linderos personales de nombre y apellidos? SI. Cuando está delimitada la finca mediante la georreferenciación de sus vértices, y por tanto de sus linderos, bien mediante la expresión de sus coordenadas geográficas en sistema de referencia oficial, bien a través de un plano oficial que a su vez esté georreferenciado, resulta superflua a estos efectos la identificación mediante los linderos personales del nombre y apellidos de los colindantes.

¿Para qué son necesarios los linderos personales basados en el nombre y apellidos? Son relevantes a los efectos de dirigirles las preceptivas notificaciones en los procedimientos administrativos o judiciales que les pudieren afectar. Cumplida esa finalidad de garantía procedimental y tutela efectiva, podría afirmarse que la inclusión en la descripción de una finca registral de una expresa mención a los nombres de los propietarios colindantes no sólo es superflua e innecesaria sino perturbadora.

También reitera la Resolución los diferentes procedimientos para inscribir las rectificaciones registrales de fincas. (JAR)

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414.** DACIÓN EN PAGO FIGURANDO ANOTADA LA DESIGNACIÓN DE MEDIADOR CONCURSAL

Resolución de 22 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Majadahonda n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una escritura de dación en pago.

Resumen: Del artículo 235.1 de la Ley Concursal no cabe derivar la existencia de una privación de la facultad dispositiva del deudor. Sería preciso para ello que hubiera una declaración legal terminante

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de dación en pago en la que uno de los transmitentes es persona física incursa en procedimiento de mediador concursal. Comparece en la escritura el mediador concursal designado, cuyo cargo consta anotado en el Registro de la Propiedad de conformidad con la previsión del artículo 233 de la Ley Concursal, y manifiesta la deudora no ha alcanzado acuerdo extrajudicial con sus acreedores y que tiene intención de presentar propuesta anticipada de convenio. Declara que la finca objeto de dación en pago no es necesaria para el desarrollo de la actividad mercantil o profesional de la deudora ni constituye domicilio habitual.

Registradora: Deniega la inscripción por considerar que anotada la designación de mediador concursal, la deudora ha perdido la libre disposición de sus bienes y porque como consecuencia de la no consecución de acuerdo extrajudicial procede la solicitud de declaración de concurso.

Recurrente: Niega que el deudor tenga limitadas las facultades dispositivas a resultas del procedimiento de mediación concursal..

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

1 El artículo 235.1 de la Ley Concursal que ha de enmarcarse en el deber general de todo deudor de comportarse de modo que no se agrave su situación de conformidad con las exigencias de la buena fe (artículo 164.1 de la Ley Concursal), pero sin que de él pueda derivarse la existencia de una privación de la facultad dispositiva del deudor que precisa de una declaración legal terminante, fundamentada en la protección de un interés jurídicamente protegible, interés que no existe declarado durante el plazo previsto en el artículo 5 bis.5 de la Ley Concursal.

2 Respecto de los actos dispositivos realizado por el deudor durante el procedimiento cabe distinguir: (i) De resolverse la situación sin insolvencia del deudor no existirá ni habrá existido causa legal alguna de reproche a la disposición de su patrimonio ni al cierre del Registro de la Propiedad (artículo 241 de la Ley Concursal). (ii) Por el contrario de resolverse en concurso la situación del deudor corresponderá al juez valorar la conducta del deudor anterior a su declaración (artículo 164 de la Ley Concursal), como corresponderá al juez pronunciarse, en su caso, sobre la eventual reintegración a la masa del bien que haya sido objeto de disposición (artículo 71 de la propia ley).

Conclusión: ¿La tramitación del procedimiento de mediador concursal supone una limitación de sus facultades dispositivas? NO.

La finalidad del procedimiento es proveer de un mecanismo jurídico al deudor en estado de insolvencia o que prevé estarlo (artículo 231 de la Ley Concursal), para alcanzar con sus acreedores un acuerdo extrajudicial que impida la declaración de concurso y los severos efectos que de la misma se derivan. Dada su finalidad preventiva, la sustanciación del procedimiento no impide al deudor continuar con su actividad laboral, empresarial o profesional (artículo 235.1 de la Ley Concursal), con el beneficio añadido de que sus acreedores no podrán iniciar o continuar ejecuciones contra su patrimonio ni podrán anotarse embargos en los Registros de bienes ni se podrá declarar su concurso (artículo 235.2 de la Ley Concursal en relación al artículo 5 bis de la propia ley).  (JAR)

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415.** DOCUMENTACIÓN PARA PRACTICAR ANOTACIÓN PREVENTIVA DE ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS

Resolución de 22 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Ciudad Real n.º 2, por la que se rechaza la práctica de una anotación preventiva. 

Resumen: Para practicar anotación preventiva (Art. 233 de la L.Concursal) en los registros que proceda, registradores y Cámaras Oficiales remitirán certificación del expediente con los particulares necesarios para la práctica de la anotación preventiva, y  el notario remitirá copia autorizada del acta de designación del mediador concursal con las diligencias hasta ese momento practicadas.

Hechos: Se cuestiona qué título formal debe presentarse para practicar la anotación prevista en el artículo 233.3 de la Ley Concursal en caso de procedimiento notarial para acuerdo extrajudicial de pagos.

Registradora: Entiende que para la práctica de la anotación preventiva el título formal que debe presentarse es la copia autorizada del acta notarial.

Notario: Tras subsanar el defecto plantea recurso por entender que se puede remitir un certificado sin necesidad de aportar copia completa del acta notarial.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación registral

Doctrina:

El documento público previsto legalmente para documentar el procedimiento de designación de mediador concursal por notario es el acta autorizada, cuya copia, igualmente autorizada, es el título previsto legalmente para causar asiento de presentación y, en su caso, la anotación preventiva a que se refiere la Ley Concursal así como su cancelación.

Para la práctica de la anotación preventiva (i) los registradores y Cámaras Oficiales remitirán a los registros competentes certificación del expediente comprensiva de los particulares necesarios para la práctica de la anotación preventiva y (ii) el notario remitirá copia autorizada del acta de designación del mediador concursal comprensiva de las diligencias hasta ese momento practicadas.

Igual para para provocar la cancelación del asiento de anotación preventiva, aquellos expedirán certificación de cierre del expediente y el notario la correspondiente copia autorizada de su acta.

De este modo, se respeta escrupulosamente el principio de titulación publica consagrado en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria. (JAR)

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416.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA DE FINCA FORMADA POR AGRUPACIÓN. EXTENSIÓN OBJETIVA DE LA HIPOTECA

Resolución de 24 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Sanlúcar la Mayor n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación y cancelación de cargas.

Resumen: Cuando en una hipoteca se ha pactado la extensión a todo cuando comprenden los arts 109 y 110, la adjudicación hipotecaria se extiende también a las fincas a ella agrupadas.

Se ejecuta y adjudica una finca hipotecada. La finca está formada por la agrupación de dos fincas, siendo una de éstas la inicialmente hipotecada. En la inscripción de hipoteca consta el pacto de extensión a todo cuando comprenden los arts 109 y 110 LH.

La Registradora entiende que la ejecución solo puede tener por objeto la finca inicialmente hipotecada, lo que requerirá la desagrupación de la finca, sin que esto se pueda practicar en perjuicio de los acreedores posteriores.

La Dirección revoca la calificación.

Señala que según el art. 110 LH interpretado a “sensu contrario” cabe el pacto por el que la hipoteca se extienda a las accesiones como las agregaciones de terrenos o nuevas edificaciones; como afirmó la R. de 8 de marzo de 2013, cuando se pacta que la hipoteca se extenderá a todos los terrenos que se agregaran, ha de entenderse que se incluyen las operaciones de agrupación, pues al mencionar el artículo 110.1.º LH la agregación de terrenos se está refiriendo a cualquier forma en que a la finca originaria se le añada otra porción, siendo indiferente que se trate de agrupación o agregación, que, en el fondo sólo difieren en su mecanismo formal, pero que no se diferencian materialmente. En este caso se pacta que la hipoteca se extenderá a todo cuando comprenden los art. 109 y 110 LH por lo que hay que admitir que la ejecución hipotecaria tenga por objeto esta finca. (MN)

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417.() ANOTACIÓN PRACTICADA SOBRE FINCAS RESULTANTES DE DIVISIÓN. NO CABE RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS

Resolución de 24 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la Propiedad de Murcia n.º 8, por la que se inscribió una escritura de extinción de comunidad.

Resumen: No es posible, en vía de recurso revisar la legalidad en la práctica de un asiento ni de la calificación positiva previa en que encuentran su fundamento los efectos de legitimación que dichos asientos generan.

Hechos: Mediante escritura se formalizó la división y disolución de un condominio por la que se dividía una planta baja en tres nuevas fincas, disolviendo el condominio entre los dos copropietarios de las mismas.

Las fincas resultantes resultaron inscritas gravadas con tres anotaciones preventivas de embargo que resultan de procedencia respecto de la finca matriz así como afecciones fiscales.

El recurrente solicita dejar sin efecto las anotaciones preventivas de embargo que gravan las fincas resultantes de una división, ya que a su juicio nunca debieron acceder al Registro.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso.

Doctrina: La DG recuerda su doctrina por la que en base en el artículo 326 de la Ley Hipotecaria el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad es exclusivamente determinar si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho, como resulta de los artículos 19 y 19 bis de la Ley Hipotecaria.

Sin que pueda tener por objeto cualquier otra pretensión del recurrente, como puede ser la cancelación de un asiento ya practicado por entender que se fundamenta en una calificación errónea, cuestión reservada al conocimiento de los tribunales (artículo 66 de la Ley Hipotecaria).

Asimismo que los asientos del registro están bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos (artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria). (MGV)

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418.() CONVENIO REGULADOR y TITULACIÓN PÚBLICA. ADJUDICACIÓN DE FINCA ADQUIRIDA EN ESTADO DE SOLTEROS

Resolución de 24 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 8, por la que se suspende la inscripción de un convenio regulador de las medidas de guarda y custodia de hijos no matrimoniales.

Resumen: La homologación judicial de un acuerdo transaccional (en este caso: una disolución de condominio en convenio regulador de divorcio respecto de finca adquirida de solteros) no altera su naturaleza de documento privado ni lo hace inscribible, sino que su inscripción (Art 3º LH) requiere escritura pública notarial.

Doctrina: Interesante y acertada resolución que confirma una jurisprudencia REITERADA y CONSOLIDADA sobre la mecánica de las homologaciones judiciales de acuerdos privados en general, de exigir escritura pública notarial para inscribir acuerdos transaccionales, así, entre otras,  en las RR. DGRN de 9 julio (dación en pago entre cónyuges) y 5 agosto 2013 (adjudicaciones pro indiviso); de 25 febrero 2014 (servidumbre de paso), de 3 marzo 2015 (exceso de cabida); o en 2016, las de 2 de junio (compraventa), 19 de julio (disolución de condominio) y 6 de septiembre de 2016 (división de cosa común) u otra de 30 de noviembre (liquidación de una sociedad conyugal), las RR. de 17 octubre (Convenios Reguladores de divorcio y de Parejas de Hecho) y de 24 octubre de 2016  (declaración de Obra Nueva en convenio regulador) la de 21 de diciembre 2016 (división de cosa común) las RR. 5 de abril (Liquidación de Gananciales #172/17) y de 6 de abril  (disolución de condominio #173/17) de 2017; la R. 30 de mayo de 2017 (para la resolución por incumplimiento una permuta);  R. 7 septiembre 2017 (dación en pago de deuda de costas procesales); 18 de octubre de 2017 (Disolución y Liquidación SL); R. de 31 de octubre de 2017 (Reconocimiento dominio) y  las RR 2 noviembre 2016 y 18 de mayo y 3 de noviembre de 2017 (protocolización de operaciones particionales), R. 29 mayo (protocolización unilateral de operaciones particionales), RR. 30 mayo  y R. 20 julio 2018  (Disolución comunidad) y RR. de 6 junio y 24 de octubre 2018 (cónyuges ya divorciados). (ACM).

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419.** VENTA DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA EN FASE DE LIQUIDACIÓN SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL EXPRESA

Resolución de 24 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 3 a inscribir una escritura de compraventa. (IES)

Resumen:  Las reglas de liquidación contenidas en el plan aprobado por el juez tienen como finalidad la tutela del interés colectivo de la masa pasiva. las cláusulas de los planes de liquidación deben interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas (artículo 1285 del Código Civil), y, si alguna cláusula admitiera distintos sentidos, debe interpretarse en el más adecuado para que produzca efecto (artículo 1284 del Código Civil).

Hechos: Mediante escritura la sociedad «I, S.A., en liquidación», representada por el administrador concursal, vendió a otra S.A,determinado inmueble  de acuerdo con el plan de liquidación aprobado por auto de la magistrada-juez del Juzgado de lo Mercantil, en procedimiento de concurso abreviado. En dicho plan se establece una primera fase de venta directa de los bienes (sin necesidad de autorización judicial, salvo que la oferta de compra no alcanzase el 50% del valor estimado) y una segunda fase de subasta judicial o notarial, fase esta última que se iniciaría según el plan de liquidación en caso de no llevarse a efecto la venta directa en el plazo de tres meses desde la aprobación del mismo. En dicho plan se atribuye al inmueble referido un valor de 466.941,15 euros.

En la escritura se incorpora una providencia judicial de 19 de abril de 2017 en la que consta que, el día 4 de abril de 2017, la administración concursal solicitó al juzgado la venta directa del inmueble (denominado lote 2), y se ordena el traslado a las partes de la oferta de compra presentada por la sociedad «NC, S.A.» para que alegasen los que a su derecho conviniera. En dicha solicitud se indica que la oferta recibida (por 360.000 euros) supone unos ingresos superiores para la masa que los que presumiblemente se obtendrían en un subasta notarial o judicial, en que el precio inicial de la subasta sería 280.164,69 euros, por lo que la administración concursal considera que resulta más favorable para los intereses del concurso que se adjudique el inmueble a la sociedad que ha realizado la oferta. Y se añade que «pudiendo interpretarse que ha transcurrido la 1.ª fase de venta directa, la AC entiende que debe darse traslado a las partes por 5 días, para alegaciones. Caso de no existir oposición, la AC se entenderá facultada para proceder a la venta del lote 2 en los términos de la oferta recibida». Concluye dicha solicitud suplicando al Juzgado que acuerde «1. Dar traslado a las partes de la oferta recibida por el lote 2, por un plazo de 5 días para alegaciones. 2. Caso de no existir oposición, la AC se entenderá autorizada para proceder a la venta del lote 2 en los términos de la oferta recibida, sin necesidad de subastar dicho lote».

En otra diligencia de fecha 16 de mayo de 2017, también incorporada a la escritura, la misma magistrada-juez deja constancia de que ninguna de las partes personadas hizo alegaciones sobre la referida oferta, por lo que «se pone en conocimiento de la Administración concursal a los efectos oportunos».

Registrador: Considera que el plan de liquidación judicialmente aprobado establece la necesidad de autorización judicial para proceder a la venta directa del bien y esa autorización debe ser expresa e indubitada.

Notario: El notario recurrente alega que existe autorización del Juzgado para la venta realizada, por lo que se ha dado cumplimiento a las normas establecidas en el plan de liquidación.

Resolución:  Estima el recurso y revoca la calificación impugnada.

Señala que en el sistema concursal español vigente, abierta la denominada «fase de liquidación», la liquidación de los bienes y derechos que integran la masa activa tiene que realizarse, bien conforme al plan de liquidación aprobado por el juez del concurso (artículo 148 de la Ley Concursal), bien conforme a las reglas legales supletorias (artículo 149 de la Ley Concursal). Esta alternativa pone de manifiesto la existencia de una clara opción de política legislativa dirigida a evitar que la administración concursal opere discrecionalmente en la fase específicamente predispuesta para la conversión en dinero de los bienes y derechos que integran el patrimonio concursal que, en cuanto patrimonio de afectación, está destinado a la satisfacción de los acreedores concursales clasificados en distintas categorías. El régimen legal sólo opera en defecto de aprobación judicial del plan de liquidación presentado por la administración concursal. 

Las reglas de liquidación contenidas en el plan aprobado por el juez no tienen como finalidad la tutela del interés individual de uno o varios acreedores, sino el interés colectivo de la masa pasiva.

Por otra parte, al igual que sucede en materia contractual, las cláusulas de los planes de liquidación deben interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas (artículo 1285 del Código Civil), y, si alguna cláusula admitiera distintos sentidos, debe interpretarse en el más adecuado para que produzca efecto (artículo 1284 del Código Civil).

Establece que la simple providencia judicial no es una resolución equiparable al auto judicial, aunque no es desconocida respecto de la venta de inmuebles en la LEC, (artículo 803.3). Pero el recurso debe ceñirse a los defectos expresados por el registrador en su calificación (artículo 326 de la LH). Y, a la vista, tanto de la solicitud del administrador concursal (según la cual de no existir oposición se entendería autorizado para la venta propuesta), unida a los autos y a la que se refiere la providencia judicial de fecha 19 de abril de 2017, como de la providencia de fecha 16 de mayo de 2017 (en la que la juez se remite a la anterior), que, al no existir alegaciones de las partes, lo pone en conocimiento del administrador concursal «a los efectos oportunos», debe concluirse que concurre tanto la implícita conformidad de los acreedores personados en el concurso de acreedores a la venta — no consta que la hayan objetado— como la conformidad de la juez al sistema seguido para la enajenación del inmueble. (IES)

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420.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA EN GARANTÍA DE LETRAS DE CAMBIO POR SENTENCIA

Resolución de 24 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Pola de Laviana a cancelar una hipoteca en virtud de mandamiento judicial.

Resumen: Para cancelar una hipoteca en garantía de cinco letras de cambio, emitidas en relación con un reconocimiento de deuda, si por sentencia firme se declara la nulidad de las letras y de la hipoteca, en procedimiento dirigido “contra los desconocidos endosatarios y tenedores legítimos de aquellas”, no es imprescindible “la recogida o inutilización de las letras emitidas”.

 Hechos: En el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo, se tramitó procedimiento ordinario, a instancia de la AEAT en Asturias, frente a dos Mercantiles (A y B), además de un particular y “los desconocidos endosatarios y legítimos tenedores” de cinco letras de cambio, cuyo pago estaba garantizado con hipoteca cambiara, sobre dos fincas, a efecto de proceder a la cancelación registral de dicha hipoteca.

 Se dicta sentencia, que declara:

 1) la nulidad “por ausencia de causa” del reconocimiento de deuda de una de las mercantiles demandadas a favor de la otra.

 2) y además se declara “la nulidad, inutilización y cancelación de las cinco letras de cambio, emitidas por una de dichas mercantiles y aceptadas por la otra, así como de la hipoteca constituida para su garantía”.

Registrador: Suspende la inscripción de dicha cancelación de la hipoteca cambiaria, que garantizaba el pago de referidas cinco letras de cambio, ya que:

 1).- La hipoteca se ha constituido a favor de los tenedores futuros de las letras de cambio, por lo que el derecho. hipotecario se entiende transferido con la obligación garantizada, sin necesidad de hacer constar la transferencia en el Registro. (arts. 150 y 154 LH).

 2).- Que, el art 211 del RH, determina que, cuando se ordena la cancelación de la hipoteca cambiaria, por decisión o providencia ejecutoria, dictada en procedimiento ordinario o especial, se “debe hacer constar la recogida e inutilización de los títulos de que se trate, por testimonio del secretario que intervenga en el procedimiento correspondiente” (RS 25 marzo 1999), ya que son los títulos cambiarios los que legitiman al acreedor y es necesaria la presentación de las letras en el juzgado, a efecto de conocer quiénes son los tenedores y acreedores hipotecarios actuales, sin que sea suficiente que la demanda se dirija contra “los legítimos tenedores de los títulos garantizados”.

 3) Presentados nuevos documentos por la Abogacía del Estado, el registrador reitera su calificación, de suspensión de la cancelación de la hipoteca, dado que no se ha conseguido la identificación de los actuales tenedores de las letras de cambio garantizadas con la hipoteca, y no ha tenido éxito el emplazamiento de éstos por edictos.

 Recurrente: La abogacía del Estado en representación de la AEAT, recurre la anterior calificación, alegando que la hipoteca fue constituida en garantía de títulos transmisibles por endoso (letras de cambio), sin que haya sido posible la identificación de los endosatarios y tenedores legítimos de los títulos, por lo que se está ante un acreedor indeterminado, lo que exige aplicar reglas especiales para esta cancelación. Por ello, en base a los arts. 154 LH y ss. relativos a procedimientos especiales de cancelación, es posible que la hipoteca pueda ser cancelada por decisión o providencia ejecutoria, dictada en un procedimiento ordinario o especial.

Por otra parte, en la tramitación efectuada, se han salvaguardado los dchos procesales y la tutela judicial efectiva de los tenedores actuales de las letras y acreedores hipotecarios, por cuanto el Juzgado, procedió, previa solicitud, a ordenar la publicación de dos edictos por tiempo de dos meses, cada uno, en el BOE, a fin de que cuantos se consideraran con derecho a oponerse a la cancelación, pudieran comparecer y mostrarse como parte en el procedimiento, y también se han publicado tales edictos, por el mismo plazo, en el tablón de anuncios del propio juzgado. Se apoya todo ello en el art 156 LH que establece que, cabe la cancelación total de la hipoteca, si se presentan, tres cuartas partes de los títulos emitidos y se asegura el pago de los restantes… la cancelación, en este caso, deberá acordarse por sentencia, previos dos llamamientos por edictos publicados en el BOE, y tiempo de 2 meses cada llamamiento, a cuantos se consideren con dcho. a oponerse a la cancelación”

La Abogacía del Estado alude además a dos sentencias: la de 16/2010 de 4 de febrero, sección primera de la Audiencia de Zamora (JUR 2010/147898) y la de la Audiencia Provincial de Zamora 153/2010 de 17 septiembre (JUR 201/354888) de las que resulta que bastaría para estimar la pretensión judicial, o sea la cancelación de la hipoteca cambiaria, bien “la declaración de la inutilización de las obligaciones hipotecarias…, una vez acreditado por la parte actora la inutilización de los títulos, o bien si se acreditara, por cualquier otro medio probatorio (testigos, interrogatorio), la inutilización material de los mismos”. Pero, todo caso, sería posible llegar a “la convicción judicial que declarara la inutilización jurídica de los títulos, si se aprobara judicialmente la extinción de la obligación incorporada a los mismos, ya que, extinguida la obligación, es obvio que quedarían inutilizados los títulos”.

Por tanto, tramitado un procedimiento judicial, en el que, por sentencia firme, se ha declarado la nulidad de las letras de cambio, y de la hipoteca que garantiza su pago, y aunque no se ha cumplido lo que dispone el art. 211 RH (ya que no se han recogido ni inutilizado las cambiales), se estima el recurso, ya que el procedimiento judicial se ha dirigido, no sólo contra el primer tenedor de las letras, sino también contra los desconocidos endosatarios y tenedores legítimos de las mismas. La relación procesal ha sido entablada correctamente, ya que han sido llamados al proceso “todos los que eventualmente pueden ser titulares del crédito cambiario, y por tanto de la hipoteca constituida para garantizar dicho crédito. De esta forma, pedir la recogida e inutilización de las letras, cuando procesalmente se han adoptado las medidas necesaria para eludir la indefensión, mediante la extensión de la demanda a los desconocidos endosatarios y tenedores legítimos de las letras, supone una exigencia excesiva, que impediría de facto la cancelación de una hipoteca que ya ha sido declarada nula por sentencia judicial.

Por tanto no hace falta la inutilización y cancelación de las letras, sino que basta para la cancelación de la hipoteca que garantiza el pago de las mismas, que se declare la nulidad radical del negocio jco simulado, del que aquellas traigan causa, así como de su garantía (hipoteca), constituida en su seguridad, y por tanto de las cambiales que instrumentaron la deuda, que serían igualmente nulas.

Resolución: La DG estima el recurso y revoca la calificación registral.

Doctrina de la Dirección General:

1.- La hipoteca en garantía de letras de cambio se encuadra en la categoría de las llamadas hipotecas de seguridad, donde, la accesoriedad respecto del crédito garantizado es mayor que en la hipoteca ordinaria. En aquella, el crédito cambiario, tiene vida propia a espaldas del Registro, ya que la hipoteca se resiente de las vicisitudes de la cambial. Asi la RS 6 agosto 2014, establece que el endoso de la letra supone la transmisión de la titularidad del crédito hipotecario, sin que se notifique al deudor, ni conste en el Registro. (arts. 149 y 150). El tenedor de la cambial según la cadena de endosos está legitimado para promover la acción cambiaria y la hipotecaria.

 2.- Constituida la hipoteca en favor de los tenedores presentes o futuros de determinadas cambiales, el dcho. hipotecario, se transfiere con la obligación garantizada, sin necesidad de hacer constar la transferencia en el Registro. Por eso el art 211 RH determina que, si la cancelación se efectúa por decisión o providencia ejecutoria judicial, se hará constar la recogida e inutilización de los títulos, por testimonio del secretario judicial.

 3.- En el presente caso, se ha tramitado un procedimiento judicial en el que se ha declarado, por sentencia firme, la nulidad de las letras de cambio y de la hipoteca, que las garantizaba, y aunque no se ha cumplido lo dispuesto en el art 211 RH, ya que los títulos no han sido recogidos ni inutilizados, sin embargo (y esto conduce a la estimación del recurso), “el procedimiento se ha dirigido, no sólo contra el primer tenedor de las letras, sino también contra los desconocidos endosatarios y tenedores legítimos de las mismas”. Por ello, la relación procesal ha sido correctamente entablada, ya que han sido llamados al proceso “todos los que eventualmente pueden ser los titulares del crédito cambiario y por tanto de la hipoteca constituida para garantizar el crédito”.

 A la vista de lo anterior, pedir la recogida e inutilización de las letras de cambio, garantizadas con la hipoteca, cuando, procesalmente, se han tomado las medidas necesarias para eludir la indefensión, mediante la extensión de la demanda a los desconocidos endosatarios y tenedores legítimos de las mismas, supone una exigencia excesiva que impide de facto la cancelación de una hipoteca, que ya ha sido declarada nula por sentencia judicial.

