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Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Junio 2018

Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Junio 2018

Admin, 08/06/2018

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD 
  3. 205.** CONVENIO REGULADOR: CONSTANCIA REGISTRAL EQUIVOCADA DE BIEN INSCRITO COMO PRIVATIVO Y POR MITADES, SIENDO GANANCIAL.
  4. 206.*** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL TRAS AGRUPACIÓN. ART. 199 LH. NECESIDAD DE JUSTIFICAR LAS DUDAS. SOLICITUD DE COPIA DE LAS ALEGACIONES DEL COLINDANTE. 
  5. 207.** CANCELACIÓN DE NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS SIN MANDAMIENTO JUDICIAL
  6. 209.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD.  PROCEDIMIENTOS JUDICIAL Y NOTARIAL ALTERNATIVOS PARA RESOLVER DUDAS E INMATRICULAR
  7. 211.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. INSCRIPCIÓN DE EDIFICACIÓN COMO ELEMENTO INDEPENDIENTE SIN PREVIA DESAFECTACIÓN DEL TERRENO COMÚN OCUPADO.
  8. 212.** ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA HABITUAL DEL DEUDOR POR EL 60% DEL VALOR DE TASACIÓN. INTERPRETACIÓN DEL ART. 671 LEC
  9. 213.** EJECUCIÓN DE HIPOTECA POR EL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ORDINARIO. NECESIDAD DE PREVIA ANOTACIÓN DE EMBARGO
  10. 214.*** INMATRICULACIÓN EN VIRTUD DE CERTIFICACIÓN DE DOMINIO DE COMUNIDAD DE REGANTES
  11. 215.** SEGUNDA TRANSMISIÓN DE FINCA Y CERTIFICADO DE COSTAS. 
  12. 216.** VENTA DE INMUEBLE DE UNA SL A OTRA: DISCREPANCIAS SOBRE SI ES ACTIVO ESENCIAL.
  13. 217.** INSCRIPCIÓN DE USO SOBRE VIVIENDA FAMILIAR EN CONVENIO REGULADOR: DURACIÓN.
  14. 218.() DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD MEDIANTE TRANSACCIÓN HOMOLOGADA JUDICIALMENTE: SIGUE SIENDO DOCUMENTO PRIVADO NO INSCRIBIBLE.
  15. 220.** TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD CIVIL EN SL. TRACTO SUCESIVO.
  16. 221.** MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES A INSCRIPCIÓN NULA. TRACTO SUCESIVO.
  17. 224.** EXCESO DE CABIDA MEDIANTE EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO. DUDAS DE IDENTIDAD
  18. 225.() INMATRICULACIÓN.  PRIORIDAD DEL TÍTULO INCOMPATIBLE PRESENTADO ANTES Y PENDIENTE DE INSCRIPCIÓN
  19. 226.* SENTENCIA EN REBELDÍA
  20. 227.** DACIÓN EN PAGO. CANCELACIÓN DE HIPOTECA
  21. 228.** ACTA DE PROTOCOLIZACIÓN DE TRANSACCIÓN HOMOLOGADA JUDICIALMENTE
  22. 229.** ACTA DE FINALIZACIÓN DE OBRA DE VIVIENDA UNIFAMILIAR DESTINADA A USO PROPIO DEL PROMOTOR: LIBRO EDIFICIO
  23. 231.** DIVISIÓN HORIZONTAL EN CUATRO DE ÚNICA VIVIENDA INICIAL Y EXTINCIÓN DE COMUNIDAD. LICENCIA
  24. 232.** HERENCIA OTORGADA POR EL CÓNYUGE VIUDO HABIENDO RENUNCIADO LOS HIJOS HEREDEROS
  25. 233.*** HERENCIA DE CAUSANTE SUECO. LEY APLICABLE
  26. 234.** EJECUCIÓN FORZOSA DERIVADA DE DIVORCIO. ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE LA PARTICIPACIÓN QUE COMO GANANCIAL CORRESPONDA AL EJECUTADO
  27. 236.* INSTANCIA SOLICITANDO RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN. DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN
  28. 237.** PERMUTA DE FINCA DE ENTIDAD EN CONCURSO DE ACREEDORES. CALIFICACIONES SUCESIVAS
  29. 239.* INSTANCIA SOLICITANDO LA CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD Y LA NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS
  30. 241.*** ADJUDICACION DE DERECHOS HEREDITARIOS. COLISION ENTRE SUSTITUCION VULGAR y IUS TRASNMISSIONIS. ACREDITACIÓN IMPUESTO SUCESIONES.
  31. 242.() TRANSACCIÓN HOMOLOGADA JUDICIALMENTE: NO CONVIERTE EN PÚBLICO EL DOCUMENTO PRIVADO NI LO HACE INSCRIBIBLE.
  32. 243.* ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE BIEN GANANCIAL ESTANDO LA SOCIEDAD DE GANANCIALES DISUELTA Y NO LIQUIDADA
  33. 246.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. ACTA  NOTARIAL COMPLEMENTARIA: JUICIO DE NOTORIEDAD SOBRE TITULARIDAD Y ANTIGÜEDAD. INTERPRETACIÓN DE SI HAY LEGADO
  34. 247.*** COMPRAVENTA DE VIVIENDA POR PAREJA DE HECHO EN EL PAIS VASCO. VALOR RELATIVO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DECLARADO EN EL REGISTRO ADMINISTRATIVO.
  35. 249.** CERTIFICACIÓN LITERAL DEL HISTORIAL COMPLETO DE UNA FINCA. PRECIO DE VENTA. FINALIDAD
  36. 250.⇒⇒⇒ DERECHO DE APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO: CONCEPTO, TRANSMISIBILIDAD, TRATAMIENTO REGISTRAL (INSCRIPCIÓN, ANOTACIÓN DE EMBARGO). CONCEPTO MODERNO DE PROPIEDAD Y DE FINCA REGISTRAL.
  37. 251.** SEGREGACIÓN. REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES
  38. 252.*** EXPEDIENTE NOTARIAL DEL ART. 203 LH. NOTIFICACIONES A LOS TITULARES CATASTRALES DE FINCAS COLINDANTES.
  39. 253.() DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN. INSTANCIA SOLICITANDO CANCELAR ASIENTO PRACTICADO
  40. 254.***  CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE DE PASO. VIVIENDA HABITUAL.
  41. 255.*** ESCRITURA DE RECONOCIMIENTO DE DOMINIO. FIDUCIA CUM AMICO.
  42. 256.** ANTERIOR APORTACIÓN DE INMUEBLE POR AUMENTO DE CAPITAL EXISTIENDO AL PRESENTARSE ANOTACIÓN DE PROHIBICIÓN DE DISPONER A FAVOR DE LA AEAT
  43. RESOLUCIONES MERCANTIL
  44. 208.* DEPÓSITO DE CUENTAS. AUDITOR NOMBRADO A INSTANCIA DE LA MINORÍA. INFORME EFECTUADO POR AUDITOR DIFERENTE
  45. 210.*** SOCIEDAD LIMITADA. REDUCCIÓN DE CAPITAL SOCIAL POR AMORTIZACIÓN DE PARTICIPACIONES PROPIAS. GARANTÍAS DE LOS ACREEDORES.
  46. 219.*** INSCRIPCIÓN DE ACUERDOS SOCIALES. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN. NO HACE VÁLIDOS LOS ACUERDOS.
  47. 222.*** PODER AUTORIZADO POR LA JUNTA PARA OTORGAR ESCRITURA DE RECTIFICACIÓN. EXIGENCIAS PARA SU DEBIDA UTILIZACIÓN.
  48. 223.*** SOCIEDADES PROFESIONALES. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO. NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN PARA TRASLADO DE DOMICILIO.
  49. 230.** DENEGACIÓN DE RESERVA DE DENOMINACIÓN POR IDENTIDAD SUSTANCIAL.
  50. 235.*** COMPETENCIA PARA LA INICIACIÓN DE PROCEDIMIENTO DE DESIGNACIÓN DE MEDIADOR CONCURSAL. NECESIDAD DE ABRIR EXPEDIENTE Y DE RESOLVER.
  51. 238.*** DENEGACIÓN DE RESERVA DE DENOMINACIÓN POR INDUCIR A ERROR EN LA NATURALEZA DE LA ENTIDAD.
  52. 240.() DENEGACIÓN DE RESERVA DE DENOMINACIÓN POR INDUCIR A ERROR EN LA NATURALEZA DE LA ENTIDAD.
  53. 244.*** ESCRITURA DE TRASLADO INTERNACIONAL DE DOMICILIO: SUS REQUISITOS. 
  54. 245.*** DENOMINACIÓN SOCIAL. COINCIDENCIA CON MARCA COMERCIAL. ADMISIBILIDAD DEL TÉRMINO “PROFESIONALES”.
  55. 248.* BAJA EN LA AEAT.  REVOCACIÓN DEL CIF. CIERRE POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS.
  56. ENLACES

INFORME Nº 285. (BOE JUNIO de 2018)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGRN:

PROPIEDAD

MERCANTIL

MINI INFORME DEL MES CON LOS 10 PLUS

Ir a la Primera Parte (Disposiciones y Sección II Junio)

IR A LISTA DE INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

 

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD 
205.** CONVENIO REGULADOR: CONSTANCIA REGISTRAL EQUIVOCADA DE BIEN INSCRITO COMO PRIVATIVO Y POR MITADES, SIENDO GANANCIAL.

Resolución de 21 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 6 a inscribir la adjudicación de un inmueble mediante convenio regulador de los efectos de un divorcio. 

Resumen: En un convenio regulador pueden y deben rectificarse previamente los errores acerca la indicación del carácter privativo o ganancial de un bien.

Hechos: En un convenio regulador de divorcio de unos cónyuges sujetos al Régimen de Gananciales se incluye un bien, dando por sentada su ganancialidad, cuando en el registro consta como privativo y por mitades indivisas.

El Registrador califica negativamente señalando que en convenio regulador no pueden incluirse bienes privativos de uno de los cónyuges (salvo la vivienda familiar)

Los interesados recurren alegando que se trata de un error en la inscripción previa y aportando a la DGRN (no al registrador, que no tuvo conocimiento de los mismos ni pudo calificarlos) los documentos que acreditarían el error.

Resolución: La DGRN lógicamente NO tiene en cuenta tales documentos y desestima el recurso confirmando la calificación

Doctrina:
a) El recurso no puede versar sobre documentos no presentados ni en tiempo ni en forma al registrador (Art 326 LH).
b) Pero fuera de este defecto, la DGRN admite que en el propio convenio regulador, conforme al Art 40-d) LH pueda subsanarse el error con el consentimiento de los interesados y/o en la propia resolución judicial de divorcio. (ACM)

206.*** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL TRAS AGRUPACIÓN. ART. 199 LH. NECESIDAD DE JUSTIFICAR LAS DUDAS. SOLICITUD DE COPIA DE LAS ALEGACIONES DEL COLINDANTE. 

Resolución de 21 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Infiesto, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica catastral. 

Resumen: se plantea si es inscribible una representación gráfica catastral, tras una agrupación con exceso de cabida superior al 10%, una vez tramitado el procedimiento del artículo 199 LH. Se analiza si el interesado puede obtener copia de las alegaciones hechas por el colindante: en principio cabe, pero a efectos meramente informativos, no para nuevos trámites.

Hechos: se presenta escritura en la que se agrupan dos fincas registrales (de 4 áreas y 80 centiáreas, una y de 4 áreas la otra). Se acompaña representación gráfica georreferenciada catastral de la finca resultante de tal agrupación, de la que resultaba que la superficie de dicha finca, según Catastro, es de 995 metros cuadrados.

Calificación: la registradora emite nota de calificación negativa por existir dudas ya que, notificado el inicio del procedimiento, uno de los interesados en el mismo presentó alegaciones manifestando su absoluta oposición a dicho procedimiento y, a la falta de coincidencia entre los linderos que consta en el Registro y de los de la certificación catastral aportada.

Interpuesto recurso por el interesado, aduce que no se le ha dado traslado de las alegaciones formuladas en el procedimiento originando indefensión, y que, a su juicio, no existen discrepancias entre los linderos según los títulos, el Registro y el Catastro.

Resolución: La DGRN revoca la calificación.

Doctrina:

1º. Ámbito de aplicación del artículo 9 LH.

El artículo 9 LH en el sentido de incluir en su ámbito de aplicación cualquier supuesto de modificación de entidad hipotecaria que conlleve el nacimiento de una nueva finca registral, como sucede en el presente supuesto en el que se formaliza una agrupación de fincas.

Regla general: cuando la inscripción de representación gráfica tiene carácter preceptivo (supuestos enunciados en el artículo 9, letra b, primer párrafo), no será necesaria la tramitación previa del procedimiento del artículo 199 LH, sin perjuicio de efectuar las notificaciones previstas en el artículo 9, letra b, párrafo séptimo, una vez practicada la inscripción correspondiente.

Excepción: se exceptúan aquellos supuestos en los que, por incluirse además alguna rectificación superficial de las fincas superior al 10% o alguna alteración cartográfica que no respete la delimitación del perímetro de la finca matriz que resulte de la cartografía catastral (cfr. artículo 9, letra b, párrafo cuarto), fuera necesaria la tramitación del procedimiento del artículo 199 LH para preservar eventuales derechos de colindantes que pudieran resultar afectados.

2º. Calificación registral.

En todo caso, será objeto de calificación por el registrador la existencia o no de dudas en la identidad de la finca. Las dudas pueden referirse:

– A que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público,

– A la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o,

– Se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.

3º. El artículo 199 LH.

Tras analizar los principios que inspiraron la reforma de la Ley 13/2015 (principalmente, la desjudicialización de procedimientos), señala la DGRN que: “el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, al regular el procedimiento registral para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro, dispone que «a la vista de las alegaciones efectuadas, el Registrador decidirá motivadamente según su prudente criterio, sin que la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción». No obstante, como ha reiterado este Centro Directivo, la dicción de esta norma no puede entenderse en el sentido de que no sean tenidas en cuenta tales alegaciones para formar el juicio del registrador”.

– En cuanto a la solicitud de los recurrentes de acceder al contenido de las alegaciones,

  • La Ley Hipotecaria no se pronuncia al respecto al regular el procedimiento en el artículo 199, que no contiene ninguna previsión sobre la necesidad de dar traslado de las mismas al promotor del expediente.
  • Como ya se indicó en la R. de 14 de noviembre de 2016, el artículo 342 RH dispone que «también podrán expedir los Registradores, a petición de los interesados, certificaciones de los documentos que conserven en su archivo y respecto de los cuales puedan considerarse como sus archiveros naturales», documentos entre los que, sin duda, se encuentran los incorporados a la tramitación del expediente previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria.
  • Esta posibilidad debe entenderse limitada a los efectos informativos que se desprenden de los citados preceptos, sin que en ningún caso pueda traducirse en nuevos trámites no contemplados en el procedimiento que pudieran suponer sucesivas intervenciones de los interesados, lo que, además de no preverse en dicho expediente registral, haría derivar el mismo en una suerte de procedimiento contencioso que desvirtuaría su naturaleza.

– Concluye el Centro Directivo señalando que en el presente caso no resultan justificadas en la nota de calificación las dudas de identidad toda vez que la mera oposición -que no esté debidamente fundamentada- no pueden considerarse fundados los motivos por los que existen las dudas de identidad, ni las razones por las que la oposición del titular colindante debe prevalecer sobre la solicitud de inscripción de la representación gráfica catastral. (ER)

207.** CANCELACIÓN DE NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS SIN MANDAMIENTO JUDICIAL

Resolución de 21 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Olivenza, por la que se suspende la cancelación solicitada mediante instancia de una nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas.

Resumen: La nota marginal de expedición de certificación de cargas no está sujeta a caducidad. Por ello no puede cancelarse una hipoteca por caducidad cuando habiéndose extendido la nota marginal de expedición de la certificación de cargas antes de haber llegado la fecha de vencimiento de la obligación aún no han transcurrido los 21 años desde la misma, aunque si desde la fecha de extensión de la nota.

Hechos:

– Al margen de una inscripción de hipoteca consta extendida nota de fecha 15 de junio de 1990 de expedición de certificación de cargas para procedimiento de ejecución hipotecaria, constando como fecha de vencimiento del plazo de la obligación el día 6 de mayo de 1997.

– En fecha 2 de febrero de 2018 se presentó en el Registro una instancia suscrita en la misma fecha por los titulares registrales del dominio de la finca, en la que se solicita la cancelación por caducidad de la citada nota marginal, como requisito previo necesario para la posterior cancelación de la inscripción de la hipoteca.

El registrador suspende la cancelación por ser necesario un mandamiento judicial que acuerde la cancelación de la nota marginal conforme a los artículos 131 de la Ley Hipotecaria y 688.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Los recurrentes entienden que en el presente caso la nota marginal de certificación de cargas puede ser cancelada por caducidad conforme al artículo 82.5.º de la Ley Hipotecaria, sin necesidad de mandamiento judicial.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Comienza nuestra Dirección General haciendo referencia a las características propias de la nota marginal acreditativa de haberse expedido certificación de dominio y cargas para el procedimiento de ejecución hipotecaria, la cual:

  • No conlleva un cierre registral, pero actúa como una condición resolutoria que determinará la cancelación de todos los asientos practicados con posterioridad al de la hipoteca que sea base del procedimiento.
  • No constituye una mera publicidad noticia sino que tiene valor de notificación formal y función sustitutiva de notificaciones individualizadas respecto de los titulares posteriores a la misma conforme a lo dispuesto en los artículos 132.2.º y 1.º de la Ley Hipotecaria.
  • Es la única forma de tener conocimiento de la apertura de la fase ejecutiva de la garantía real constituida en fase de yacencia.
  • Tiene eficacia interruptiva de la prescripción de la acción hipotecaria conforme a lo dispuesto por el artículo 1973 del Código Civil, impidiendo con su constancia el poder cancelar la hipoteca por caducidad (artículo 82.5 de la Ley Hipotecaria).
  • No determina por sí sola el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza deba ser satisfecha en su totalidad.
  • No está sujeta a plazo de caducidad, y la supuesta caducidad de la hipoteca no tiene ningún efecto cancelatorio sobre la misma.