 Por todo ello, se estima el recurso y se revoca la calificación registral. (JLN)

421.*** CANCELACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA DE HACER Y NO HACER: ARTS. 82.5 LH, 210.8 LH Y 177 RH 

Resolución de 25 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Manzanares, por la que se deniega la cancelación de una condición resolutoria.

Resumen: Las condiciones resolutorias en garantía de obligaciones de hacer y de no hacer no se pueden cancelar por la vía de la prescripción del art. 82.5 LH, sino que hay que acudir a la caducidad de 40 años del art 210 regla 8º

Se pretende la cancelación de una condición resolutoria en garantía del cumplimiento de una obligación de hacer (concluir las obras de construcción en el plazo de ocho años a partir del 18 de septiembre de 1987) y no hacer (no disponer ni gravar por acto inter vivos hasta que no estén totalmente concluidas las construcciones e instalaciones en los términos previstos en la escritura).

La Registradora entiende que no es posible por no haber transcurrido el plazo de 40 años previsto en el art. 210.regla 8ª, párr. segundo, mientras que el recurrente entiende que debe aplicarse el más breve del art. 82 LH.

La Dirección General confirma la nota y hace un interesante estudio de las diferencias entre el art. 82. Regla 5ª, en relación con el 177 RH y el art. 210 de la LH, introducido por la Ley 13/2015.

Así, el art. 82 es aplicable a las condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado y a las hipotecas; y el 177 RH a los asientos relativos a derechos que tuviesen un plazo de vigencia para su ejercicio convenido por las partes, que es un plazo de caducidad (opción, retroventa, retracto convencional, es decir, derechos de modificación jurídica. Sin embargo, a las condiciones resolutorias en garantía de obligaciones distintas del pago del precio aplazado, no se les puede aplicar por analogía el 177 – ya que son distintos supuestos – ni el art. 82.5, que lo es únicamente cuando se garantiza el precio aplazado (se trata de una norma excepcional) y por tanto de interpretación estricta y restringida.

En cuanto a la legitimación para solicitar la cancelación: El art. 82 la limita “al titular registral de cualquier derecho sobre la finca”; mientras que el 210 la extiende a “cualquier interesado”.

Respecto al fundamento: el 82 se basa en la prescripción de las acciones según la legislación civil, con lo que el plazo puede variar. Mientras que el 210 fija unos plazos propios, cuyo cómputo es registral y establece un auténtico régimen de caducidad de asientos.

En cuanto a los supuestos a que se aplican: el 82 a las hipotecas y condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado aplicando el plazo de prescripción de la legislación civil, desde el día que debió producirse el pago según el Registro; mientras que el art. 210 se aplica a las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, cuando hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía. (MN)

Ver en este mismo informe la R. 25 de octubre de 2018 (misma fecha).

422.* DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES

Resolución de 25 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 25, por la que se suspende la inscripción de una sentencia de adjudicación de finca procedente de división de herencia.

Resumen: Se discute, en este recurso, el alcance que puede tener la calificación registral respecto de los documentos judiciales. La RS ratifica que las decisiones judiciales no pueden acceder automáticamente al Registro de la Propiedad, sin haber pasado antes por el tamiz de la calificación registral, ya que es, el registrador, quien debe examinar, en todo caso -a efectos de la inscripción- sus formalidades extrínsecas, los obstáculos que puedan surgir del Registro, así como la competencia del juzgado o tribunal que la dicta y la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiera dictado la resolución.

 Hechos: En el Registro de la Propiedad aparece una vivienda inscrita, en principio, a nombre de los padres de A.M.C., que se encontraban casados en régimen de gananciales.

 Más tarde, por sentencia de 2009, relativa a juicio ordinario de división judicial de herencia de A.M.C., se adjudica la titularidad de aquella vivienda primitiva (inscrita, como digo, a nombre de los dos padres de ésta), en proindiviso y por partes iguales, a los cinco hijos de A.M.C., sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria del esposo de ésta. Y en el antecedente tercero de dicha sentencia, se acumula a la herencia de A.M.C., el auto judicial de declaración de herederos, del procedimiento sustanciado en 1992, respecto de la herencia testamentaria del esposo de aquella.

 Finalmente, por auto de 2018, el mismo juzgado rectifica determinado error material de aquella sentencia primitiva de 2009, modificando el número registral de la finca que había sido adjudicada.

 Registrador: Al calificar los documentos judiciales, el registrador alega una serie de defectos que presenta la documentación aportada a efecto de su inscripción:

 1).- Que no se ha llevado a cabo la liquidación de la sociedad conyugal de los esposos que tienen inscrita la finca en el Registro (los padres de AMC).

 2).- Que no se ha formalizado la herencia del esposo de la causante AMC, hija de aquellos.

 3).- Que no se acompaña el certificado de últimas voluntades del esposo de esta última, ni se indica cuál es su último testamento.

 4).- Tampoco se determina qué parte de la vivienda se adjudica bien en pleno dominio, en nuda propiedad y en usufructo, a sus herederos y legatario.

 5).- Tampoco constan los NIE, domicilio y estado civil de los adjudicatarios de la vivienda, ni se ha procedido a acumular al procedimiento de la herencia de la causante AMC, la del esposo de ésta.

Recurrente: Uno de los interesados en la inscripción, recurre la calificación registral, alegando que el registrador exige determinada documentación, con lo que no toma en cuenta toda la labor llevada a cabo por el Magistrado-Juez competente, exigiendo que se siga un nuevo procedimiento similar al ya actuado, y siendo claro que toda la documentación, exigida por el registrador, se presentó y se recoge en el documento judicial elaborado por el juez, y que el Registrador tiene que acatar y cumplir con la sentencia judicial y proceder a la inscripción de la finca, en los términos que resultan de la misma.

Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral.

Doctrina de la Dirección General:

1.- En cuanto al primer punto, ratifica que, para inscribir ahora la finca en cuestión, se precisa la liquidación de la sociedad de gananciales, de los esposos, a cuyo favor, constaba ya inscrita la vivienda en el Registro, ya que el art 20 LH señala que es preciso que “conste previamente inscrito o anotado el dcho. de la persona que otorgue o en cuyo nombre se otorguen los actos relativos a dchos reales sobre inmuebles”, así como que “inscrito un título traslativo no puede inscribirse otro que se le oponga o sea incompatible”.

2.- En cuanto al segundo defecto, el art 76 del RH y ss., exigen que se aporte el certificado del Registro de Últimas Voluntades, para comprobar si el testamento aportado es el último otorgado.

3.- En cuanto al tercer defecto, exige se determine, respecto de la finca adjudicada, la participación que se adjudica en pleno dominio, nuda propiedad y usufructo, asi el art 54 RH precisa determinar la porción ideal adjudicada a cada titular. Así lo determina también la RS 7 marzo 2011, siendo necesario fijar siempre la cuota de cada titular, sin que basten las presunciones de igualdad de los art. 393 y 1138 c.c.

4.- Respecto de la exigencia de determinar las circunstancias personales, NIF y estado civil de los adjudicatarios de la vivienda, el art 51. 9 RH, asi lo establece.

5.- Finalmente en cuanto a no acreditarse la acumulación del procedimiento sustanciado respecto de la testamentaria del esposo de la causante (hija de los titulares registrales originarios) a la herencia de ésta, y según el art 3 LH, se exige una documentación auténtica que acredite la acumulación de procedimientos, no es bastante la mera manifestación de los interesados.

Por todo ello se estima el recurso y se revoca la calificación registral. (JLN)

423.*** REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO MEDIANTE CERTIFICACIÓN ADMINISTRATIVA

Resolución de 25 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 3 a inscribir una certificación administrativa de reanudación del tracto sucesivo.

Resumen: Las entidades que integran la Administración Local (art. 2.1,c) Ley del Sector Público), están habilitadas legalmente para tramitar un expediente administrativo que concluya con la emisión de una certificación administrativa de reanudación del tracto interrumpido de una finca registral declarando la titularidad de la misma precisamente a su favor, artículo 206.4 LH, siempre que concurran los presupuestos legales para ello, y además, las inscripciones así practicadas estarán, afectadas por la limitación de efectos establecida en el artículo 207 de la Ley Hipotecaria.

Hechos.– Se cuestiona si procede la inscripción de una certificación administrativa para la reanudación del tracto sucesivo declarando justificado el dominio de determinada finca a favor del Ayuntamiento de Madrid.

El domino está inscrito a favor de EPP, inscripción con más de 30 años de antigüedad. Con anterioridad la finca estuvo inscrita a favor de MCH, quien tenía licencia para la construcción y explotación del Mercado de abastos (previsión de reversión 30 años). Posteriormente EPP como adquirente de los derechos del anterior titular MCH, solicita la renovación de las bases de la concesión acomodando las condiciones al régimen actual y, “quedando al final del plazo concedido el terreno a favor del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, sin que tenga que abonar, en caso de acordarse la reversión plena, suma alguna por el solar” y entre las condiciones del Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de 31/12/1948, de las que EPP se da por enterado por escrito, se señala que el mercado revertirá al municipio a los cincuenta y tres años (6 de agosto de 1983)

Por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 22 de julio de 1983, éste de da por enterado que la concesión caduca el 6 de agosto de 1983, acordando su reversión a favor del Ayuntamiento que deberá formalizarse el 3 de octubre de 1983; en dicha fecha se formalizó por parte del Ayuntamiento y de la entonces concesionaria, Doña PPM, acta administrativa de reversión por la que en dicho acto y en ejecución del citado acuerdo “recibe… y toma posesión del Mercado de Abastos”

Registro.– Alega: A) la titularidad inscrita no está sujeta a plazo de tiempo; B) no puede pretenderse la inscripción o anotación de un Exp. Reanudación de tracto, basándose en documentos no inscritos para justificar una prescripción adquisitiva contra el titular registral o sus causahabientes evitando el procedimiento del artículo 208LH; C) No puede pretenderse ejecutar un derecho de reversión basándose en un Acuerdo del Ayuntamiento Pleno, que no consta inscrito; D) En ningún caso ha reconocido la DGRN que sea la propia Corporación municipal la que tramite un EXP. Reanudación del tracto y E) No han sido debidamente notificados los afectados.

Recurrente.–  Se opone.

Resolución.- Estima el recurso y revoca la calificación.

1.– El hecho de que los asientos de inscripción no estén sujetos a plazo de caducidad no es obstáculo para la inscripción de un Exp. Reanudación del tracto.

2.- En cuanto al segundo defecto que no puede pretenderse la inscripción o anotación de un Exp. Reanudación de tracto, basándose en documentos no inscritos para justificar una prescripción adquisitiva contra el titular registral o sus causahabientes evitando el procedimiento del artículo 208LH, trae el Centro directivo a colación la R. 27 de marzo de 2014 para un supuesto de reanudación de tracto relativa a un expediente judicial. Reconoce, no obstante, que la doctrina establecida en relación con los expedientes judiciales de reanudación del tracto, puede plantear dudas en cuanto a su posible extrapolación al ámbito de las certificaciones administrativas de reanudación del tracto del artículo 206.4 de LH, al concurrir un doble factor diferencial: la no intervención de una autoridad judicial y el hecho de que sea la propia Administración, titular del bien, la que realizaría la valoración sobre la concurrencia de los requisitos legales exigidos para la consumación de la usucapión

Frente la escritura pública, en la que se plasma un negocio jurídico de mutación jurídico real  que reúne los requisitos sustantivos del título (consentimiento, objeto y causa) y modo (artículo 1462 del Código Civil), la mutación sin causa negocial como consecuencia de la prescripción exige una determinación de los hechos y de su valoración jurídica que escapa por completo de la función notarial y de la registral. Como concluye la Resolución de 7 de marzo de 2018 «la valoración de los hechos a los efectos de la adquisición del dominio por prescripción, (…) corresponde a jueces y tribunales y no puede ser sustraída de su conocimiento».

Ahora bien, lo que sucede en el presente caso es que lo que reclama el registrador, al negar la virtualidad legal de la certificación administrativa para afirmar la existencia de la usucapión de un inmueble a su favor, no es residenciar la cuestión en el seno de un procedimiento judicial declarativo, sino la tramitación del procedimiento del artículo 208 de la LH y este defecto no puede mantenerse ya que la Ley 13/2015, de 24 de junio, dio nueva redacción al artículo 206, apartado 4, precepto éste último que tras su modificación parcial por la disposición final primera de la citada Ley 13/2015, dispone que «además del medio previsto en el artículo 208 de la Ley Hipotecaria, la certificación a que se refiere el artículo 206 de esta Ley será título válido para reanudar el tracto sucesivo interrumpido, siempre que los titulares de las inscripciones contradictorias o sus causahabientes no hayan formulado oposición dentro de los treinta días siguientes a aquel en que la Administración les hubiese dado traslado de la certificación que se propone inscribir, mediante notificación personal o, de no ser ésta posible, mediante publicación de edictos en los términos que se expresan a continuación. Si los interesados no son conocidos, podrá inscribirse la certificación cuando las inscripciones contradictorias tengan más de treinta años de antigüedad, no hayan sufrido alteración durante ese plazo y se hayan publicado edictos por plazo de treinta días comunicando la intención de inscribir la certificación en el tablón del Ayuntamiento, y en el «Boletín Oficial del Estado», en el de la Comunidad Autónoma o en el de la provincia, según cuál sea la Administración que la haya expedido, sin que se haya formulado oposición por quien acredite tener derecho sobre los bienes. En la certificación se hará constar el título de adquisición del bien o derecho y el tiempo que lleva la Administración titular en la posesión pacífica del mismo».

Como señala la recurrente y resulta de los artículos 206.4 de la LH y 37.3 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas, el procedimiento de reanudación del tracto por la vía de la certificación administrativa no es supletorio del procedimiento ordinario del artículo 208, sino que resulta facultativo para la Administración titular.

Además, las declaraciones que se contienen en la certificación administrativa calificada en relación con la posesión de la finca por parte del Ayuntamiento responden al cumplimiento de la exigencia impuesta por el artículo 37.3 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas en cuanto al contenido de la certificación, al disponer que en la certificación no sólo se hará constar «el título de adquisición del bien o derecho», sino también «el tiempo que lleva la Administración titular en la posesión pacífica del mismo». Por tanto, no es propiamente el título material de la usucapión el invocado para fundamentar la solicitud de la inscripción.

3.- Sostiene el registrador que no puede pretenderse «la inscripción o anotación de un expediente de reanudación de tracto basándose en documentos no inscritos (concesión municipal, expediente de desafectación,…)». El Centro Directivo recuerda que uno de los requisitos exigidos para acudir a los expedientes de reanudación del tracto (requisito común aplicable también a las certificaciones administrativas de reanudación del artículo 206.4) es que exista una efectiva interrupción del tracto.

4.- La pretensión de inscripción deducida por el Ayuntamiento cuenta con un título jurídico (derecho de reversión) previsto en la propia concesión y amparado en la Ley. Falta el título material (supuestamente sucesorio) a favor de la sucesora en la titularidad de la concesión, doña P. P. M., que intervino en tal condición en la firma del acta de reversión a favor del Ayuntamiento.

El Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 19 de septiembre y 7 de diciembre de 2012 o 24 de marzo de 2015) admite también en este punto concreto el expediente, alegando la doctrina sentada acerca de su admisión, incluso en casos donde no hay verdadera ruptura de tracto, cuando la obtención de la titulación ordinaria revista una extraordinaria dificultad, que daría lugar a formalismos inadecuados.

Toma en consideración que la Administración recurrente alega la imposibilidad (extraordinaria dificultad) de localizar a los herederos del titular registral (don M. P. P.) y de la «transmitente» en el sentido de haber prestado su consentimiento o reconocimiento a la reversión (doña P. P. M.), herederos que, por otra parte, no han comparecido en el expediente tras cumplirse los trámites de publicación previstos legalmente.

5.- Examina la tacha relativa a la falta de notificación fehaciente al titular registral. Tampoco confirma la calificación en cuanto a este extremo. 

De la certificación administrativa calificada resulta que se realizaron actuaciones de indagación administrativa sobre el domicilio de los dos titulares conocidos de la concesión administrativa caducada (titular registral de la finca el primero de ellos), don E. P. P. y doña P. P. M., y se remitieron por correo certificado al único domicilio localizado sendas comunicaciones dirigidas a sus respectivos herederos (presumiendo el fallecimiento del primero teniendo en cuenta la fecha de la inscripción a su favor y teniendo constancia cierta del fallecimiento de la última). Dichas comunicaciones postales resultaron infructuosas, razón por la cual se publicó anuncio para el emplazamiento de los citados herederos, en plazo de treinta días, en el «Boletín Oficial del Estado» de 12 de marzo de 2018. Consta en la certificación calificada que «transcurrido el plazo indicado nadie ha comparecido en el expediente ni ha formulado alegaciones».

El artículo 37.3 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas prevé también la publicación del edicto en el «tablón del Ayuntamiento», pero esta parte del precepto puede entenderse afectada por la posterior Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que en su artículo 44, al regular las notificaciones infructuosas, dispone que «cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el “Boletín Oficial del Estado”».

La norma prevé también la posibilidad de que las Administraciones puedan publicar un anuncio en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del Consulado o Sección consular de la Embajada correspondiente, pero esta posibilidad tiene atribuida expresamente en la citada norma legal un «carácter facultativo», disposición adicional tercera de la misma Ley de Procedimiento Administrativo Común que, tras aludir al sistema automatizado de remisión y gestión telemática para la publicación de los anuncios previstos en el artículo 44 de la Ley que el «Boletín Oficial del Estado» pone a disposición de las diversas Administraciones Públicas, añade en su apartado 2 que «en aquellos procedimientos administrativos que cuenten con normativa específica, de concurrir los supuestos previstos en el artículo 44 de esta Ley, la práctica de la notificación se hará, en todo caso, mediante un anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Estado», sin perjuicio de que previamente y con carácter facultativo pueda realizarse en la forma prevista por dicha normativa específica».

En cuanto a la exigencia del requisito de la notificación personal fehaciente a que alude el registrador, al margen de que la norma aplicable es el artículo 206.4 de la LH (y por su remisión, el 37.3 de la Ley 33/2003), y no su artículo 208, recuerda la doctrina sobre la interpretación armonizadora de los apartados de este último, en virtud de la cual debe entenderse, que cuando la última inscripción de dominio o del derecho real cuyo tracto se pretenda reanudar tenga menos de treinta años de antigüedad, debe realizarse una citación personal al titular registral o a sus herederos, pero cuando tenga más de treinta años, la citación al titular registral debe ser nominal, pudiendo practicarse, no obstante, por edictos, y respecto de sus herederos la citación, que también puede ser por edictos, sólo hace falta que sea nominal, cuando conste su identidad de la documentación aportada. (IES)

424.*** FUSIÓN Y CAMBIO DE TITULAR EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD. ANULACIÓN DE UN PLAN GENERAL URBANÍSTICO Y SITUACIÓN DE LAS LICENCIAS CONCEDIDAS. NECESIDAD DE DESCRIPCIÓN LITERARIA DE LAS FINCAS.

Resolución de 25 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Llanes, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación, parcelación y agrupación.

Resumen: Para inscribir en el Registro de la Propiedad la transmisión de una finca por fusión de sociedades no basta la mera reseña del notario de la escritura de fusión y datos de inscripción. La anulación de un plan general no conlleva la anulación automática de las licencias concedidas. Es necesaria en todo caso la descripción literaria de las fincas y no basta la remisión al Catastro.

Hechos: Se otorga una escritura de segregación de varias fincas y agrupación de dos de ellas con Licencia municipal. La titular registral es una sociedad A que fue absorbida por otra, la sociedad B que es la otorgante de la escritura.

El registrador encuentra varios defectos: falta de coincidencia de la sociedad titular registral y de la otorgante de la escritura; la licencia está anulada por sentencia del TS; falta de descripción literaria de una de las fincas; y falta de coincidencia entre la descripción de las fincas en la licencia y la que se hace en la escritura.

El interesado recurre y alega, en cuanto al primer defecto que es un caso de tracto abreviado y la escritura presentada contiene los particulares testimoniados de la escritura de fusión por absorción y cita en su apoyo la Resolución de 28 de Septiembre de 2001; en cuanto al segundo, que lo que anuló el TS fue el plan general, pero ello no conlleva la anulación automática de las licencias municipales concedidas; en cuanto al tercero, entiende suficiente la remisión a la referencia catastral; en cuanto al cuarto, que las discrepancias de medida son muy ligeras, y en todo caso inferiores al 10% y que en todo caso ha de prevalecer la medida de la representación gráfica aportada sobre la descripción literaria.

El notario autorizante informa, en cuanto al defecto 2, que según reiterada jurisprudencia que cita del TS y de la DGRN, la nulidad de un plan urbanístico no supone la nulidad de los actos firmes dictados en desarrollo del mismo por lo que debe de inscribirse la escritura.

La DGRN estima el recurso en cuanto a los defectos 2 y 4 y lo desestima en cuanto a los defectos 1 y 3.

Doctrina. En cuanto al primer defecto considera que la mera reseña efectuada en el título acerca de la existencia de una previa operación de fusión, debidamente inscrita en el Registro Mercantil, que ha provocado el traspaso de la titularidad dominical de la finca, no puede admitirse como título hábil a los efectos de lograr la inscripción de esta transmisión.

En cuanto al segundo defecto, comienza por señalar que los actos administrativos pueden ser nulos o anulables pero las disposiciones generales sólo pueden ser nulas. Añade que la nulidad de un plan general comporta la nulidad de los planes parciales derivados del primero, pero, por razones de seguridad jurídica, no conlleva la nulidad automática de los actos administrativos o sentencias firmes derivadas de dichos planes, salvo reducción de sanciones. Recuerda también que corresponde a la Administración la facultad de ejecutar las sentencias, por lo que será ella la que determine el concreto alcance de la sentencia y qué actos públicos han de ser anulados en ejecución de las mismas.

Respecto del tercer defecto, declara que es necesario en todo caso la descripción literaria y no basta la remisión al Catastro, pues la referencia catastral no sustituye a la descripción de la finca que figura en el Registro ni implica una incorporación inmediata del cambio de naturaleza, de linderos y superficie catastrales en el folio registral. Y ello aunque se inscriba la representación gráfica catastral (RGC).

En cuanto al cuarto defecto, considera que las discrepancia entre la descripción en el título y en la licencia son de escasa entidad, inferiores al 10%, y no están justificadas sus dudas. Añade que la posible invasión de fincas de colindantes o del dominio público sólo puede afirmarse una vez tramitado el procedimiento correspondiente para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada. (AFS)

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426.* OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN. NÚMERO DE POLICÍA: DIFERENCIAS ENTRE LA FINCA REGISTRAL Y LA LICENCIA Y ESCRITURA.

Resolución de 26 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Sueca, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva en construcción.

Resumen: El número de ubicación o policía de una finca urbana no aparece en su descripción registral, donde se dice que “carece de número de orden”. Tanto en la licencia municipal concedida, como en la escritura de declaración de obra nueva, se dice que está ubicada en el número 24 de orden de la misma calle, coincidiendo el resto de la descripción registral y escrituraria. No hay propia discrepancia, pudiéndose completar el dato registral que falta por la licencia.

Hechos: En el Registro de la Propiedad, aparece inscrita determinada finca urbana, sita en la localidad de Albalat de la Ribera, y situada en la calle xxx, “sin número de orden”, en tanto ahora, en la licencia municipal concedida y en la escritura de obra nueva en construcción, que ahora se presenta a inscribir, se hace referencia a finca situada en la misma dicha localidad y calle, pero bajo el número 24 de orden, pero sin alteración salvo este extremo en su superficie y linderos.

Registrador: Al calificar la escritura de obra nueva, en construcción, el registrador, suspende la inscripción, haciendo constar que existen dudas en cuanto a la identidad de la finca, dada la divergencia existente en cuanto al número de orden de su ubicación (antes “sin número”, hoy “número 24”), por lo que se hace necesario, bien un certificado municipal, acreditativo del cambio de numeración o bien un acta notarial de notoriedad, que acredite el cambio de número de orden de la finca en cuestión.

 Recurrente: El notario autorizante de la escritura, recurre la calificación registral, alegando:

 1.- Que la descripción de la finca sobre la que se concede la licencia para construir concuerda exactamente con la registral, con un mínimo ajuste, en cuanto a la superficie del solar en un 2%.

 2.- Que coinciden los lindes de la finca en la escritura, con los que figuran en el Registro.

 3.- Que la única modificación producida es la de la asignación de un número de orden, del que antes carecía, pero ello debido al cambio de numeración de la calle, que es un dato variable en casi todos los ayuntamientos.

 4.- Y que la propia resolución de la DG de 16 de mayo de 2012, indica el camino a seguir, por cuanto la acreditación del número de policía se puede aportar posteriormente, y hacer constar en el Registro por una simple nota marginal. Por tanto, el número de orden de la finca se podría acreditar, más tarde.

 5.- Existen además RS precedentes que tratan del tema, entre ellas la de 5 enero 2002, en el que se admite que una finca figura inscrita con el número 19 de orden, y posteriormente aparece con el nº 21, o la RS de 3 de octubre de 2016, en el que pese a la modificación de un lindero fijo y a la superficie de la finca, se admite la escritura a efecto de su inscripción etc.…

Resolución: La DG estima el recurso y revoca la calificación registral.

Doctrina de la Dirección General:

1.- En cuanto al primer punto, se hace constar que, como ya indicó la DG (ver RS 29 septiembre 2017), la licencia municipal cumple una función de acreditación de la legalidad administrativa y urbanística vigente.

2.- Que las licencias urbanísticas deben contener una descripción suficiente de la finca, al objeto de que no existan dudas de la finca registral a que se refieren. Las diferencias e imprecisiones en la descripción de los inmuebles no deben servir para cuestionar la falta de identidad entre las fincas, si comparadas las descripciones en la licencia y el Registro, no existe duda de que se refieren a la misma finca. En el presente caso, la licencia identifica la finca por la calle y el número de policía, y no es que exista discrepancia en el número de demarcación de la finca, sino que registralmente la finca carecía de número de demarcación.