Así declara que la cancelación de la hipoteca cuando consta extendida nota marginal de expedición de cargas indicativa de la existencia de un procedimiento de ejecución, aparece regulada por distintas disposiciones legales que tienen la finalidad de evitar que se cancele una hipoteca cuya ejecución está en tramitación o, incluso, ultimada y pendiente la inscripción registral de la adjudicación correspondiente” (artículo 131 de la Ley Hipotecaria, párrafo segundo del artículo 688.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En una primera Resolución de 4 de junio de 2005 declaró que una hipoteca con nota de expedición de certificación debe ser cancelada por transcurso del tiempo si han transcurrido los plazos que señala el párrafo quinto del artículo 82 de la ley Hipotecaria, contado desde la fecha en que dicha nota se extendió.

Posteriormente para valorar el alcance de la mencionada nota marginal en relación con la prescriptibilidad de la de hipoteca a cuyo margen se practica distingue:

– si se expide después del vencimiento de la obligación garantizada por la hipoteca, la nota marginal de expedición interrumpe la prescripción de la acción y vuelve a iniciarse el cómputo del plazo legal, pudiéndose cancelar la hipoteca por caducidad trascurridos veintiún años contados desde la fecha en que la nota se extendió, sin que medie otro asiento que otra circunstancia acredite.

– Si se expide antes, la nota no interrumpe la prescripción y no podrá cancelarse la hipoteca hasta que no trascurran veintiún años desde el vencimiento de la obligación.

Por lo anterior, en el caso que nos ocupa al vencer el plazo el día 6 de mayo de 1997 y habiéndose extendido la nota marginal en fecha 15 de junio de 1990, no podrá cancelarse la hipoteca hasta que transcurran veintiún años contados desde la fecha en venció el plazo de la obligación garantizada, lo que no tiene lugar hasta el 6 de mayo de 2018, fecha posterior a la de la presentación de la instancia y de la calificación impugnada.

Para acabar distingue el régimen del artículo 82.5 de la LH y el nuevo artículo 210 de la misma por su íntima relación con el tema que nos ocupa, así, el primero tiene su fundamento en la figura de la prescripción, y presupone que el plazo de cumplimiento conste en el Registro y el segundo fija unos plazos propios, regulando un auténtico régimen de caducidad de los asientos y presupone que no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, lo que tampoco concurre en el supuesto planteado.

Comentario: Es lógica la solución a la que llega nuestro Centro Directivo ya que al haberse extendido la nota durante el periodo contractual de amortización no determina la misma ninguna fecha especial en relación al plazo de prescripción de la hipoteca. (MGV)

PDF (BOE-A-2018-7671 – 7 págs. – 250 KB)   Otros formatos

 

209.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD.  PROCEDIMIENTOS JUDICIAL Y NOTARIAL ALTERNATIVOS PARA RESOLVER DUDAS E INMATRICULAR

Resolución de 22 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 1, por la que se deniega la inmatriculación de una finca en virtud de título público.

Resumen: En caso de inmatriculación el registrador tiene que fundamentar las dudas sobre la finca, si las tiene. Esas dudas pueden resolverse, alternativamente,  o bien con el expediente de dominio notarial o bien con sentencia judicial en proceso declarativo.

Hechos: Se pretende inmatricular una finca por la vía del artículo 205 LH .

La registradora suspende la inscripción pues considera que la finca procede de una finca matriz inscrita o de alguna de las cuatro segregadas de la matriz por lo que debe de procederse a reanudar el tracto.

El interesado recurre y alega que las dudas son genéricas y no están motivadas ni fundamentadas y que traslada al ciudadano una obligación de identificar las fincas registrales que no le corresponde.

Resolución: La DGRN desestima el recurso

Doctrina.  La calificación registral tiene que expresar la razón que justifica la negativa a inscribir para que el interesado pueda alegar lo que conviene a su defensa. En el presente caso se especifican las dudas y los fundamentos en los que se apoya la registradora para justificarlas, por lo que la calificación está suficientemente motivada.

En cuanto al fondo del asunto considera que las dudas están suficientemente justificadas pues la registradora expresa con detalle los motivos por los que tiene no sólo indicios fundados sino el convencimiento de que la finca que se pretende inmatricular está ya inscrita, tales como localización, colindancia, procedencia de la misma finca matriz y procedencia de la misma titularidad.

No puede exigirse a la registradora que exprese concretamente la finca de origen, pues hasta La ley 13/2015 la descripción de las fincas era literaria lo que puede conllevar una cierta imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la finca con otras inmatriculadas con anterioridad a dicha norma.

Declara también que las dudas no puede resolverlas el juez en expediente de jurisdicción voluntaria mediante Auto, pues los artículos 300 y 306 del Reglamento Hipotecario han de considerarse derogados. Sólo cabe en la esfera judicial acudir a la vía jurisdiccional, bien mediante el juicio verbal contra la calificación regulado en el artículo 324 LH, bien mediante sentencia en un procedimiento declarativo, al que se remiten los artículos 198 LH y 204 LH,  en que hayan sido demandados todos los que, de conformidad con lo establecido en el artículo 203 LH, deban intervenir en el expediente, observándose las demás garantías prevenidas en dicho artículo.

Alternativamente cabe acudir al expediente notarial de dominio para inmatricular regulado en el artículo 203 LH, con las garantías y con audiencia de los interesados que señala tal precepto (en especial los titulares de fincas colindantes), y que podrían disipar las dudas alegadas por la registradora

Comentario: En el presente caso, si se quiere acudir al expediente de dominio notarial, habría que determinar previamente si la finca procede de una inscrita o no es así, pues en el primer caso lo que procede es un expediente de dominio para reanudar el tracto, y en el segundo un expediente de dominio para inmatricular; eso ha de ser manifestado en primer lugar por el requirente y en segundo lugar por el registrador al emitir el certificado de dominio y cargas.

Si se acudiera a la vía jurisdiccional del juicio declarativo y la sentencia fuera favorable a la inmatriculación entonces el registrador no podría denegar la inmatriculación por tener dudas (o incluso certeza) de su coincidencia con otra finca ya inscrita, aunque sí podría calificar si se han cumplido los trámites esenciales del procedimiento, fundamentalmente las notificaciones a colindantes  y a los anteriores titulares. (AFS)

 

211.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. INSCRIPCIÓN DE EDIFICACIÓN COMO ELEMENTO INDEPENDIENTE SIN PREVIA DESAFECTACIÓN DEL TERRENO COMÚN OCUPADO.

Resolución de 22 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Azpeitia, por la que suspende la inscripción de una escritura de obra nueva.

Resumen: La construcción de un nuevo elemento privativo sobre el terreno común de la propiedad horizontal no exige la desafectación del terreno ocupado.

Hechos:  Una finca inscrita consta dividida en régimen de propiedad horizontal que consiste en tres viviendas integradas en un edificio, que son elementos independientes, y un número de terrenos destinados a prados y arbolados, que constituyen el elemento común. Los propietarios de los elementos independientes ceden a uno de ellos el derecho a construir una edificación sobre una parte determinada del terreno común; simultáneamente a la cesión se declara la obra nueva terminada que constituye un nuevo elemento independiente, lo que comporta la modificación de la propiedad horizontal y la atribución de nuevas cuotas a los cuatro elementos independientes resultantes.

Registradora: Suspende la inscripción porque (i) considera que es preceptiva la previa desafectación del terreno sobre el que se lleva a cabo la construcción y (ii) porque no se especifican las cuotas que son objeto de cesión.

Recurrentes: Entienden que no se precisa la desafectación del terreno sobre el que se ha constituido el nuevo elemento independiente.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

1 La Resolución considera que estamos en presencia de una genuina propiedad horizontal y no de un conjunto inmobiliario. Consecuentemente con esta calificación entiende que “la configuración del terreno como elemento común no impide en absoluto la atribución a la edificación ya construida, o a la que se va a construir, del carácter de elemento independiente del régimen de propiedad horizontal, pues a tal esquema obedece la regulación legal, lo que excluye la necesidad de proceder a su previa desafectación”.

2 Es más, si se desafectara el terreno construido y se le atribuyera el carácter de propiedad independiente y separada del resto, se estaría produciendo una transformación de la propiedad horizontal preexistente, que exigiría una parcelación y la correspondiente licencia, lo que transformaría la finca en conjunto inmobiliario constituido por dos fincas o entidades: la originaria, dividida a su vez en régimen de propiedad horizontal y la segunda, integrada por el suelo desafectado y lo que en él se edifique, y que compartiría con la anterior la titularidad «ob rem» sobre servicios comunes. Una modificación semejante del régimen jurídico preexistente es perfectamente posible (vid. Resolución de 15 de febrero de 2018), pero debe resultar del título.

3 Admitido que por voluntad de todos los propietarios se puede construir un elemento privativo sobre el suelo común, decae el segundo defecto alegado, no siendo necesario especificar las cuotas que son objeto de cesión.

No obstante, matiza la Resolución que debe quedar claramente expresado el título en virtud del cual la edificación pasa a ser de un único titular. En el caso concreto, dado que el complejo negocio se documenta en un solo acto que otorgan todos los interesados, considera la Resolución que, a pesar de no haberse empleado una técnica jurídica muy depurada, queda claro que se trata de una cesión gratuita.

Cuestión distinta, dice la Resolución, “habría sido el supuesto en el que se hubiera atribuido el derecho a edificar en el futuro sobre parte de un elemento común a uno de los cotitulares del régimen de propiedad horizontal y a hacer suyo lo edificado, supuesto en el que habría sido preciso determinar adecuadamente el título material que así lo permitiese, así como los efectos de su ejercicio (vid. Resoluciones de 5 de febrero de 1986 y 21 de noviembre de 2011)”.

Comentario: Gira la cuestión en torno a la calificación del régimen jurídico preexistente -propiedad horizontal o conjunto inmobiliario- cuya naturaleza es diversa no obstante tener importantes puntos en común. Interesa destacar los siguientes aspectos:

1 En la legislación vigente debe diferenciarse entre dos instituciones distintas: el complejo inmobiliario y la propiedad horizontal.

2 Actualmente (artículo 26.6 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, no es necesario que la edificación del conjunto inmobiliario se destine a vivienda o local (como decía el artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal).

3 No cabe duda, y así se reconoce por la doctrina y ha admitido el Centro Directivo, es posible constituir un complejo inmobiliario sobre una única finca registral, lo que viene expresamente previsto en el artículo 26.4, segundo párrafo, del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

4 El hecho diferencial entre el complejo inmobiliario y la propiedad horizontal tumbada radica en la unidad jurídica y funcional de la finca en la propiedad tumbada, al permanecer el suelo y el vuelo como elementos comunes, sin que haya división o fraccionamiento jurídico del terreno que pueda calificarse de parcelación, no produciéndose alteración de forma, superficie o linderos: la comunidad de los propietarios sobre el suelo y el vuelo es elemento determinante.

5 La consecuencia inmediata de esta distinción es que la formación de las fincas que pasan a ser elementos privativos en un complejo inmobiliario ha de equipararse a una parcelación a los efectos de exigir para su inscripción la correspondiente licencia si la normativa sustantiva aplicable exige tal requisito (cfr. artículo 26.2 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana). En la actualidad el artículo 26.6 del mismo texto legal exige en todo caso una licencia específica para este tipo de situaciones jurídicas. (JAR)

212.** ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA HABITUAL DEL DEUDOR POR EL 60% DEL VALOR DE TASACIÓN. INTERPRETACIÓN DEL ART. 671 LEC

Resolución de 23 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torrejón de Ardoz n.º 3, por la que se suspende la inscripción de la adjudicación de una finca y la cancelación de cargas posteriores decretada en procedimiento de ejecución hipotecaria. 

Resumen: Desierta la subasta se plantea si la adjudicación de la subasta debe hacerse por el 60 por ciento del valor de tasación o por la cantidad debida por el deudor, superior al 60%, pero inferior al 70, como sostiene el registrador o por el 60%. La DGRN confirma la nota.

HECHOS.- La cuestión objeto de este expediente es determinar si es inscribible un testimonio de decreto de adjudicación y de mandamiento de cancelación de cargas dictados en un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que, tras quedar desierta la subasta, se adjudica la finca hipotecada al acreedor por el 60% de su valor de tasación, dado que el importe total de lo adeudado no alcanza el 70% de dicho valor, aunque sí que excede del 60%, quedando en consecuencia un remanente de deuda pendiente de abono al acreedor. La finca subastada es la vivienda habitual del deudor.

REGISTRADOR.- El registrador, invocando la doctrina sentada por este Centro Directivo, entiende que la adjudicación ha de ser por cantidad igual o superior al 70 % de su valor de tasación para subasta, o si la cantidad que se deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje (como ocurre en el presente caso en que tal cantidad asciende al 65,43 % del tipo de la subasta), entonces se lo adjudique por dicha cantidad, es decir, por la suma de lo que se deba por todos los conceptos, siempre que esa cantidad, como ocurre en el presente caso, sea superior al 60 % de su valor de tasación para subasta.

RECURRENTE.- El recurrente se inclina por la adjudicación por el 60% con lo que se ha cumplido el art. 671 LEC.

RESOLUCIÓN.- La DGRN confirma la nota.

DOCTRINA.- La cuestión es idéntica a la de las Resoluciones de 12 de mayo, 21 de septiembre y 21 de octubre de 2016 y 7 de julio de 2017, y debe aplicarse hora ese mismo criterio.

1.- COMPETENCIA DEL REGISTRADOR.- En cuanto a la competencia del registrador para calificar la suficiencia en cuanto al precio de adjudicación de la finca en un procedimiento de ejecución hipotecaria, es doctrina de este Centro Directivo que corresponde al registrador practicar la inscripción comprobando que en la resolución judicial que la provoca haya habido indefensión.

2.- IMPORTE DE LA ADJUDICACIÓN.- el valor de tasación es esencial en la licitación y determinante para la evaluación de si el valor de lo adjudicado ha sido igual o inferior al importe total del crédito del actor y de la existencia y eventual destino del sobrante, extremos éstos expresamente calificables por el registrador al amparo de lo dispuesto en el artículo 132.4.º de la Ley Hipotecaria.

[…] procede ahora evaluar si en el presente caso, y puesto que la subasta quedó desierta por falta de licitadores y se trata de vivienda habitual, la adjudicación debió realizarse por el 60% del valor de tasación, como sostiene el recurrente, o por la cantidad que se ha liquidado como debida al ejecutante por todos los conceptos, que en el presente caso es inferior al 70% pero superior al 60% del valor de subasta. En concreto, dicha cantidad debida equivale al 65,43% del valor de subasta de la finca. […]

En concreto, para el caso de ejecución de bienes inmuebles existiendo postores, el artículo 670.4 de la Ley de Enjuiciamiento civil señala que «cuando la mejor postura ofrecida en la subasta sea inferior al 70 por ciento del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, podrá el ejecutado, en el plazo de diez días, presentar tercero que mejore la postura ofreciendo cantidad superior al 70 por ciento del valor de tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante. Transcurrido el indicado plazo sin que el ejecutado realice lo previsto en el párrafo anterior, el ejecutante podrá, en el plazo de cinco días, pedir la adjudicación del inmueble por el 70% de dicho valor o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al sesenta por ciento de su valor de tasación y a la mejor postura».

Y para el caso de subasta sin ningún postor, el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señala que «si en la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de los veinte días siguientes al del cierre de la subasta, pedir la adjudicación del bien. Si no se tratare de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación por el 50 por cien del valor por el que el bien hubiera salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60 por cien».

De la comparación entre los artículos 670.4, párrafo segundo, y 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resultan algunas similitudes, pero también algunas diferencias de redacción, según haya postores o no, en cuanto al importe por el que el ejecutante puede adjudicarse la finca ejecutada.

Con base en los principios generales de interpretación de normas jurídicas […] la redacción literal del artículo 671 ha de ser interpretada en el mismo sentido que la del artículo 670, es decir, que el ejecutante tiene derecho a pedir la adjudicación del inmueble por el 70% del valor de subasta, o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por la cantidad que se le debe por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al sesenta por ciento de su valor de subasta.

La interpretación literal produce un resultado distorsionado. Ese resultado distorsionado, ajustado a la mera literalidad del precepto, pero no a su espíritu y finalidad, es el que se ha producido en el presente caso, ya que según resulta del decreto de adjudicación, la finca hipotecada, que es la vivienda habitual del deudor, fue tasada a efectos de subasta en 258.000 euros. La cantidad debida por todos los conceptos, una vez liquidada fue de 168.809,17 euros, lo cual supone el 65,43 % de precio de subasta. Y finalmente, la finca se adjudica al ejecutante conforme a la redacción literal de artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en tan sólo el 60% del precio que sirvió de tipo a la subasta.

De este modo, se produce un gran perjuicio para el deudor ya que seguiría existiendo deuda pendiente que el acreedor podría seguir reclamándole en el correspondiente procedimiento como alega el registrador en su nota de calificación. […]

Finalmente, ha de destacarse que la correcta interpretación del artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no supone, en modo alguno, imponer -pues la ley no lo ha querido así- una dación de la finca en pago de la deuda reclamada cuando el importe de ésta se encuentre entre el 60% y el 70% del valor de subasta de aquélla, ya que en ningún caso estaríamos ante el derecho del ejecutado de imponer tal dación en pago, sino ante el derecho del ejecutante a solicitar la adjudicación de la finca por tal importe, si así le conviene, o de no hacerlo en caso contrario. […]

Con base en todo lo expuesto, y a los concretos efectos que la ley confiere a las Resoluciones de este Centro Directivo, se estima que la interpretación ponderada y razonable del artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para evitar un resultado literal contrario al espíritu y finalidad de la ley, habrá de ser la de que «si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por la cantidad que se le deba al ejecutante por todos los conceptos, con el límite mínimo del 60 por cien del valor de subasta».

  COMENTARIO.- Esta resolución se centra en interpretar cuál debe ser el importe de la rebaja en perjuicio de la persona consumidora que el banco puede imponer a su arbitrio al deudor para el caso de que tras su fracaso, la subasta quede desierta.

Se margina la autonomía de la voluntad, el pacto libre característico del mercado de igual nombre, el carácter esencial para la hipoteca de la estipulación por la que se fija el valor de tasación para subasta de la finca hipotecada y se deja de lado el carácter adjetivo de las normas procesales.

 No propongo la dación en pago pero creo que para liquidar la deuda en caso de ejecución con subasta desierta –un caso evidente de fracaso del mercado- no caben rebajas, sino que hay que quitar a la deuda el 100% del valor de tasación pactado en beneficio de las partes al hacer la hipoteca. Ese pacto, ante el fracaso de la subasta, es la expresión más próxima al mercado, que una economía social tiene que respetar incluso cuando beneficia a la persona consumidora. (CB)

213.** EJECUCIÓN DE HIPOTECA POR EL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ORDINARIO. NECESIDAD DE PREVIA ANOTACIÓN DE EMBARGO

Resolución de 23 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Aldaia, por la que suspende la autorización de una certificación de dominio y cargas y la práctica de la nota marginal de su expedición.

Resumen: Si la hipoteca se ejecuta en procedimiento Ordinario, no basta extender nota marginal (de expedición de certificación de cargas) al margen de la hipoteca, sino que además es precisa Anotación Preventiva de Embargo y extender al margen de ella nota de concordancia con la hipoteca.

Hechos: En una ejecución hipotecaria por la vía ordinaria, se presenta mandamiento ordenando directamente la expedición de Certificación de Dominio y cargas y su constancia por nota al margen de la hipoteca, no del embargo que debe decretarse en toda ejecución ordinaria.

El Registrador: califica negativamente, conforme a los  Arts 127 LH y 143 RH y su interpretación consolidada por la DGRN, entendiendo que es indispensable que se practique previamente una Anotación Preventiva de Embargo al margen de la cual se extenderá nota, que se concordará con otra al margen de la hipoteca que se ejecuta, para que el registrador pueda notificar la ejecución a todos los titulares de cargas posteriores, no solo a los de la anotación de embargo, sino también a los posteriores a los de la inscripción de la hipoteca ejecutada.

El Procurador de la Entidad ejecutante:    recurre alegando, en síntesis, que:

a) Conforme al Art 579 LEC, de alcance general a todo tipo de ejecución (judicial, notarial u ordinaria), basta con que el registrador extienda la nota marginal en la hipoteca y notifique a todos los acreedores posteriores a la misma, sin necesidad de practicar una anotación preventiva, que sería inútil, superflua y distorsionadora, y que no exige específicamente ninguna norma procesal, solo se mencionaría en los Arts 127 LH y 143 RH (anteriores a la LEC-2000), que se refieren a ello de modo tangencial y para un caso muy particular: que los bienes hipotecados hayan pasado a un tercer poseedor, pero sin que de ahí pueda extraerse una regla general.

b) La anotación preventiva no altera la naturaleza del crédito ejecutado, de modo que la hipoteca conservaría su rango y prioridad, sólo hasta el máximo de responsabilidad hipotecaria inscrita, de modo que únicamente para reclamar por sumas superiores sería precisa una nueva anotación preventiva de embargo por la diferencia (lo que exceda de la responsabilidad hipotecaria).

Resolución: La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:
a) Reitera las Res de 17 de julio y 14 diciembre 2015 y de 1 febrero 2017 y señala que el embargo es un acto procesal que afecta un bien concreto a las resultas de un procedimiento con la finalidad de garantizar su resultado, pero NO tiene como finalidad constituir una garantía directa y exclusiva a favor del crédito que lo motiva por lo que no altera su naturaleza personal ni recibe del embargo preferencia

b) Si se opta por el procedimiento de ejecución ordinaria y no por el de ejecución sobre bienes hipotecados (arts 681 y ss LEC), y ante las indudables diferencias existentes entre ambos, resulta necesario practicar embargo (Arts 127 LH y 143 RH), pues de lo contrario, si entre la inscripción de la hipoteca y la anotación de embargo practicada, resultan cargas intermedias su cancelación devendría imposible, si dichos titulares no tuvieron en el procedimiento la posición jurídica prevista en el ordenamiento, al ignorar que la ejecución que se llevaba a cabo afectaba a la hipoteca inscrita con anterioridad a sus derechos.

c) Por tanto, y para que el registrador pueda notificar a todos los acreedores posteriores a la hipoteca, es precisa anotación preventiva de embargo y 2 notas marginales: una al margen de la anotación, y otra de referencia y coordinación, al margen de la hipoteca. (ACM)

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214.*** INMATRICULACIÓN EN VIRTUD DE CERTIFICACIÓN DE DOMINIO DE COMUNIDAD DE REGANTES

Resolución de 24 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Zaragoza n.º 13, por la que se deniega la inmatriculación de varias fincas en virtud de certificación administrativa. 

Resumen: las comunidades de regantes no pueden acudir al artículo 206 LH para lograr la inmatriculación de sus bienes. La resolución analiza diversos entes administrativos.

Hechos: se plantea si puede inmatricularse una finca en virtud de certificación de dominio expedida por una comunidad de regantes, al amparo del artículo 206 de la Ley Hipotecaria.

La Registradora deniega la inscripción por considerar que las Comunidades de Regantes tienen la naturaleza de Corporaciones de Derecho Público, las mismas no forman parte de la Administración General del Estado, sus bienes no integran el Patrimonio Público, ni la persona que expide la certificación tiene el carácter de funcionario por lo que no se cumplen las exigencias del artículo 26 LH.

El interesado recurre atendiendo a la dicción del artículo 206 LH en su redacción anterior a la Ley 13/2015 que era la vigente en el momento de otorgarse la escritura y de su presentación en el Registro de la Propiedad así como determinados preceptos de las Leyes 39/2015 y 40/2015.

La DGRN confirma la nota de calificación.

Doctrina: las comunidades de regantes no pueden acudir al artículo 206 LH para lograr la inmatriculación de sus bienes.

I. LAS COMUNIDADES DE REGANTES.

Las comunidades de regantes son «aquellas Entidades Administrativas, Corporaciones de Derecho Público, con derecho a utilizar un determinado caudal de Aguas Publicas, superficiales o subterráneas, fundamentalmente destinadas al riego, con el fin de lograr su íntegro, eficaz y coordinado aprovechamiento mediante la observancia de unas normas formadas por los propios participes y homologados por su respectivo Organismo de Cuenca, a cuya circunstancial tutela quedan adscrita». Vid. artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, y el artículo 199 de su Reglamento.

Por tanto las comunidades de regantes son entidades administrativas, esto es, como parte de la Administración Pública Hidráulica, pues en las mismas concurren las siguientes peculiaridades:

a) sus fines son de interés público.

b) para el cumplimiento de sus fines la Ley las dota de potestades administrativas (la reglamentaria, la ejecutiva, la sancionadora etc.).

c) los acuerdos adoptados por sus distintos órganos son actos administrativos, ejecutivos, y pueden ser impugnados ante la jurisdicción Contencioso-Administrativa.

d) cabe exigir a las comunidades de regantes responsabilidad derivada del normal o anormal funcionamiento de sus peculiares servicios.

e) su constitución y ordenanzas necesitan la aprobación del Organismo de Cuenca, y,

f) las comunidades de regantes realizan, por mandato de la Ley y con la autonomía que en ella se les reconoce, las funciones de policía, distribución y administración de las aguas que tengan concedidas por la Administración

II. EL ARTÍCULO 206 LH.

¿Pueden las comunidades de regantes considerarse incluidas en la expresión que utiliza el artículo 206 de la Ley Hipotecaria cuando se refiere no sólo a las Administraciones Públicas, sino también a las entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de aquéllas?. NO porque:

1) Antes de la reforma operada por la Ley 13/2015, el artículo 206 LH se refería a «el Estado, la Provincia, el Municipio y las Corporaciones de Derecho público o servicios organizados que forman parte de la estructura política de aquél».

2) Tras la reforma, el precepto se refiere a «las entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de aquéllas». Por tanto, tras la reforma ha desaparecido del precepto la expresión «Corporaciones de Derecho público».

III. LOS ENTES ADMINISTRATIVOS.

El Derecho Administrativo conoce diversas formas de personificación a través de distintos entes administrativos, ordenándose la pluralidad de los mismos en distintas categorías. Entre otros criterios clasificatorios, pueden distinguirse entre:

1) Las administraciones territoriales (Administración del Estado, las Comunidades Autónomas, las Administraciones locales) y,

2) Las no territoriales. En este segundo grupo se distingue, a su vez, entre:

– La Administración institucional y,

– La corporativa, y, en este último subgrupo se inscriben las comunidades de regantes. Su consideración como verdaderas Administraciones Públicas ha sido muy debatida.

– Por otra parte, la clasificación que distingue el Sector Público entre administración territorial y administración institucional se recoge con nitidez en el artículo 2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

– Los entes territoriales se caracterizan por la universalidad de sus fines y tienen atribuidos por la Ley poderes públicos superiores, como el poder reglamentario, el tributario, el expropiatorio o, lo que resulta relevante para la resolución del presente recurso, la aptitud para ser titulares de bienes de dominio público, aptitud que no se puede predicar con carácter general de los entes no territoriales, respecto de los cuáles, a estos efectos, ha de partirse de su «summa divissio» entre corporaciones e instituciones. El dato esencial que caracteriza a las corporaciones es que la corporación es un conjunto de personas, que adoptan la condición de miembros a cuyos intereses sirven el ente, siendo la voluntad colectiva de los mismos la que, a través de un proceso representativo, integra la voluntad de aquél. Por el contrario en las instituciones no existen propiamente miembros y los fines que están llamadas a cumplir son los definidos como tales por el fundador, siendo éste en el caso de las Instituciones Públicas una Administración territorial. Por otra parte, en el caso de las corporaciones rige la técnica de la «autoadministración».

– Los no territoriales se limitan a gestionar un servicio concreto que le encomienda un ente territorial, al que necesariamente están afectos y que despliega sobre aquéllos una potestad de tutela que, en el caso de los entes institucionales, se proyecta incluso sobre su organización y funcionamiento.

* ¿Forman parte las corporaciones de Derecho público (colegios profesionales, cámaras de Comercio, Industria y Navegación, cámaras agrarias, comunidades de regantes, etc.) de la categoría de Administración Pública en sentido estricto?.

– Las corporaciones privadas nacen de un pacto asociativo libre y previo.

– Las corporaciones públicas son creadas por la Ley, o por un acto administrativo dictado en ejecución de una ley, y tras su creación se integra en un sistema organizativo más amplio y que le relaciona, a través de una relación de tutela, con una Administración territorial.

Como ha señalado la doctrina más autorizada, las corporaciones de Derecho público forman parte de la Administración Pública «secundum quid», esto es, no por esencia y en su totalidad, sino en la medida en que ejercen funciones públicas atribuidas por la Ley o delegadas por la Administración a la que se encuentran vinculados. Vid. artículo 1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y artículo 2.2.b) de la Ley 40/2015.

– Las corporaciones de Derecho público tampoco puedan ser sometidas al régimen común de las asociaciones.

– Con cita en numerosas Sentencias, concluye la DGRN reconociendo que: “las comunidades de regantes NO pueden ser calificadas como Administración Pública Institucional, al formar parte de la llamada Administración Corporativa (…) en realidad debe efectuarse una clasificación tripartita: Administración territorial, institucional y corporativa, reservando el término Administración Pública Institucional exclusivamente a los entes públicos de base fundacional”.

Consecuencia de lo expuesto: “No pueden entenderse las comunidades de regantes incluidas en el concepto de Administración Pública ni de entidad vinculada a la Administración Pública ya que, siguiendo la expresada doctrina del Tribunal Supremo, en esta última expresión debe entenderse comprendida únicamente la Administración Pública Institucional pero no la Corporativa, que queda excluida del medio especial que concede la Ley Hipotecaria para inmatricular los bienes inmuebles de que sean titulares tales Administraciones por la vía de la certificación de dominio que prevé el artículo 206 de la citada Ley”.

Comentario: interesante y didáctica resolución sobre los diversos entes administrativos (ER).

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215.** SEGUNDA TRANSMISIÓN DE FINCA Y CERTIFICADO DE COSTAS. 

Resolución de 23 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de El Rosario-Área Metropolitana de Santa Cruz de Tenerife, por la que se deniega la inscripción de una compraventa de finca por invadir en parte el dominio público marítimo-terrestre.

Resumen: En las segundas transmisiones de fincas ya inscritas el registrador debe comprobar que no invaden el dominio público, aunque estén inmatriculadas después de la Ley de Costas de 1988, y en caso de duda proceder como dispone el artículo 36 del Reglamento de Costas.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa respecto de una finca registral inmatriculada en 2006, que es segunda transmisión. 

La registradora suspende la inscripción porque, después de consultar la sede electrónica del Catastro, considera que la finca pudiera intersectar o colindar con el dominio público marítimo-terrestre, lo que se confirma con un Informe de Costas que se aporta posteriormente del que resulta que la finca invade el dominio público, según deslinde de 2003.

El interesado recurre y alega la ilegalidad del artículo 36 del Reglamento de Costas; también que la zona en que se encuentra dicha vivienda forma parte de un núcleo consolidado de viviendas existentes con anterioridad a la Ley de Costas de 1988 y por ello,  de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Constitucional n.º 57/2016 de 17 de marzo, dicha zona tiene que ser desafectada del dominio público  mediante expediente de Costas que el mencionado  Servicio no ha iniciado aún, a pesar de estar obligado, por lo que concluye que su situación es de indefensión y que se vulneran sus derechos como  tercero hipotecario.

El notario autorizante emite un Informe en el que pone de manifiesto que la finca está inmatriculada en 2006, vigente ya la actual Ley de Costas y el citado deslinde, por lo que el control de legalidad y calificación en relación al dominio público marítimo terrestre ya fue hecho necesariamente al practicar el asiento de inmatriculación y al tratarse la presente compraventa de una segunda transmisión no procede ningún control o calificación adicional sobre este punto conforme al criterio de la Resolución de la DGRN de fecha 6 de septiembre de 2012; añade que de mantenerse la calificación se produciría una quiebra de los principios registrales.

Resolución: La DGRN desestima el recurso

Doctrina. Recuerda que el TS declaró la legalidad del antiguo artículo 35 del Reglamento de Costas, hoy artículo 36, aplicable a las segundas transmisiones.

El dominio público es inatacable aunque no esté inscrito, puesto que su carácter nace de la Ley y es protegible frente a los asientos registrales y a la posesión continuada dado su carácter inalienable, imprescriptible e inembargable, por lo que frente al dominio público no operan los principios registrales de fe pública y legitimación registral.

Respecto de la doctrina del Tribunal Constitucional alegada por el recurrente concluye que no es directamente aplicable y que es necesario tramitar un expediente de desafectación del dominio público, lo cual es competencia exclusiva de la Demarcación de Costas, por lo que mientras no se desafecte la zona seguirá siendo de dominio público y no será inscribible la transmisión.

Comentario: Nuevamente se pone de manifiesto la extralimitación e indefensión que provoca el artículo 36 del Reglamento de Costas, que es de aplicación conforme al criterio del TS,  si se tiene en cuenta además en el caso concreto que la finca fue inmatriculada bajo la vigencia de la Ley de Costas de 1988, y que han pasado más de 15 años del deslinde sin que el Servicio de Costas haya actuado contra los titulares de la finca registral (que supuestamente invade en todo o en parte el dominio público) para recobrar la posesión, ni ha anotado o inscrito el dominio público, ni, alternativamente, ha tramitado expediente de desafección de la vivienda por estar en un núcleo antiguo consolidado, como alega el recurrente.

Todo ello provoca una gran divergencia entre la teoría (la finca es en todo o en parte dominio público) y la práctica (el titular sigue en posesión de la finca, paga sus impuestos locales, disfruta de su vivienda) lo cual genera una gran confusión e inseguridad jurídica pues nadie sabe ya a ciencia cierta hasta donde llega el dominio público ni quien es el propietario ni si se puede confiar en el Registro, ni cuáles son los derechos del propietario que tiene su escritura de propiedad debidamente registrada, ni si puede vender o no, …

En el caso particular de esta Resolución, si se sospechaba que la finca invadía el dominio público, (ver parcela catastral y núcleo de viviendas con el  deslinde aprobado) no se entiende por qué se inmatriculó la finca en 2006 y por qué el ahora comprador tiene que aportar un Certificado del Servicio de Costas pues según el artículo 36.2 del Reglamento de Costas debió de tomarse anotación preventiva por 90 días y notificarse esa circunstancia de oficio a Costas que tenía 1 mes para contestar al Registro, teniendo en cuenta que a falta de contestación  el documento de compraventa se convertía en inscribible. (AFS)

Ver comentario del registrador Álvaro Martín Martín.

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216.** VENTA DE INMUEBLE DE UNA SL A OTRA: DISCREPANCIAS SOBRE SI ES ACTIVO ESENCIAL.

Resolución de 31 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga n.º 1 a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: Una SL vende un inmueble a otra SL, manifestando los administradores de ambas mercantiles que el inmueble transmitido no era activo esencial de la vendedora: no se requiere acuerdo de junta general, a los efectos del art. 160 LSC, a pesar de que en una instancia un socio  dice lo contrario. La instancia no debió de causar asiento de presentación.

Hechos: Se presenta, en el Registro de la Propiedad, una escritura de venta de un inmueble de una SL a otra, con la manifestación de los administradores de ambas, de que los inmuebles vendidos, no son elemento esencial de la Mercantil vendedora, y presentándose, no obstante, más tarde, una instancia del socio titular del 50% del capital de la primera, en la que se alegaba, por el contrario, que, dichos inmuebles, tenían el carácter de activo esencial de la mercantil vendedora y superaban el 25% de los activos del balance.