3.- Finalmente si se tiene en cuenta la numeración actual de la finca en el Catastro, que aparece hoy como número 8, también es cierto que del mismo resulta que la finca colindante tiene el número 30 de la calle, por lo que considerando que la finca originaria matriz, fue objeto de división en cinco parcelas, no se puede sostener la argumentación del registrador.

Por todo ello se estima el recurso y se revoca la calificación registral. (JLN)

427.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA DE VIVIENDA NO HABITUAL POR DEBAJO DEL 50 % DEL VALOR DE TASACIÓN

Resolución de 26 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Castellón de la Plana n.º 2, por la que suspende la inscripción de un testimonio de un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados. 

RESUMEN: Ejecución hipotecaria: tanto si la subasta queda desierta como si hay otros postores, y se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación. 

– HECHOS: En un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria sobre una VIVIENDA NO HABITUAL, la subasta queda desierta, y se adjudica al acreedor ejecutante, en pago de la cantidad debida por todos los conceptos, la cual es inferior al 50% del valor de tasación (17,31%) de la finca.

– El REGISTRADOR califica negativamente, conforme a las RR. DGRN de 20 Septiembre 2017 y de 16 febrero 2018, por entender que una interpretación conjunta del art 671 LEC con el art 651 LEC y el Ppio del principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (Art 24 CE-78) impiden que la adjudicación de una finca sea inferior al 50% de su valor de tasación.

  – La S.G.R. ejecutante recurre oponiendo la literalidad del art 651 LEC, que se refiere solo a los bienes muebles (estableciendo un límite del 30%) y del art 671 LEC que no contempla tal limitación genérica, y únicamente limita el valor de adjudicación cuando se trata de la vivienda habitual del ejecutado (60% valor de tasación) lo que resultaría además del art 670-4 LEC y de la Disp. Adic. 6ª LEC.

  – Resolución: La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación;
  – Doctrina: Reitera su reciente, pero ya consolidada, doctrina sentada en la Res de 20 de Septiembre de 2017 y las RR de 16 de febrero, 23 de marzo20 abril y 26 de octubre de 2018, señalando, conforme al Ppio Gral de rechazo al enriquecimiento injusto o sin causa en nuestro Ordenamiento, y a una interpretación conjunta (Art 3 CC) del art 671 LEC con el art 651 LEC, que tanto si la subasta queda desierta como si hay otros postores, y se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación, salvo en el caso específico y con el procedimiento especial previsto en el art 670-4 “in fine” LEC. (ACM)

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428.** VENTA DE FINCA DE ENTIDAD QUE FIGURA COMO CONCURSADA EN EL REGISTRO PÚBLICO CONCURSAL

Resolución de 26 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad accidental de Madrid n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de compraventa.

Resumen: Aunque en el registro no conste la declaración de concurso si en el momento de calificar resulta del Registro Público Concursal la declaración de concurso con fecha anterior a la venta, esta no es inscribible. El registrador tiene obligación de consultar el RPC a la hora de calificar, pero no a la hora de expedir una nota simple.

Hechos: Se trata de una escritura de compraventa de una finca. 

El registrador, la califica negativamente por resultar del Registro Público Concursal que con anterioridad a la venta, la vendedora se encontraba en situación de concurso voluntario, teniendo sus facultades de administración y disposición intervenidas por la administración concursal designada en el propio auto.

La adquirente, compradora, recurre en los siguientes términos:

  1. Afirma que ha adquirido de quien carece de limitación alguna inscrita en el Registro de la Propiedad que ha expedido dos notas simples sin que de ninguna de ellas resulte la existencia del concurso
  2. Que el registrador de la propiedad está obligado a consultar el Registro Público Concursal al tiempo de expedir la nota simple que sobre el estado de la finca se le solicite a fin de dejar reflejo de su contenido.
  3. La falta de constancia en el Registro de la situación de concursada de la titular registral confiere al título de la compradora una prevalencia para su inscripción sin perjuicio de su impugnación por la administración concursal.
  4. Que la consulta del registrador al tiempo de la calificación hace inútil el sistema pues ya se ha consumado el negocio jurídico,
  5. Que al tiempo de interponer el recurso, no resulta de dicho contenido restricción alguna que afecte a la vendedora y
  6. Que la consulta se lleva a cabo por medio de un programa, el del registro, que no es público lo que puede desembocar en una desigualdad de conocimiento del contenido del Registro Público Concursal.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Dice la DG que es “doctrina consolidada que “la declaración del concurso no constituye propiamente una carga específica sobre una finca o derecho, sino que hace pública la situación subjetiva del concursado en cuanto al ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre sus bienes y en cuanto a la ejecución judicial o administrativa sobre los mismos”. Además, el régimen de intervención o suspensión de las facultades del concursado es eficaz desde la fecha del auto de declaración del concurso, (artículo 21.2 de la Ley Concursal), se le haya dado o no publicidad registral o extrarregistral.

Es en el momento de la calificación cuando en virtud de consulta al Registro Público Concursal (RPC) se comprueba si alguno de los intervinientes en el contrato tiene limitadas o suspendidas sus facultades, que es lo que ha ocurrido en el caso de la resolución.

En cuanto a los argumentos del recurrente, nuestro CD dice lo siguiente: El hecho de que en las notas simples nada se dijera del concurso en nada afecta a la doctrina antes expresada debiendo tenerse en cuenta que es el concursado el que tiene obligación de presentar el mandamiento en el registro. Tampoco el registrador tiene obligación de consultar el RPC antes de la expedición de la nota simple pues la manifestación del registro se limita a su contenido y no al de otros registros distintos. En cambio, sí puede tener en cuenta otros registros distintos para el mayor acierto en su calificación.

Tampoco se comparte la afirmación de que al no constar el concurso en el registro el título es prevalente a la situación concursal pues la nulidad de lo hecho por el concursado resulta de los artículos 4043 de la propia Ley concursal que los declara nulos y por tanto sin que se puedan inscribirse en el RP. Añade la DG que “Una cosa es la inoponibilidad de los derechos inmobiliarios no inscritos y otra distinta la validez del título cuya inscripción se solicita”.

Además, debe tenerse en cuenta que el acceso al RPC es público y gratuito y la “consulta del contenido del Registro Público Concursal constituye una obligación de los registradores en ejercicio de su competencia y una posibilidad para cualquier persona interesada en conocerlo a fin de obtener la mejor información para la toma de sus decisiones con relevancia jurídica cuando se relacione con terceros”.

Añade también que no puede “trasladarse al registrador de la Propiedad la responsabilidad de que la transmisión del bien inmueble llevada a cabo por el representante de la concursada se haya llevado a cabo en contradicción de las restricciones derivadas de los artículos 40 y 43 de la Ley Concursal pues quien debió tener interés en conocerlo no llevó a cabo la necesaria consulta del Registro Público Concursal cuyo publicidad tiene, en cualquier caso: «(…) un valor meramente informativo o de publicidad notoria» (artículo 198.2 de la Ley Concursal)”. Añadimos nosotros que dado que el concurso era voluntario quien sí conocía la situación de concurso era la vendedora.

Finalmente, y dado que la recurrente aporta al recurso una manifestación del RPC en la que ya no consta la declaración de concurso, que sí constaba en el momento de la calificación, dice que en este momento no se puede prejuzgar “cual haya de ser la decisión del registrador si esta última situación permanece al tiempo de una nueva presentación del título en el Registro de la Propiedad”.

Concluye la resolución diciendo que  “el hecho de que el registrador de la Propiedad disponga de una herramienta informática dotada de una alerta para la consulta del contenido del Registro Público Concursal cuando se introducen para su tratamiento los datos de quienes otorgan el título cuya inscripción se solicita, no supone asimetría alguna de la información pues se limita a poner a disposición del registrador la misma información que se pone a disposición de cualquier interesado en los términos previstos en el artículo 198 de la Ley Concursal”.

Comentario o conclusiones: Es muy interesante esta resolución en cuanto delimita de forma muy clara las obligaciones del registrador en cuanto a la declaración del concurso y su constancia o no en el registro.

Resulta de la resolución que el registrador debe consultar el RPC a la hora de calificar, pero no a la hora de expedir publicidad formal. También resulta que son los interesados los que deben consultar ese registro, que es público y gratuito, a la hora de formalizar sus negocios jurídicos. Y que la falta de constancia en el RP de la situación de declaración de concurso en ningún caso puede achacarse a una deficiencia del sistema, que no existe, sino a una falta de diligencia por parte de la persona encargada de llevar dicha situación al registro.

Finalmente en cuanto a la posibilidad de inscripción posterior, dado que la situación de concurso ya había desaparecido, quedará sujeta al criterio del registrador, aunque dado el contenido del artículo 40.7 de la LC parece que la venta debería ser confirmada, aunque no ya por la administración concursal que no existe, sino por los mismos otorgantes. (MGV)

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429.** SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO: TRACTO SUCESIVO

Resolución de 29 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de A Coruña n.º 2 a inscribir un mandamiento librado en cumplimiento de una sentencia dictada en un procedimiento ordinario.

Resumen.– El Registrador tiene la obligación de calificar determinados extremos de las resoluciones judiciales, no el fondo de la resolución, pero sí examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, para evitar su indefensión. No basta, para obtener la inscripción de una sentencia, con que se haga constar en ella que procede estimar la demanda, declarar el dominio, practicar la inscripción y cancelar la inscripción contradictoria, sino que debe concretarse, además cuál es el título por el que se adquirió su derecho.

Hechos: Se debate en este expediente la posibilidad de inscribir un mandamiento judicial que recoge una sentencia dictada en un procedimiento ordinario por la que se declara que el Ayuntamiento de A Coruña es el único propietario de dos fincas registrales. 

Registro: Se opone a la inscripción por considerar que concurren dos defectos: a) figurar las fincas inscritas a nombre de personas distintas de los demandados, sin que conste que estos sean herederos de los referidos titulares registrales, y b) no especificar cuál es el título de adquisición de las citadas fincas.

Recurrente: Aporta nuevos documentos.

Dirección General: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Como cuestión previa insiste en el hecho de que el recurso (art.326LH) debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma.

El primero de los defectos objeto de recurso (figurar las fincas inscritas a nombre de personas distintas de los demandados, sin que conste que estos sean herederos de los referidos titulares registrales) se confirma. El respeto a la función jurisdiccional, impone a las autoridades y funcionarios públicos, la obligación de cumplir las resoluciones judiciales pero ello no es óbice para que el registrador tenga la obligación de calificar determinados extremos de las resoluciones judiciales, entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero sí examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con objeto de evitar su indefensión, proscrita por el artículo 24 de la Constitución Española y su corolario registral del artículo 20 de la Ley Hipotecaria. El artículo 100 del RH permite al registrador calificar del documento judicial «los obstáculos que surjan del Registro», y entre ellos se encuentra la imposibilidad de practicar un asiento registral si no ha sido parte o ha sido oído el titular registral en el correspondiente procedimiento judicial.

De conformidad con el artículo 38 de la LH, a todos los efectos legales se presume que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo, asiento y presunción que está bajo la salvaguardia de los tribunales (artículo 1, párrafo tercero de la LH), por lo que el titular registral debe ser demandado en el mismo procedimiento, al objeto de evitar que sea condenado sin haber sido demandado (Artículo 24 de la CE).

En el presente caso, el procedimiento se ha dirigido contra una serie de personas distintas de las que aparecen como titulares registrales, sin que conste el concepto en el que han sido llamadas al proceso. A efectos de la subsanación del defecto, y para el caso de que los titulares registrales hubieran fallecido, cabe plantear dos hipótesis. En primer lugar, si las respectivas herencias han sido ya aceptadas por los herederos, habrá que acreditar con los títulos sucesorios correspondientes que los demandados son los únicos herederos de dichos titulares registrales. Si, por el contrario, no se ha producido todavía la aceptación, conforme a la consolidada doctrina de este Centro Directivo sobre la legitimación pasiva de la herencia yacente, bastará aclarar que entre los demandados figura alguno de los posibles herederos de dichas herencias yacentes.

También confirma el segundo defecto. No basta, para obtener la inscripción de una sentencia, con que se haga constar en ella que procede estimar la demanda, declarar el dominio, practicar la inscripción y cancelar la inscripción contradictoria, sino que debe concretarse, además cuál es el título por el que se adquirió su derecho. En el Registro se inscriben actos o contratos de transcendencia real ( artículos 1 y 2 de la LH), y así lo exige la distinta protección del derecho, según que la adquisición se haya realizado a título oneroso o gratuito. (IES)

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430.** REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO MEDIANTE SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO

Resolución de 29 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 4 a inscribir un testimonio de una sentencia dictada en un procedimiento declarativo.

Resumen: Entablado el proceso con todos los que pueden tener algún interés, y determinando la sentencia la veracidad de las transmisiones que enlazan al original titular registral con el actual propietario de la finca, ningún obstáculo hay en que se practique la cancelación de la inscripción de propiedad declarada nula, y en que se inscriba la finca a nombre del actor.

Supuesto: Se presenta en el Registro mandamiento judicial de sentencia en procedimiento ordinario en la que se declara la nulidad de una escritura de compra y de la inscripción que la misma causó por simulación, y se reconoce como verdadero titular de la finca al actor, dado que considera probado que el mismo adquirió la finca por compra a otra persona, quien, a su vez, la había comprado a la primitiva titular registral, aunque sin inscribir dicha adquisición.

La registradora se opone a la inscripción por falta de tracto sucesivo, pues existe una evidente interrupción del tracto que promulga el art. 20 LH.

La DGRN estima el recurso interpuesto:

– Respecto de la declaración de nulidad de la inscripción de dominio vigente como consecuencia de la nulidad del título en cuya virtud se practicó, ningún obstáculo ha de oponerse, ya que se cumple el presupuesto recogido en el párrafo 1º del art. 82 LH

Por otro lado, la sentencia que declara la nulidad de la inscripción y ordena la cancelación se ha dictado en un proceso dirigido contra el titular registral, con lo que se da satisfacción al principio de tracto sucesivo y a la exigencia constitucional de impedir la indefensión (arts 24 CE20 LH).

– Sobre la posibilidad de acudir a un juicio declarativo para obtener la reanudación del tracto la DGRN repasa su doctrina al respecto (R. 7 de abril de 2003). Aunque la demanda se haya dirigido contra el titular registral, la sentencia dictada en procedimiento declarativo sólo valdría para reanudar el tracto en el supuesto en que aparecieran como demandados los titulares registrales, quienes de ellos adquirieron y todos los titulares intermedios hasta enlazar con la titularidad del demandante.

Dichas consideraciones se ven confirmadas tras la reforma operada en la LH por la Ley 13/2015, de 24 de junio. Por una parte, la necesidad de intentar justificar la adquisición de los titulares intermedios de los que traiga causa la titularidad del interesado que promueva la reanudación, resulta con carácter general de la regla 2ª apartado 2.º del nuevo art. 208 LH referente al expediente tramitado al efecto ante notario y que ha venido a sustituir al judicial regulado anteriormente. Por otra parte, la admisibilidad del juicio declarativo para obtener la reanudación del tracto, además de poder seguir fundamentándose en lo argumentado anteriormente, pues en nada ha cambiado el art. 40 LH, también resulta de la dicción del citado nuevo art. 208 en su regla 4ª.

En el presente caso se han cumplido las exigencias impuestas por esta consolidada doctrina para que la sentencia dictada en un juicio declarativo sea título hábil para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido. En efecto, habiéndose entablado el proceso con todos los que pueden tener algún interés, y determinando la sentencia la veracidad de las diferentes transmisiones que enlazan al original titular registral con el actual propietario de la finca, ningún obstáculo hay en que se practique la cancelación de la inscripción de propiedad declarada nula, y en que se proceda a inscribir la finca a nombre del actor. (JCC)

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431.** EJECUCIÓN ORDINARIA DE CRÉDITO HIPOTECARIO. PRÓRROGA DE ANOTACIÓN DE EMBARGO

Resolución de 29 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Torrent n.º 2 a anotar un mandamiento que ordena la prórroga de determinadas anotaciones de embargo.

Resumen: La prórroga del embargo no requiere la concordancia entre la titularidad registral de la hipoteca que se ejecuta por el procedimiento ordinario y la identidad de quien aparece como actor en dicho procedimiento.

Supuesto: Se presenta en el Registro mandamiento de prórroga de una anotación preventiva de embargo trabado en procedimiento de ejecución ordinaria de un crédito hipotecario inscrito que fue cedido a otra entidad distinta de la que había iniciado la ejecución, figurando inscrita la cesión.

La registradora se opone a la práctica de la anotación considerando que el principio de tracto sucesivo exige que antes se haya producido la subrogación procesal de la entidad titular del crédito hipotecario.

La DGRN estima el recurso interpuesto, pues dada la limitada trascendencia de la anotación de prórroga, no es necesario exigir la concordancia entre la titularidad registral de la hipoteca que se ejecuta por el procedimiento ordinario y la identidad de quien aparece como actor en dicho procedimiento; dicha concordancia, que será imprescindible cuando se presente a inscripción el decreto de adjudicación, pero no  para prorrogar la anotación de embargo o para expedir la certificación de cargas prevista en el art. 659 LEC. (JCC)

432.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO. DEMANDADO SIN DNI/NIF

Resolución de 31 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 37, por la que se suspende una anotación de embargo.

Resumen: Por excepción puede practicarse Anotación preventiva de embargo, SIN que conste el DNI/NIF de los titulares registrales de la finca anotada, cuando han sido demandados por edictos y no hay dudas de la relación de pertenencia de la finca con el ejecutado (en este caso deudas de la propia comunidad de vecinos de la finca).

– Hechos: Se presenta mandamiento decretando la anotación preventiva de embargo a favor de una comunidad de propietarios, sobre uno de los pisos del edificio, pertenecientes a un matrimonio del que no se tienen datos (ni resultan los DNI del registro –la inscripción de dominio es de 1971—, ni de los informes –solicitados al efecto- de la Policía Nacional) por hallarse en paradero desconocido y han sido emplazados por edictos.

– El Registrador califica negativamente, conforme a los Arts 72, 73-1 y 9-e) LH (y Arts. 51-9 y 166-12 RH), por no expresarse el N.I.F. de los titulares registrales (ni el de la comunidad de vecinos, si bien este se aporta a posteriori y no se debate).

 – El abogado de la comunidad recurre exponiendo que han hecho todo lo razonablemente posible para hallar tales datos, y ni el Juez, ni la Dirección General de Policía ni el propio Registrador han podido proporcionar tales números de identificación.

– Resolución: La DGRN estima el recurso y revoca la calificación.
– Doctrina: Entiende que si bien, en general SÍ resulta exigible expresar el nº del DNI/NIF y el domicilio, en este caso concreto, y por excepción admite practicar la anotación sin tales datos identificativos, pues ha resultado absolutamente imposible hallar los mismos, por causas no imputables a los demandantes, pero sobre todo, porque el fundamento de su exigencia, en las anotaciones preventivas, es evitar errores y equivocaciones en los embargos sobre fincas que pudieran pertenecer a personas ajenas a la ejecución –p.ej. por la simple coincidencia de nombres y apellidos—. Pero en este caso –al tratarse de deudas de comunidad entre los propios vecinos del mismo edificio, resulta clara e indubitada la pertenencia de la finca anotada a los titulares ejecutados y su identidad. (ACM)

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433.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. IDENTIDAD DE DESCRIPCIONES. FINCA EN DOS REGISTROS.

Resolución de 31 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de San Martín de Valdeiglesias, por la que se suspende la inmatriculación de varias fincas en virtud de escritura de aceptación y adjudicación y de otra de operaciones particionales.

Resumen: Trata varias cuestiones interesantes sobre la inmatriculación conforme al artículo 205 LH: (i) Apreciación o constatación de la identidad de las fincas. (ii) Aportación de la certificación catastral descriptiva y gráfica. (iii) Fincas ubicadas en dos o más términos municipales. (iv) Dudas sobre si la finca ya está inscrita,

Hechos: Se plantean varias cuestiones relacionadas con la inmatriculación de varias fincas por el procedimiento del doble título (art. 205 L.H). Los títulos inmatriculador y precedentes son escrituras de partición de herencias.

Reitera también la Resolución la doctrina del Centro Directivo sobre el objeto del recurso gubernativo de los artículos 326 L.H.

PRIMERA CUESTIÓN.

Alcance que ha de darse a la exigencia de identidad entre las descripciones de la finca contenidas en el título inmatriculador y en el título previo.

Registradora: Entiende que no hay identidad entre ambas descripciones por las diferencias de superficie, si bien no emite juicio o apreciación fundada en cuanto a la falta de identidad. En una de las fincas, se fija una superficie en el título previo de 1105 m2, mientras que en el título inmatriculador y en la certificación catastral descriptiva y gráfica tiene 1107 m2. En la segunda finca, el título previo fija una superficie de una 17.550 m2 mientras que en el título inmatriculador y en la certificación catastral tiene 16.448 m2.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

1 DOBLE IDENTIDAD: Debe distinguirse ente la identidad que debe haber entre las descripciones de la finca contenidas en el título previo y en el título inmatricular, y la identidad entre este último y la certificación catastral descriptiva y gráfica: en el primer caso la identidad debe apreciarse; en el segundo, constatarse.

El artículo 205 LH exige que entre las descripciones de la finca contenidas en el título precedente y el inmatriculador exista una identidad razonable, tanto en la superficie, ubicación, identificación y demás elementos definitorios del inmueble. No se trata de plena identidad, que si debe haber, sin embargo, entre las descripciones de la finca contenidas en el título inmatriculador y en la certificación catastral descriptiva y gráfica.

2 JUICIO DE IDENTIDAD: Tal identidad razonable resulta del propio texto del artículo cuando dice que el registrador debe calificar si “a su juicio” existe identidad entre ambas descripciones de la finca, por lo que resulta claro que le está otorgando cierto margen de apreciación, o lo que es lo mismo, cierta flexibilidad en la apreciación de la identidad. Por tanto, la calificación registral no debe limitarse a la simple constatación de las diferencias, sino que habrá de expresar fundadamente las dudas que tales diferencias plantean sobre si ambas descripciones se refieran a la misma finca.

Distinto será en el caso de la identidad plena entre las descripciones contenidas en el título inmatriculador y en la certificación catastral, caso en el que no hay juicio sino constatación de si existe o no plena identidad.

3 ELEMENTOS DE IDENTIDAD: Las dudas de identidad únicamente se referirán a la ubicación, linderos y perímetro de la parcela registral y catastral, pero no a las construcciones o edificaciones existentes sobre la misma.

SEGUNDA CUESTIÓN.

Sobre la obligación de aportar la certificación catastral descriptiva y gráfica para la inmatriculación.

Registradora: Opone a la inmatriculación de una de las fincas el que no se aporta la referida certificación, lo que también advierte el notario en la escritura.

Resolución: Confirma la calificación y desestima el recurso.

Doctrina: “La aportación de certificación catastral descriptiva y gráfica, como requisito propio de la inmatriculación, así como instrumento imprescindible para incorporar la representación gráfica de la finca a los libros del Registro, sigue siendo requisito esencial para practicar la primera inscripción –tanto en sentido material como formal– de una finca en los libros del Registro”

TERCERA CUESTIÓN.

Inmatriculación de finca comprendida en dos términos municipales.

Registradora: Exige que en la descripción de la finca se detalle la porción correspondiente a cada término municipal.

Resolución: Confirma la calificación y desestima el recurso.

Doctrina: Como puso de relieve la RDGRN de 7 de noviembre de 2017, las fincas que, ubicadas en dos o más términos municipales, se pretendan inmatricular tras la entrada en vigor del Real Decreto 195/2017 sólo podrán serlo en aquel Registro, Ayuntamiento o Sección, en cuya circunscripción se ubique la mayor parte de la finca. Por ello es preciso que se detalle la descripción correspondiente a cada uno de ellos, pues será imprescindible para determinar el Registro competente conocer la superficie correspondiente a cada término municipal.

CUARTA CUESTIÓN.

Dudas sobre la finca que se pretende inmatricular conforme al artículo 205 LH ya lo está total o parcialmente.

Registradora: Identifica la finca registral sobre la que existen dudas y además se da el caso de que la referencia catastral de la finca que se pretende inmatricular ya está asignada a la finca inscrita.

Resolución: Confirma la calificación y desestima el recurso.

Doctrina:

1 Es cierto que la constancia registral de la referencia catastral de la finca en el asiento tiene unos limitado efectos, como ya dijo la Resolución de 5 de julio de 2018, ya que (i) en ningún caso puede equipararse con la coordinación gráfica a la que se refiere el artículo 10 de la Ley Hipotecaria, (ii) ni supone la inscripción de la representación gráfica (iii) ni la rectificación de la descripción literaria conforme a la misma (artículo 9.b) párrafo séptimo).

2 Sin embargo, ello no puede hacer olvidar que la referencia catastral es el código alfanumérico identificador que permite situar el inmueble inequívocamente en la cartografía oficial del Catastro, cuestión que es precisamente la que motiva la duda que es objeto de debate en este expediente. Por ello, constando asignada una referencia catastral a una finca ya inmatriculada, no es admisible, por aplicación de los principios hipotecarios de prioridad y tracto sucesivo, que pretenda atribuirse la misma referencia a otra finca y, menos aún, la inscripción de la representación gráfica que es preceptiva en un supuesto de inmatriculación como el que nos ocupa.

Comentario: A lo dicho debe añadirse que la inmatriculación conforme al artículo 205 LH tiene menos garantías que el procedimiento previsto en el artículo 203 LH, por lo que el rigor que se ha de observar en el primero no debe aplicarse al segundo cuando se trata de expedir la certificación registral que se solicita al inicio del procedimiento. Por ello, es criterio del Centro Directivo que la existencia de dudas sobre la posible inmatriculación de la finca no debe impedir que se expida la referida certificación, sino que tales dudas deben exponerse en la misma para que en la tramitación del procedimiento del art. 203 LH se intenten despejar.

Tal modo de proceder, que es coherente con la finalidad pretendida por la reforma legislativa de desjudicializar tales procedimientos, se refuerza aún más si se tiene en cuenta que “con anterioridad a la Ley 13/2015, de 24 de junio, se permitía el acceso al Registro de fincas sin inscribir la representación gráfica georreferenciada, de modo que la ubicación, localización y delimitación física de la finca se limitaba a una descripción meramente literaria, lo que puede conllevar una cierta imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la finca con otras inmatriculadas con anterioridad a dicha norma…”. (JAR)

434.*** REQUISITOS PARA INSCRIPCIÓN PARCIAL, DE OFICIO O PREVIA SOLICITUD. HIPOTECA SOBRE DOS FINCAS CON VINCULACIÓN “OB REM” NO INSCRITA.

Resolución de 31 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 37 a inscribir una escritura de préstamo hipotecario.

Resumen. Concepto de vinculación “ob rem” de dos o más fincas. La inscripción parcial exige siempre que no haya perjuicio para terceros y se necesita solicitud del presentador únicamente si afecta a la esencialidad del contrato, debiéndose practicar de oficio en los restantes casos.

Hechos: Se constituye hipoteca sobre una vivienda que lleva vinculada “ob rem” una plaza de garaje sin distribución de responsabilidad hipotecaria. Ambas son dos fincas registrales independientes ya que la vinculación no ha llegado a inscribirse, aunque sí consta en el título. Se solicita también la inscripción parcial de la hipoteca respecto de la vivienda.

La registradora suspende la inscripción pues considera que es necesario aclarar si la voluntad de las partes es hipotecar las dos fincas, en cuyo caso se necesita distribución de la responsabilidad, o sólo la vivienda. Dicha calificación es confirmada por la calificación sustitutoria.

El notario autorizante recurre y alega que la voluntad de las partes es constituir la hipoteca sobre una finca (la vivienda) ya que la escritura se refiere siempre a la finca hipotecada en singular y que, en todo caso, se ha solicitado la inscripción parcial por el presentante.

La DGRN estima el recurso.

Doctrina. Comienza por recordar la importancia de la descripción de la finca registral como objeto de los derechos que se inscriben.  También el concepto de vinculación “ob rem” entre dos (o más) fincas que ocurre cuando se da entre ellas un nexo que las mantiene unidas, sin que pueda separarse la titularidad de las mismas, que han de pertenecer a un mismo dueño, por existir una causa económica y a la vez jurídica que justifique dicha conexión, como una cierta relación de destino, dependencia o accesoriedad e incluso de servicio, si bien deberá venir determinada por la Ley, o bien, resultar de la inscripción registral, sin que en ningún caso pueda presumirse ni establecerse de forma tácita.

En el caso concreto considera acreditada, por el modo de describir la finca objeto de hipoteca y las restantes estipulaciones de la escritura, la voluntad de las partes de constituir hipoteca únicamente sobre la vivienda.

En cuanto a la posibilidad de inscripción parcial del título, recuerda su doctrina de que no tiene que haber perjuicio para tercero y además:

1.-Es necesaria solicitud expresa si el pacto o estipulación rechazados afecta a la esencialidad del contrato o negocio cuya inscripción se pretende.

2.-No es necesaria solicitud expresa y deberá practicarse la inscripción parcial de oficio por el registrador, cuando el defecto afecte sólo a alguna de las fincas (o a parte de la finca, o de su descripción) o derechos independientes objeto del negocio jurídico y no exista perjuicio para nadie.

En el presente caso considera que se dan las circunstancias citadas para la inscripción parcial, pues no hay perjuicio para el acreedor hipotecario ya que el valor de la vivienda hipotecada es suficiente para cubrir por sí sola la total responsabilidad hipotecaria y además consta la solicitud de inscripción  parcial. (AFS)

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435.*** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD POSTGANANCIAL DEL PRIMER MATRIMONIO: INTERVENCIÓN DEL SEGUNDO CÓNYUGE VIUDO

Resolución de 31 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de propiedad de Sevilla n.º 12 a inscribir una escritura de manifestación de herencia.

Resumen: Los legitimarios, cualquiera sea el título de atribución, deben intervenir inexcusablemente en la partición y en las operaciones necesarias para la determinación del caudal partible.

Hechos: Fallecida una persona bajo testamento abierto en el que instituye herederos universales a sus tres hijos y lega el usufructo universal a su segunda esposa, los tres herederos otorgan con quien fue la primera esposa del causante escritura de liquidación de la disuelta y no liquidada sociedad de gananciales del primer matrimonio (que no se había liquidado en el convenio regulador homologado judicialmente a resultas del divorcio). No interviene, sin embargo, la actual esposa y legataria del usufructo universal de la herencia de su marido. En la liquidación de la comunidad postganancial se hace constar literalmente que «Lo dispuesto anteriormente se entiende sin perjuicio de la posterior liquidación y partición de la herencia de don J. M. B. P., junto con su segunda esposa y legataria doña M. C. S. V.».

Registradora: Entiende necesaria la intervención de la esposa del causante en la liquidación de los gananciales del primer matrimonio, pues se trata de un patrimonio que forma parte de la comunidad hereditaria y porque la esposa es legitimaria.

Recurrente: Alega que la liquidación de la sociedad postganancial es eficaz e inscribible sin necesidad de la intervención del cónyuge viudo, “que no tiene atribuido ni actual ni eventualmente un derecho a parte alícuota de la herencia (tercio libre)”.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 El cónyuge viudo ha de intervenir necesariamente en la liquidación de la comunidad postganancial resultante del primer matrimonio de su marido, pues forma parte de la comunidad hereditaria del difunto. Su obligada intervención se fundamenta en su condición de legitimaria, independientemente de cuál sea el título de atribución de su legítima (en este caso legado).

2 Mientras que no se realice la partición de la herencia y se adjudiquen bienes concretos a herederos determinados existe una comunidad hereditaria, de la que no solo forman parte los herederos, sino todos los llamados a la sucesión por sus cuotas, lo que incluye a los legitimarios y a los legatarios de parte alícuota. En consecuencia, mientras exista dicha comunidad postganancial del fallecido son aplicables las normas generales de la comunidad de bienes (ex artículo 406 del Código Civil) por lo que no pueden realizarse actos dispositivos sobre bienes de la herencia sin el consentimiento unánime de todos los partícipes (ex artículo 397 del Código Civil). Siendo que es necesaria la intervención de los legitimarios y legatarios de parte alícuota en la partición de la herencia, es nula la realizada sin ella.

Conclusiones: (i) La participación del cónyuge viudo en la partición de la herencia es evidente (ii) También lo es en todos los actos anteriores, como es la liquidación en una sociedad de gananciales previa que no había sido liquidada, y ello con el fin de que sus derechos no se vean perjudicados, pues no se debe dejar reducida la protección de los derechos legitimarios al ejercicio postparticional de las acciones de rescisión y resarcimiento de la partición hecha.

Comentario:

¿Quiénes forman parte de la comunidad hereditaria? Los herederos y todos los llamados a una cuota de la herencia, lo que incluye a los legitimarios y a los legatarios de parte alícuota.

¿La intervención obligatoria del cónyuge viudo y demás legitimarios se limita a la partición estrictamente? NO.

Siendo necesaria su intervención en la partición, lo será también en todos los actos anteriores y necesarios para determinar el caudal partible, por ejemplo, en la liquidación en una sociedad de gananciales previa que no había sido liquidada, y ello con el fin de que sus derechos no se vean perjudicados.

¿En qué actos deben intervenir los legitimarios? La Resolución hace una enumeración de actos jurídicos en los que se precisa la intervención del legitimario: (i) Principio general: es imprescindible su concurrencia para la adjudicación y partición de la herencia a falta de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición de herencia (artículo 1057.1 del Código Civil). (ii) Enumeración de actos en que deben intervenir: * el inventario de bienes, * el avalúo, * el cálculo de la legítima * la entrega de legados * y el pago en dinero de la legítima. (iii) Fundamento: Todas ellas son operaciones en las que está interesado todo legitimario por su condición de tal e independiente del título atributivo, para preservar la intangibilidad de su legítima (RDGRN 1 de marzo de 2006).

¿Qué finalidad tiene esta intervención inexcusable de los legitimarios? Que sus derechos no se vean perjudicados

¿Qué ocurre con la partición hecha con omisión de los legitimarios y legatarios de parte alícuota? Es nula. (JAR)

436.** PROPIEDAD HORIZONTAL. AMPLIACIÓN DE OBRA EN UN ELEMENTO COMÚN DE USO PRIVATIVO. DISTINCIÓN ENTRE AZOTEA Y CUBIERTA.

Resolución de 31 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Mijas n.º 2 a la inscripción de una escritura de declaración de ampliación de construcción existente respecto de una vivienda.

Resumen. Son posibles las obras en los elementos privativos respetando determinados límites sin autorización de la Comunidad. Las obras en los elementos comunes de uso privativo requieren la autorización de la Junta de Propietarios por unanimidad. La azotea pisable puede ser elemento privativo a diferencia de la cubierta del edificio que es elemento común por naturaleza.

Hechos: El titular de un apartamento en propiedad horizontal, que tiene el uso privativo de la azotea situada sobre el mismo, declara la ampliación de obra nueva de unos cuartos que se sitúan en la escritura en dicha azotea.

El registrador suspende la inscripción porque la azotea es común y no consta el consentimiento de la Comunidad de Propietarios que además en los Estatutos prohíbe expresamente la modificación de elementos comunes.

El interesado recurre y argumenta, con un certificado de técnico, que dicha obra ampliada no se encuentra en zona común, y aunque así lo fuera sería de uso privativo, y que existe desde hace, al menos, 18 años, además de constar en el Catastro como perteneciente a dicho apartamento.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina. Son posibles las obras en un elemento privativo que modifiquen los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario.

En el presente caso, al recaer en un elemento común de uso privativo es necesario el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios.

Recuerda que hay una sutil pero ampliamente compartida distinción entre el concepto de terraza y el concepto cubierta del edificio. La cubierta como elemento necesario de parcelación cúbica o delimitación del vuelo o espacio edificado es siempre elemento común por naturaleza. Sin embargo, las terrazas como zona pisable, no son elemento común por naturaleza. (AFS)

438.** ARRENDAMIENTO DE LOCAL DE NEGOCIO SIN QUE CONSTE LA DURACIÓN DE LA PRÓRROGA. CLÁUSULA DE SUSPENSIÓN POR FUERZA MAYOR

Resolución de 2 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Astorga, por la que se suspende la inscripción de una escritura de arrendamiento de local de negocio

Resumen: Se trata de una escritura de arrendamiento de local de negocio a favor de una Mercantil, donde se debate 1).- Si es posible la inscripción de la misma, dado que se pactan unas “prórrogas sucesivas del contrato sin establecer su duración”, entendiendo la DGRN que debe de constar; 2).- Y donde el propietario del local arrendado, se reserva el derecho a suspender unilateralmente el contrato “por causa de fuerza mayor…”, que se considera inscribible. 

Hechos: En la referida escritura pública de arrendamiento de local de negocio, se estipula lo siguiente:

1).- La duración del contrato será de 5 años y 9 meses, a partir del 1 de febrero de 2018. El arrendatario adquiere un compromiso de ocupación de 2 años, y, a partir de esa fecha, podrá resolverlo, de no interesarle, con un preaviso de 60 días.

 No obstante, concluido el periodo, inicialmente pactado, y que se establece de obligado cumplimiento para ambos, el contrato se prorrogará, por periodos sucesivos, salvo que uno de ellos notifique al otro, fehacientemente, con 60 días de antelación mínimos a la fecha de terminación del contrato o de cualquiera de sus prórrogas, su voluntad de renovarlo.

2).- No obstante, el arrendador se reserva el dcho. de suspender el contrato, unilateralmente, con un preaviso de 30 días, si aconteciese alguna causa de fuerza mayor que afectara a la integridad total o parcial del edificio, y que pueda poner en peligro a cualquier persona, dentro o fuera del mismo afectando a la seguridad.

No se incorpora certificado de eficiencia energética del edificio.

Registrador: Suspende la inscripción por los siguientes defectos:

1).- La fijación de un plazo del contrato de arrendamiento es inexcusable, conforme al art 1543 c.c., de suerte que, al no establecerse la duración de las posibles prórrogas sucesivas, no puede conocerse la duración del contrato, una vez transcurrido el periodo fijo.

2).- Se establece una reserva exclusiva a favor del arrendador, ya que se le concede el dcho. a suspender el contrato unilateralmente, por causa de fuerza mayor, pero no se indica: cómo se notifica la suspensión, durante cuánto tiempo, si se trata de suspensión o resolución, y se atribuye esta posibilidad, sólo al arrendador, sin cumplirse el principio de especialidad, al no configurarse este dcho. con una trascendencia real suficiente.

Además, es imprescindible aportar el certificado de eficiencia energética (disp. Transitoria 1 del R Dto. 235/2013) – que luego finalmente fue aportado-.

Recurrente: El representante de la sociedad arrendataria alega:

1).- Que no existe indeterminación en cuanto a la duración del arrendamiento, aunque se pacten unas posibles prórrogas, pero siempre como cláusula accesoria, nunca como parte principal del contrato. Al establecer el art 1543 c.c. la necesidad de un plazo determinado, no significa que, fijar la total duración del contrato, sea inexcusable para el arriendo, ni tampoco lo exige la LAU. Además, los arts. 1565 y sobre todo 1581 c.c. establecen lo que se ha dado en llamar “tácita reconducción”, ya que, según aquellos, si el arrendamiento no tiene un plazo de duración, se entiende hecho por años, si el alquiler es anual, o por meses si es mensual o diario si es por días. Por tanto, dado que, en este caso, la renta es mensual, el periodo de la prórroga queda señalado por meses, y, en cualquier caso, la interpretación de este extremo queda a voluntad de las partes y, en último, caso a la decisión judicial. Además, ni la LH ni el RH condicionan la inscripción del contrato a que se determine su duración y menos la duración de las prórrogas.

2).- Se rechaza también la inscripción del contrato, porque el arrendador se reserva el dcho. de suspender el contrato unilateralmente, por causa de fuerza mayor. Se trata como la anterior, de una estipulación meramente accesoria, y también, en este caso, las dudas se pueden salvar recurriendo a la LAU, arts. 26 y 30, que contempla, como supuesto especial de suspensión, el llevar a cabo obras en la finca, por decisión admva, incluyendo un supuesto más amplio: “el de fuerza mayor que afecte a la integridad total o parcial del edificio y que pueda poner en peligro a cualquier persona”, y el cual se extenderá, por el tiempo que duren las mismas, por lo que, este periodo de suspensión se mantendría mientras permanezcan las circunstancias que dieron lugar a la suspensión por fuerza mayor y este tiempo, no se computará para la duración del contrato.

Esta cláusula no se opone ni a la LH ni al RH, invocados por el registrador, ni tiene que ver con el supuesto del art 26 y 28 de la LAU que recoge “la ruina del edificio como posible causa de extinción del contrato”, ya que no todos los problemas de estructura suponen la ruina del edificio.

En cuanto a la no aportación del certificado de eficiencia energética, éste se presenta, finalmente, en el Registro de la Propiedad, por lo que este defecto no se toma en cuenta.

Resolución: La DG estima, parcialmente, el recurso en cuanto al segundo defecto señalado, y lo desestima en cuanto al primero.

Doctrina de la Dirección General: Para la DG la cuestión planteada es la de si es o no inscribible una escritura de arrendamiento de local de negocio, respecto de la cual, el registrador plantea, tres defectos:

1).- No se establece la duración que pueda tener la posible prórroga, lo que impide conocer la duración del contrato, una vez transcurrido el primer plazo fijado.

… Respecto de este punto, la jurisprudencia tiene señalado desde 2015, que la prórroga de un arrendamiento urbano debe tener un límite y, si el contrato no establece el límite, es el tribunal quien que debe fijarlo. Así la jurisprudencia admite la validez de la prórroga convencional, aunque carezca de límite. La STS 8 junio 2015, confirma esta jurisprudencia, admitiendo la necesidad de límite y la aplicabilidad de las disposiciones transitorias de la LAU, si las partes no han fijado ese límite.

En el presente supuesto, hay una prórroga convencional sin límite temporal, la cual es válida, ya que ha sido acordada por las partes y consta de forma clara e inequívoca en el contrato; pero esta prórroga no puede ser perpetua y necesita un límite temporal máximo, y si las partes no lo han fijado, es el juez el que debe hacerlo.

… A efectos prácticos, la jurisprudencia ha venido a señalar la prórroga en casos puntuales, en los arrendamientos urbanos, fijando: 30 años para el arrendamiento de local de negocio con arrendatario persona jca. (STS 9 septiembre 2009); la jubilación en arrendatario persona física; la vida del arrendatario para los arrendamientos de vivienda.

2).- Finalmente, se establece una suspensión del contrato por fuerza mayor, que se duda sea inscribible ya que no se cumple el principio de especialidad de todo derecho real, que, según el registrador, no se da en este supuesto, al no configurarse esta suspensión con pretendida trascendencia real, de manera suficiente, con eficacia para acceder al Registro, ya que se exige, para que los títulos puedan ser inscritos, la fijación y extensión del dominio, delimitando todos sus contornos, de forma que cualquiera que adquiera confiado en sus pronunciamientos, conozca la extensión, alcance y contenido del dcho. inscrito. La doctrina ha llegado al acuerdo de que la creación de derechos reales no es omnímoda, sino que debe respetar requisitos de fondo y forma, que impone la especial naturaleza de los dchos reales.

Y en cuanto el acceso al Registro de dchos personales como es el arrendamiento de bienes inmuebles, éste debe configurarse con transcendencia real para ser inscrito. Dicha posibilidad fue admitida por la disp. adicional de la LAU que modificó el art 2 de la LH, admitiendo su inscripción, y R Dto. 297/1996, que admite la inscripción del arrendamiento de vivienda y de todo arrendamiento (local, rústico etc.).

Así el art. 7 de la LAU establece: que “en todo caso para que los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas surtan efecto frente a terceros que hayan inscrito su derecho, dichos arrendamientos deberán inscribirse en el Registro de la Propiedad”, ya que si no están inscritos no pueden oponerse al adquirente del inmueble que cumpla los requisitos del art 34 LH, según el art 14 de la LAU.

En el presente supuesto, se trata de la configuración del dcho. a la suspensión del arrendamiento por causa de fuerza mayor con trascendencia real, por lo que hay que determinar si se cumple el principio de especialidad, que permita configurarlo como tal. Para ello es necesario respetar las características estructurales típicas de los dchos reales: inmediatividad o posibilidad de ejercicio directo sobre la cosa y su absolutividad, que implica un deber gral. de abstención que posibilite el ejercicio sin constreñir a un sujeto pasivo determinado.

El registrador indica que el pacto es indeterminado, por cuanto no cumple la configuración de un dcho. real respecto de ciertos aspectos: forma y tiempo de notificación, efectos de la suspensión o resolución, cómputo del tiempo de suspensión a efecto del plazo de duración del arrendamiento, ya que, en este caso, se atribuye al arrendador de forma exclusiva la suspensión del contrato de arrendamiento.

La fuerza mayor (como causa de suspensión del arrendamiento) es un concepto de difícil y abierta configuración en cuanto a su delimitación y determinación.

En el presente supuesto, la cláusula anterior, cumple con las condiciones exigidas por la doctrina para considerar al supuesto de fuerza mayor con trascendencia real:    claridad de redacción en la titulación; razón justificativa y respeto al principio de libertad de tráfico; en cuanto a su naturaleza, queda claro que produce la suspensión del contrato; queda clara también la forma y tiempo de notificación: preaviso de 30 días, notificación notarial o judicial; y respecto al cómputo de duración del arrendamiento, se produce una suspensión, es decir se suspende el cómputo a los efectos del contrato, de la duración del arrendamiento.

 Queda pues claro que la configuración de esta cláusula, no se configura como “una cláusula puramente potestativa”, ya que no depende de la pura arbitrariedad del arrendador, sino de hechos externos, aunque compete a aquel la notificación de su decisión de suspender el contrato de arriendo, la cual depende de que se produzca el hecho del que deriva la fuerza mayor.

Por tanto, se satisfacen todas las exigencias del principio de especialidad, existe una razón suficiente para la suspensión del contrato, que viene determinada por la ruina del edificio y los contornos quedan perfectamente determinados, no conculcándose el principio de libertad de tráfico del inmueble, ya que el Registro anuncia los contornos y naturaleza del dcho. inscrito.

Por tanto, se estima parcialmente el recurso en cuanto al segundo defecto “admisión de la suspensión del contrato por fuerza mayor” ( ya que ha sido aportado el certificado de eficiencia energética y se revoca la calificación en cuanto a éste) y se desestima éste en cuanto al primero (duración de la prórroga del arrendamiento). (JLN)

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439.*** EXTINCIÓN PARCIAL DE CONDOMINIO

Resolución de 2 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la Propiedad de Jerez de la Frontera n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de extinción parcial de condominio y adjudicación. (IES)

Resumen.- Si el acto jurídico no produce la disminución de miembros de la comunidad, sino simplemente la alteración de las cuotas de los mismos, no cabrá calificarlo de acto de disolución, pues no existen elementos suficientes para distinguirlo de la simple transmisión de cuotas. Sin embargo, si un acto jurídico no implica reducción de los miembros de la comunidad, pero por su propia naturaleza puede entenderse encaminado al cese final de la situación de la comunidad, podrá ser calificado de disolución, y ello, aunque no se logre con dicho acto el efecto pleno de disolución.

Hechos.–  Mediante escritura otorgada por todos los comuneros de una finca se procedió a la extinción parcial del condominio que sobre la misma ostentaban. No interesando a uno de ellos –titular del 17,46 %– proseguir en la indivisión, el resto de los comuneros acordaban adjudicarse dicha participación en pleno dominio, por partes iguales entre ellos, a razón de un 5,82 % cada uno de ellos y le compensan en metálico.

Registro.– No admite la inscripción, alega que en nuestro Derecho no existe la extinción parcial de condominio. Se trata, en puridad, de la enajenación de la cuota de un comunero a los demás.

Notaria Recurrente.-  Se apoya:  

La doctrina sentada en la R. 4 de abril de 2016.

Que en el ámbito de la comunidad hereditaria se admite la partición parcial. La DGRN ha considerado verdadero acto particional aquel en que se disuelve la comunidad hereditaria mediante adjudicaciones en pro indiviso a los mismos herederos. (Resolución 6 de noviembre de 2002). 

La propia LEC, al regular la partición judicial, aunque fija como regla que el contador debe evitar que de la partición resulten nuevas situaciones de cotitularidad, lo establece como recomendación y partiendo de la base de su admisibilidad legal. (art. 786.1 in fine).

Recoge un caso de partición parcial el artículo 80 del RH, letra c del apartado 1.

Aunque se admitiera como cierto que la finalidad última del acto de disolución debe ser la extinción total de la comunidad, no hay razón para impedir a los comuneros que alcancen dicho resultado final a través de varios actos de finalidad concurrente a este fin.

Invoca jurisprudencia favorable al reconocimiento de la extinción parcial de condominio, STS de 1 de abril y 30 de abril de 2009, 30 de noviembre de 2010 y 14 de noviembre de 2002 y de manera especial, el criterio de la DGRN en su R de 4 de abril de 2016, que incluye entre los ejemplos que cita como de extinción parcial de condominio (en la letra c) la situación de comunidad sobre un bien indivisible, material o económicamente, en la que los copropietarios acuerdan adjudicarlo en pro indiviso a varios de ellos, que compensan en metálico a los no adjudicatarios. Supuesto idéntico al que se refiere la escritura de que se trata.

Dirección General.- Estima el recurso y revoca la calificación.

La extinción de comunidad requiere como presupuesto básico que actúe sobre la totalidad del objeto a que la comunidad se refiere (artículo 400 y siguientes del Código Civil).

Distingue las facultades que corresponden al comunero como titular de un derecho patrimonial independiente de las facultades que le corresponden en el régimen comunitario.

En el primer caso, decide unilateralmente, de forma que el comunero, como titular de la plena propiedad de su parte, puede enajenarla, cederla o hipotecarla a favor de un tercero o a favor de otro comunero (cfr. artículo 392 del Código Civil), y protegerla frente a los demás condueños y frente a terceros, ejercitando con concepto de condueño interdictos en defensa de la posesión de la cosa (cfr. artículo 445 del Código Civil), sin necesitar para ello el concurso del resto de los comuneros.

Por el contrario, en el ejercicio de las facultades que le corresponden en el régimen comunitario, la actuación de los comuneros ha de ser conjunta, quedando sujeta dicha actuación bien al principio de la unanimidad, actos de alteración (incluyendo los de disposición, pero no sólo éstos: vid. las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1905 y 24 de enero de 1964, entre otras), bien al principio mayoritario, en el caso de los actos de administración dirigidos al aprovechamiento y conservación de la cosa (artículos 397 y 398 del Código Civil).

En virtud del ejercicio de la facultad de pedir la división, por uno o varios comuneros, “todos” los demás, sin exclusión, quedan compelidos a pasar por la división, como acto obligado, sea ésta acordada de forma convencional, arbitral o judicial (STS de 27 de mayo de 1988). Para pedir la partición o división se exige capacidad y poder de disposición (artículos 406 y 1052 del Código Civil); por el contrario, es suficiente la mera capacidad de administrar para consentir la división instada por otro comunero (cfr. artículos 406 y 1058 del Código Civil).

Desde el punto de vista de los efectos, prescindiendo de la polémica sobre si la división de la cosa común constituye o no un acto traslativo o dispositivo, o de mero desenvolvimiento del propio derecho originario del comunero que permite la concreción de la cuota sobre un bien individual o una porción material de un bien concreto, lo cierto es que el adjudicatario de la cosa o de la porción material correspondiente no puede invocar el título de esta adjudicación como adquisición susceptible del amparo del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, sino que dicho título lo será el mismo que dio origen a la propia situación de comunidad (contrato, legado, usucapión, etc.), la división título no es título apto para ganar la usucapión ordinaria y subsisten tras la división las consecuencias y efectos jurídicos que se deriven de la relación jurídica originaria que dio nacimiento al derecho de cuota, eventuales restituciones derivadas de la anulación, resolución o rescisión del contrato por el que se adquirió dicha cuota (artículos 1303, 1124 y 1295 del Código Civil), la reversión o revocación de donaciones, (artículos 812 y 644 del Código Civil), etc.