Registrador: Suspende la inscripción, porque, a su juicio, la manifestación sobre el carácter de ser activo esencial el inmueble vendido es competencia de las juntas de las respectivas sociedades y no de sus representantes, alegando además que, su calificación, se basaba en la presentación de una instancia privada, suscrita por quien manifestaba ser titular del 50% del capital social de la vendedora, lo que permitía al registrador calificar el carácter de esencial de los activos vendidos.

Recurrente: El notario autorizante, recurre la calificación, alegando: que la regulación del artículo 160 LSC (ley 31/2014) no define lo que es un “activo esencial”, y sólo establece una presunción de carácter económico, manifestando que son esenciales aquellos bienes sociales que superan el 25% del valor de los activos según el último balance aprobado, por lo que si el activo vendido no supera este valor, será el administrador el que tendrá que probar, bajo su responsabilidad y en su caso, que tal activo enajenado no es activo esencial de la mercantil. Además, y según la interpretación que ha hecho la DGRN del precepto (RS 22 noviembre 2017 y 29 noviembre 2017), no existe ninguna obligación por parte del administrador de llevar a cabo tal manifestación, pese a la instancia presentada por el socio mayoritario de la mercantil vendedora.

Resolución: La DG estima el recurso y revoca la calificación registral.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

1.- Es verdad que la transmisión de los activos esenciales de la sociedad excede de la competencia de los administradores sociales, pero debe entenderse que el notario cumple con su obligación con la simple exigencia de la certificación del órgano de administración que indica que no es el inmueble vendido activo esencial, pero sin que dicha certificación o la manifestación por parte del representante de la mercantil transmitente, sean imprescindibles para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe debe quedar protegido en este sentido, conforme al art 234.2 de la LSC.

 2.- Que, pese a que la omisión de este certificado o de la manifestación del administrador de la entidad vendedora, tal omisión no es defecto que impida la inscripción, aunque, el registrador puede calificar de esencial el activo cuando bien: resulta su carácter de forma manifiesta (activo afecto al objeto social); o bien resulta de los elementos de que disponga al calificar (así por ejemplo resulte del título o de los asientos, una contravención legal).

 3.- Pero en ningún caso, puede el registrador exigir intervención alguna de la junta general de la sociedad vendedora, habida cuenta de las manifestaciones de los administradores de ambas mercantiles, vendedora y compradora, y menos, puede aquel, apoyar su calificación en la mera afirmación de un tercero, a través de una instancia (la presentada por el socio titular del 50% del haber social de la vendedora) que ha sido -indebidamente- objeto de un asiento de presentación, lo que no es óbice para la inscripción pretendida, ya que sólo pueden ser objeto de este asiento aquellos documentos privados, a los que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral. Así resulta del artículo 420 del RH. (JLN)

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217.** INSCRIPCIÓN DE USO SOBRE VIVIENDA FAMILIAR EN CONVENIO REGULADOR: DURACIÓN.

Resolución de 30 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 11 a inscribir el derecho de uso sobre la vivienda familiar constituido en un convenio regulador aprobado por sentencia de divorcio.

Resumen: Si existe un hijo menor de edad cuya custodia se atribuye a uno de los progenitores, para inscribir el derecho de uso no es preciso fijar la duración temporal de ese derecho.

Hechos: En un convenio regulador aprobado por sentencia de divorcio se atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa, a quien también se le atribuye la custodia sobre el hijo menor de edad.

Registradora: Suspende la inscripción por entender que debe fijarse la duración del derecho de uso por exigencias del principio de especialidad hipotecaria y por suponer una limitación de las facultades dominicales.

Recurrente: Alega que no es preciso fijar la duración temporal del derecho, que, en cualquier caso, habría de considerarse vitalicio.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación

Doctrina: En el marco del Derecho común se da un distinto tratamiento legal (art. 96 Código Civil) y jurisprudencial al derecho de uso sobre la vivienda familiar “ cuando existen hijos menores, que no permite explícitas limitaciones temporales, si bien, resultarán de modo indirecto, y cuando no existen hijos o éstos son mayores, pues en este último caso, a falta de otro interés superior que atender, se tutela el derecho del propietario, imponiendo la regla de necesaria temporalidad del derecho. Y es que, cuando concurren hijos menores, el plazo de vigencia del derecho de uso está ya fijado en el límite de la mayoría de edad. Así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2018: «La vinculación del cese del uso del domicilio familiar, una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, proporciona la certidumbre precisa para hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, desde el momento en que sujeta la medida a un plazo, que opera como límite temporal, cual es la mayoría de edad”.

Comentario: Siguiendo el texto de esta Resolución y de otras anteriores   cabe resumir la doctrina sobre esta materia, que ha dado lugar a un “vacilante panorama jurisprudencial” (SS.TS de 14 de enero de 2010 confirmada por otra de 6 de febrero de 2018):

I CASO DE HIJOS MENORES DE EDAD (Art. 96.1 CC)

1 Naturaleza del derecho de uso sobre la vivienda familiar: Es un derecho de naturaleza familiar, que no tiene carácter patrimonial propiamente dicho.

2 Contenido: Derecho de habitar la vivienda familiar y limitación de las facultades dispositivas sobre dicha vivienda, que sólo se remueve con el consentimiento del cónyuge a quien se le atribuye la custodia de los hijos menores o, en su defecto, con autorización judicial (Articulo 96 Código Civil).

3 Interés protegido y titularidad: La titularidad (disponibilidad) corresponde siempre al cónyuge a quien se le concede la custodia de los hijos menores, y ello aunque se atribuya en la Sentencia el uso de la vivienda familiar directamente a los hijos. El interés protegido es el interés familiar de facilitar a los hijos menores la convivencia con el progenitor que tiene atribuida la custodia.

4 ¿Qué ocurre en caso de custodia compartida?: Dado que los menores vivirán, por periodos, con uno y otro progenitor, no existe propiamente una sola residencia familiar, sino dos, “por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única”. En tales casos “debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente.” (SS.TS de 10 de enero de 2018, con cita de otra de 23 de enero de 2017).

5 ¿Cabe imponer una limitación temporal en el uso de la vivienda familiar cuando hay menores de edad? NO. “El art. 96 CC establece –STS 17 de octubre 2013– que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio” (STS -Sala 1ª- de 18 de mayo de 2015).

6 ¿Estamos en presencia de un derecho indefinido o vitalicio como alegaba el recurrente? NO. El límite temporal radica en la mayoría de edad de los hijos menores, momento en el que “dice la sentencia de 11 de noviembre 2013, deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación (…) Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenida”.

II CASO DE AUSENCIA DE HIJOS O HIJOS MAYORES DE EDAD (Art. 96.3 CC)

En el caso, la atribución del uso de la vivienda sin limitación temporal alguna, vulnera lo dispuesto en el art. 96.3 y la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta, puesto que existe una previsión legal del tiempo de uso para el supuesto de que se atribuya al cónyuge no titular. (JAR)

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218.() DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD MEDIANTE TRANSACCIÓN HOMOLOGADA JUDICIALMENTE: SIGUE SIENDO DOCUMENTO PRIVADO NO INSCRIBIBLE.

Resolución de 30 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Navalmoral de la Mata a inscribir un testimonio de un auto de homologación de una transacción judicial.   

Resumen: La homologación judicial de un acuerdo transaccional (en este caso: una disolución de condominio) no altera su naturaleza de documento privado ni lo hace inscribible, sino que su inscripción (Art 3º LH) requiere escritura pública notarial.

– Doctrina: Interesante y acertada resolución que confirma una jurisprudencia REITERADA y CONSOLIDADA sobre la mecánica de las homologaciones judiciales de acuerdos privados en general, de exigir escritura pública notarial para inscribir acuerdos transaccionales, así, entre otras,  en las RR. DGRN de 9 julio (dación en pago entre cónyuges) y 5 agosto 2013 (adjudicaciones pro indiviso); de 25 febrero 2014 (servidumbre de paso), de 3 marzo 2015 (exceso de cabida); o en 2016, las de 2 de junio (compraventa), 19 de julio (disolución de condominio) y 6 de septiembre de 2016 (división de cosa común) u otra de 30 de noviembre (liquidación de una sociedad conyugal), las RR. de 17 octubre (Convenios Reguladores de divorcio y de Parejas de Hecho) y de 24 octubre de 2016  (declaración de Obra Nueva en convenio regulador) la de 21 de diciembre 2016 (división de cosa común) las RR. 5 de abril (Liquidación de Gananciales #172/17) y de 6 de abril  (disolución de condominio #173/17) de 2017; la R. 30 de mayo de 2017 (para la resolución por incumplimiento una permuta);  R. 7 septiembre 2017 (dación en pago de deuda de costas procesales); 18 de octubre de 2017 (Disolución y Liquidación SL); R. de 31 de octubre de 2017 (Reconocimiento dominio) y  las RR 2 noviembre 2016 y 18 de mayo y 3 de noviembre de 2017 (protocolización de operaciones particionales), R. 29 mayo (protocolización unilateral de operaciones particionales), R. 30 mayo y R. 20 julio (Disolución comunidad) y R. de 6 junio 2018 (cónyuges ya divorciados). (ACM).

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220.** TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD CIVIL EN SL. TRACTO SUCESIVO.

Resolución de 30 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Lleida n.º 1, por la que se suspende la inscripción de transmisión solicitada. 

Resumen: no procede la inscripción de una finca a favor de una sociedad de responsabilidad limitada cuando la finca no está inscrita a nombre de la sociedad transformada sino a nombre de quienes afirman ser sus únicos socios.

Hechos: se presenta a inscripción una escritura pública de transformación de sociedad civil en sociedad de responsabilidad limitada. Para una mejor comprensión, se ha de destacar que:

– Comparecen cuatro personas físicas actuando en su propio nombre y derecho y como únicos socios de una sociedad civil profesional constituida en documento privado en 2005.

– Exponen que, en fecha 31 de enero de 2017, acordaron la transformación de la sociedad civil en sociedad de responsabilidad limitada, la cual, dio comienzo a sus operaciones el día 16 de febrero de 2005, sin que se altere su personalidad jurídica.

La escritura se inscribió en el Registro Mercantil de Lleida.

La finca en cuestión se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de cuatro personas físicas, personas que son las comparecientes en la escritura y a las que se atribuyen las participaciones en la sociedad de responsabilidad limitada.

– La Registradora califica negativamente porque estando inscrita la finca a nombre de cuatro personas físicas no puede llevarse a cabo la inscripción a favor de la sociedad de responsabilidad limitada sin que previamente se haga la inscripción a favor de la sociedad civil que se transforma con fundamento en los principios de legitimación y tracto.

– El Notario autorizante recurre y alega que:

1º.- Las sociedades civiles tienen personalidad jurídica y no es necesaria su inscripción en el Registro Mercantil para operar en el tráfico.

2º.- Los bienes de una sociedad civil no personificada deben inscribirse a nombre de los socios junto a las normas que regulan la sociedad.

3º.- La imperatividad de muchas normas mercantiles impone su aplicación a pesar del sometimiento de las partes a las normas de la sociedad civil.

4º.- Que en el supuesto de hecho, la sociedad no tiene objeto mercantil por ser la actividad agraria a la que se dedica típicamente civil, lo que permitiría la inscripción de los bienes a su nombre en el Registro de la Propiedad.

5º.- Estamos ante un caso de tracto sucesivo “abreviado” admitido por la DGRN.

La DGRN confirma la calificación.

Doctrina: el Centro Directivo, tras recordar su doctrina sobre el principio de tracto sucesivo señala que en el presente caso: “Sólo cuando se aporte el oportuno título que justifique la adquisición de la finca por la sociedad que se transforma, y una vez producida la oportuna inscripción en el Registro de la Propiedad, cabrá llevar a cabo la ahora solicitada”.

En cuanto al tracto sucesivo abreviado, no constituye en modo alguno una excepción al principio del tracto sucesivo en su sentido material o sustantivo, sino sólo a su vertiente formal o adjetiva, en virtud del cual se impone, como regla general, el requisito de la previa inscripción, de forma que, por vía de principio, cada acto dispositivo ha de constar en un asiento propio o destinársele una inscripción separada, sin que en un mismo asiento consten varias inscripciones concatenadas.

Comentario: interesante supuesto de hecho el analizado en la presente resolución recordando la doctrina del tracto sucesivo abreviado. (ER)

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221.** MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES A INSCRIPCIÓN NULA. TRACTO SUCESIVO.

Resolución de 31 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Tudela n.º 1 a cancelar determinadas inscripciones en virtud de mandamiento judicial.

Resumen: Es posible cancelar unas cargas posteriores a una inscripción de titularidad declarada nula cuando no habiendo sido sus titulares parte del procedimiento se les ha notificado el auto de cancelación sin hacer alegación alguna.

Hechos: El caso objeto de este expediente es continuación del que dio lugar a la Resolución de 3 de noviembre de 2017, por lo que haremos una exposición conjunta de los hechos para su mejor comprensión:

 -Sobre determinadas fincas registrales se practicó una anotación preventiva de demanda.

 -Tras la firmeza de la sentencia se practicó anotación preventiva de la misma  en la que se declaraba la nulidad registral de las inscripciones realizadas a favor de una señora.

 -Esta anotación fue  prorrogada una primera vez denegándose por el juzgado la segunda prórroga.

 -Posteriormente, se constituyen por la demandada determinadas hipotecas

 -Finalmente se presentó la sentencia de declaración de nulidad acordándose además la cancelación de las inscripciones de hipoteca.

El registrador denegó su inscripción por no haber sido demandados los acreedores titulares de dichas hipotecas ni haber intervenido en el procedimiento.

Frente a la misma se interpuso recurso ante la Dirección General, que confirmó la nota de calificación.

Se presenta ahora un nuevo mandamiento haciendo constar que los titulares de las hipotecas fueron notificados del auto de cancelación y que no hicieron alegación alguna.

El registrador vuelve a denegar la práctica de las cancelaciones solicitadas por el mismo motivo: no haber sido demandados los acreedores titulares de dichas hipotecas ni haber intervenido en el procedimiento judicial en el que se ordena su cancelación.

El interesado recurre estimando suficiente el nuevo pronunciamiento del juzgado.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación impugnada.

Doctrina: Comienza nuestra DG haciendo referencia a su doctrina reiterada sobre calificación de documentos judiciales respecto de los cuales el registrador “puede y debe calificar si se ha cumplido la exigencia de tracto”, ya que precisamente el artículo 100 del Reglamento Hipotecario permite al registrador calificar del documento judicial «los obstáculos que surjan del Registro», y entre ellos se encuentra la imposibilidad de practicar un asiento registral si no ha sido parte o no ha sido oído el titular registral en el correspondiente procedimiento judicial.

Si bien, el criterio anterior se ha de matizar y complementar con la doctrina jurisprudencial sobre la forma en que tal obstáculo registral pueda ser subsanado “debiéndose exigirse que sea el órgano jurisdiccional quien deba apreciar en cada caso concreto si los titulares registrales afectados por el pronunciamiento judicial han tenido ocasión de intervenir en el proceso, si la sentencia les vincula, y si concurren o no circunstancias que deban ser dignos de protección”.

También tiene en cuenta su doctrina, que afirma que “la declaración de nulidad de una escritura pública en un procedimiento judicial, en el que no han sido parte los titulares de derechos y cargas posteriores y que no fue objeto de anotación preventiva de demanda de nulidad con anterioridad a la inscripción de tales cargas o derechos que se haya mantenido vigente, no puede determinar su cancelación automática”.

En nuestro caso concreto, los titulares de las hipotecas no fueron parte en el procedimiento, ni se  mantuvo vigente la anotación preventiva de la demanda. No obstante el órgano judicial abrió un trámite de ejecución a instancia de parte, para evitar la indefensión de los titulares de las hipotecas afectadas por la orden de cancelación, para que pudieran hacer alegaciones sin que los mismos hayan hecho uso de tal posibilidad procesal.

Por lo que la DG concluye que la ausencia de tales alegaciones es suficiente para considerar que no se ha producido indefensión de los titulares registrales de las hipotecas admitiendo la cancelación de las mismas ( art 24 CE).

Comentario: es lógica la solución a la que llega nuestro CD ya que si el órgano judicial abrió un trámite de ejecución a instancia de parte para evitar la indefensión de los titulares de las hipotecas afectadas por la orden de cancelación, para que pudieran hacer alegaciones, sin que los mismos hayan hecho uso de tal posibilidad procesal, no puede ahora el registrador denegar la inscripción por las exigencias del tracto sucesivo que se considera suficientemente cumplido. (MGV)

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224.** EXCESO DE CABIDA MEDIANTE EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 28 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Lepe, por la que se suspende la inscripción de un auto dictado en expediente de dominio para la inscripción de exceso de cabida.

Resumen: En un expediente de dominio judicial, si se plantean dudas de identidad de la finca que no se han hecho constar en la certificación registral al haberse omitido este trámite, solo pueden resolverse mediante alguno de los procedimientos actuales (arts 199, 200 o 201).

Se presenta Auto recaído en expediente de dominio anterior a la ley 13/2015 para inscribir un exceso de cabida. No consta que se haya expedido la preceptiva certificación registral para iniciar el expediente de dominio.

La registradora entiende que existen dudas fundadas de identidad de la finca con otras ya inscritas  

De acuerdo con la Disp. Trans. Unica de la Ley 13/2015, en el presente caso es de aplicación el artículo 201 LH en la redacción anterior. Señala la Dirección que en el marco del antiguo expediente de dominio el registrador sólo emitía su juicio sobre la identidad de la finca al expedir la certificación, en cuyo caso era preciso que el auto judicial desvirtuara las dudas que pudiera albergar. Si estas dudas no se han expresado por el registrador al expedir la certificación, no puede pretender plantearlas al presentarse a inscripción el auto aprobatorio del expediente de dominio.