Trae a colación la Resolución de 4 de abril de 2016 que ha recapitulado la doctrina sosteniendo que si el acto jurídico no produce la disminución de miembros de la comunidad, sino simplemente la alteración de las cuotas de los mismos, no cabrá calificarlo de acto de disolución, pues no existen elementos suficientes para distinguirlo de la simple transmisión de cuotas. Sin embargo, si un acto jurídico no implica reducción de los miembros de la comunidad, pero por su propia naturaleza puede entenderse encaminado al cese final de la situación de la comunidad, podrá ser calificado de disolución, y ello, aunque no se logre con dicho acto el efecto pleno de disolución.

Pone como ejemplos los siguientes:

a) En una comunidad que comprende varios bienes, los partícipes adjudican uno o varios bienes a alguno de ellos, en propiedad exclusiva, en pago de sus derechos en la comunidad, subsistiendo la comunidad entre los restantes partícipes no adjudicatarios sobre el resto de los bienes no adjudicados, con reajuste de las cuotas entre estos últimos. (caso similar al que en el ámbito de la partición hereditaria recoge el artículo 80.1.c del RH).

b) En una comunidad de bienes integrada por varias fincas, se forman lotes que se adjudican a grupos de partícipes diferenciados, recibiendo dichos grupos de adjudicatarios los lotes en comunidad pro indiviso.

c) En una comunidad sobre un bien indivisible, material o económicamente, los copropietarios acuerdan adjudicarlo en pro indiviso a varios de ellos, que compensan en metálico a los no adjudicatarios.

d) En una comunidad sobre un solo bien, los titulares de algunas de las cuotas, pero no de todas, entre ellos se adjudican las cuotas de que son titulares, recibiéndolas uno o varios de ellos que compensan en metálico a los demás.

En este supuesto, el bien es indivisible, material o económicamente, y los copropietarios acuerdan adjudicarlo pro indiviso a varios de ellos, que compensan en metálico al no adjudicatario, por lo que se reduce el número de comuneros y las actuaciones favorecen la disolución de la comunidad. Consecuentemente, puede entenderse que el negocio jurídico celebrado va encaminado a provocar la extinción de la comunidad. (IES)

440.* SOLICITUD DE CERTIFICACIÓN SIN IDENTIFICAR ADECUADAMENTE LA FINCA

Resolución de 2 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa a expedir determinada certificación por la registradora de la propiedad accidental de Madrid n.º 7.

Resumen: En la solicitud de certificaciones han de expresarse los datos suficientes para poder identificar la finca a la que se refiere.

Se solicita una certificación en los siguientes términos: «certificación únicamente de dominio de la siguiente finca: Solar calle (…) Madrid, que linda al norte con la calle (…), sur con calle (…), este con comunidad de propietarios de la calle (…), y oeste con (…) Tiene una superficie aproximada de tres mil doscientos treinta y cinco metros cuadrados. Titular R. B. T.».

La Registradora expide una certificación de que no existe ninguna finca inscrita a nombre de ese titular, pero dada la falta de datos no se puede certificar con certeza si la finca figura inscrita.

La Dirección confirma la negativa: en la solicitud deben indicarse los datos e indicaciones que, según la especie de dicha certificación, basten para dar a conocer al registrador los bienes o personas de que se trate (art 229.2.º LH). Conforme al art 341 RH, el registrador debe rechazar las solicitudes en las que no se expresen con bastante claridad y precisión la especie de certificación que se reclame, o los bienes, personas o periodos a que ésta ha de referirse. (MN)

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441.** TRANSMISIÓN DE CUOTA INDIVISA DE FINCA DESTINADA A GARAJE SIN ASIGNACIÓN DE USO EXCLUSIVO. ALCANCE DE LA REFERENCIA CATASTRAL.

Resolución de 2 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 11 a inscribir la transmisión de una participación pro indiviso de una finca destinada a garaje.

Resumen: La transmisión de una cuota indivisa de una finca sin asignación de uso exclusivo de plaza de garaje no necesita de licencia municipal. La falta de aportación de la referencia catastral no puede considerarse indicio de parcelación urbanística ni impide la práctica de operaciones registrales.

Hechos: Se vende una cuota indivisa (1/15) de una finca destinada a 16 plazas de garajes. La finca se describe tal y como consta en el Registro, si bien se advierte a continuación que en la actualidad sólo hay 15 plazas de garajes

La registradora considera que dicha operación encubre o bien una parcelación urbanística, aun cuando no haya asignación de uso exclusivo de plaza de garaje, o bien la existencia de un complejo inmobiliario. Por ello exige licencia municipal o alternativamente declaración de innecesariedad. Fundamente esta posición, además de por las circunstancias del caso concreto, en que la finca no tiene referencia catastral.

El interesado recurre y alega que no hay asignación de uso exclusivo por lo que no se necesita licencia alguna.

El notario autorizante, con abundante cita de jurisprudencia, considera que no hay parcelación urbanística ni complejo inmobiliario, y por tanto tampoco hay necesidad de licencia alguna; añade que la argumentación de la registradora se basa en meras conjeturas sin fundamento concreto y destaca además que la finca forma parte de una división horizontal en la que el suelo y el vuelo es común.

La DGRN revoca la calificación.

Doctrina.  Declara probado que la finca forma parte de una división horizontal y recuerda su doctrina de que la venta de participaciones indivisas de una finca no puede traer como consecuencia, por sí sola, la afirmación de que exista una parcelación ilegal pues para ello sería necesario, bien que, junto con la venta de las participaciones indivisas se atribuyera el uso exclusivo de un espacio determinado susceptible de constituir finca independiente, bien que exista algún otro elemento de juicio, que, unido a la venta de la participación, pueda llevar a la conclusión de la existencia de la repetida parcelación.

En el presente caso no se dan los presupuestos que exige el artículo 26.6 de la Ley del Suelo y además anticipa que aun cuando se asignara el uso exclusivo de una plaza tampoco sería de aplicación dicho artículo pues la propia descripción registral prevé que la finca se destinará a 16 plazas de garaje.

Analiza también la legislación autonómica de Madrid y municipal del Ayuntamiento y llega a la misma conclusión anterior.

En cuanto a la falta de aportación de la referencia catastral, argumenta que el apartado 3 del artículo 44 de la Ley del Catastro declara expresamente que ello no es motivo para no practicar las operaciones registrales y añade que la constancia de la referencia catastral no supone ni la inscripción de la representación gráfica ni la rectificación de la descripción literaria conforme a la misma (artículo 9.b, párrafo séptimo LH), por lo que, concluye, que la falta de aportación de la correspondiente certificación catastral en modo alguno puede servir como criterio determinante de una posible parcelación ilegal pues precisamente por no haber sido aportada no puede ser valorada, ni en un sentido ni en otro. (AFS)

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442.*** POSPOSICIÓN DE PROHIBICIÓN DE DISPONER VOLUNTARIA A UNA HIPOTECA.

Resolución de 2 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 8, por la que suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario y posposición de prohibición de disponer. 

Resumen: Puede inscribirse la posposición de una prohibición de disponer a una hipoteca que se constituye sobre la finca, con el consentimiento de todos los implicados.

Hechos:   Sobre una finca donada, los donantes impusieron a su hijo donatario una prohibición de disponer sin su consentimiento, durante la vida de aquéllos, que consta ya inscrita. Ahora se otorga escritura de hipoteca, en que concurren, además de acreedor y deudor, los padres donantes, consintiendo la hipoteca, y posponiendo la prohibición de disponer, para que no sea aplicable en caso de ejecución, pero subsista después de pagada la deuda hipotecaria.

La Registradora titular y la sustituta: califican negativamente, señalando que:
     – las prohibiciones de disponer NO son derechos reales SINO restricciones impuestas a un titular sin atribución de un correlativo derecho;

     – y que conforme al Art. 241 RH,  la posposición constituye una de las manifestaciones de negociación del rango hipotecario que, por extensión, se aplica a la condición resolutoria, pero que su ámbito debe interpretarse restrictivamente y así la DGRN rechaza su extensión a figuras afines como las anotaciones de embargo.

La notario  recurre exponiendo, en síntesis, que:
     – La prohibición de disponer establecida en actos voluntarios no es objeto de anotación preventiva, como ocurre con las establecidas por ley u ordenadas por la autoridad judicial (arts 26 y 27 LH);

     – No se trata de hablar de “rango hipotecario” sino de que se publicite registralmente una determinada voluntad negocial, esto es, la de consentir la constitución de hipoteca por parte de los titulares de la prohibición de disponer, lo que implica, en lo sucesivo, no obstaculizar la hipotética ejecución y venta en pública subasta de la finca, y, por otro lado, la subsistencia de la prohibición como limitación de las facultades dispositivas del hijo.

     – La prohibición de disponer no es, efectivamente, un derecho real, pero sí se configura registralmente como una carga, que ex Ppio de Autonomía de la voluntad (Art.1255 CC), puede modificarse o suprimirse con el consentimiento de todos los titulares y darle publicidad registral;

Resolución: La DGRN estima el recurso y revoca la calificación.
Doctrina:
         – Siguiendo los criterios de las RR. de 3 agosto 2011, de 28 octubre  2015, de 28 enero 2016, de 21 de julio de 2017, y la de 24 enero 2018, señala que  las prohibiciones de disponer deben ser objeto de interpretación restrictiva, conforme al Ppio de libertad de tráfico (art. 348 CC) al ser una limitación al ejercicio de la facultad dispositiva («ius disponendi») del propietario, aunque NO atribuye un correlativo derecho al beneficiado por la prohibición.

     – Al no regularse sistemáticamente en el CC., su legislación sustantiva viene determinada por los arts 26 y 27 LH, de los que resulta que no impiden la realización de actos dispositivos forzosos, sino solo los voluntarios, en los términos que las partes pueden pactar (ex Ppio de Autonomía de la voluntad, Art.1255 CC), y más si es para reducir su alcance y dar más libertad en el tráfico, lo que además, no perjudica a  ningún 3º. Esas modulaciones y modificación, simultaneas o posteriores son dignas de publicidad registral erga omnes.

     – La DGRN ha rechazado la aplicabilidad de la Posposición de Rango del Art. 241 RH a las anotaciones preventivas, NO porqué aquélla deba ser una figura de aplicación restrictiva, SINO por su inutilidad o innecesariedad en los embargos en que las prelaciones y preferencias vienen dadas por la Sentencia o en su caso las Tercerías de Mejor derecho.

     – Aunque las prohibiciones de disponer NO forman parte de la categoría de los derechos reales, SÍ tienen la consideración de carga registral, y una vez inscritas tienen eficacia real, y participan de algunas de las cualidades del rango registral, por lo que conforme al Ppio de Prioridad del art 17 LH, resulta plausible dar publicidad registral a la situación pretendida, de que la prohibición NO dificulte ejecutar la hipoteca (y se cancele, por purga, en caso de ejecución), pero que subsista para el donatario si se cumple la obligación hipotecaria, lo que resultaría, “a contrario”, del art 145 RH, que prohíbe inscribir actos posteriores a la prohibición, salvo los que se funden en actos anteriores, generando así un efecto prelativo o de preferencia en el caso de que el título posteriormente presentado no sea incompatible, estableciendo una ordenación de los derechos reales y cargas inscritos. (ACM)

Comentario: Creo que en este caso era clara la inscribibilidad del acto, sea o no acudiendo a la técnica de la “posposición” registral formal, pero a lo mismo se hubiese llegado, modificando simplemente la escritura de donación, en la parte afectante a la prohibición de disponer (en estos casos, yo siempre sugiero a los padres que permitan la hipoteca para financiar gastos de conservación y mejora de la propia finca donada… si es que quieren que la “Casa” aguante sin derruirse para las generaciones venideras), y que hubiera producido y publicado a 3º el mismo efecto, sin necesidad de entrar en un debate tan denso (quizás en Aragón estamos muy acostumbrados a esas “posposiciones”, no de una prohibición, sino del “derecho expectante de viudedad”, que son práctica diaria, en que el cónyuge no hipotecante de un bien privativo de su consorte, pospone su futuro –expectante– usufructo vidual a la hipoteca, de modo que si esta se ejecuta, el adjudicatario no quedará sujeto al futuro usufructo de viudedad, pero si se paga la deuda garantizada, el viudo sí mantendrá su usufructo o expectativa). (ACM)

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444.** APORTACIÓN A SOCIEDAD DE BIEN INSCRITO COMO PRIVATIVO POR CONFESIÓN. OBJETO DEL RECURSO

Resolución de 7 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Almagro, por la que se suspende la inscripción de una aportación de inmueble a una de sociedad de responsabilidad limitada.

Resumen: En los actos dispositivos inter vivos realizados por el cónyuge favorecido por la confesión no cabe exigir que se acredite la ratificación del carácter privativo de la finca por el otro cónyuge,  o la adjudicación del bien al disponente por liquidación de gananciales.

Hechos: En la escritura que se califica se aporta la propiedad de una finca a una sociedad mercantil. El aportante, que declara estar separado judicialmente, es titular con carácter privativo porque su esposa confesó en el momento de la compra que el precio pagado era privativo del marido.

Registradora: Suspende la inscripción porque “o bien se acredita la ratificación del carácter privativo del aportante o bien la adjudicación de la finca en la liquidación ganancial”.

Notario: No hay indicio alguno de que la esposa del confesante haya fallecido ni la calificación exige que tal hecho se acredite. Al acto de aportación es aplicable el artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario, que dispone para los actos dispositivos que se realizarán por el cónyuge a cuyo favor se haya hecho la confesión.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

I CUESTION CENTRAL:

1 En los actos dispositivos inter vivos realizados por el cónyuge favorecido por la confesión no cabe exigir que se acredite la ratificación del carácter privativo de la finca por el otro cónyuge,  o la adjudicación del bien al disponente por liquidación de gananciales.

2 Cuestión distinta es que la calificación hubiera exigido, conforme dice el artículo 159 del Reglamento Notarial, que al estar el disponente separado judicialmente y al tratarse de un acto o contrato que “afectase o pudiese afectar en el futuro a las consecuencias patrimoniales de su matrimonio actual, o en su caso, anterior, se hará constar el nombre y apellidos del cónyuge a quien afectase o pudiese afectar, así como el régimen económico matrimonial”.

II CUESTIONES INCIDENTALES.

1 Calificación sustitutoria: Reitera su doctrina. (i) El artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria no contempla la calificación sustitutoria como un recurso impropio que se presenta ante otro registrador, sino como un medio de obtener una segunda calificación, ceñida a los defectos aducidos por el registrador sustituido. (ii) Por ello, el registrador sustituto no puede añadir nuevos defectos a los inicialmente apreciados por el sustituido, sino que su calificación debe ceñirse a los defectos planteados y a la documentación aportada inicialmente. (iii) Tampoco su eventual calificación negativa puede ser objeto de recurso, sino que en tal caso devolverá el título al interesado «a los efectos de interposición del recurso frente a la calificación del registrador sustituido ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, el cual deberá ceñirse a los defectos señalados por el registrador sustituido con los que el registrador sustituto hubiere manifestado su conformidad».

Conclusión: No puede analizarse en el presente expediente el defecto invocado por la registradora sustituta.

2 Recurso gubernativo: (i) como declara la STS (Sala Tercera) de 22 de mayo de 2000, el objeto del recurso contra la calificación negativa del registrador no es el asiento registral sino el propio acto de calificación de dicho funcionario, de manera que se trata de declarar si esa calificación fue o no ajustada a Derecho. (ii) El hecho de que sea el acto de calificación el que constituye el objeto del recurso tiene importantes consecuencias, entre ellas que, por imperativo del artículo 326 de la Ley Hipotecaria, el recurso debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador, pues, de no ser así, y estimarse otros defectos no incluidos en la misma supondría indefensión para el recurrente (vid., entre otras muchas, las Resoluciones de 24 de marzo de 2004, 13 de diciembre de 2010 y 6 de noviembre de 2017).

Comentario:

Destaca la DGRN el especial régimen que deriva de la confesión de privatividad del artículo 1324 del Código Civil, que produce también una cierta indeterminación registral. El artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario configura una auténtica limitación de las facultades dispositivas que corresponden al favorecido por la confesión. Por tanto, al fallecimiento del confesante tiene como consecuencia que la confesión no vincula a los legitimarios, salvo que éstos la corroboren. (JAR)

445.** VENTA DE FINCA INSCRITA A FAVOR DE ARGELINO PARA SU SOCIEDAD DE GANANCIALES. POSIBLE ERROR DE CONCEPTO.

Resolución de 7 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alicante n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: La rectificación del título previo y del asiento registral para hacer constar que el ahora transmitente no había adquirido para su sociedad de gananciales, como manifestó en su día, sino de separación de bienes, es un error de concepto para cuya subsanación ha de consentir el cónyuge reseñado en la inscripción, salvo que mediante documentación fehaciente se pueda corregir de modo objetivo el error.

Hechos: En una escritura de compraventa, el vendedor, casado y de nacionalidad argelina, manifiesta ser dueño de la finca con carácter privativo “puesto que en el momento de la adquisición de la finca objeto de la presente, su régimen matrimonial era el mismo que ostenta en la actualidad y que es el legal de separación de bienes del derecho argelino vigente”.

El registrador suspende la inscripción porque la finca se halla inscrita a favor del vendedor con arreglo al régimen económico matrimonial que le sea aplicable con arreglo al Derecho argelino de su nacionalidad, manifestando que compraba «(…) para su sociedad de gananciales». Entiende que, al no prestar su consentimiento la esposa o ratificar la manifestación realizada ahora por su esposo, no cabe inscribir, toda vez que la ley argelina permite que los esposos puedan convenir la comunidad de bienes, sin perjuicio de que, a falta de pacto, rija el de separación de bienes.

No considera subsanado el defecto por una diligencia extendida, conforme al artículo 153 RN, por el notario autorizante de la escritura calificada, en la que expresa que existe error en la redacción de la escritura anterior por la que el ahora vendedor compró la finca, pues resulta errónea la expresión de que comprara para su sociedad de gananciales.

El notario recurre reconociendo que existe un error el título previo que, al trasladarse al Registro, ha provocado un error de concepto, pero considera suficiente la diligencia para subsanarlo.

La DGRN confirma la calificación.

Doctrina:

Como regla general, la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho.

La rectificación registral se practica conforme indica el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, en el cual se contemplan diversos supuestos que pueden originar la inexactitud del Registro que debe repararse.

En concreto, el precepto indica que cuando la inexactitud tuviere lugar por nulidad o error de algún asiento, se rectificará el Registro en la forma que determina el Título VII de la propia ley.

Dentro de este título está el artículo 216 el cual señala que se comete error de concepto cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos del título se altere o varíe su verdadero sentido.

Estos errores, conforme al artículo 217 LH, “cuando no resulten claramente de las (inscripciones), no se rectificarán sin el acuerdo unánime de todos los interesados y del Registrador, o una providencia judicial que lo ordene».

Por excepción, el Registrador tiene facultades para rectificar el error de concepto de oficio cuando resulte claramente del asiento el error, como así lo ha reconocido el Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de febrero de 1999. También es posible, según doctrina de la DGRN, evitar acudir al procedimiento general de rectificación antes apuntado, siempre que el hecho básico que desvirtúa el asiento erróneo sea probado de un modo absoluto con documento fehaciente.

Yendo ya al caso analizado, entiende que no procede rectificar el error de concepto mediante la diligencia reseñada en la actual escritura de compraventa, puesto que el error está en un título anterior, que ha de presumirse veraz, y no se acredita fehacientemente, por lo que exige que conste el consentimiento de los interesados o la oportuna resolución judicial. Alternativamente también aceptaría la rectificación mediante la acreditación por documentación fehaciente de que el régimen económico vigente en el momento de la adquisición del bien fuera el legal supletorio en Argelia, de separación que bienes, que excluiría la posibilidad de que se hubiera adquirido con carácter «ganancial» o común de los cónyuges.

Comentario: en este caso va a ser difícil dicha prueba fehaciente, ya que se trata de la prueba de un hecho negativo la ausencia de capitulaciones, unido a la prueba de la determinación del régimen matrimonial del adquirente atendiendo a la nacionalidad y/o residencia de los cónyuges y las reglas de reenvío de derecho internacional privado.

Se enfoca el problema atendiendo exclusivamente a la letra c) del artículo 40 LH, cuando también incide en la letra d): “cuando la inexactitud procediere de… defecto del título que hubiere motivado el asiento”. Hubo un defecto de incoherencia en el título anterior que debería haberse expresado en la calificación del mismo en su día y que, al no hacerse, provocó un error de concepto al inscribirlo. La solución que da para estos casos el propio artículo 40 es la de precisar el consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial. Por lo tanto, más exigente que la de la letra c) que, como hemos visto, permite una posible solución de oficio o mediante acreditación por documentos fehacientes. (JFME)

446.** COMPRAVENTA. CARÁCTER PRIVATIVO DEL PRECIO. PRUEBA DOCUMENTAL PÚBLICA PLENA.

Resolución de 7 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de San Sebastián de los Reyes n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen. Para acreditar el carácter privativo del precio en una compraventa tiene que haber una prueba documental pública plena, y por ello no es bastante con acreditar que días antes se produjo en escritura una donación por el mismo importe, dado el carácter fungible del dinero.

Hechos: En una escritura de compraventa el comprador, casado bajo el régimen legal de gananciales, solicita que la finca se inscriba con carácter privativo alegando que el dinero empleado para el pago del precio tenía tal carácter, ya que una semana antes había recibido una donación en escritura pública por el  mismo importe.

El registrador suspende la  inscripción pues considera que el documento público aportado (la escritura de donación) prueba que cuando se realizó había entrado ese dinero en el patrimonio privativo del comprador pero no que fuera ese dinero, precisamente, el que su utilizó para la compra, por lo que no se cumple lo dispuesto en el artículo 95 del RH.

El interesado recurre y alega que sí hay prueba documental pública del origen porque en la escritura de donación se identifica la cuenta en la que se ingresa el dinero y en la de compraventa (ocurrida unos días después) la cuenta origen del precio pagado en la compraventa y ambas cuentas son coincidentes.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina: Es necesaria una prueba documental pública plena del carácter privativo del dinero, conforme al artículo 95.2 del RH, y por ello hay que acreditar de forma indubitada que el dinero invertido es justo el mismo que había adquirido anteriormente con igual carácter el cónyuge adquirente y que integraba su peculio privativo, lo que no ocurre en el presente caso.

COMENTARIO: Yo creo que la única solución en estos casos, mientras no se flexibilice la norma sustantiva, es que sean simultáneas donación y compraventa o, si no lo son, se acredite con un certificado bancario de la cuenta de destino de la donación y origen del precio de la compraventa el saldo existente en ambos momentos y que el saldo final en el momento de la compra es igual o superior al importe de la donación y suficiente para el pago del precio de compra. (mejor en un Acta Notarial independiente para respetar en la medida de lo posible la privacidad del comprador)

En el presente caso, en el que hay una semana de diferencia entre ambos momentos, probablemente no habrá ninguna dificultad en probar plenamente el carácter privativo del dinero empleado para la compra pues consta en escritura su origen y destino y el certificado bancario acreditará la existencia de saldo final igual o superior al importe de lo donado. (AFS)

447.*** TRANSMISIÓN DE FINCA DE SOCIEDAD REPRESENTADA POR ADMINISTRADOR NO INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL

Resolución de 7 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Carlet n.º 1 a inscribir una escritura de entrega de finca en cumplimiento de obligaciones derivadas de una permuta.

Resumen: Cuando el cargo de Administrador o del apoderado no especial no está inscrito, la reseña del Notario de la representación, en la que se basa su juicio de suficiencia, ha de ser mucho más amplia, abarcando 1.- el acuerdo válido del órgano social competente para su nombramiento debidamente convocado, 2.- la aceptación de su nombramiento y 3.- en su caso, la notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos.

Hechos: Se trata de una escritura en la que se formaliza la entrega de un local, ejecutando las obligaciones derivadas de una permuta anterior. La entidad vendedora está representada por su administrador único, que es una sociedad, que actúa a través de la persona física designada para el ejercicio de tal cargo. El nombramiento del administrador único no está inscrito en el Registro Mercantil. La notaria autorizante reseña la escritura de nombramiento del administrador de la sociedad vendedora (con especificación del notario autorizante, fecha del otorgamiento y de los acuerdos de junta general elevados a público y número de protocolo).

La registradora de la propiedad suspende porque “Como advierte el notario autorizante, no consta la inscripción en el Registro Mercantil de “Svic Fomento Orp SL” como administradora única de la entidad “Promociones Ismael Boix SL”. Alega también la falta de inscripción de un cambio de denominación, pero en el escrito del recurso indicó que, tras la comprobación del Registro Mercantil, dicho extremo no planteaba problema.

El interesado recurre, alegando, entre otras razones, que las inscripciones solicitadas no son obligatorias y que el artículo 51.9 del Reglamento Hipotecario no puede interpretarse contra el contenido de preceptos legales.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina: Parte de unos amplísimos “vistos”, donde se incluyen normativa, sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 y cuantiosas resoluciones del propio Centro Directivo, siendo la última la de 18 de septiembre de 2018, ya de la nueva etapa en la Dirección General.

Considera que la nota de calificación es escueta pero suficiente para que el interesado pueda alegar cuanto le ha convenido para su defensa, como así ha ocurrido. Dice, seguidamente que “no puede tenerse en cuenta la argumentación de contenido calificatorio que, de modo extemporáneo, alega la registradora en su informe”.

Recuerda que el objeto del recurso contra la calificación negativa del registrador no es el asiento registral sino el propio acto de calificación de dicho funcionario, de manera que se trata de declarar si esa calificación fue o no ajustada a Derecho (STS, Sala Tercera, de 22 de mayo de 2000), por lo que no han de analizarse otros defectos no incluidos en la misma pues podría suponer indefensión para el recurrente.

En cuanto al fondo, indica que ha de resolver según la doctrina reiterada recientemente por el Centro Directivo (las últimas, de 29 de septiembre de 2016, 15 de diciembre de 201718 de septiembre de 2018 y en todas ellas, la sociedad es transmitente).

Cuando se trate de personas jurídicas, y en particular, como sucede en este caso, de sociedades, la actuación del titular registral debe realizarse a través de los órganos legítimamente designados de acuerdo con la Ley y normas estatutarias de la entidad de que se trate, o de los apoderamientos o delegaciones conferidos por ellos conforme a dichas normas. Estos extremos y requisitos, en caso de que dichos nombramientos sean de obligatoria inscripción en el Registro Mercantil y los mismos se hayan inscrito corresponderá apreciar al registrador mercantil competente, por lo que la constancia en la reseña identificativa del documento del que nace la representación de los datos de inscripción en el Registro Mercantil dispensará de cualquier otra prueba al respecto para acreditar la legalidad y válida existencia de dicha representación dada la presunción de exactitud y validez del contenido de los asientos registrales.

Dentro de la expresión, a que se refiere el artículo 165 del Reglamento Notarial «datos del título del cual resulte la expresada representación», debe entenderse que «uno de los cuales y no el menos relevante es su inscripción en el Registro Mercantil cuando sea pertinente». Así lo señala el Tribunal Supremo (STS 20 de mayo de 2008), al confirmar la legalidad del precepto reglamentario.

Pero, si no está inscrito el nombramiento, “deberá acreditarse la legalidad y existencia de la representación alegada en nombre del titular registral a través de la reseña identificativa de los documentos que acrediten la realidad y validez de aquélla y su congruencia con la presunción de validez y exactitud registral”.

El nombramiento de los administradores surte sus efectos desde el momento de la aceptación. La inscripción en el Registro Mercantil es obligatoria pero no tiene carácter constitutivo, por lo que, el incumplimiento de la obligación de inscribir no determina por sí solo la invalidez o ineficacia de lo realizado por el administrador antes de producirse la inscripción. Pero ello no excusa la necesaria acreditación de la existencia y validez de la representación alegada, en nombre del titular registral (cargo orgánico o poder), para que el acto concreto pueda ser inscrito.

La inscripción en el Registro Mercantil no ha de ser necesariamente previa, salvo excepciones como son:

artículo 383 del Reglamento Hipotecario (inscripción de aportación o adquisición por cualquier título de bienes inmuebles o derechos reales a favor de la sociedad),

artículo 249 TRLSC (la inscripción del consejero delegado la considera constitutiva la DGRN)

Esta inscripción en el Registro Mercantil no es precisa para la válida existencia del nombramiento o poder, aunque sí para su plena eficacia frente a terceros, incluso de buena fe.

La falta del dato de la inscripción en el Registro Mercantil como revelador de la válida existencia de la representación alegada, puede ser suplida por la reseña en el título inscribible de aquellos datos y documentos que pongan de manifiesto la válida designación del representante social o apoderado general por haber sido nombrado con los requisitos y formalidades legales y estatutarias por órgano social competente y vigente en el momento del nombramiento

En consecuencia, el hecho de que el nombramiento del administrador de la sociedad surta efectos desde su aceptación sin necesidad de su inscripción en el Registro Mercantil, a pesar de ser ésta obligatoria, no excusa de la comprobación de la concurrencia de los requisitos legales exigibles en cada caso para apreciar la válida designación del mismo. Es decir, para que el nombramiento de administrador produzca efectos desde su aceptación, háyase o no inscrito dicho nombramiento en el Registro Mercantil, es preciso justificar que dicho nombramiento es además válido por haberse realizado con los requisitos, formalidades y garantías establecidas por la legislación de fondo aplicable.

Para acreditar la validez, regularidad y plena legitimación del que actúa en representación del titular inscrito en el Registro de la Propiedad en base a un nombramiento que no goza de la presunción de validez y exactitud derivada de la inscripción en el Registro Mercantil se precisa que se le acredite al Notario y que éste haga constar en la reseña identificativa de los documentos fehacientes de los que resulte la representación:

1.- el acuerdo válido del órgano social competente para su nombramiento debidamente convocado,

2.- la aceptación de su nombramiento y

3.- en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos.

De este modo podrá, para este negocio, entenderse desvirtuada la presunción de exactitud de los asientos del Registro Mercantil que se hallan en contradicción con la representación alegada en la escritura calificada.

Esa manera de proceder la justifica el Centro Directivo por la transparencia debida en el ejercicio de la representación, la necesidad de identificación de los sujetos en el tráfico jurídico, control de cobros y pagos, prevención del blanqueo de capitales, responsabilidad civil, administrativa y penal de los administradores y en general el control público de las transmisiones de activos.

En el caso concreto, de la reseña que figura en la escritura de compraventa calificada, no resultan los tres datos arriba reseñados que, de haberse presentado la escritura en el Registro Mercantil, y haberse inscrito, habrían sido objeto de calificación por el registrador mercantil.

Comentario: El enfoque de la calificación en estos documentos no debe de incidir directamente en la falta de inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento de administrador o del poder no especial, sino en sus consecuencias, una de las cuales consiste en la necesidad de que el notario recoja en la reseña identificativa de la representación que le va a servir para emitir el juicio de suficiencia un contenido mucho más amplio del habitual, que incluya los tres apartados arriba mencionados.

Si la sociedad fuese la adquirente, de modo que haya de practicarse una inscripción en el Registro de la Propiedad a su favor, de la dicción literal del artículo 383 del Reglamento Hipotecario, que no distingue entre la inscripción de la sociedad en si y la de sus representantes, parece desprenderse que, en ese caso, sí que se precisaría la inscripción previa del cargo en el Registro mercantil (“no podrá practicarse a favor de Sociedad mercantil ninguna inscripción de… adquisición por cualquier título de bienes inmuebles o derechos reales, sin que previamente conste haberse extendido la que corresponda en el Registro Mercantil”). La expresión “la que corresponda”, al no distinguir, puede entenderse que es tanto la de la sociedad en sí como la de sus representantes.

 Pero ello no queda claro del texto de esta Resolución:

– Por un lado la DGRN considera el 383 RH como una excepción igual que lo es el caso de actuar un consejero delegado.

– Pero por otro, se basa en “la falta de publicidad de la sociedad adquirente en el Registro Mercantil” lo que tiene dos lecturas, una estricta, la de la sociedad en sí, y otra más amplia que englobe a la sociedad y a sus representantes.

A favor de una interpretación permisiva se podría argumentar que estamos ante un caso menos peligroso para la sociedad y el tráfico jurídico al obtener la sociedad de ese modo la inscripción de un bien a su favor.

Sin embargo, desde un planteamiento de política legislativa puede que no se desee favorecer la opacidad de los órganos representativos teniendo en cuenta la necesidad de transparencia, de identificar a los titulares reales y de prevenir acciones de blanqueo.  (JFME)

449.** ACTA NOTARIAL DE REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO. FALTA DE INTERRUPCIÓN DEL TRACTO

Resolución de 7 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de San Sebastián de los Reyes n.º 2 a inscribir un acta de reanudación del tracto sucesivo interrumpido.

Resumen: La excepcionalidad del expediente de dominio justifica una interpretación restrictiva del supuesto de hecho que justifique su tramitación que sólo debe admitirse cuando el tracto este efectivamente interrumpido, no estándolo cuando las dos transmisiones se encuentran documentadas privadamente.

Hechos: Se debate si procede inscribir acta de reanudación de tracto sucesivo interrumpido tramitada conforme al artículo 208 de la Ley Hipotecaria. Registralmente la situación del bien es la siguiente: (i) Resulta inscrito en el Registro de la Propiedad en favor de una sociedad. (ii) Se aporta al expediente a) copia de la escritura -no inscrita- de elevación a público del documento privado por el que dicha sociedad vendió a los primeros adquirentes, y b) un documento privado, liquidado del impuesto correspondiente, por el que dichos adquirentes vendieron el inmueble a los actuales propietarios y requirentes del acta.

Registrador: afirma que no hay interrupción de tracto sucesivo y que lo procedente es que eleven a público el documento privado quienes han instado la reanudación del tracto y ahora recurren la calificación.

Recurrente: Alega que no han adquirido del titular registral sino de quienes en su momento compraron a este, y que le ha sido imposible localizar a los vendedores para elevar a público el documento privado (desconocen su domicilio, posiblemente en el extranjero), por lo que existe una excesiva dificultad que justifica el expediente.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

La excepcionalidad del expediente de dominio justifica una interpretación restrictiva del supuesto de hecho que justifique su tramitación que sólo debe admitirse cuando el tracto este efectivamente interrumpido, o lo que es lo mismo, cuando no haya tenido acceso al Registro alguna relación jurídica inmobiliaria que impida conectar la titularidad cuya adquisición se pretende justificar con la registral por no derivar aquélla de ésta y carecer el interesado de los títulos que a través de su inscripción permitirían lograrlo

Conclusión: En el caso planteado no cabe apreciar extraordinaria dificultad que justifique el expediente, pues con la simple presentación e inscripción de los mencionados títulos los requirentes del acta calificada serían adquirentes de los titulares registrales y faltaría la elevación a público de su título privado de compraventa elevación que en ningún caso podría implicar una extraordinaria dificultad como alega el recurrente ya que podría tener lugar tanto de manera voluntaria entre las partes firmantes o por mediante la oportuna reclamación judicial.   (JAR)

450.*** DONACIÓN DE FACULTAD DE DISPONER

Resolución de 8 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Albacete n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de donación de la facultad de disponer sobre determinadas fincas.

Resumen: En la donación de la facultad de disponer no se transmite una mera facultad sino un verdadero derecho subjetivo de los denominados potestativos o de modificación jurídica.

Hechos: Se pretende la inscripción de una escritura en la que las propietarias de dos fincas donan a su padre la facultad de disponer sobre éstas. Manifiestan los otorgantes que configuran esta transmisión como un supuesto de constitución de un derecho real atípico, «con sus características inherentes tales como la inmediatividad, absolutividad, reipersecutoriedad, preferencia y exclusión»; y estipulan que la facultad de disponer objeto de donación habrá de regirse por determinadas reglas: a) es un derecho de carácter renunciable por el donatario; b) tal derecho es inalienable, por acto inter vivos o mortis causa de su titular, de manera que al fallecer éste quedará extinguido consolidándose en favor de la titularidad que ostentan las donantes; c) el derecho donado queda configurado como inembargable y de carácter personalísimo, y d) las titulares del dominio, para poder efectuar cualquier acto de carácter dispositivo sobre las referidas fincas, habrán de contar con el consentimiento expreso de su padre como titular de la facultad de disponer; y por ende este titular de la reseñada facultad también habrá de contar con las primeras para la realización de cualquier acto de la misma naturaleza.

Registradora: Suspende la inscripción porque, a su juicio, la donación objeto de la escritura calificada no comprende ningún derecho subjetivo, sino solo una facultad jurídica -la simple facultad de disposición- que por sí misma no puede ser objeto de transmisión.

Recurrente: Alega que el título constitutivo configura la donación de la facultad de disponer como un derecho real atípico en virtud del principio de autonomía de la voluntad del art 1255 del CC, otorgando al mismo tiempo las reglas por las que debía regirse dicha facultad de disposición.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

¿Cabe donar la facultad de disponer sobre un bien y configurar la misma como un derecho real atípico? SI.

I NUMERUS APERTUS:

1 En el Derecho español rige el principio del númerus apertus o libertad de crear derechos reales atípicos, criterio reconocido doctrinalmente y por la Dirección General de los Registros y del Notariado y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

2 Tal libertad de configuración se basa en la autonomía de la voluntad para adaptar las categorías jurídicas a las exigencias de la realidad económica y social. La autonomía de la libertad debe atemperarse a la satisfacción de determinadas exigencias, tales como la existencia de una razón justificativa suficiente, la determinación precisa de los contornos del derecho real, la inviolabilidad del principio de libertad del tráfico.

3 Por otro lado, esta libertad no autoriza a que cualquier pacto puede ser configurado como derecho real pues deben respetarse dos límites, uno negativo y otro positivo: (i) Limite negativo: Se deben respetar las características estructurales típicas de los derechos reales: inmediatividad, o posibilidad de ejercicio directo sobre la cosa, y absolutividad, que implica un deber general de abstención que posibilite dicho ejercicio sin constreñir a un sujeto pasivo determinado» (R. de 14 de junio de 2010). (ii) Limite positivo: Y en virtud del límite positivo, se hace «imprescindible la determinación del concreto contenido y extensión de las facultades que integran el derecho que pretende su acceso al Registro»

4 En un sistema registral de inscripción, como es el nuestro, en que los asientos registrales no son transcripción del acto o contrato que provoca la modificación jurídico real que accede al Registro, sino un extracto de los mismos («expresión circunstanciada», dispone el artículo 51.6 del Reglamento Hipotecario, que refleje la naturaleza, extensión y condiciones suspensivas o resolutorias, si las hubiere, del derecho que se inscriba), es evidente que la claridad en la redacción de los títulos que pretendan acceder al Registro es presupuesto de su fiel reflejo registral. Como ha expresado el Tribunal Supremo (STS de 27 de mayo de 2009), la eficacia del principio de especialidad resulta determinante en todo el ámbito de los derechos reales para el conocimiento de los terceros (En igual sentido, RDGRN de 25 de febrero de 2015).

II ELASTICIDAD DEL DOMINIO: Por la elasticidad del dominio y por su carácter abstracto cabe que una de las facultades dominicales, cual es la dispositiva, sea objeto de disgregación, de modo que sea objeto de una configuración propia de los derechos reales, si se cumplen los requisitos estructurales necesarios. Prueba de ello es la existencia de figuras como la del usufructo con facultad de disponer o la de la donación con reserva de la facultad dispositiva. Precisamente, si en este último caso puede desmembrarse del dominio por vía de «deductio» no debe existir obstáculo para que el mismo resultado se produzca por vía de «translatio», como ocurre con otras facultades dominicales como es la de disfrutar y gozar de una cosa «erga omnes».

III DERECHO SUBJETIVO POTESTATIVO: No puede ser confirmada la calificación impugnada en cuanto se limita a objetar que la facultad o poder de disponer no puede ser objeto de transmisión. En la escritura calificada es objeto de donación no una mera facultad sino un verdadero derecho subjetivo, de los denominados potestativos o de modificación jurídica, que atribuye al donatario un poder para disponer con plenos efectos de bienes ajenos – pertenecientes a las donantes–. Además, de lo pactado en dicha escritura resulta que tal como ha sido configurado el derecho de disponer donado en este caso respeta esos límites estructurales de todo derecho real.

No es inconveniente tampoco, en el caso concreto, que, para realizar el acto dispositivo, deba contar el titular de la facultad de disponer con el consentimiento de las propietarias, pues, si puede donarse el «ius disponendi» sin limitaciones, ningún obstáculo existe para que el derecho donado se configure como poder de disposición limitado, por ejemplo para el caso de que concurra alguna circunstancia concreta o por la necesidad de que también concurra el consentimiento de otra persona. (JAR)

451.** CANCELACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA EN GARANTÍA DE ALIMENTOS EN UN CONTRATO DE VITALICIO.

Resolución de 8 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 11, por la que se suspende la cancelación de una condición resolutoria.

Resumen: en un contrato de vitalicio, para cancelar una condición resolutoria en garantía del cumplimiento de sus obligaciones por parte del alimentante, se precisa consentimiento de los herederos del que recibió los alimentos o resolución judicial, pues no procede aplicar ni el art. 82.5 LH ni los plazos de caducidad del artículo 21O LH, regla octava, párrafo segundo.

Hechos: Se plantea la posibilidad de cancelar por una condición resolutoria inscrita, en garantía del cumplimiento de un contrato de vitalicio, consistente en la entrega de determinados bienes o derechos a cambio del deber de cuidado y asistencia durante la vida del alimentado, que falleció en 2007. El posible ejercicio de la condición resolutoria de la transmisión de los bienes se activa en el caso de incumplimiento de la mencionada obligación de cuidado y asistencia.

La registradora estima necesario, para cancelar la condición, el consentimiento del titular registral o sus herederos o en su defecto resolución judicial.

El notario estima que ya han prescrito las acciones de reclamación de alimentos por transcurso de cinco años. Considera aplicable tanto el 82.5 LH como el párrafo primero de la regla octava del artículo 210 que fija un plazo de cinco años, entendiendo que han pasado, al hacerse la solicitud de cancelación pasados diez años (5 de prescripción más los 5 de este primer párrafo).

La DGRN confirma la calificación.

Doctrina: Debe distinguirse entre la cancelación de condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado de compraventas y de hipotecas en garantía de cualquier clase de obligación (se aplica el artículo 82 LH, párrafo quinto) y la cancelación de asientos relativos a derechos que tuviesen un plazo de vigencia para su ejercicio convenido por las partes, que es un plazo de caducidad (opción, retroventa, retracto convencional, es decir, derechos de modificación jurídica, casos a los que se aplica el artículo 177 RH).

En el caso de condiciones resolutorias pactadas para garantizar obligaciones distintas del pago del precio aplazado en las compraventas, la DGRN no considera aplicables, ni el 82.5 LH, ni el 177 RH. sino el principio general consagrado en el artículo 82.1 LH: es necesario el consentimiento del titular registral o resolución judicial en procedimiento en que se haya dado audiencia al mismo.

Tras la entrada en vigor de la Ley 13/2015, existe una nueva posibilidad cancelatoria, si resulta aplicable la regla Octava del artículo 210, cuyo párrafo segundo permite cancelar “a instancia de cualquier interesado cuando hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía”.

Comparando el art. 82, párrafo quinto, y el art. 210, regla octava, la DG encuentra las siguientes diferencias:

– el art. 82 limita la legitimación al «titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada», mientras que el nuevo artículo 210 la extiende a «cualquier interesado».

– el art. 82 se fundamenta en la figura de la prescripción según normativa civil, mientras que el artículo 210 regula un régimen de caducidad fijando plazos propios, cuyo cómputo es estrictamente registral.

– el art. 82 se circunscribe a hipotecas y condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado. En cambio, el artículo 210, regla octava, tiene un ámbito mayor al referirse a hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, dentro de cuyo ámbito puede incluirse otras condiciones resolutorias.

– el art. 82 exige que el plazo de cumplimiento conste en el Registro. Sin embargo, el artículo 210 presupone que no consta.

Y resume así cuándo se aplicará cada precepto:

El artículo 82, párrafo quinto, se aplicará a las hipotecas y condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado, constando en el Registro el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad, cuando haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dichas garantías o el más breve que a estos efectos se hubiere estipulado al tiempo de su constitución, siempre que dentro del año siguiente no resulte del mismo que han sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca.

Y el artículo 210, regla octava, se aplicará a las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada y hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía.

Al caso presente, pues, no resulta de aplicación el art. 82, párrafo quinto. No se podría aplicar tampoco el 210, pues los plazos reseñados del artículo 210, regla octava, párrafo segundo, exigen que no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro. El centro Directivo entiende que dicha fecha consta y que no es otra que la del fallecimiento del titular beneficiario del derecho de alimentos. Por tanto, sólo cabe la cancelación mediante consentimiento del titular registral o de sus herederos, o en su defecto, resolución judicial que así lo ordene conforme al artículo 82 LH, párrafo primero.

Comentario: Es común que se pacte en los contratos de cesión de bienes a cambio de alimentos el que se pueda cancelar la condición resolutoria cuando haya transcurrido un tiempo, normalmente un año, desde el fallecimiento de la persona que recibe los alimentos , si no consta en el Registro la anotación del ejercicio de alguna acción resolutoria. Creo que este pacto no debe entenderse vedado por la presente resolución.

Se echa en falta que la DG no haya argumentado acerca del primer párrafo de la regla octava del artículo 210, que marca un plazo de cinco años y que es de difícil interpretación, porque, aunque no cita a las condiciones resolutorias, sí hace referencia a “otros derechos o facultades de configuración jurídica”. Este párrafo exige que conste en el Registro un término hasta el que puede ejercitarse la acción. Si considera el Centro Directivo que consta por aparecer la fecha de fallecimiento del causante, y, si se tiene en cuenta la jurisprudencia a la que alude el notario sobre el plazo de prescripción de las acciones, ya no resulta tan clara una solución denegatoria, teniendo en cuenta que el beneficiario de los alimentos falleció hace más de 10 años y que conviene no perpetuar cargas si no son necesarias. Aunque notarios y registradores no podemos apreciar la prescripción, la cancelación por tiempo de este primer párrafo parece híbrida entre prescripción (tiempo de ejercicio de la acción) y plazo de caducidad de cinco años adicionales según datos del registro.

Ver también en este informe la R. 25 de octubre de 2018. (JFME)

452.** ACTA NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. DUDAS DE IDENTIDAD AL CERTIFICAR. CONCLUSIÓN DEL EXPEDIENTE POR EL NOTARIO.

Resolución de 8 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la certificación expedida por la registradora de la propiedad de Navalcarnero n.º 2, en un expediente notarial para la rectificación de descripción de finca.

Resumen: El artículo 201 de la LH es un medio hábil que potencialmente permite inscribir rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza (superficie, linderos, incluso fijos) y de cualquier magnitud. El registrador, al tiempo de expedir la certificación, debe manifestar las dudas de identidad que pudieran impedir la inscripción una vez terminado el procedimiento, para evitar dilaciones y trámites innecesarios; corresponde al notario, a la vista de las dudas manifestadas, decidir si procede la continuación del procedimiento, para intentar disipar las dudas o bien concluir el expediente si entiende que su continuación es estéril.

Hechos: Presentada el acta notarial de los artículos 201 en relación con el 203 de la LH, se expide certificación, manifestando la registradora que del examen de la descripción literal que resulta del Registro, de la nueva descripción que se reseña en el acta y de la descripción que resulta de la certificación catastral descriptiva y gráfica que figura unida, alberga dudas fundadas sobre la posibilidad de que el expediente de rectificación de descripción registral pueda encubrir un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria, dada la gran diferencia de superficie entre la cabida inscrita y lo que se pretende reflejar -cabida inscrita de 200 m2- se pretende inscribir 680 metros cuadrados y la modificación de determinados linderos personales y fijos.

A la vista de la certificación el notario cierra el acta y concluye el expediente. 

Registradora: Además del incremento muy significativo de su superficie (de 200 a 680 metros cuadrados), concurren las siguientes circunstancias:

Según sus linderos registrales antes reseñados linda «al Este, con M. D. y M. H.» y según catastro actual linda «con la calle (…)»

Según sus linderos antes reseñados linda «al Norte, con la calle de (…)»; sin embargo según catastro actual la calle (…) se encuentra al Sur de la finca que nos ocupa, lindando por el Norte con la calle (…). 

Según sus linderos antes reseñados, como se ha indicado linda «al Sur, E. R.»; sin embargo según catastro actual linda al Sur, con la citada calle (…)

Recurrente: Alega en que en día se acreditó que la superficie era un dato erróneo de la escritura de adquisición. Y que en cuanto a los linderos, sucede lo mismo. Señala que la Sra. Registradora no ha tenido en cuenta todos los datos y documentación que se ha incluido en el expediente, que solo ha considerado los datos registrales y que con el cierre del expediente, se ha impedido notificar a los colindantes con el fin de que alegasen lo que estimasen oportuno.

DGRN: Desestima el recurso y confirma la calificación.

El exceso de cabida es el procedimiento y solución en el que se hace constar en los libros la correcta extensión y descripción de la finca como base del Registro. Como se ha señalado en las Resoluciones de 17 de octubre de 2014 y 21 de marzo de 2016, entre otras muchas, señalo que La registración de un exceso de cabida stricto sensu solo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, esto es, la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originalmente registrados; fuera de esta hipótesis, la pretensión de modificar la cabida no encubre sino el intento de aplicar el folio de esa última a una nueva realidad física que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, y para conseguir tal resultado el cauce apropiado será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente.

Tras la Ley 13/2015 para proceder a cualquier rectificación de la descripción también es preciso que no existan dudas sobre la realidad de la modificación solicitada. El expediente del artículo 201 de la LH, aparece como heredero del anterior expediente de dominio judicial para la constatación de excesos de cabida. El último párrafo del apartado 1 del artículo 201 de la LH, limita los supuestos en los que pueden manifestarse dudas de identidad de la finca. Dispone que «si el Registrador, a la vista de las circunstancias concurrentes en el expediente y del contenido del historial de las fincas en el Registro, albergare dudas fundadas sobre la posibilidad de que el expediente de rectificación de descripción registral encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria, procederá a suspender la inscripción solicitada motivando las razones en que funde tales dudas». Además considera la necesaria aportación de una representación gráfica catastral o alternativa conforme a las letras b) y d) del apartado 1, que debe ser objeto de calificación registral conforme a lo dispuesto en el artículo 9, lo que supone acudir a la correspondiente aplicación informática auxiliar prevista en dicho precepto, o las ya existentes anteriormente (cfr. punto cuarto de la Resolución Circular de 3 de noviembre de 2015). Como ya se afirmó en las R de 22 de abril y 8 de junio de 2016, las dudas que en tales casos puede albergar el registrador han de referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (artículos 9.b), 199.1 y último párrafo del artículo 201.1 de la LH), sin que exista limitación de utilización de estos procedimientos solo por razón de la diferencia respecto a la cabida inscrita. 

La Resolución de 17 de noviembre de 2015 destacó el procedimiento del artículo 201 de la LH entre los medios que potencialmente permiten inscribir rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza (tanto de superficie como de linderos, incluso fijos), de cualquier magnitud (tanto diferencias inferiores como superiores al 10% de la superficie previamente inscrita) y además obtener la inscripción de la representación geográfica de la finca y la lista de coordenadas de sus vértices.

El juicio de identidad de la finca por parte del registrador no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados (Resoluciones de 8 de octubre de 2005, 2 de febrero de 2010, 13 de julio de 2011, 2 de diciembre de 2013, 3 de julio de 2014, 19 de febrero y 9 de octubre de 2015 y 21 de abril de 2016, entre otras). 