Lo que ocurre en este supuesto es que como se omitió el trámite de la expedición de la certificación, no se pudieron poner de manifiesto las dudas que ahora se esgrimen y, por esa misma razón, no han podido ser despejadas por el juzgador durante la tramitación del procedimiento. Por tanto, la única forma de lograr la inscripción de la rectificación pretendida será despejar tales dudas, acudiendo a alguno de los procedimientos que específicamente se prevén en la LH en la redacción actual, en los que cobra especial relevancia la representación gráfica de la finca, aportando una mayor certeza a la descripción del inmueble: El procedimiento de inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro (art 199), el deslinde (art 200) o el expediente regulado en el art 201, en cuya tramitación podrían practicarse las diligencias necesarias para disipar las dudas expuestas. En otro caso, sería preciso iniciar el procedimiento judicial correspondiente sobre declaración del dominio sobre el inmueble, con citación de los posibles perjudicados. (MN)

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225.() INMATRICULACIÓN.  PRIORIDAD DEL TÍTULO INCOMPATIBLE PRESENTADO ANTES Y PENDIENTE DE INSCRIPCIÓN

Resolución de 28 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Caspe, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupación y compraventa.

Resumen: No puede inmatricularse una finca cuando sobre la misma parcela catastral existe presentado con anterioridad otro documento contradictorio

Se pretende la inmatriculación de una finca. En el Registro figura presentada una escritura, pendiente de despacho por haber sido objeto de recurso, de agrupación de 3 fincas inscritas, en la que se aportó la misma referencia catastral.

La Dirección confirma el criterio del registrador en el sentido de que no puede inscribirse la inmatriculación, (ni siquiera había obligación de calificarla) al existir pendiente de despacho un documento contradictorio (arts 17 y 18 LH) Una vez inscrito el titulo presentado con anterioridad procedería denegar de la inmatriculación de conformidad con los arts. 20 y 205 LH. (MN)

 

226.* SENTENCIA EN REBELDÍA

Resolución de 29 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Igualada n.º 2 a inscribir un testimonio de una sentencia que declara la adquisición del dominio por prescripción.

Resumen: Las sentencias firmes dictadas en rebeldía procesal de los demandados no son inscribibles hasta que no conste que han pasado los plazos previstos en la ley de Enjuiciamiento Civil para ejercitar la acción de recisión de las mismas.

Hechos: Se trata del testimonio de una sentencia dictada en un procedimiento ordinario seguido  frente a los ignorados herederos de la titular registral.

 La sentencia, que se dictó previa declaración en situación de rebeldía procesal de la parte demandada, estimó íntegramente lo solicitado en la demanda, y declaró que la demandante había adquirido la finca por prescripción extraordinaria.

El registrador apreció dos defectos:

  1. Haberse seguido el procedimiento contra los ignorados herederos de la titular registral sin nombramiento de defensor judicial y
  2. No haber transcurrido los plazos para el ejercicio de la acción de rescisión de la sentencia firme dictada en rebeldía (artículo 502 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

A la vista de la argumentación recogida en el escrito de recurso, basado en diversas Resoluciones de la DG, el registrador desiste del primero de los defectos, manteniendo únicamente el segundo.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.

Doctrina: Nuestro Centro Directivo, se pronuncia únicamente sobre el segundo defecto apreciado por el registrador, cuestión ya tratada por ella en anteriores expedientes.

Cuando una sentencia se dicta en rebeldía procesal de los demandados es de aplicación lo dispuesto en el artículo 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el que “es preciso que, además de ser firme, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde”.

La declaración de rebeldía procesal no impide la continuación del proceso sin que esa inactividad pueda ser considerada como allanamiento o como admisión de los hechos de la demanda, conforme al artículo 496.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

De este modo los declarados en rebeldía que han permanecido en esa situación desde el inicio del proceso hasta su finalización mediante sentencia firme, tienen el derecho a ejercitar la acción de rescisión de la misma.

Además de la permanencia constante en rebeldía del demandado, el artículo 501.1 de la LEC exige que se encuentre en una de las tres siguientes situaciones que se enumeran en el mismo. Y la acción de recisión de la sentencia firme sólo procederá si se solicita dentro de los plazos que contempla el art 502 de la misma ley.

 La jurisprudencia interpreta de forma restringida la posibilidad de rescisión ya que lo contrario  enervaría el principio de seguridad jurídica proclamado en el artículo 9.3 de la Constitución Española, pero “sin que le corresponda al registrador su valoración”. Siendo “sólo el juzgado ante el que se siga el procedimiento el que podrá aseverar tanto el cumplimiento de los plazos que resulten de aplicación, incluyendo en su caso la prolongación de los mismos, como el hecho de haberse interpuesto o no la acción rescisoria”.

Comentario o conclusiones: Recoge la resolución una doctrina ya reiterada por la DG siempre que se enfrenta a este problema. Esta doctrina es acorde con los principios hipotecarios según los cuales para que una resolución judicial cause un asiento definitivo en el registro requiere que no quepa ningún recurso contra la misma pudiendo mientras tanto ser únicamente objeto de anotación preventiva. (MGV)

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227.** DACIÓN EN PAGO. CANCELACIÓN DE HIPOTECA

Resolución de 29 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de San Sebastián de los Reyes n.º 2 a cancelar una hipoteca. (IES)

Resumen: El registrador no puede tener en cuenta títulos con asiento de presentación caducado para calificar, ni siquiera para lograr un mayor acierto en la calificación y evitar asientos inútiles. La función calificadora debe ejercerse con base en lo que resulte de los documentos presentados y de los asientos del Registro. La caducidad de un asiento, con plazo de vigencia fijado, como los asientos de presentación, opera «ipso iure» y carece desde entonces de todo efecto jurídico como sería el de tenerlo en cuenta para calificar otro documento presentado.

Hechos:  Se plantea si es o no posible la cancelación de una hipoteca en virtud de una escritura de dación en pago realizada por los deudores hipotecarios (los cónyuges don I. J. A. C. y doña M. M. B. R.) en favor de la persona (doña M. I. F. B.) que aparece como titular subrogado en los derechos del acreedor hipotecario como consecuencia del pago que realizó de la cantidad reclamada a aquéllos en un procedimiento de ejecución de la referida hipoteca. La dación en pago fue inscrita con anterioridad, pero no se inscribió la cancelación de la hipoteca.

En el Registro constan dos notas marginales:

Por nota al margen de la inscripción 2.ª de hipoteca, extendida el día 31 de julio de 2013, se hace constar que doña M. I. F. B., casada con don J. J. G. G., queda subrogada en el lugar del acreedor, convirtiéndose así en titular del derecho de hipoteca con carácter presuntivamente ganancial, según resulta de mandamiento expedido por la secretaria judicial del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcobendas el día 14 de junio de 2013, complementado por otro de fecha 25 de junio de 2013. 1ª

Por nota al margen de la misma inscripción 2.ª, extendida el día 14 de febrero de 2017, se cancela la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas para el procedimiento de ejecución hipotecaria número 1001/2010, seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcobendas, según resulta de mandamiento librado por el citado Juzgado del que resulta la firmeza de la resolución que ordena la cancelación, y del testimonio del auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid por el que se acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña M. I. F. B. contra el auto de fecha 19 de mayo de 2014 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcobendas, que se confirma en cuanto que en el mismo se acuerda el archivo del proceso de ejecución hipotecaria número 1001/2010 debido al pago del crédito hecho por los ejecutados (los cónyuges don I. J. A. C. y doña M. M. B. R.) mediante dación en pago extrajudicial a favor de la acreedora ejecutante, doña M. I. F. B. 2.ª

 Registrador.- El registrador se niega a practicar la cancelación de la hipoteca porque, según resulta de un asiento de presentación practicado en 2015 y hoy ya cancelado, existe una sentencia judicial que declaró la nulidad de la escritura de dación en pago y cancelación de hipoteca. Dicha sentencia no tuvo acceso en 2015 al Registro porque el registrador apreció la existencia de defectos, siendo confirmada su calificación en el oportuno juicio verbal.

 El Recurrente alega que tal resolución judicial no aparece para nada en los asientos contenidos en la hoja registral de la finca. Habla de incongruencia en la calificación porque deniega la cancelación de la inscripción de hipoteca, pero, de otra, simultáneamente, mantiene en su integridad el pleno valor de la inscripción 4.ª de la misma hoja registral, cuyo título de acceso al Registro fue la misma escritura de «subrogación en posición acreedora, dación en pago de deuda, carta de pago, cancelación de hipoteca y apoderamiento», cuya nulidad se invoca ahora para la denegación de la cancelación de hipoteca solicitada.

 Resolución:– revoca la calificación.

La cuestión de fondo que debe resolverse en este expediente es si el registrador puede tener en cuenta, al calificar un documento, otro u otros que fueron objeto de un asiento de presentación que ya no está vigente. 

Como ha señalado este Centro Directivo, caducados los asientos de presentación de un documento, el artículo 108 del Reglamento Hipotecario permite volver a presentar dicho título que pueden ser objeto de una nueva calificación, en la que el registrador puede mantener su anterior criterio o variarlo, si lo estimase justo y ello porque, caducado un asiento de presentación, cesan todos sus efectos y no puede verse vinculado por las calificaciones anteriormente efectuadas aun cuando sean propias.

Por esa misma razón, el registrador no puede tener en cuenta en modo alguno títulos con asiento de presentación caducado para calificar, ni siquiera para lograr un mayor acierto en la calificación y evitar asientos inútiles. Del artículo 18 de la Ley Hipotecaria resulta que función calificadora de los registradores debe ejercerse con base en lo que resulte de los documentos presentados y de los asientos del Registro. Ahora bien, la caducidad de un asiento, cuando tiene un plazo de vigencia fijado, como ocurre con los asientos de presentación, opera «ipso iure» y agotado el plazo de su vigencia carece de cualquier efecto, por lo que no puede ser tenido en cuenta para realizar la calificación de otro documento presentado.

A la luz de esta doctrina no cabe amparar el criterio que defiende el registrador y que le lleva a negar la práctica de la cancelación de una hipoteca acordada por el titular registral de la misma en una escritura en la que los deudores le habían transmitido la propiedad de la finca en pago de la deuda garantizada por dicha hipoteca, exclusivamente por el hecho de que existe un asiento de presentación practicado en el año 2015, que ya está caducado y cancelado, que tuvo por objeto una sentencia judicial que declaraba nula la citada escritura de dación en pago y cancelación de hipoteca. 

Si alguien está interesado en que la referida sentencia surta efectos en el ámbito registral, deberá presentarla a inscripción, superar el filtro de la calificación registral y someterse al juego de los principios de prioridad y fe pública registral. Pero, una vez que ha caducado dicho asiento de presentación, no puede quedar condicionado el acceso de cualquier título que se presente con posterioridad al contenido de la sentencia que fue presentada y que no llegó a inscribirse, dejando transcurrir la vigencia de su asiento de presentación (IES).

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228.** ACTA DE PROTOCOLIZACIÓN DE TRANSACCIÓN HOMOLOGADA JUDICIALMENTE

Resolución de 29 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Santiago de Compostela n.º 2 a inscribir un acta de protocolización de una transacción homologada judicialmente.

Resumen: No es título inscribible el acta notarial de protocolización de un convenio transaccional homologado judicialmente y otorgada por una sola de las partes del convenio homologado.

Supuesto de hecho: Se debate la inscripción de un acta notarial otorgada unilateralmente por una sola de las partes y que protocoliza un acuerdo transaccional homologado judicialmente, lo que pone fin a un procedimiento judicial ordinario que resuelve un conflicto sucesorio pero que no es una partición judicial.

Registrador: Se opone a la inscripción por entender que también debe prestar su consentimiento ante notario la otra parte de la transacción judicial.

Notario: Alega que se trata de un supuesto de acta de protocolización de documento judicial (artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que, conforme a la legislación notarial, no precisa más que la instancia de cualquier persona con un interés legítimo.

Resolución: Confirma el defecto señalado por el registrador en su nota de calificación.

Doctrina:

1 El acta de protocolización de un convenio transaccional homologado judicialmente y otorgada por una sola de las partes del convenio homologado no es título suficiente para la inscripción del auto de homologación judicial.

2 Ello es así porque la homologación judicial no altera el carácter privado del documento, ya que se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo. Por tanto, no estamos ante un documento judicial resultante de un procedimiento ordinario que por seguir sus trámites procesales haya finalizado en una decisión del juez sobre el fondo del asunto. De ahí que en el auto de homologación no se lleva a cabo ni una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes.

3 Conclusión: Para que dicho acuerdo transaccional se convierta en título inscribible, será necesaria la escritura pública en la que intervengan prestando su consentimiento todas las partes intervinientes en el convenio.

Comentario: Una vez más se pronuncia la Dirección General sobre la inhabilidad como título inscribible del auto que homologa judicialmente una transacción por el que las partes ponen fin al procedimiento instado ante los tribunales. La novedad del caso es que dicho auto se protocolizó notarialmente mediante acta otorgada unilateralmente por una de las partes, que es lo que alega el notario.

La Resolución es consecuente con su doctrina y acertada, pues no basta con la existencia de un título formal (que ya lo es el documento judicial o el decreto del letrado de la Administración de Justicia), sino que se precisa un título material negocial otorgado por todos los interesados y autorizado notarialmente con todas las garantías y controles que comporta la autorización de la escritura pública. Y caso de haber una voluntad rebelde por alguno de los interesados, la otra parte puede solicitar la ejecución del mismo a través de lo establecido en los artículos 705 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.  (JAR)

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229.** ACTA DE FINALIZACIÓN DE OBRA DE VIVIENDA UNIFAMILIAR DESTINADA A USO PROPIO DEL PROMOTOR: LIBRO EDIFICIO

Resolución de 29 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Toledo n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un acta notarial de finalización de obra.

Resumen: Conforme al art. 202 LH y el art. 7 Decreto 81/2007 Castilla La Mancha, es exigible el depósito previo del Libro del Edificio en el Registro de la Propiedad, incluso para el supuesto de una vivienda unifamiliar, en “autopromoción” (o sea para uso propio del promotor), por estimar que este Libro, tiene vocación de permanencia (interesa al titular actual y futuros usuarios) a diferencia de otros documentos, como el seguro decenal que tiene duración temporal (10 años).

Hechos: Se plantea la cuestión, como queda dicho, de si es exigible la presentación, en el Registro de la Propiedad, del “libro del edificio” (en formato PDF, firmado por el técnico o por instancia del promotor con firma legitimada) para inscribir un “acta de declaración de obra nueva finalizada”, respecto de una vivienda unifamiliar, para uso propio. La obra nueva fue formalizada al tiempo que un préstamo hipotecario, sobre dicha vivienda, que fue concedido, precisamente, para su construcción y, haciendo constar el prestatario y promotor que iba a fijar en ella su residencia habitual.

Registrador: Suspende la inscripción del acta de finalización de obra de la vivienda referida, porque, a su juicio, es necesario aportar, además, el “libro del edificio” de la misma, conforme al artículo 202 de la Ley Hipotecaria y 28 del R. Dto. 7/2015/ de 30 octubre que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, así como el artículo 169 de la Ley de Ordenación del Territorio y de la actividad urbanística de Castilla La Mancha, y la Resolución Circular 26/07/2007 relativa a una Consulta de la Asociación de Promotores Constructores de España.

Recurrente: El propio interesado recurre la calificación registral y alega, además, el otorgamiento simultáneo del acta de fin de obra junto con la escritura de constitución de un préstamo hipotecario sobre la vivienda, destinada a uso propio y de la que era promotor, y alegando además alguna resolución anterior de la DG (así 19 diciembre 2008) y apoyándose además en el artículo 19.1 de la Ley Estatal del Suelo, así como en el art. 7 de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de la que se puede deducir que, a quien se tutela con tales disposiciones legales no es sólo al promotor sino los usuarios ulteriores de la edificación (lo que no tiene sentido en la autopromoción) y, dado además que, según la escritura de obra nueva, la construcción se inició en 17 septiembre 2015, en un momento no era exigible dicho libro del edificio, para el caso de autopromoción.

Resolución: La DG desestima el recurso y ratifica la calificación registral.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

Parte de diferenciar, en relación con el Libro del Edificio, entre lo que es: a) su exigencia como requisito legal sustantivo, no exigible a las edificaciones no sujetas a la ley de Ordenación de la Edificación 38/1999 (o sea aquellas para los que se solicitó licencia de edificación antes del 6 de mayo de 2000) y b) su consideración como requisito puramente registral, que establece el art. 202 de la LH, tras la reforma por la ley 13/2015, que se aplica a todo documento presentado al Registro bajo su vigencia.

 Por tanto, la competencia en cuanto al ámbito de aplicación de dicho requisito es diferente, ya que: desde el punto de vista competencial registral, no se puede discutir la competencia estatal para exigirlo a todo tipo de edificaciones, en tanto desde un punto de vista sustantivo, tiene preferencia la norma autonómica que podrá exigir o no la obligación de su formalización y su depósito en el Registro (ver RS 7 junio 2017). En el presente caso, la citada Ley de Castilla La Mancha, Dto. 81/2007 de 19 de junio, art. 7, exige dicho Libro de Edificación para todo tipo de viviendas en la Autonomía, estableciendo su artículo 8 las obligaciones de gestión de éste.

Por tanto y de acuerdo con lo anterior, de acuerdo con la norma autonómica aplicable, no sólo no se exime del depósito del Libro de Edificio a los casos de autopromoción, sino que todo propietario “debe tenerlo a disposición de los usuarios que tengan interés en consultarlo, así como de las Administraciones Públicas y autoridades competentes”, y extiende su ámbito de exigencia incluso a “los edificios cuyo uso principal sea el de residencial vivienda, cualquier que sea su tipología edificatoria y régimen de propiedad o tenencia”. (JLN)

231.** DIVISIÓN HORIZONTAL EN CUATRO DE ÚNICA VIVIENDA INICIAL Y EXTINCIÓN DE COMUNIDAD. LICENCIA

Resolución de 1 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Colmenar Viejo nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de división horizontal y extinción de condominio.