En cuanto al momento en el que han de manifestarse las dudas de identidad de la finca, debemos estar a los artículos 201 y 203, al que remite el anterior, que señala que «el Registrador, tras consultar su archivo, tanto literario como de representación gráfica en soporte papel o informático, expedirá en el plazo de quince días certificación acreditativa de la falta de inscripción de la finca, siempre que haya verificado que concurren las siguientes circunstancias: a) La correspondencia entre la descripción contenida en el título de propiedad aportado y la certificación catastral. b) La falta de previa inmatriculación de la finca a favor de persona alguna. c) La ausencia de dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca cuya inmatriculación se solicita con otra u otras que hubiesen sido previamente inmatriculadas. En caso contrario, procederá el Registrador a extender nota de denegación de la anotación solicitada, motivando suficientemente las causas de dicha negativa, a la que deberá acompañar, en su caso, certificación literal de la finca o fincas coincidentes, comunicándolo inmediatamente al Notario, con el fin de que proceda al archivo de las actuaciones» y el registrador (Resolución de 20 de diciembre de 2016) al tiempo de expedir la certificación debe manifestar las dudas de identidad que pudieran impedir la inscripción una vez terminado el procedimiento, para evitar a los interesados dilaciones y trámites innecesarios (cfr. Resolución de 8 de junio de 2016).

 Las dudas manifestadas están plenamente justificadas, si bien no impedirían por sí solas la continuación del procedimiento, porque siempre pueden practicarse las diligencias oportunas para disiparlas. Sin embargo, corresponde al notario, a la vista de las dudas manifestadas, decidir si procede la continuación del procedimiento porque, a su juicio, existe la posibilidad de disipar tales dudas practicando las diligencias oportunas o si procede su conclusión si entiende que su continuación es estéril y supone trámites y costes innecesarios, tal y como sucede en el presente caso. Y ello al amparo de lo previsto en la regla tercera del artículo 203.1 de la LH.

El artículo 198 de la LH en su último párrafo prevé que «la desestimación de la pretensión del promotor en cualquiera de los expedientes regulados en este Título no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquél», por lo que podrá acreditarse la rectificación descriptiva en el juicio declarativo que corresponda. (IES)

453.() IDEM QUE LA ANTERIOR

Resolución de 8 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la certificación expedida por la registradora de la propiedad de Navalcarnero n.º 2, en un expediente notarial para la rectificación de descripción de finca.

Su contenido es similar a la 452 (IES)

455.** REVERSIÓN AL CEDENTE DE FINCA DE ENTIDAD CESIONARIA CONCURSADA

Resolución de 8 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Camas, por la que suspende la inscripción de una certificación de acuerdo municipal de reversión de determinadas fincas a favor del Ayuntamiento.

Resumen: La cesión de un bien inmueble por parte de la Administración se califica como contrato privado y no de carácter estrictamente administrativo.

Hechos: Se trata de una certificación de un acuerdo municipal de reversión de dos fincas a favor del mismo Ayuntamiento constando  inscritas a favor de una sociedad mercantil en virtud de un previo acuerdo de cesión gratuita por parte del propio Ayuntamiento.

Dichas fincas, en el momento de la cesión, formaban parte del patrimonio municipal del suelo, y en el acuerdo de cesión se fijó a) el destino de las fincas: construcción de viviendas de protección oficial, y b) las consecuencias de su incumplimiento: reversión de las fincas al ente cedente.

En el momento de la presentación de la certificación administrativa de la reversión consta anotada en el Registro la previa declaración de concurso de la sociedad cesionaria, por lo que el registrador entiende que la reinscripción de dichas fincas a favor del Ayuntamiento requiere la previa declaración judicial por parte del juez del concurso de no ser necesarias para la continuidad de la actividad empresarial de la concursada.

 El recurrente alega el carácter de contrato administrativo de la cesión realizada, por lo que entiende aplicable el régimen del artículo 67 de la Ley Concursal, al tratarse de una cesión de parcelas destinadas a la construcción  de viviendas de protección oficial, y estar vinculada dicha finalidad con las competencias urbanísticas del Ayuntamiento.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del Registrador.

Doctrina: Para la resolución de ese expediente tiene en cuenta nuestro CD la doctrina de los actos separables por la que en los contratos privados de los entes públicos se han de distinguir dos aspectos:

  1. el relativo a los efectos y extinción del contrato, que quedan sujetos a las normas de Derecho privado y cuyo conocimiento es competencia de la jurisdicción ordinaria,
  2. y la fase de preparación y adjudicación del contrato, que se rige por la normativa especial y cuya infracción corresponde revisar la jurisdicción contencioso–administrativa.

Esta distinción entre ambas categorías de contratos se consagra normativamente en el apartado 2 del artículo 26 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. En el mismo sentido se pronunciaba ya el artículo 20.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprobaba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público,  (en vigor en la fecha de aprobación del acuerdo de reversión). Y en el ámbito concursal, el artículo 67.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, dispone que “los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter administrativo celebrados por el deudor con Administraciones públicas se regirán por lo establecido en su legislación especial” y por otro lado dispone que “los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter privado celebrados por el deudor con Administraciones públicas se regirán en cuanto a sus efectos y extinción, por lo establecido en esta Ley”.

Cuando se trata de contratos que tengan por objeto bienes patrimoniales de carácter inmobiliario,  el artículo 4.1, letra p) del citado Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, excluye de su ámbito “los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, (…) que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial”. Criterio  confirmado por el 9.2 de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, calificación que ha de entenderse sin perjuicio de lo antes señalado sobre la doctrina de los «actos separables».

A continuación cita jurisprudencia sobre este tema, destacando la Sentencia del Supremo de 21 de febrero de 2012 que afirma “que no se puede calificar como administrativo cualquier contrato que la Administración celebrara en el que se persiguiera una finalidad de interés público, porque entonces, como la Administración por definición ha de perseguir siempre fines de interés público (art. 103 de la Constitución), se habría acabado la categoría de los contratos de derecho privado de la Administración”.

Pero no por lo anterior se puede deducir que quede excluida la posibilidad de que la Administración municipal pueda proceder a la resolución unilateral de la cesión, concurriendo  causa legal para ello, ya que la razón de ser del derecho de reversión, “es garantizar que el suelo, que es objeto de cesión gratuita y procedente del patrimonio público del suelo, sea destinado al fin para el que fue cedido a la Administración local y que, para el caso de incumplimiento de dicha finalidad, vuelva a integrarse en dicho patrimonio”. Pero sin atribuirle un efecto puramente automático y ajeno a los mecanismos de garantía que supone la necesidad de su expresa aceptación por parte del cesionario, de su necesaria formalización y constancia documental en el contrato de cesión, y del régimen de su publicidad registral.

Por tanto, la posibilidad de la actuación unilateral de la Administración vía procedimiento administrativo, con audiencia del interesado, no puede ser ajena:

  • a las exigencias de la legislación hipotecaria,
  • ni a los efectos que la legislación concursal impone en relación con el ejercicio de las acciones ejecutivas y de desenvolvimiento de las garantías reales constituidas sobre los bienes del concursado, lo que obliga a que la reversión, como garantía real, opere en el ámbito del concurso.

Así, la DG no considera aplicable artículo 67 de la Ley Concursal ya que sin perjuicio de la  potestad administrativa de decidir unilateralmente la resolución de la cesión y reversión de las fincas cedidas, no puede admitirse sin reserva la calificación de la cesión de un bien inmueble como un contrato de carácter estrictamente administrativo, al ser nítida y reiterada la exclusión de los contratos sobre bienes inmuebles de carácter patrimonial del ámbito de la legislación sobre contratación administrativa, y su calificación legal como contratos de carácter privado y regidos por la legislación patrimonial unido a la atribución a los tribunales del orden jurisdiccional civil de la competencia para resolver sus controversias y el carácter universal de los procedimientos concursales.

Por todo ello concluye, citando una Sentencia del Tribunal Supremo, que la calificación registral negativa del título  no implica su nulidad o invalidez, por lo que cabe la eventual subsanación del defecto apreciado:

  • mediante el pronunciamiento por parte del juez del concurso del que resulte que la finca referida no está afecta a la actividad profesional o empresarial del concursado como necesaria para la continuidad de dicha actividad;
  • o bien acreditando la apertura de la fase de liquidación del concurso que produce la disolución de pleno derecho de la sociedad, abriéndose su liquidación que estando la sociedad en concurso de acreedores deberá realizarse conforme a lo establecido en la Ley Concursal.

Comentario: Vemos con esta resolución la perfecta distinción que hace nuestro Centro Directivo de los contratos sometidos al derecho civil y los sometidos al derecho administrativo, de gran importancia a los efectos de determinar que normativa es la aplicable a la calificación de los mismos. (MGV)

456.** ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS. MEDIADOR CONCURSAL. TÍTULO PARA PRACTICAR LA ANOTACIÓN

Resolución de 8 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Ciudad Real n.º 2, por la que se rechaza la práctica de una anotación preventiva.

Resumen: Si el procedimiento se ha seguido ante Notario, el título para practicar la anotación preventiva es la copia autorizada del acta de designación del mediador concursal comprensiva de las diligencias hasta ese momento practicadas.

Hechos: Se insta ante notario procedimiento para la designación de mediador concursal para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, remitiendo el notario comunicación de haberse iniciado el procedimiento al Registro de la Propiedad con la finalidad de que se practique la anotación preventiva prevista en el art. 233.3 de la Ley Concursal.

La registradora suspende la práctica de la anotación porque el documento remitido no es el acta de designación de experto autorizada por notario, título formal exigido por la Ley Concursal.

El notario recurre una vez subsanado el defecto.

La DGRN desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Con carácter previo, la DGRN recuerda que la subsanación del defecto y la práctica en su caso del asiento solicitado no son obstáculo para la interposición del recurso contra la calificación del registrador (art. 325 LH).

En cuanto a la cuestión de fondo, para garantizar la viabilidad de los efectos previstos en el art. 235 de la Ley Concursal, el art. 233 prevé que se haga constar por anotación preventiva en el Registro de la Propiedad o en el Registro de Bienes Muebles (o en cualquier otro registro de bienes), la apertura del expediente una vez que el mediador concursal designado haya aceptado el encargo.

La competencia para tramitar el procedimiento y designar al mediador concursal se atribuye a notarios, registradores mercantiles y Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación.

Respecto del título en virtud del que ha de practicarse la anotación preventiva en los registros de bienes, dispone el art. 233.3 que «Una vez que el mediador concursal acepte el cargo, el registrador mercantil, el notario o la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación dará cuenta del hecho por certificación o copia remitidas a los registros públicos de bienes competentes para su constancia por anotación preventiva en la correspondiente hoja registral (…)».

Pues bien, la disyuntiva que recoge dicho precepto entre certificación o copia se predica, no de cualquiera de las autoridades competentes, sino respecto de los registradores mercantiles por un lado y de los notarios por otro, por lo que si el procedimiento se ha seguido ante Notario, éste remitirá copia autorizada del acta de designación del mediador concursal comprensiva de las diligencias hasta ese momento practicadas.

Se respeta así escrupulosamente el principio de titulación pública consagrado en el art. 3 LH así como las exigencias que para la consideración de título a los efectos de práctica del asiento se comprenden en su reglamento (art. 33 RH), y ello sin afectar tampoco a las respectivas competencias de notarios y registradores en cuanto a la redacción y formación del documento público y a su calificación una vez practicado el oportuno asiento de presentación. (JCC)

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RESOLUCIONES MERCANTIL
425.** AMPLIACIÓN DE CAPITAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS Y APORTACIONES DINERARIAS. ORDEN DEL DÍA Y FORMA DE CONVOCATORIA.

Resolución de 25 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Albacete, por la que se rechaza la inscripción de un aumento de capital de una sociedad de responsabilidad limitada.

Resumen: La forma de convocar la junta debe ajustarse a lo establecido en estatutos. Pequeños defectos formales de la convocatoria no invalidan la junta. El aumento de capital por compensación de créditos, si no se suprime el derecho de suscripción preferente, debe notificarse a los socios.

Hechos: El problema que plantea esta resolución versa sobre un aumento de capital social por compensación de créditos y aportaciones dinerarias en el que concurren, en síntesis, estas circunstancias:

— La convocatoria de la junta, según estatutos, debe hacerse por carta certificada con acuse de recibo.  

— La convocatoria al socio no asistente se hizo por burofax, sin que conste su acuse de recibo.

— El único punto del orden del día era el siguiente: “Aumento del capital social de la sociedad mediante la creación de nuevas participaciones sociales”. En la convocatoria constaba el derecho de información y una referencia al art. 308 de la LSC sobre la exclusión del derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital.

— Se toma el acuerdo por tres socios que compensan sus créditos y se le reserva al cuarto socio no asistente, la posibilidad de suscribir su parte proporcional de participaciones mediante aportación dineraria.

El registrador, en una fundada, explicativa y didáctica nota, suspende la inscripción por los siguientes defectos:

1º. Sobre la convocatoria de la junta:

— Dudas sobre la validez de la convocatoria pues la misma, respecto del único socio no asistente, que es una sociedad, se le ha enviado al domicilio de su administrador y no al domicilio de la sociedad.

— No existe acuse de recibo de la convocatoria realizada por burofax.

— Se infringen  los artículos 174 y 287 de la Ley de Sociedades de Capital, “por cuanto en el texto del Orden del día que se expresa en la escritura, no se hizo constar ”con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse” (artículo 287 del vigente texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital). Añade que la “sentencia de 29 de diciembre de 1999 el Tribunal Supremo ha entendido que se había producido la infracción de la exigencia legal referida cuando en la convocatoria no se fijaba el importe de la ampliación, ni se expresaba si podía hacerse por emisión de nuevas acciones o por elevación de valor de las existentes. Criterio además refrendado por la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 6 de febrero de 2015”.

— Tampoco consta lo exigido por  el artículo 198.2-2 y 4, del RRM, es decir: ”las condiciones acordadas para el ejercicio del derecho de asunción preferente por parte de los socios” y ”que a los efectos del ejercicio del derecho de preferencia fue realizada por los administradores una comunicación escrita a cada uno de los socios… (art.305 de la LSC).

2º. Sobre el aumento de capital por compensación de créditos.

— Respecto de una cantidad de  siete mil euros aportadas para el pago de la deuda con Hacienda sólo consta que los socios aportaron seis mil quinientos euros –Artículo 301.2 de la Ley de Sociedades de Capital y Art. 199.3 RRM y R. D. G. R. N. de 23 de mayo de 1997 y de 19 de enero de 2012–.  Es decir se exige “la debida identificación de los bienes o derechos que se aportan al patrimonio social”. Así el artículo 199 del Reglamento del Registro Mercantil impone la expresión del nombre del acreedor, la fecha en que fue contraído el crédito, la declaración de su liquidez y exigibilidad y la declaración de puesta a disposición de los socios del informe correspondiente de los administradores.

—  No consta con claridad “la fecha de constitución del crédito cuya compensación se configura corno contravalor del aumento de capital”. Resolución de 7 de junio de 2012: ”los aumentos de capital social por compensación de ciertos créditos concedidos exclusivamente por algunos, no todos, los socios no siempre están libres del reproche judicial de nulidad o anulabilidad por presunta violación del principio configurador de igualdad de trato ex artículos 97 y 514 de la Ley de Sociedades de Capital, por infracción del interés social, etc. (vid. por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2008)”. “En el supuesto de hecho (…) sí aparecen indicios que permiten afirmar que la operación de aumento de capital pueda postergar el derecho de igualdad en la asunción consagrado en los artículos 93 y 304 de la Ley de Sociedades de Capital”.

La sociedad recurre y alega en síntesis que la notificación fue realizada al administrador que  es el único socio, que en la convocatoria se explica el orden del día, que existe un informe de  los administradores en que se explica detalladamente la operación de aumento de capital social,   que la comunicación al socio para que ejercite el derecho de suscripción preferente se entiende que queda debidamente cumplimentado pues en el acta consta su concesión y en la escritura que ha transcurrido el plazo sin que se haya ejercitado; y que las fechas de  los créditos constan con claridad.

Resolución: La DG confirma el defecto relativo a la convocatoria de junta y respecto del defecto relativo al aumento de capital confirma el relativo a la no comunicación al socio para que pueda ejercer su derecho de preferente adquisición y revoca el relativo al orden del día y el que se refería a la fecha de los créditos a compensar. Respecto del defecto relativo al crédito compensado a favor de Hacienda, dado que el mismo no se recurre no se pronuncia sobre el ello.

Doctrina: Sobre el primer defecto relativo a la convocatoria de junta reitera la DG que “la forma de convocatoria de la junta general debe ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema (vid. Resolución de 1 de octubre de 2013)” y por ello al no constar el acuse de recibo del burofax remitido confirma el defecto. Apunta no obstante, pese a la conformación del defecto, que los otros aspectos de la nota de calificación son de menor trascendencia a los efectos de la posible inscripción de los acuerdos adoptados.

Sobre el orden del día pondera su importancia, pues el mismo “cumple la doble finalidad de brindar a los socios un cabal conocimiento de los asuntos sobre los que son llamados a pronunciarse, permitiéndoles informarse y reflexionar sobre el sentido de su voto, así como decidir sobre la conveniencia de asistir o no a la reunión, y garantizarles, por otra parte, que no podrá tomarse ninguna decisión sobre asuntos acerca de los cuales no se preveía deliberar ni adoptar acuerdo alguno”. Pero a la hora de determinar si dicho principio se cumple debe atenderse a las circunstancias de cada caso, lo que se refleja en la misma jurisprudencia,  pudiéndose “considerar suficiente que la convocatoria contenga una referencia precisa a la modificación que se propone, sea a través de la indicación de los artículos estatutarios correspondientes, sea por referencia a la materia concreta sujeta a modificación, sin necesidad de extenderse sobre el concreto alcance de dicha modificación, del que podrán los accionistas informarse a través ”de los informes exigidos a los administradores en los casos de modificaciones estatutarias. No obstante reconoce que la exigencia de claridad en el orden del día debe ser mayor cuando por ejemplo “como consecuencia de la reducción y aumento del capital propuestos pueden los socios perder su condición de tales”.

Sobre esta base debe analizarse “el supuesto de hecho concreto para poder concluir si una determinada convocatoria, en atención a su contenido y a las circunstancias en que se ha producido, se ha llevado a cabo con violación de los derechos individuales del socio”. A este respecto debe tenerse en cuenta la doctrina del CD y del TS sobre que no deben ser relevantes los  defectos no sustanciales en la convocatoria o adopción en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, facilitando la fluidez del tráfico jurídico y evitando la reiteración de trámites y costes innecesarios que no proporcionen garantías adicionales” lo que además ha sido ratificado por la reforma de la LSC  llevado a cabo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre

Por todo ello estima que el orden del día en el caso planteado cumple los mínimos exigibles para la inscripción de los acuerdos adoptados pues se refiere a un aumento de capital por emisión de nuevas participaciones  y además hay una referencia al artículo 308 de la Ley de Sociedades de Capital relativo a la exclusión del derecho de suscripción preferente pese a que del contenido del informe de los administradores se hacía su expresa reserva a favor del socio que no resultaba acreedor de la sociedad.

En cambio aprecia con claridad la no cumplimentación de la notificación al socio del aumento para que ejercitara su derecho de adquisición preferente pues “no resulta que los administradores hayan llevado a cabo acción alguna que haya permitido al socio ausente el ejercicio de su derecho de asunción preferente”.

Finalmente en cuanto a la fecha de los créditos se revoca  el defecto pues del “del informe de los administradores presentado para completar el (…), resulta con total claridad que los préstamos objeto de compensación fueron realizados mediante el ingreso en la cuenta corriente de la sociedad en fechas concretas y determinadas que se especifican debidamente”.

Comentario o conclusiones: Vuelve la DG sobre cuestiones del derecho de sociedades sobre las que ya se ha pronunciado repetidas veces. Así en materia de forma de convocatoria, de claridad en el orden del día, o de ejercicio del derecho de suscripción preferente, confirmando defectos claros y patentes y revocando otros en base a su doctrina en la que prima la flexibilidad sobre la rígida interpretación de la norma. 

Por ello nos limitaremos a señalar que la DG no entra en el hecho de que la convocatoria de la junta se hubiera hecho en el domicilio del administrador y no en el de la sociedad, como dice la ley y los mismos estatutos. Quizás no entra en ese problema por estimar que la convocatoria, en cuanto a ese extremo estuvo bien hecha, pues indudablemente si el administrador tiene conocimiento de la convocatoria, ya se lo trasladará a la sociedad y en principio es él mismo el que debe asistir a la junta. Por tanto parece que es indiferente que la convocatoria se mande al administrador o a la sociedad, aunque ello debe ser una de las circunstancias de hecho a tener en cuenta pues esta conclusión puede ser válida para el caso de administrador único pero no lo será en caso de administradores mancomunados o consejo y es dudoso que pueda serlo en caso de administradores solidarios salvo que se les mande la convocatoria a todos ellos. Sobre forma de convocatoria también es importante y destacamos que la DG considera equivalentes, como no puede ser de otro modo, la carta certificada a la que aluden los estatutos y el burofax, que incluso cuenta con más garantías que la mera carta certificada.

Tampoco entra en la cuestión relativa a la posible infracción del principio de igualdad entre los socios, que en estos acuerdos de aumento de capital mixtos siempre pueden estar presentes, ni al hecho de que citándose el artículo 308 de la LSC, después no se excluye el derecho de suscripción preferente sino que se le concede al socio no asistente de forma expresa. Sobre esta base las reticencias del registrador a la inscripción del acuerdo estaban plenamente justificadas pues las irregularidades que se concentraban en la junta y en los acuerdos eran tantas y tan variadas que existían no ya dudas sino verdaderas certezas, acerca de la no inscribibilidad del aumento de capital. (JAGV)

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437.*** ESTATUTOS SOCIALES. RETRIBUCIÓN DE CONSEJEROS EJECUTIVOS. CONTRATO SOBRE RETRIBUCIONES.

Resolución de 31 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XII de Madrid a inscribir determinados párrafos de un artículo estatutario, referidos a la retribución de los consejeros ejecutivos.

Resumen: Es inscribible una cláusula estatutaria relativa a la retribución de los consejeros ejecutivos cuando se reproduce el artículo 249 de la LSC y se fija un sistema retributivo para los administradores en general, aunque respecto de los ejecutivos no se señale nada más que tendrán las retribuciones adicionales recogidas en el contrato que se formalice.  

Hechos: El problema que plantea este recurso se centra en determinar si es o no inscribible la siguiente cláusula de los estatutos de una sociedad relativa a la retribución de los consejeros y del consejero ejecutivo.

El artículo de los estatutos debatido después de decir que “los consejeros, por su condición de tales”, tienen derecho a determinadas retribuciones que se especifican debidamente y que quedan sujetas a los límites fijados en la LSC añade que, “sin perjuicio de lo anterior, los consejeros podrán desempeñar funciones ejecutivas y/o profesionales en la Sociedad, y en tal caso, tendrán derecho a percibir, adicionalmente, las retribuciones que correspondan por el desempeño de dichas funciones ejecutivas”.

Añade el artículo que en ese caso “será necesario que se celebre un contrato entre éste (consejero ejecutivo) y la Sociedad que deberá ser aprobado previamente por el Consejo de Administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros”.  El artículo termina reproduciendo lo que dispone el artículo 249 de la LSC sobre el posible contenido del contrato.

En virtud de inscripción parcial solicitada y según la nota de despacho, no se inscribe lo relativo al contrato del consejero ejecutivo “por no establecerse el sistema o sistemas de retribución de los consejeros a los que se les atribuyen funciones ejecutivas. (arts. 23, 217 y 249 LSC y Sentencia del T.S. de 26 de febrero de 2018)”.

La sociedad recurre y en un fundamentado escrito hace las alegaciones siguientes:

  1. Dice que la sentencia del TS de 26/2/2018 “mantiene, para las sociedades no cotizadas, la conocida «doctrina del vínculo»”, con origen en la jurisdicción social. Según esa doctrina prevalece “la relación societaria mercantil y su consecuencia es que la relación societaria excluye la relación laboral (STS de la Sala IV 13 de mayo y 3 de junio de 1991, 18 de junio de 2013, 17 de julio de 2003 o 12 de marzo de 2014)”.
  2. Añade que “Desde el punto de vista sustantivo, la aplicación de esta doctrina conducía al tratamiento unitario de la retribución del administrador y a que la condición de consejero tuviese carácter absorbente excluyendo la validez del pacto contractual. Aplicada a la remuneración del consejero, la única admisible era la que figuraba en los estatutos sociales”.
  3. Pero con la publicación de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre que reforma la retribución de los administradores y en concreto el citado artículo 249 LSC, manifiesta que es opinión mayoritaria de la doctrina que esa ley abandona la doctrina del vínculo “al admitirse que para los consejeros delegados la retribución quedase determinada por contrato con la sociedad con competencia del órgano de administración y con determinadas cautelas (artículo 249 LSC)”. “La misma idea fue seguida por la RDGRN de 30 de julio de 2015, 5 de noviembre de 2015, 10 de mayo de 2016 y 17 de junio de 2016. Frente a esta posición mayoritaria de los autores y de la jurisprudencia registral, la STS de 26 de febrero de 2018, invocada en la nota de calificación, sigue manteniendo la doctrina del vínculo”. Por ello la sentencia mantiene que la relación entre los artículos 217 a 219 y el art. 249 es cumulativa y por tanto “la retribución del consejero delegado o ejecutivo recogida en el contrato debe ajustarse a los criterios generales establecidos” en los estatutos.  Por ello no puede existir retribución por contrato que no la digan los estatutos de la sociedad.
  4. Dice, además, desde un punto de vista histórico que “El estudio de los antecedentes de la ley 31/2014 revela la intención de modificar el tratamiento unitario de la retribución de los consejeros delegados”. Si se sigue la doctrina de la sentencia “la expresión «en su condición de tales» queda vacía de contenido y se convierte en superflua, pues el «administrador en su condición de tal» es, simplemente, el administrador que administra, es decir, todo administrador”. Además “la redacción de los arts. 529 septdecies y octodecies tiene, desde el punto de vista que ahora interesa, valor de interpretación auténtica”.
  5. También desde un punto de vista sistemático debe tenerse en cuenta que el artículo 217 se encuadra dentro de la retribución del administrador mientras que el 249 tiene su sede dentro de la regulación del Consejo.
  6. Finalmente añade el recurrente un argumento lógico pue según él la “doctrina de la STS conduce a un resultado extraño. En las sociedades no cotizadas, la retribución de los consejeros ejecutivos queda sometida a la aplicación cumulativa de dos pares de requisitos: reserva estatutaria y aprobación de la junta (art. 217 n.º 1 y 3 LSC) y celebración de contrato y aprobación por el consejo de administración (art. n.º 3 y 4 LSC)” y por ello parece absurdo “exigir un régimen mucho más riguroso y restrictivo para la sociedad no cotizada que para la cotizada”.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación permitiendo la inscripción de las cláusulas estatutarias debatidas.

Doctrina: La DG para apartarse del criterio sostenido en la sentencia de nuestro TS ya vista y en la cual se confirmó la nota de calificación de un registrador en un supuesto similar, aunque no idéntico, utiliza los siguientes argumentos:

1º. Comienza diciendo que antes de la reforma de 2014, por el TS se elaboró “la denominada doctrina del vínculo (entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1992, 21 de abril de 2005, 29 de mayo de 2008, 19 de diciembre de 2012 y 18 de junio de 2013), por cuya virtud cualquier emolumento que un administrador recibiera de la compañía que le hubiera nombrado se encontraría englobado en la relación orgánica, de manera que debería contar en todo caso con el correspondiente respaldo estatutario”.

2º. Por ello en el “ámbito de las prestaciones de servicios o de obra previstas en el artículo 220 para las sociedades de responsabilidad limitada, y su eventual remuneración independiente, quedaría reducido a las que tuvieran por objeto un cometido distinto de la gestión propia de la administración social (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2005, 27 de abril y 31 de octubre de 2007, 29 de mayo de 2008, 28 de septiembre de 2010 y 18 de junio de 2013). Se trataba de retribuciones “al margen de toda previsión estatutaria” pues se las calificaba de, relaciones laborales especiales, “de alta dirección”, lo que era de “difícil compatibilidad con la doctrina jurisprudencial que engloba las funciones de alta dirección en la relación mercantil propia del cargo de administrador”.

3º. Reconoce de forma expresa que la “reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014 fue interpretada por la doctrina mayoritaria en el sentido de que la competencia del consejo de administración para fijar las retribuciones de los consejeros ejecutivos regía tanto para las sociedades cotizadas como para las no cotizadas, criterio del que también ha participado este Centro Directivo”.

4º. La doctrina de la DG estableció que el «artículo 249.4 exige que la política de retribuciones sea aprobada, en su caso, por la junta general, pero esa política de retribuciones detallada, (…), no necesariamente debe constar en los estatutos». Incluso, “la Resolución de 17 de junio de 2016 advierte que, conceptualmente, deben separarse dos supuestos, el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo; a partir de esta afirmación señala que «las funciones inherentes al cargo de administrador no son siempre idénticas, sino que varían en función del modo de organizar la administración», de manera que, cuando se opta por la fórmula compleja de administración colegiada (consejo de administración), «las funciones inherentes al cargo de consejero se reducen a la llamada función deliberativa (función de estrategia y control que se desarrolla como miembro deliberante del colegio de administradores)», mientras que «la función ejecutiva (la función de gestión ordinaria que se desarrolla individualmente mediante la delegación orgánica o en su caso contractual de facultades ejecutivas) no es una función inherente al cargo de «consejero» como tal», sino que tiene un carácter adicional «que nace de la relación jurídica que surge del nombramiento por el consejo de un consejero como consejero delegado, director general, gerente u otro», por lo que «la retribución debida por la prestación de esta función ejecutiva no es propio que conste en los estatutos, sino en el contrato de administración que ha de suscribir el pleno del consejo con el consejero”.

5º. Por su parte la Sentencia de 26 de febrero de 2018, se apartó de este criterio declarando,  “con respecto a las sociedades no cotizadas, que «la relación entre el art. 217 TRLSC (y su desarrollo por los arts. 218 y 219) y el art. 249 TRLSC no es de alternatividad, como sostiene … la DGRN, en el sentido de que la retribución de los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos se rige por el primer grupo de preceptos, y la de los consejeros delegados o ejecutivos se rige exclusivamente por el art. 249 TRSLC, de modo que a estos últimos no les afecta la reserva estatutaria del art. 217, la intervención de la junta de los arts. 217.3, 218 y 219, los criterios generales de determinación de la remuneración del art. 217.4 y los requisitos específicos para el caso de participación en beneficios o remuneración vinculada a acciones de los arts. 218 y 219», sino que la relación entre ellos es «de carácter cumulativo», de suerte que el régimen general será el contenido «en los arts. 217 a 219 TRLSC, preceptos que son aplicables a todos los administradores, incluidos los consejeros delegados o ejecutivos», mientras que el artículo 249 «contiene las especialidades aplicables específicamente a los consejeros delegados o ejecutivos, que deberán firmar un contrato con la sociedad, que sea aprobado por el consejo de administración…”. Por ello la retribución de estos consejeros delegados o ejecutivos debe ajustarse al marco estatutario y respetar “los criterios generales establecidos en el art. 217.4 TRLSC y cumplir los requisitos específicos previstos en los arts. 218 y 219 TRLSC cuando se establezcan como conceptos retributivos los previstos en tales preceptos legales» (fundamento 21)”.

6º.  Pese a lo dicho, la sentencia del TS en su fundamento de derecho 23, añade que “la atribución al consejo de administración de la competencia para acordar la distribución de la retribución entre los distintos administradores, (…) y la atribución de la competencia para, en el caso de designar consejeros delegados o ejecutivos, aprobar con carácter preceptivo un contrato con los consejeros delegados o ejecutivos en el que se detallen todos los conceptos” retributivos,  “ ha de tener como consecuencia que la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las salas de este Tribunal Supremo y por la propia DGRN”.

7º. Una vez expuesta la doctrina de la sentencia dice la DG que en ella no se “llega a determinar los confines de la flexibilidad propugnada” sino que se limita a reconocer, un “ámbito de autonomía –dentro del marco estatutario– a que hace mención el art. 249.bis.i TRSLC” para acomodar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos , que es el regulado con carácter principal en el art. 217 TRLSC, y dentro del importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores que haya aprobado la junta general conforme prevé el art. 217.3 TRLSC», y que ese «ámbito de autonomía dentro de un marco estatutario entendido de una forma más flexible, debe permitir adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos “a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general, compaginándolo con las debidas garantías para los socios, que no deben verse sorprendidos por remuneraciones desproporcionadas, no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales”.

8º. Señala a continuación que la cláusula estatutaria declarada no inscribible por el TS señalaba que los administradores serían gratuitos y a continuación era cuando expresaba que si existía consejo, este podía acordar la remuneración que tuviera por conveniente, “a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2.º de la Ley de Sociedades de Capital”.

9º. Finalmente la DG señala las diferencias de la cláusula rechazada por el TS y la que ahora pretende inscribirse y que son las siguientes:

— Los cargos de administradores ahora no son gratuitos sino retribuidos.

— No se niega la competencia de la junta general para delimitar la cuantificación de la retribución.

— Sólo se prevé “que tendrán derecho a percibir las retribuciones adicionales que correspondan por el desempeño de funciones ejecutivas (párrafo tercero)”.

— También se establece un sistema de retribución como es “la eventual indemnización por cese anticipado en sus funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguros o de contribución a sistemas de ahorro”.

— Del mismo artículo resulta que en la retribución de los administradores se incluyen “los conceptos de dietas de asistencia y de indemnización por fallecimiento”.

Por todo ello concluye que “Aun entendiendo que los conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, extremo que la sentencia no aclara si está afectado por la flexibilidad que patrocina, no puede apreciarse el mutismo que el Registrador aduce, por más que los criterios recogidos no coincidan con los percibidos como usuales en la práctica”.

Comentario: Aunque la resolución que resumimos ha sido objeto de crítica por parte de la doctrina registral, pues a su juicio no se ajusta a la sentencia del TS, de sus prudentes fundamentos de derecho creo que podemos extraer alguna consecuencia interesante a la hora de la calificación de los artículos estatutarios dedicados a la retribución de los administradores.

Parece claro, al menos desde mi punto de vista, que si la redacción que se da en los estatutos a lo relativo a la retribución de los consejeros es similar, semejante o idéntica, a la norma estatutaria que el TS declaró no inscribible, es obvio que dicha cláusula ni debe formar parte de los estatutos sociales, ni tampoco podrá acceder a los libros del registro. Por tanto, una cláusula estatutaria que diga que los administradores son gratuitos y a continuación añada que si hay consejero delegado o ejecutivo su retribución será fijada en el contrato del artículo 249 sin más, no podrá inscribirse y deberá ser denegada por las razones que señala el TS en su sentencia. Incluso la DG ya había dicho sobre una cláusula similar que quedaba sujeta a la aprobación de la junta general.

En cambio una cláusula estatutaria que señale uno o varios sistemas retributivos de los administradores, añadiendo a continuación que si hay consejo y se nombra consejero delegado o ejecutivo su retribución será regulada en el contrato que se celebre, añadiendo también alguno o todos de los sistemas de posible retribución a que alude el artículo 249 LSC, será inscribible en el Registro. El problema en este caso se va a desplazar al propio Consejo pues si este, desconociendo la doctrina del TS, fija la retribución de esos consejeros ejecutivos de forma totalmente desvinculada de lo que sobre la retribución dicen los estatutos, dicho contrato podrá ser impugnado por los mismos administradores y los socios que se sientan perjudicados, en los términos previstos en el artículo 251 de la LSC; y en último extremo pudiera dicho contrato no ser reconocido a los efectos de estimar como deducibles del impuesto de sociedades las retribuciones percibidas por esos consejeros.

Y planeando sobre todo ello estaría la flexibilidad que preconiza el TS, y por tanto en el contrato se podrán modular o acomodar los sistemas retributivos que resultan de los estatutos a las especiales circunstancias de la propia sociedad y de las labores encomendadas a los consejeros ejecutivos. Lo que ocurre es que ese contrato no estará sujeto a calificación registral al no ser inscribible en el registro y su acomodo o no a la Ley será siempre referida a un momento posterior y sólo en el caso de que del mismo se deriven posibles perjuicios a los socios o terceros. JAGV.

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443.** DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR CON OPINIÓN DESFAVORABLE

Resolución de 10 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Cádiz, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio cerrado el día 30 de septiembre de 2015.

Resumen: Es admisible a efectos de depósito de cuentas un informe de auditor con opinión desfavorable si del mismo no resulta la falta de colaboración de la sociedad para la realización del informe.

Hechos: Trata la resolución de si es posible o no el depósito de cuentas de una sociedad acompañado de informe de auditor del que resulta una opinión desfavorable “debido al efecto muy significativo” de diversos hechos que se describen y entre los que destacan “que determinadas partidas y notas de la memoria no incorporaban información sobre los aspectos que desarrollaban, por lo que no se ha podido obtener evidencia de auditoría suficiente; en otros puntos, se afirmaba que la sociedad no había facilitado determinados contratos de formalización de operaciones contabilizadas ni el libro de actas de la sociedad; en otro caso, se afirmaba que la sociedad no había aportado justificación que acreditase la existencia de determinada partida”.

Por las razones anteriores el registrador suspende el depósito pues «las cuentas anuales adjuntas no expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad» con cita de la resolución de la DGRN de 20 de octubre de 2015.

La sociedad recurre y dice que no ha puesto trabas a la labor del auditor el cual “ha accedido en todo momento a la documentación que ha solicitado”.

Resolución: La DG estima el recurso.

Doctrina: Reitera su doctrina sobre este punto y que, por su utilidad, volvemos a resumir en los siguientes puntos:

1º. El informe de auditoría “se encamina a obtener mediante informe de auditor, una opinión técnica, expresada de forma clara y precisa sobre las cuentas de la sociedad”.

2º. Dilucidar si un informe de auditoría es o no admisible es competencia el registrador o de la DG, en caso de recurso.

3º. Para ello “es preciso analizar si con el informe aportado se cumple o no con la finalidad prevista por la legislación de sociedades y si con él se respetan debidamente los derechos del socio cuando se ha instado su realización”.

4º. El problema se presenta cuando el informe es con opinión denegada o desfavorable.

5º. La doctrina de la DG ha ido evolucionando en el sentido de estimar que un informe con opinión denegada no impide el depósito por la “gran trascendencia que para la sociedad conlleva el cierre de la hoja por falta de depósito…”.

6º. Por ello solo impide el depósito un informe con opinión denegada en el que el auditor afirma la “existencia de incumplimiento del deber de colaboración (artículo 6 de la Ley de Auditoría), de modo que haya impedido al auditor la elaboración de su informe o la emisión de opinión”.

7º. A igual conclusión se llega con un informe con opinión desfavorable.

8º. Por ello dice que “debe procederse al depósito de las cuentas objeto del informe de auditoría con opinión desfavorable si del mismo resulta el análisis llevado a cabo de los cuentas en términos tales que implique la toma de postura del auditor” sobre la fiabilidad de las cuentas.

9º. No obstante destaca la importancia que tiene el principio de imagen fiel que ha llevado al TS, en sentencia  de 20 de marzo de 2009, a declarar la “la nulidad de los acuerdos que aprueban las cuentas anuales cuando no se han formulado con claridad o no muestran la imagen fiel, aunque estén redactadas o formuladas de modo formalmente correcto y no existan irregularidades en el procedimiento para su adopción. Se trata de acuerdos nulos por razones de fondo y, concretamente, por tratarse de acuerdos contrarios a la Ley”.

10º. Finalmente respecto del caso concreto planteado dice que pese a la opinión desfavorable “el auditor ha podido desarrollar su trabajo y cumplir la finalidad que para el mismo prevé el artículo 1 de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de Cuentas”, sin que haya existido falta de colaboración por parte de la sociedad aunque afirme que “respecto de determinadas partidas de las cuentas o apartados de la memoria ha carecido de información o documentación de respaldo” pues se limita a constatar un hecho y sin que la  “la ausencia de los libros de actas de la sociedad” pueda obstaculizar el depósito de cuentas  “al no haber impedido al auditor el acceso al conocimiento de las cuentas y la emisión de su informe”.

Comentarios o conclusiones: Como en resoluciones similares la DG sigue considerando que sólo en caso de oposición de la sociedad a la entrega de la documentación requerida por el auditor o de su falta de colaboración para la realización de la auditoría, un informe con opinión desfavorable o con opinión denegada no debe impedir el depósito de cuentas de la sociedad.

Quizás la regla de oro para determinar si un informe es o no admisible a la hora de depositar las cuentas de una sociedad esté en la consideración de si ese informe presta o no utilidad a los socios. Si el informe permite conocer la situación contable de la sociedad, aunque esa situación sea calamitosa, procede el depósito de cuentas pues mayores perjuicios se causan a los socios con su denegación que con la admisión del mismo. (JAGV)

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448.* CLÁUSULA DE PROHIBICIÓN DE CONSTITUIR DERECHOS DE PRENDA SOBRE PARTICIPACIONES SOCIALES: ES ADMISIBLE.

Resolución de 7 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles X de Barcelona a inscribir determinada cláusula de los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada.

Resumen: Es posible la cláusula estatutaria que prohíbe constituir el derecho de prenda sobre participaciones sociales.

Hechos: Se trata de determinar si es o no inscribible un artículo de los estatutos de una sociedad en el que se dispone que “Se prohíbe a los socios constituir derecho real de prenda sobre las participaciones sociales”, acordado en junta universal y por unanimidad.

La registradora no admite su inscripción en cuanto “supone una limitación del principio de libertad de disposición del socio sobre sus participaciones sociales. (Artículos 108 y 132 de la Ley de Sociedades de Capital, artículo 348 del Código Civil) pues esa “prohibición se traduce en prohibir realizar una serie de actos que pueden conllevar la transmisión de la participación por actos inter-vivos…” lo que no es aceptable dado que el “artículo 108.3 de la Ley de Sociedades de Capital no admite las cláusulas estatutarias que prohíben la transmisión voluntaria de participaciones sociales por actos entre vivos, incluyéndose dentro de esta prohibición cualesquiera actos que pueden desencadenar la enajenación de las participaciones y, por tanto, también la constitución de la prenda y otros derechos que pueden dar lugar a la enajenación de la cosa dada en prenda”.

El notario recurre y alega el principio de libertad de pacto pues nada impide a los socios renunciar “a la facultad de constituir pignoración sobre participaciones sociales”.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: La DG se limita a reiterar lo que dijo en Resoluciones de 31 de julio de 2018, a las que nos remitimos.

Comentarios o conclusiones: Sólo añadir a lo que dijimos al comentar la resolución anterior  que, en la que ahora resumimos, se trataba de una modificación de estatutos acordada en junta universal y por unanimidad lo que consideramos esencial para la admisibilidad de la prohibición de dar en prenda las participaciones, pues si así no fuera dado que esa cláusula  afecta a los derechos individuales del socio entendemos que la modificación no sería inscribible (cfr. art. 292 de la LSC). En la de julio se trataba de una constitución de sociedad y referida la cláusula a derechos reales en general.

Es decir esa cláusula sólo puede estar incluida en los estatutos en el momento de constituir la sociedad o bien en un momento posterior si el acuerdo es de todos los socios. (JAGV)

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454.*** NOMBRAMIENTO DE CONSEJERO DELEGADO. SISTEMA DE RETRIBUCIÓN. CONTRATO CON EL CONSEJERO DELEGADO O EJECUTIVO.

Resolución de 8 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil II de Valencia a inscribir el nombramiento de consejero delegado de una sociedad anónima.

Resumen: Aunque en estatutos conste que el cargo de administrador es gratuito o no conste nada sobre su retribución, es inscribible el nombramiento de un consejero delegado manifestando que se ha suscrito con el mismo el contrato a que alude el artículo 249.3 de la LSC.

Hechos: Por una sociedad anónima se procede al nombramiento de consejero delegado. Se añade que el nombramiento de consejero delegado de dicha sociedad; y se añade que «en cumplimiento de lo establecido en el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, se ha celebrado un contrato” (…) “que ha sido aprobado previamente por el Consejo de Administración”  … cumpliendo “con las exigencias del artículo 249.4 de la Ley de Sociedades de Capital”.

La registradora deniega el nombramiento pues al ser “aprobado el contrato previsto en el artículo 249 LSC”, presupone que el cargo es retribuido sin que el concreto sistema de retribución se regule en los estatutos de la sociedad. Cita la STS 26-II-2018 y lo califica de insubsanable. No obstante añade que para la subsanación del defecto  se pueden modificar los estatutos estableciendo el sistema de retribución del consejero delegado.

El notario recurre basando su recurso en que pese a la existencia del contrato, que es obligatorio, el cargo de consejero delegado puede ser gratuito, es decir que aunque el cargo de consejero delegado sea gratuito siempre va a ser necesaria la celebración del contrato a que se  refiere el artículo 249.3 de la LSC y dicho contrato no está sujeto a calificación en cuanto a su contenido por el registrador mercantil.

 Concluye que es “perfectamente admisible una cláusula que establezca, como es el caso de la sociedad que nos ocupa, el carácter gratuito del cargo de administrador y, por ello, ese mismo carácter tendrá el cargo de consejero-delegado”.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación permitiendo la inscripción del consejero delegado.

Doctrina: Como premisa de su decisión aclara la DG una serie de cuestiones sobre la retribución de los administradores y la del consejero delegado o ejecutivo:

Dice que la “reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014 fue interpretada por la doctrina mayoritaria en el sentido de que la competencia del consejo de administración para fijar las retribuciones de los consejeros ejecutivos regía tanto para las sociedades cotizadas como para las no cotizadas”. Por su parte “la Resolución de 17 de junio de 2016 advierte que, conceptualmente, deben separarse dos supuestos, el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo”. Y que cuando se trata de un consejo «las funciones inherentes al cargo de consejero se reducen a la llamada función deliberativa (función de estrategia y control que se desarrolla como miembro deliberante del colegio de administradores)», mientras que «la función ejecutiva (la función de gestión ordinaria que se desarrolla individualmente mediante la delegación orgánica o en su caso contractual de facultades ejecutivas) no es una función inherente al cargo de «consejero» como tal», sino que tiene un carácter adicional «que nace de la relación jurídica que surge del nombramiento por el consejo de un consejero como consejero delegado, director general, gerente u otro», por lo que «la retribución debida por la prestación de esta función ejecutiva no es propio que conste en los estatutos, sino en el contrato de administración que ha de suscribir el pleno del consejo con el consejero» .

Esto así la sección primera de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la Sentencia de 26 de febrero de 2018 (citada por la registradora en la calificación impugnada), va a declarar respecto de las sociedades no cotizadas que la relación entre los artículos 217, 218 y 219 de la LSC y el artículo 249 de la misma Ley no es de alternatividad, “en el sentido de que la retribución de los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos se rige por el primer grupo de preceptos, y la de los consejeros delegados o ejecutivos se rige exclusivamente por el art. 249 TRSLC, de modo que a estos últimos no les afecta la reserva estatutaria del art. 217”, sino que dichos preceptos establecen entre sí una relación cumulativa.

Pese a ello el TS reconoce “que la atribución al consejo de administración de la competencia para acordar la distribución de la retribución entre los distintos administradores, mediante una decisión que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero, y la atribución de la competencia para, en el caso de designar consejeros delegados o ejecutivos, aprobar con carácter preceptivo un contrato con los consejeros delegados o ejecutivos en el que se detallen todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, ha de tener como consecuencia que la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las salas de este Tribunal Supremo y por la propia DGRN”.

Sin embargo, dice la DG que pese a esa flexibilidad preconizada por la TS este “no llega a determinar los confines de la flexibilidad propugnada, limitándose a señalar que la atribución de competencia al consejo de administración para fijar la retribución de los consejeros ejecutivos «supone el reconocimiento de un ámbito de autonomía ·dentro del marco estatutario a que hace mención el art. 249.bis.i TRSLC, que es el regulado con carácter principal en el art. 217 TRLSC”.  Y a todo eso se añade que se trata por ahora de una única sentencia y de que el problema que soluciona no es idéntico al que ahora debe resolverse.

Entrando en el fondo del problema planteado la DG señala que lo que se discute en el presente recurso es la debida interpretación del artículo 249 de la LSC.

Sobre esta cuestión llega a las siguientes conclusiones sobre la base de sus otras decisiones sobre el problema planteado:

1ª. La celebración del contrato entre el consejero ejecutivo y la sociedad es obligatoria y dicho contrato  “debe ser aprobado previamente por el consejo de administración con los requisitos que establece dicho precepto (el 249).

2ª. En este contrato “se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro”.

3ª. Dicho contrato «(…) deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general».

4ª. Añade que “es en este específico contrato en el que deberá detallarse la retribución del administrador ejecutivo”.

5ª. No es necesario que la política de retribuciones conste en los estatutos sociales.

Todo ello le lleva a la conclusión que “en el presente caso no cabe rechazar la inscripción por los motivos expresados por la registradora en la calificación impugnada”.

Y a continuación da las razones para ello:

1ª. El contrato como se ha dicho es obligatorio aunque “con base en la autonomía de la voluntad” el desempeño de las funciones ejecutivas sea gratuito.

2ª. En tal caso el contrato  “podrá tener por objeto no solo la previsión de determinadas cuestiones económicas (como, por ejemplo, indemnizaciones o resarcimiento de ciertos gastos en que incurra el administrador) sino la regulación de otros extremos propios de la relación orgánica del administrador o de su situación jurídica (concreción de determinadas obligaciones –por ejemplo, cláusulas de permanencia–, o de las consecuencias del cese en el cargo o del desistimiento del contrato mismo, etc.)”.

3ª. Dado que dicho contrato “carece de publicidad alguna en el Registro Mercantil” no compete a la registradora “apreciar si el contenido del contrato, que según se expresa en el acuerdo adoptado, cumple con las exigencias establecidas en el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, contradice o no el carácter retribuido del cargo de administrador”. Es decir que la calificación se basa en una mera conjetura.

4ª. Y finalmente no queda claro en la sentencia del TS si el hecho de que aunque se entienda que los conceptos retributivos deban constar en estatutos, ello es algo que queda o no afectado por la flexibilidad que proclama la sentencia referida.

Comentarios o conclusiones: Sigue la DG profundizando en diversos aspectos de la retribución de los administradores de las sociedades de capital en relación con la retribución que pudiera señalarse el consejero ejecutivo y al contrato que se debe celebrar con al mismo al nombrarlo.

En esta se centra, sobre todo, en el contrato que obligatoriamente debe acompañar al nombramiento de consejero delegado o ejecutivo.

De ella resulta que la mención del contrato es obligatoria al hacerse el nombramiento y por tanto este no sería inscribible el nombramiento si nada se dice sobre su celebración. También resulta que el contenido de dicho contrato no es calificable por el registrador dado que el mismo no es inscribible en cuanto tal en la hoja de la sociedad,  y, finalmente, que el hecho de celebrar un contrato con el consejero delegado no implica que dicho contrato trate cuestiones relacionadas con la retribución pues su contenido puede tratar de otras materias distintas. De ello se extrae la importante consecuencia de que el nombramiento es inscribible aunque en los estatutos se diga que el cargo de administrador es gratuito. Creemos que este punto es lo esencial de la resolución.

Finalmente añadamos que la DG da a entender que si la calificación se hubiera formulado de forma distinta, quizás su decisión hubiera sido diferente. En este punto y aunque no lo aclara la DG parece referirse a que si de las manifestaciones que se hacen de la celebración del contrato constare que en el mismo existe alguna forma de retribuir al consejero ejecutivo, estaría justificado el rechazo del nombramiento pues la calificación no se basaría en una conjetura sino en un dato que resulta del propio acuerdo del consejo.(JAGV)

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