Resumen: la división horizontal de única vivienda en cuatro susceptibles de aprovechamiento independiente implica un cambio objetivo del uso de la edificación que necesita licencia. Resulta aplicable el artículo 28.4 de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana

Hechos: Las copropietarias de una vivienda unifamiliar declarada e inscrita (situada en la C.A. de Madrid) la dividen horizontalmente y extinguen el condominio. Hay que destacar que la tipología de vivienda unifamiliar consta en la escritura de declaración de obra nueva, en el asiento registral, en la licencia municipal, en la certificación de final de obra y en la licencia de primera ocupación. En la división horizontal se asigna a cada una de las dos viviendas resultantes, como anejos, el uso y disfrute exclusivo de la mitad de patio.

Registradora: Exige que se acompañe la licencia municipal de división con indicación de las fincas resultantes o declaración municipal de su innecesariedad.

Recurrentes: Consideran innecesaria la licencia porque la división horizontal mantiene la unidad jurídica y funcional de la finca (al permanecer el suelo, subsuelo y vuelo como elementos comunes, sin que haya división o fraccionamiento jurídico del terreno que pueda calificarse de parcelación, no produciéndose alteración de forma, superficie o linderos). La situación documentada consta catastralmente desde el año 2015.

Resolución: Desestima el recuro y confirma la calificación registral. Se centra en el cambio de uso, que supone transformar una vivienda unifamiliar en vivienda de uso colectivo; también en la división horizontal, cuyos requisitos a los efectos de la inscripción son distintos a los que se exigen para la declaración de obra nueva.

Doctrina: El caso planteado se ciñe a la legislación autonómica de Madrid, que exige licencia para el cambio objetivo de uso de las construcciones pero no la exige expresamente para el acto de división horizontal. No obstante, esta doctrina es aplicable a cualquier otra Comunidad Autónoma en función de lo que su norma sustantiva exija, dada la disparidad legislativa existente que, a mi juicio, no resulta racionalmente justificable ni prácticamente eficiente.

I CAMBIO DE USO: Como ha dicho la RDGRN de 12 de abril de 2011, para un caso similar en la Comunidad de Madrid, “ (…) la división horizontal de la única vivienda existente en la finca en cuatro susceptibles de aprovechamiento independiente implica un cambio objetivo del uso de la edificación que necesita licencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 151.1, por lo que su inscripción registral requiere la acreditación de su previa obtención (…) (la) división que al entrañar un incremento del número de elementos susceptibles de aprovechamiento independiente (cfr. artículo 53, a del Real Decreto 1093/1997), supone también una alteración del uso de la edificación, que de unifamiliar pasa a tener la consideración de comunitaria o colectiva de acuerdo con las determinaciones del Plan General, lo que justifica la exigencia de licencia (…)”.

II DIVISIÓN HORIZONTAL: “(…) la división horizontal por sí misma no se encuentra sujeta a licencia de forma expresa por el artículo 151 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, a diferencia de lo que sucede en otras legislaciones autonómicas (…)”.

Además, la división horizontal de un edificio no constituye un supuesto de parcelación, segregación o cualquier otro acto división de fincas o terrenos si no incluye la asignación de derechos de uso exclusivo sobre porciones concretas de la parcela.

III DINTINTO RÉGIMEN JURIDICO ENTRE OBRA NUEVA Y DIVISIÓN HORIZONTAL TUMBADA: La declaración de nuevas construcciones o la ampliación de las mismas (aunque la licencia sólo contemple una vivienda unifamiliar) puede escriturarse e inscribirse conforme al artículo 28.4 de la Ley del Suelo, incluso aunque suponga el paso de vivienda unifamiliar al tipo de vivienda colectiva. Es distinto, sin embargo, el acto de división horizontal «tumbada». “(…) Como afirma la Resolución de este Centro Directivo de 22 de febrero de 2017, no existe registralmente ningún problema en que sobre una misma finca registral puedan declararse las obras nuevas correspondientes a diversas edificaciones existentes sobre la misma, sin que ello implique la existencia de una parcelación o división, pues la finca debe ser transmitida en su conjunto como una unidad. Cuestión diferente es si se trata de configurar cada una de las edificaciones como entidades registrales independientes, lo que plantea la exigencia, en su caso, de licencia de parcelación o división (…)”.

 Comentario:

1 ¿Dividir horizontalmente una vivienda unifamiliar en dos viviendas supone un cambio de uso? SI, por cuanto se transforma la edificación en vivienda plurifamiliar o colectiva.

2 ¿La división horizontal de un inmueble supone necesariamente un acto sujeto a licencia por tratarse de una parcelación? NO.

3 ¿Qué criterio es determinante para considerar si una división horizontal es un acto asimilable a una parcelación? La asignación singular a los elementos privativos de la división horizontal de espacios de suelo.

4 ¿Cabe escriturar e inscribir la declaración de varias edificaciones sobre un terreno cuando la licencia sólo ampara la construcción de una vivienda unifamiliar? SI, siempre que se puede recurrir al artículo 28.4 de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana. ¿Se exige una habilitación administrativa previa en tales casos? NO, sin perjuicio de la notificación registral una vez practicado el asiento (art. 28.4 Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana).

5 ¿Qué ocurre cuando se pretende escriturar e inscribir la división horizontal de varias construcciones declaradas sobre un terreno: puede hacerse por antigüedad? SI. ¿Se aplica a la división el artículo 28 apartado 4 de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana? NO. ¿Qué requisitos se exigen? Los mismos que para la parcelación por antigüedad, o sea: licencia municipal de división, o declaración de innecesariedad o de haber prescrito el plazo para exigir las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística. (JAR)

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232.** HERENCIA OTORGADA POR EL CÓNYUGE VIUDO HABIENDO RENUNCIADO LOS HIJOS HEREDEROS

Resolución de 1 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Lugo nº 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación parcial de herencia.

Resumen: la declaración de herederos abintestato que declara herederos a los hijos y reconoce la legitima al viudo no es título formal suficiente para probar que el viudo es el único heredero tras la renuncia de todos los hijos.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia en la que concurren las siguientes circunstancias: (i) la causante falleció intestada y fueron declarados herederos abintestato sus tres hijos sin perjuicio de la legítima usufructuaria del viudo. (ii) Los tres herederos renuncian a la herencia de su madre. (iii) La escritura de manifestación de herencia se otorga por el viudo que manifiesta que «es el único llamado a la mencionada herencia, que no le constan otros herederos forzosos preteridos y que no ha renunciado a la herencia ni cedido o gravado sus derechos hereditarios».

Registradora: señala como defecto que, habiendo renunciado a la herencia todos los hijos del primer grado, entra en juego el llamamiento a los descendientes de ulterior grado, en su defecto a los ascendientes y en su defecto al viudo; que no se acredita en el acta de declaración de herederos la inexistencia de otros descendientes o ascendientes, por lo que no resulta acreditada la condición del viudo como heredero único de la causante.

Recurrente:  alega que no puede representarse a una persona viva sino en los casos de desheredación o de incapacidad, de manera que quien renuncia lo hace para sí y para su estirpe, por lo que no procede la delación de los nietos hijos de los renunciantes; que, en consecuencia, el único heredero, tras la renuncia de los hijos, es el viudo.

Resolución: Confirma la calificación. No está acreditado que el viudo sea el heredero abintestato por defecto de todos los demás (descendientes de grado ulterior o ascendientes), ya que no resulta del acta de declaración de herederos ni han sido declarados por el notario competente como notorios en la escritura de manifestación de herencia.

Doctrina:

1 Si renuncian a la herencia todos los parientes del grado más próximo suceden los del grado siguiente por derecho propio y no por derecho de representación. En tales casos, el artículo 923 CC excluye la aplicación del artículo 929 CC pues hay un llamamiento directo ex lege que excluye el derecho de representación (ex. art. 929).

2 El testamento es el título sucesorio material (causa de adquisición del derecho hereditario) y formal de la sucesión (documento público que contiene la causa material o negocio jurídico atributivo); la declaración de herederos abintestato sólo es el título formal y probatorio de quiénes resultan llamados ope legis a heredar (la ley es el título material). Así resulta de la lectura comparativa de los artículos 658 y 913 del Código Civil en relación con los artículos 2 y 3 de la Ley Hipotecaria.

Comentario: El artículo 923 no es incompatible con la prohibición del artículo 929, porque al haber renunciado a la herencia todos los descendientes de primer grado son llamados los del grado siguiente por derecho propio y no por derecho de representación.  (JAR)

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233.*** HERENCIA DE CAUSANTE SUECO. LEY APLICABLE

Resolución de 1 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Cullera, por la que acuerda denegar la inscripción de una escritura en la que se formalizan las operaciones de liquidación y adjudicación de herencia de un nacional sueco. (IES)

Resumen:  Prueba de la ley aplicable a una sucesión en la que el causante, de nacionalidad sueca, fallece siendo titular de bienes en España antes de la entrada en aplicación del Reglamento 650/2012. Por lo tanto, conforme al artículo 84 de la norma europea, su sucesión se rige por su ley nacional, es decir por el Derecho sueco. El inventario de bienes relictos expedido por la Agencia Tributaria, es el título sucesorio hábil en el Derecho sueco.

 Hechos:  Escritura de adjudicación de herencia regida por derecho sueco. En el supuesto existe el consentimiento prestado por una de las herederas, ante notario alemán, a la adjudicación de los bienes en España a favor de sus hermanas y coherederas al darse por pagada con bienes en Suecia y la manifestación de la ex cónyuge del difunto, quien se encontraba divorciado, en la que, conforme a la propia legislación sueca, reconocía el carácter privativo de los bienes adjudicados. El Notario acompaña diligencia/testimonio en el que certifica que el íntegro contenido de la escritura y en especial todos los puntos relacionados en la nota registral es conforme al derecho sueco que conoce alcanzando no sólo a su contenido, sino también a su vigencia y alcance doctrinal y jurisprudencial del mismo.

   El registrador decide no practicar el asiento y alega:

   1) En primer lugar, no resulta acreditado que el inventario de bienes relictos expedido por la Agencia Tributaria de Kalmar, Suecia, sea el título sucesorio hábil en el Derecho sueco, ni tampoco que sea equivalente al correspondiente título sucesorio del Derecho Español, y por tanto, que la documentación aportada reúna los requisitos precisos para el acceso de la transmisión «mortis causa» al Registro de la Propiedad español (artículo 14 de la Ley Hipotecaria y sus concordantes artículos reglamentarios)

   2)  El acta de manifestaciones otorgada por A. C. S., hija del causante, presumiblemente ante Notario sueco, está incompleta, en cuanto a que no consta ante quien se produce el otorgamiento de la misma, ni en qué fecha y únicamente está traducida en parte, por lo que no es posible entender el contenido de la misma en su totalidad. No es posible determinar si la intervención del Notario Sueco es equivalente a la un Notario Español a los efectos de considerarlo título hábil para la inscripción

   3) El acta de manifestaciones de Doña U. M. M. B, ex cónyuge del causante, si bien el Notario autorizante certifica en base a lo dispuesto en el artículo 36 del RH que está ajustada a la ley nacional de la manifestante, no permite conocer el título por el cual el causante deviene titular con carácter privativo de los bienes, ya que se manifiesta que el causante adquirió dichos bienes durante el matrimonio y antes del mismo, no especificándose si el carácter privativo deriva de la propia adquisición o de la posterior liquidación del régimen económico matrimonial de los consortes, cuestiones ambas que deberán ser resueltas por aplicación del Derecho Sueco, según el artículo 9-2 del Código Civil.

     Notario Recurrente:

  En cuanto a la acreditación del Derecho sueco, considera suficiente la aseveración que hace con ocasión del acta de manifestaciones del ex cónyuge del difunto, respecto del carácter privativo del bien, ajustada a su ley nacional, que certificó en base a lo dispuesto en el artículo 36 del RH.

   Asimismo, en la diligencia de fecha 12 de enero de 2018, tras la calificación del registrador  autoriza testimonio en el que se establece «yo, el notario, en base a lo dispuesto en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario y a las resoluciones de la DGRN citadas en la nota de calificación y otras complementarias, certifico que el íntegro contenido de la escritura y en especial todos los puntos relacionados en dicha nota es conforme al derecho sueco que yo el notario conozco (incluso la inexistencia de Registro de testamentos en dicho país) alcanzando no solo su contenido, sino también su vigencia y alcance doctrinal y jurisprudencial». Alega que no es una aseveración genérica, se hace bajo su exclusiva responsabilidad en base a la reiterada práctica notarial sobre Derecho sueco, durante más de 25 años; tenencia de certificados sobre ley sucesoria y régimen económico-matrimonial, expedido por el cónsul sueco de Barcelona y Valencia y además existe reiterada doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado que establece la necesidad de acreditar el Derecho extranjero, siendo una forma la aseveración del notario sin que exista una aseveración tan concreta y directa del notario como exige el registrador en su nota. La aseveración del notario sobre la ley aplicable solo puede ser rebatida por el registrador, si disiente de la misma y motivando expresamente, por conocer aquel Derecho (sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 13ª, de 16 de octubre de 2012)

 Sobre el contenido del Derecho sueco aplicable señala que al haber fallecido el causante el día 27 de diciembre de 2011, es aplicable el artículo 9.8 del Código Civil y, por tanto, el Derecho sueco. No cabe el reenvío a la ley española en base al principio de unidad de sucesión. Del certificado de defunción e investigación de parentesco incorporado a la escritura, verdadero título de determinación de los herederos forzosos e intestados, resulta que falleció en estado de divorciado de dos matrimonios y tenía y le sobrevivieron tres únicas hijas. La tramitación y adjudicación de los bienes sucesorios se basa en un inventario de bienes redactado y firmado por los beneficiarios relacionados en el certificado de defunción y parentesco o en su caso testamento. No precisa ser notarial pero ha de presentarse ante la Administración de Hacienda. El documento incorporado traducido y apostillado contiene la validez para el Código de Sucesiones Sueco 1958: 637.

Del acta de manifestaciones de la hija y heredera doña A. C. S., residente en Alemania y ante notario alemán, de la que resulta que ha recibido su parte de herencia en Suecia y consiente las adjudicaciones señala que está traducida y apostillada en su totalidad.

  Y en cuanto al Acta de manifestaciones de doña U. M. M. B., divorciada del causante, se basa en el carácter privativo de los bienes, pues «fueron adquiridos con dinero propio durante el matrimonio y antes de éste». Esta voluntad, reconocimiento y pacto especial es conforme al Código de Matrimonios del Reino de Suecia 1987: 230.

 Resolución: La DGRN estima el recurso y revoca la calificación.

    En cuanto al primer defecto señala- la DGRN- que el inventario de bienes relictos expedido por la Agencia Tributaria de Kalmar, Suecia, es el título sucesorio hábil en el Derecho sueco. Dicho inventario, es obligatorio en el plazo de tres meses tras el fallecimiento del causante, bajo la responsabilidad de los sucesores, y es conforme al Derecho sueco (Código de Sucesiones Sueco 1958: 637 y aunque aquí, no relevante, SFS 2005: 435) . Además, debe tenerse en cuenta que la equivalencia de títulos sucesorios a los efectos del artículo 14 de la ley Hipotecaria, se realiza –dada la fecha de la sucesión y la inexistencia entonces de instrumento europeo aplicable– en los términos del artículo 60 de la Ley 29/2015, de cooperación jurídica internacional en materia civil, resultando de sus términos la habilidad del documento. Especialmente, valora que el notario autorizante y recurrente, realizó de forma clara un juicio de ley propio, adicional al informe consular, en el que acredita «que el integro contenido de la escritura y en especial todos los puntos relacionados en dicha nota registral es conforme al derecho sueco que yo el notario conozco (incluso la inexistencia de Registro de testamentos en dicho país) alcanzando no solo su contenido, sino también su vigencia y alcance doctrinal y jurisprudencial», sin que el registrador oponga argumento concreto alguno en contra de esta aseveración.

     En cuanto al segundo defecto, el acta de manifestaciones otorgada por A. C. S., hija del causante, lo ha sido ante notario alemán está traducida en su totalidad y apostillada y resulta, sin duda alguna, el consentimiento de la otorgante a la adjudicación a sus coherederas de los bienes en España que se indican; existe una equivalencia funcional con un documento similar ante notario español, en los términos del artículo 56 de la Ley 29/2015, de 30 de junio, de cooperación jurídica internacional en materia civil.

 Y en cuanto al último defecto expresado en la calificación se refiere al acta otorgada ante el notario autorizante y recurrente, en la que comparecía la ex esposa del causante, divorciada en el momento de su fallecimiento, a los efectos de establecer que sobre los bienes que son objeto de inscripción carecía de titularidad alguna. El defecto debe ser revocado. Además de que el notario establece prueba cumplida de su posibilidad en Derecho sueco conforme al Código de Matrimonios del Reino de Suecia 1987: 230, no cabe en este acto –siendo la otorgante mayor de edad y capaz – ir más allá de sus propias manifestaciones formalizadas en España ante notario español, sin que resulte del expediente más interesados en la sucesión que las hijas del causante. (IES)

234.** EJECUCIÓN FORZOSA DERIVADA DE DIVORCIO. ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE LA PARTICIPACIÓN QUE COMO GANANCIAL CORRESPONDA AL EJECUTADO

Resolución de 1 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad accidental de Estepona nº 1 a inscribir un testimonio de un decreto de adjudicación.

Resumen: Durante la vigencia de la sociedad de gananciales y hasta su liquidación, constando una anotación sobre la participación que como ganancial pudiera corresponder al ejecutado, no puede inscribirse la adjudicación del 50% sin que previamente se acredite que se ha adjudicado en la liquidación de la sociedad conyugal a la persona contra la que se dirige el procedimiento dicho 50%

En un procedimiento de ejecución de títulos judiciales seguido por un cónyuge contra el otro se practica sobre un bien ganancial una anotación de embargo sobre la participación que como ganancial pudiera corresponder al ejecutado respecto de dicha finca. Ahora se presenta del decreto de adjudicación en el que se dice que “se adjudica lo embargado, que es, según los hechos, un 50% de la finca”. De lo que parece colegirse que se considera que los derechos que corresponden al ejecutado sobre la finca se concretan en una mitad indivisa de la misma.

La Dirección, después de hacer un resumen de la doctrina jurisprudencial y del propio Centro Directivo sobre el concepto y naturaleza de la sociedad de gananciales, asi como de los supuestos que pueden darse cuando se embarga un bien inscrito con carácter ganancial, confirma la nota del Registrador: Ni durante la vigencia de la sociedad de gananciales, ni en relación con la comunidad post-ganancial tras su disolución y antes de su liquidación, corresponde a los cónyuges o ex cónyuges una mitad indivisa sobre los bienes comunes ni ninguna otra participación concreta sobre bienes singulares. Y dado que lo que se adjudica en la resolución judicial calificada es la mitad indivisa del bien consorcial, lo que no es posible durante la vigencia de la sociedad conyugal, ni tras su disolución y hasta su liquidación, se confirma la nota. sin perjuicio de que se acredite que se ha adjudicado en la liquidación de la sociedad conyugal a la persona contra la que se dirige el procedimiento una mitad indivisa de la finca, en cuyo caso podrá subsanarse el defecto señalado inscribiendo previamente dicha liquidación y adjudicación  (MN)

236.* INSTANCIA SOLICITANDO RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN. DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN

Resolución de 4 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Berja a practicar determinados asientos. (CB)

Resumen. Se pretende la rectificación de asientos practicados por error en virtud de instancia privada de la recurrente. No procede la presentación de la instancia.

HECHOS.- Se presenta en el Registro de la Propiedad por la ahora recurrente una instancia relativa a la inscripción de la adjudicación de determinadas fincas en favor de uno de los coherederos de la titular registral al que se adjudicó en su totalidad por ser indivisible, compensando económicamente a los demás. En dicha instancia se solicita que se rectifique la inscripción practicada porque se considera que no fue correcto hacerlo, como se hizo, por título de herencia sino que debió serlo distinguiendo una cuota indivisa igual a la que en el haber hereditario correspondía al adjudicatario por tal título y el resto por título de adquisición onerosa que, dado que el adjudicatario estaba casado en régimen de gananciales, debió determinar su inscripción para la sociedad conyugal.

REGISTRADOR.- El registrador entiende que no procede la práctica del asiento de presentación, por no ser título público la instancia presentada. Además, considera que no hubo error alguno en la inscripción.

RECURRENTE.- Que se Retrotraigan actuaciones y se rectifiquen las inscripciones registrales de los bienes inventariados, haciéndose constar la parte correspondiente a la sociedad de gananciales que se corresponde con las dos terceras partes de todos y cada uno de los bienes detallados.

RESOLUCIÓN.- Confirma la nota.

DOCTRINA.-  La DG establece la siguiente doctrina:

[…] la negativa a la práctica del asiento de presentación es una calificación más y, como tal decisión, puede ser impugnada mediante mismo recurso que puede interponerse contra una calificación que deniegue o suspenda la inscripción del documento y, por tanto, debe tramitarse tal recurso a través del procedimiento previsto en los artículos 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria.

[…] el objeto de recurso en estos casos es exclusivamente determinar si procede o no la práctica del asiento de presentación, sin prejuzgar sobre la calificación que, de practicarse dicho asiento, deberá en su momento llevar a cabo el registrador respecto al acceso del título presentado a los libros de inscripciones. […]

4. El artículo 420.1 del Reglamento Hipotecario, en consonancia con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, ordena a los registradores no extender asiento de presentación de los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral.

Este Centro Directivo ha reiterado que la negativa a la práctica de un asiento de presentación sólo debe realizarse cuando el documento cuya constancia registral se solicita sea, palmaria e indudablemente, de imposible acceso al Registro […]

Es indudable que en el presente expediente nos encontramos claramente ante una instancia privada que no puede provocar asiento registral alguno, por lo que debe confirmarse la negativa del registrador a la práctica del asiento de presentación, sobre la que nada argumenta la recurrente.

5. Por último, aunque –por hipótesis– la solicitud objeto de calificación hubiera podido ser objeto de asiento de presentación […] y tuviera que pronunciarse este Centro Directivo respecto de la pretensión de la recurrente […] debe recordarse la doctrina reiterada de esta Dirección General […] según la cual […] el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad es exclusivamente determinar si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho […] No tiene en consecuencia por objeto cualquier otra pretensión […] señaladamente la cancelación de un asiento ya practicado al entender aquél que se fundamenta en una calificación errónea, cuestión reservada al conocimiento de los tribunales.

[…] una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales […] y no es posible, en el concreto ámbito de este expediente, revisar, como se pretende, la legalidad en la práctica de dichos asientos ni la calificación positiva previa en que encuentran su fundamento los efectos de legitimación que dichos asientos generan.

237.** PERMUTA DE FINCA DE ENTIDAD EN CONCURSO DE ACREEDORES. CALIFICACIONES SUCESIVAS

Resolución de 4 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Getafe n.º 1 a la inscripción de una escritura de permuta.

Resumen: La calificación inicial tiene que ser completa y expresar todos los defectos. Si la entidad transmitente está en concurso de acreedores necesitará el consentimiento del administrador concursal o de la autoridad judicial, según los casos, para transmitir bienes y mientras tanto el negocio jurídico no será inscribible por ser anulable.

Hechos: Se otorga una escritura de permuta de una finca propiedad de una sociedad limitada (SL)  que permuta con una cooperativa de trabajo asociado; como contraprestación se pacta la entrega de  títulos valores de deuda (títulos participativos) emitidos por esta última. La SL está desde hace varios años en concurso de acreedores. Además hay una hipoteca sobre la finca que está en fase de ejecución.

El registrador  emite varias notas de calificación sucesivas (vigente el asiento de presentación), alegando en la primera  falta de causa de la permuta pues  la cooperativa no puede emitir títulos participativos (obligaciones subordinadas), falta de notificación al arrendatario de la finca pues considera que en esencia es una compraventa; en la segunda que la notificación realizada al arrendatario (por burofax) no contiene las condiciones esenciales de la compraventa, y en la tercera que la notificación por acta notarial de envío de carta por correo no llegó a su destinatario por dirección incorrecta. Finalmente en la cuarta nota expresa el defecto de que la sociedad transmitente se halla en concurso de acreedores, de lo que no tuvo conocimiento en las anteriores, y que el acto es anulable y no inscribible mientras no se convalide por el administrador concursal.

El interesado, la cooperativa adquirente, recurre y alega que, aunque los hechos relatados en la nota de calificación son ciertos, las conclusiones del registrador son erróneas, pues en su opinión se debería inscribir la permuta (publicar, dice literalmente) para que cualquier perjudicado pueda impugnar la permuta, en su caso.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina. La DGRN delimita el recurso al defecto impugnado (la situación concursal) y no entra a considerar los otros defectos relativos a la falta de causa de la permuta ni a la efectiva notificación al arrendatario, porque no se recurren.

Comienza por recordar que la calificación registral tiene que ser clara, para que los interesados puedan conocer la naturaleza y el alcance del defecto o de los defectos invocados, y completa, ya que deben de constar en la primera nota de calificación.  En el presente caso reprocha al registrador que el defecto relativo a la situación concursal no conste en la primera nota, no obstante lo cual lo admite.

En cuanto al fondo del asunto declara que, conforme al artículo 40.7 de la Ley Concursal,  los actos de disposición de la sociedad concursada otorgados únicamente  por el administrador social son anulables y es evidente que debe exigirse la intervención del administrador concursal (artículo 40.1 de la Ley Concursal) y, si el concurso se encontrase en fase común (por no haberse aprobado el convenio de liquidación o no haberse abierto la fase de liquidación) , debe exigirse igualmente la autorización del juez del concurso para transmitir la finca o la acreditación de la concurrencia de alguna de las circunstancias que excepcionan la necesidad de esa autorización judicial (artículo 43 de la Ley Concursal). (AFS)

239.* INSTANCIA SOLICITANDO LA CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD Y LA NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS

Resolución de 5 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Motril n.º 1, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca y una nota marginal de expedición de dominio y cargas por caducidad

Resumen: Si la nota marginal de certificación de cargas no interrumpe ningún plazo de prescripción, puede solicitarse la cancelación de la hipoteca por caducidad conforme al art. 82-5 LH.

Hechos: Se presenta en el registro instancia con la firma legitimada notarialmente, en la que se solicita la cancelación, por caducidad, de una hipoteca (de fecha 22 de abril de 1988, inscrita el 10 de Mayo de 1988) y de la nota marginal de expedición de certificación de cargas (de fecha 12 de Julio de 1991).

El registrador suspendió la práctica del asiento de cancelación solicitado porque, a su juicio, la nota marginal referida solo puede ser cancelada por mandamiento judicial dictado al efecto, que no se ha presentado.

Contra dicha nota, el solicitante interpone recurso ante la DGRN basándose en la regla 8.ª del artículo 210 LH, que contempla “la cancelación por caducidad transcurridos 20 años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la deuda”, que en nuestro caso es la nota marginal de expedición de certificación, por lo que se iniciaría el plazo el día 12 de Julio de 1991, habiendo transcurrido más de 26 años desde que se expidió la nota y más de 21 desde el vencimiento del plazo de la hipoteca.

La DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación

Para ello, se extiende en primer lugar sobre la naturaleza de la nota de certificación de cargas para el procedimiento de ejecución hipotecaria, y recoge a continuación la distinción que ya hicieron otras resoluciones (R. 27 de Enero de 2014, R. 27 de octubre de 2015) para valorar el alcance de la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas en relación con la prescriptibilidad de la inscripción de hipoteca a cuyo margen se practica:

  1. Primera, que la nota marginal se expida después de que conste registralmente el vencimiento de la obligación garantizada por la hipoteca, en cuyo caso la nota marginal interrumpe la prescripción de la acción ya nacida de acuerdo con el art. 1973 CC y vuelve a iniciarse el cómputo del plazo legal, de modo que hasta que transcurran veintiún años contados desde la fecha en que la nota se extendió, sin que medie otro asiento que otra circunstancia acredite, no podrá procederse a cancelar por caducidad el asiento de inscripción de hipoteca a que se refiere la nota marginal.
  2. Segunda, que no habiendo llegado el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza deba ser satisfecha en su totalidad según Registro, esto es, básicamente, durante el período contractual de amortización, se extienda en virtud del correspondiente mandamiento la nota marginal, en cuyo caso ésta nada interrumpe porque ningún plazo de prescripción habrá nacido previamente -al menos desde la perspectiva registral-, y, no determinando la extensión de la nota marginal ninguna fecha especial en relación con el plazo de prescripción, no podrá cancelarse por caducidad conforme al art. 82.5 LH, la inscripción de hipoteca hasta que transcurra el plazo de veinte años que para la prescripción de la acción hipotecaria establecen los arts. 1964 CC y 128 LH más un año más, contados no desde la extensión de la nota marginal sino desde la fecha de amortización final del préstamo.

Concluye señalando que en el caso de este expediente, constituida la hipoteca inscrita en garantía de un préstamo por plazo que vencía el día 20 de diciembre de 1995 y extendida la nota marginal el día 12 de julio de 1991, ésta no interrumpe ningún plazo de prescripción, por lo que puede solicitarse la cancelación de la hipoteca por caducidad conforme a lo dispuesto en el art. 82-5 LH por el transcurso de veintiún años contados desde la fecha en venció el plazo de la obligación garantizada, toda vez que tal circunstancia tuvo lugar el día 20 de diciembre de 2016, fecha anterior a la de la presentación de la instancia y de la calificación impugnada. (JCC)

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241.*** ADJUDICACION DE DERECHOS HEREDITARIOS. COLISION ENTRE SUSTITUCION VULGAR y IUS TRASNMISSIONIS. ACREDITACIÓN IMPUESTO SUCESIONES.

Resolución de 5 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Oviedo n.º 4, por la que suspende la inscripción de una certificación de acta de adjudicación de bienes en procedimiento de apremio administrativo y mandamiento de cancelación de inscripciones y anotaciones posteriores.

Resumen: en caso de conflicto entre la sustitución vulgar y el ius transmisiones, cuando el sustituto es designado nominativamente y el sustituido muere sin que conste si ha aceptado, repudiado o no ha hecho nada, no cabe dar por probado esto ultimo en base a la doctrina de que los hechos negativos no pueden ser probados

Se pretende inscribir la adjudicación en un procedimiento administrativo de los derechos hereditarios que a la deudora corresponden en una finca registral concreta. La titular registral falleció designando herederas a sus dos hermanas (una de ellas es la deudora), con derecho de acrecer y sustitución vulgar a favor de un sobrino. Una de las hermanas fallece posteriormente designando como heredera a la deudora.

Se plantean varias cuestiones:

Si cabe inscribir una adjudicación de los derechos hereditarios del deudor sobre determinados bienes inscritos a favor del causante, sin que conste haberse realizado la previa partición de la herencia. Esta cuestión ya fue resuelta por la Dirección General en el sentido de que el derecho hereditario en abstracto que corresponde a cada uno de los herederos, para convertirse en titularidad concreta sobre cada uno de los bienes precisa de la partición, que necesita del consentimiento individualizado de todos los herederos. Por ello es indudable la necesidad de concurrencia de todos los llamados a la sucesión para que ese derecho hereditario en abstracto se convierta en titularidades singulares y concretas sobre los bienes que a cada uno de ellos se le adjudiquen, y por tanto la necesidad de inscribir la adjudicación de bienes concretos a favor del deudor para que se pueda inscribir su remate.

En este caso lo que ocurre es que el recurrente alega que no es preciso la partición ya que la deudora es la única heredera por lo que sería un supuesto de tracto abreviado. Se plantea entonces en la segunda cuestión: al no constar si la heredera aceptó o repudió la herencia de la titular registral entra en conflicto la sustitución vulgar (el heredero sería el sustituto) o el ius transmissionis (su heredera, es decir la deudora sucedería en la facultad de aceptar o repudiar la herencia). De los tres supuestos que pueden plantearse (haber aceptado, repudiado o no haber aceptado ni repudiado) la recurrente entiende que hay que dar por probada la tercera hipótesis, dado el carácter negativo del hecho y la imposibilidad de su prueba. Sin embargo el Centro Directivo rechaza este argumento por dos motivos:

1.- porque la doctrina de que los hechos negativos no pueden ser probados y por tanto la no necesidad de su prueba no es totalmente admitido por la Dirección en el caso de los sustituidos designados nominativamente: Aunque es antigua la doctrina de que ni el CC, ni la legislación especial, ni la LH exigen que la persona o personas instituidas nominativamente como herederos o nombrados legatarios acrediten que el testador no dejó a su fallecimiento otros herederos forzosos si el instituido o los instituidos reunían ese carácter, o que no dejó ningún heredero forzoso si el nombrado era una persona extraña, siempre es necesario que resulte de la escritura atributiva de bienes hereditarios cuáles son los sujetos interesados en la herencia, y que –sin llegar a una prueba diabólica– se justifique o se refiera la inexistencia de otras personas pudieran tener algún derecho en la sucesión, de modo que se infiera la legitimación de los otorgantes, per se, para la adjudicación de los bienes relictos. En esta línea ver RR 21 de mayo de 2003 , o la de 2 de noviembre de 2017: en esta última en un supuesto de renuncia de una de las herederas sustituidas, se dispensa la exigencia del acta de notoriedad del 82 RH por no existir un llamamiento nominativo a favor de sustitutos concretos, sino un llamamiento a genéricos descendientes, dicha dispensa se apoya en ese carácter genérico del llamamiento a los descendientes y en el hecho de que la inexistencia de los mismos se manifiesta por la renunciante en la escritura pública de partición, manifestación que fue ratificada por todos los demás herederos. Mientras que en el supuesto actual en la certificación del acta de adjudicación no figura ninguna mención a la heredera ni a su sustituto vulgar, en ningún sentido, ni siquiera se refiere su mera existencia. De donde se colige que no pudiendo dar por acreditada la no renuncia de la herencia de la titular registral por la citada coheredera ni, en consecuencia, la ineficacia de la sustitución vulgar ordenada en el testamento de aquélla, no puede aceptarse la tesis de que estamos en presencia de un supuesto de heredero único.

2.- el otro argumento que invoca es que la tesis de la Administración promotora del expediente de apremio parece ser la misma: que no estamos ante la existencia de un heredero único pues lo que embarga, subasta y adjudica no son fincas o cuotas indivisas concretas, sino «derechos hereditarios» que a la embargada pudieran corresponder sobre fincas concretas.

La ultima cuestión planteada es la acreditación del pago del Impuesto de Sucesiones y Donaciones de las dos herencias. Aunque el recurrente presenta copia de documentos en los que se acredita la liquidación de las herencias, de estos no resulta que se hubiera incluido la finca concreta por lo que la Dirección recuerda su doctrina de que debe ser el mismo documento presentado a inscripción el que debe estar presentado a liquidación. Según R de 6 de mayo de 2014 “El hecho de que se haya liquidado el impuesto mediante declaración privada, no implica que no deba presentarse ante los órganos competentes la escritura pública otorgada, ya que debe ser la oficina tributaria quien compruebe la exactitud de los hechos imponibles y la correspondencia de los demás datos contenidos en ambos documentos y quien determinará, en su caso, la no sujeción de la escritura por haberse satisfecho ya el impuesto” (MN)

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242.() TRANSACCIÓN HOMOLOGADA JUDICIALMENTE: NO CONVIERTE EN PÚBLICO EL DOCUMENTO PRIVADO NI LO HACE INSCRIBIBLE.

Resolución de 6 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valls a inscribir un testimonio de un auto de homologación de una transacción judicial. 

Resumen: La homologación judicial de un acuerdo transaccional (en este caso: una disolución de condominio entre cónyuges ya divorciados) no altera su naturaleza de documento privado ni lo hace inscribible, sino que su inscripción (Art 3º LH) requiere escritura pública notarial.

– Doctrina: Interesante y acertada resolución que confirma una jurisprudencia REITERADA y CONSOLIDADA sobre la mecánica de las homologaciones judiciales de acuerdos privados en general,  de exigir escritura pública notarial para inscribir acuerdos transaccionales, así, entre otras,  en las RR. DGRN de 9 julio (dación en pago entre cónyuges) y 5 agosto 2013 (adjudicaciones pro indiviso); de 25 febrero 2014 (servidumbre de paso), de 3 marzo 2015 (exceso de cabida); o en 2016, las de 2 de junio (compraventa), 19 de julio (disolución de condominio) y 6 de septiembre de 2016 (división de cosa común) u otra de 30 de noviembre (liquidación de una sociedad conyugal), las RR. de 17 octubre (Convenios Reguladores de divorcio y de Parejas de Hecho) y de 24 octubre de 2016  (declaración de Obra Nueva en convenio regulador) la de 21 de diciembre 2016 (división de cosa común) las RR. 5 de abril (Liquidación de Gananciales #172/17) y de 6 de abril  (disolución de condominio #173/17) de 2017; la R. 30 de mayo de 2017 (para la resolución por incumplimiento una permuta);  R. 7 septiembre 2017 (dación en pago de deuda de costas procesales); 18 de octubre de 2017 (Disolución y Liquidación SL); R. de 31 de octubre de 2017 (Reconocimiento dominio) y  las RR 2 noviembre 2016 y 18 de mayo y 3 de noviembre de 2017 (protocolización de operaciones particionales),  R. 29 mayo (protocolización unilateral de operaciones particionales), R. 30 mayo y R. 20 julio (Disolución comunidad) y R. de 6 junio 2018 (cónyuges ya divorciados). (ACM).

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243.* ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE BIEN GANANCIAL ESTANDO LA SOCIEDAD DE GANANCIALES DISUELTA Y NO LIQUIDADA

Resolución de 6 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de San Cristóbal de La Laguna núms. 1 y 3 a inscribir un testimonio de una sentencia de divorcio. (CB)

Resumen: La DGRN rechaza la pretensión de la Seguridad Social de sustituir el embargo de un bien ganancial de matrimonio disuelto por divorcio por el 50% de uno de los divorciados sin que medie liquidación de la sociedad y adjudicación de los bienes.

HECHOS: Se debate en este expediente la posibilidad inscribir un testimonio de una sentencia de divorcio de dos cónyuges (doña A. M. P. y don J. J. S. B.) que incluye el correspondiente convenio regulador en el que, respecto de los bienes gananciales, se recoge la siguiente estipulación: «En cuanto a la sociedad de gananciales, y en lo que a su liquidación se refiere, ratifican íntegramente lo manifestado en el convenio privado suscrito entre ambos -como se dijo en diciembre de 1982- por el que reconocen como privativo aquellos bienes que hubieran sido adquiridos por cualquiera de ellos tras la firma del citado documento. En su virtud, solo han de manifestar que el único bien que tiene tal carácter es la finca urbana, sita en esta población, en la calle (…), y que adquirieron los cónyuges mediante escritura pública […] el día 24 de mayo de 1979, (protocolo número 1309), en inscrita en el Registro de la Propiedad de esta Ciudad […] siendo deseo de los cónyuges el proceder ante notario a otorgar escritura de donación a favor de la hija común […]».

La Tesorería General de la Seguridad Social, presentante del documento y recurrente, tiene la pretensión de que este título permita hacer constar en el Registro que don J. J. S. B. es titular solo del 50% de la finca, y con ello rectificar una anotación de embargo a favor de la Tesorería General reduciéndola a dicho cincuenta por ciento en lugar de que grave la totalidad de la finca.

REGISTRADOR: Suspende la rectificación.

RECURRENTE: Pretende que el embargo sobre un bien ganancial pase a gravar el 50% de uno de los divorciados.

RESOLUCIÓN:- Confirma la nota.

DOCTRINA.- La DG establece la siguiente doctrina:

[…] este Centro Directivo […] ha considerado que, ni en la fase en que la sociedad de gananciales está vigente, ni cuando ya está disuelta pero todavía no liquidada, corresponde a cada uno de los cónyuges, o a sus respectivos herederos, una cuota indivisa sobre cada bien ganancial, sino que el derecho de cada uno de ellos afecta indeterminadamente a los diferentes bienes incluidos en esa masa patrimonial, sin atribución de cuotas ni posibilidad de pedir la división material. Solo a través de la liquidación será posible atribuir a cada partícipe en dicha comunidad titularidades concretas sobre bienes determinados o sobre cuotas indivisas de los mismos.

3. Teniendo en cuenta esta premisa, este Centro Directivo […] ha aclarado las distintas opciones que, para garantizar el principio de responsabilidad patrimonial universal, existen a la hora de anotar un embargo sobre un bien ganancial en el periodo que media entre la disolución de la sociedad de gananciales y su liquidación. Así cabe distinguir tres hipótesis diferentes:

En primer lugar, el embargo de bienes concretos de la sociedad ganancial en liquidación, el cual, en congruencia con la unanimidad que preside la gestión y disposición de esa masa patrimonial […] requiere que las actuaciones procesales respectivas se sigan contra todos los titulares […]

En segundo lugar, el embargo de la cuota global que a un cónyuge corresponde en esa masa patrimonial, embargo que, por aplicación analógica de los artículos 1067 del Código Civil y 42.6 y 46 de la Ley Hipotecaria, puede practicarse en actuaciones judiciales seguidas sólo contra el cónyuge deudor, y cuyo reflejo registral se realizará mediante su anotación «sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor»[…]

En tercer lugar, el teórico embargo de los derechos que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien ganancial, una vez disuelta la sociedad conyugal, supuesto que no puede confundirse con el anterior pese a la redacción del artículo 166.1.ª, «in fine», del Reglamento Hipotecario, y ello se advierte fácilmente cuando se piensa en la diferente sustantividad y requisitos jurídicos de una y otra hipótesis. En efecto, teniendo en cuenta que el cónyuge viudo y los herederos del premuerto puedan verificar la partición del remanente contemplado en el artículo 1404 del Código Civil, como tengan por conveniente, con tal de que no se perjudiquen los derechos del tercero […] en el caso de la traba de los derechos que puedan corresponder al deudor sobre bienes gananciales concretos, puede perfectamente ocurrir que estos bienes no sean adjudicados al cónyuge deudor (y lógicamente así será si su cuota puede satisfacerse en otros bienes gananciales de la misma naturaleza especie y calidad), con lo que aquella traba quedará absolutamente estéril; en cambio, si se embarga la cuota global, y los bienes sobre los que se anota no se atribuyen al deudor, éstos quedaran libres, pero el embargo se proyectará sobre los que se le haya adjudicado a éste en pago de su derecho (de modo que sólo queda estéril la anotación, pero no la traba). Se advierte, pues, que el objeto del embargo cuando la traba se contrae a los derechos que puedan corresponder a un cónyuge en bienes gananciales singulares carece de verdadera sustantividad jurídica; no puede ser configurado como un auténtico objeto de derecho susceptible de una futura enajenación judicial (cfr. Resolución de 8 de julio de 1991) y, por tanto, debe rechazarse su reflejo registral, conforme a lo previsto en los artículos 1 y 2 de la Ley Hipotecaria.

En resumen: respecto de la sociedad de gananciales, es posible embargar la cuota abstracta de un cónyuge, pero no subastarla, pues la traba está llamada a ser sustituida por los bienes que se adjudiquen al deudor, que serán objeto de ejecución específica; y si se subasta la cuota el adquirente sólo recibe un derecho imperfecto, dependiente de una situación respecto de la que es tercero: la liquidación, que no efectúa él sino los cónyuges o sus herederos, o terceros facultados para ello.

Y, en todo caso, lo que no cabe nunca es el embargo de mitad indivisa del bien, pues mientras no esté liquidada la sociedad de gananciales y aunque haya disolución por fallecimiento de uno de los cónyuges, no existen cuotas indivisas sobre bienes concretos.

4. En el presente caso, sobre una finca inscrita como ganancial a favor de dos cónyuges se ha practicado una anotación de embargo sobre la totalidad del pleno dominio a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social. El título ahora presentado es un testimonio de la sentencia de divorcio de dichos esposos, sentencia dictada con anterioridad a la traba y a la propia anotación.

Sin embargo, de la lectura del convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio no resulta haberse realizado la liquidación de la sociedad de gananciales. Tan solo se manifiesta, respecto de la finca sobre a que pesa la citada anotación de embargo, «deseo de los cónyuges el proceder ante notario a otorgar escritura de donación a favor de la hija común». Pero la citada donación nunca ha tenido acceso al Registro.

No parece, por tanto, posible acceder a la pretensión del recurrente de que se haga constar en el Registro que don J. J. S. B. es titular después del divorcio de un 50% de la finca. Para que ello sea así, es imprescindible que se lleve a cabo por parte de los ex cónyuges la liquidación de la sociedad de gananciales disuelta por el referido divorcio […]

5. A la vista de esta sentencia de divorcio, solo queda acreditada la disolución del régimen de gananciales. Se produce así una situación de sociedad de gananciales disuelta, pero no liquidada. Y, en tal situación, sería posible que la Tesorería General acordase sustituir el embargo trabado sobre la totalidad de la finca por alguna de las opciones que se han expuesto en el tercer fundamento de Derecho de esta Resolución. Lo que no cabe nunca es el embargo de mitad indivisa del bien, pues mientras no esté liquidada la sociedad de gananciales y aunque haya disolución de ésta, no existen cuotas indivisas sobre bienes concretos.

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246.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. ACTA  NOTARIAL COMPLEMENTARIA: JUICIO DE NOTORIEDAD SOBRE TITULARIDAD Y ANTIGÜEDAD. INTERPRETACIÓN DE SI HAY LEGADO

Resolución de 11 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de A Estrada, por la que se suspende la inmatriculación de dos fincas.

Resumen: Se formaliza una escritura de aceptación de herencia y entrega de legado de dos fincas (una rústica y otra urbana), y se presenta en el Registro, junto con un acta de notoriedad, para su inmatriculación por el art 205 LH. El notario hace constar en dicha escritura que “la causante era tenida como dueña de ambas fincas, desde hacía más de un año”. Se interpreta el testamento decidiendo que sí se trataba de un legado. El juicio de notoriedad del notario sobre la pertenencia íntegra del bien a la testadora y sobre la antigüedad superior al año es suficiente, sin que sean exigibles mayores precisiones.

 Hechos: Como se indica, formalizada una escritura de aceptación de herencia y entrega de legados, junto con la autorización de un acta de notoriedad, a efecto de inmatriculación, en los términos del artículo 205 de la LH, se pretende la referida inmatriculación de las dos fincas, al amparo de dicho precepto, y declarando, el notario, en dicha acta, ser notorio que, la causante, “era tenida como dueña de dichas fincas, desde hacía más de un año, en pleno dominio y con carácter privativo”.

Registrador: rechaza la inmatriculación registral de las dos fincas referidas, por tres motivos: 1º, que una de las fincas no se recoge en el testamento como legado y tampoco se acredita que no se haya aportado a la concentración parcelaria (que había afectado a la zona tiempo atrás); 2º. en cuanto a la otra finca (que era la casa que habitaba la testadora y los legatarios), la causante, tenía tan sólo una participación de un tercio y existiendo indicios de que no le pertenecía en su totalidad; y, 3ª, que no se acredita que, la causante, hubiera adquirido el dominio de la finca, al menos, un año antes de su fallecimiento.

Recurrente: El notario, recurre la calificación registral, alegando que, en cuanto al legado, la testadora lega “una casa”, indicando calle y lugar, con lo que se trata de legado de cosa específica (artículo 81.c RH); tampoco, la vivienda, tiene nada que ver con la Concentración Parcelaria, por cuanto ésta dejó fuera, en su momento, el “suelo ocupado por las edificaciones”; además la casa está catastrada a nombre de la causante, y hay que separar la finca registral de lo que es la parcela catastral. Respecto de la fecha de adquisición del dominio, el propio notario hace constar que “es notorio” que, la causante, era considerada como dueña de la casa legada, desde hacía más de un año y con carácter privativo.

Resolución: La DG estima el recurso.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

1.- En cuanto al primer defecto, en el que se alega que una de las fincas no aparece recogida en el testamento de la causante, como legado, y no se acredita que no haya sido aportada a la concentración parcelaria (la registradora estimaba que si se había aportado a La Concentración Parcelaria), la DG se apoya en la RS 16 de marzo de 2015, relativa a la interpretación de cláusulas testamentarias, oscuras, ambiguas, imprecisas etc., y acepta el recurso apoyándose en el art. 675 cc y 773 del Cc. y la ss del TS de 1 diciembre 1985, donde se establece que “en las declaraciones del testador hay que investigar la voluntad real del mismo”, sin que sea obstáculo, la impropiedad o lo inadecuado de los términos empleados, debiéndose completar su redacción con los elementos lógico, teleológico y sistemático, para concluir que, hay en el caso, varias circunstancias que ayudan a interpretar la cláusula testamentaria, ya que la referencia a las fincas descritas, con las construcciones ubicadas en las mismas “puertas adentro” y siendo la casa “la que habita la testadora”, hay que aceptar como válida “la interpretación testamentaria realizada por todos, herederos y legatarios, de común acuerdo”, y más al decir que, todo ello, “constituye una unidad física, con lo que se revoca el defecto alegado.

2.- En cuanto al segundo defecto, donde la testadora afirma que “la causante lega la participación de que es titular de la casa número …, en que vive con los adjudicatarios”, y respecto de la que la registradora alega que “no resulta acreditada la porción de que es titular la causante, si bien, hay indicios de que no le pertenece en su totalidad”. La DG revoca también este defecto, estimando que debe primar la afirmación del notario, en el acta de notoriedad, a la que se refiere el defecto, indicando el notario la notoriedad del hecho de la pertenencia de la finca a la testadora.

3.- En cuanto al tercer defecto, donde la registradora alega que “el acta de notoriedad que se acompaña para inmatricular, no acredita que la causante haya adquirido el dominio de la finca al menos un año antes del fallecimiento, también la DG (con base a la RS 27 febrero 2018)  en relación con los requisitos que debe tener el acta complementaria del título público para lograr la inmatriculación, y que confirma la RS 19 noviembre 2015 “ya no es admisible la simple declaración de la notoriedad del hecho de que una persona es tenida por dueña de una finca (anterior art. 298 RH) sino que conforme al nuevo art. 205 LH y 209 del R. Notarial, es necesario que el notario emita formalmente, si procede, su juicio sobre la acreditación de la previa adquisición y su fecha, siempre que “tales extremos resulten evidentes por aplicación directa de los preceptos legales atinentes al caso”.  Pues bien, según la RS 1 febrero 2017, en el presente caso, podrá lograrse la inmatriculación pretendida, bien por el procedimiento del art 203 de la LH o complementando el título inmatriculador con acta de notoriedad autorizada conforme a las exigencias del nuevo art 205 LH.

Tales requisitos se han cumplido por el título calificado, ya que el notario ha emitido el juicio de la previa adquisición de la finca, al indicar que “la causante era tenida por dueña”, y por otro en cuanto a la fecha de adquisición, fija el momento temporal al indicar que “tal extremo es notorio desde hace más de un año”, sin poder exigir la registradora una mayor determinación de la fecha de adquisición. (JLN)

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247.*** COMPRAVENTA DE VIVIENDA POR PAREJA DE HECHO EN EL PAIS VASCO. VALOR RELATIVO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DECLARADO EN EL REGISTRO ADMINISTRATIVO.

Resolución de 11 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Bilbao nº 6 a inscribir una escritura de compraventa. (CB)

Resumen: Aunque se haya pactado e inscrito en el Registro de parejas de hecho, el régimen de gananciales de una pareja de hecho; no se puede aplicar a sus adquisiciones porque la publicidad del mismo en un Registro administrativo no produce efectos frente a todos.

  HECHOS.- El presente expediente tiene por objeto determinar si es o no posible practicar la inscripción de una compra de vivienda en favor de los integrantes de una pareja de hecho con carácter privativo y por mitades indivisas, habida cuenta de que tal pareja, con ocasión de su inscripción en el Registro de Parejas de Hecho del Gobierno Vasco, acordó expresamente someterse al régimen económico-matrimonial de sociedad de gananciales previsto por el Código Civil.

  REGISTRADORA.- La registradora suspende la inscripción porque […] habiéndose sometido expresamente al régimen de gananciales, este régimen es el que debe aplicarse y […] es necesaria la expresión de una causa que justifique la inaplicación del principio de subrogación real según el cual se inscribirían los bienes con carácter ganancial.

  RECURRENTE.- El notario recurrente, por el contrario, entiende que no es aplicable el régimen de la sociedad de gananciales, a pesar de haber pactado expresamente los adquirentes la sujeción al mismo, pues dichos pactos válidos […] no surten efectos frente a terceros, siendo además el Registro de Parejas de Hecho un registro de naturaleza administrativa.

  RESOLUCIÓN.- Revoca la nota.

  DOCTRINA.- La DG establece la siguiente doctrina:

  […] debe decidirse, en primer lugar, si el pacto por el que los integrantes de una pareja de hecho debidamente inscrita acuerdan someterse al régimen económico-matrimonial de la sociedad de gananciales tiene como consecuencia que la inscripción de la adquisición debe practicarse con carácter ganancial aun no habiendo matrimonio; y, en segundo lugar, y para el caso de ser afirmativa la respuesta a la anterior, si puede llevarse a efecto la inscripción en la forma solicitada, esto es, con carácter privativo y por mitades indivisas.

3. Comenzando por la primera de las cuestiones, cabe recordar que el Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 de mayo de 1998 […] afirmó que: «(…) Naturalmente que cabe que los convivientes regulen las consecuencias de su estado como tengan por conveniente, respetando los límites generales del artículo 1.255 C.c. […]».

[…] Así, podrán pactar válidamente entre ellos que les sean de aplicación las normas que disciplinan, en general, los distintos regímenes económicos matrimoniales, y en concreto el de la sociedad de gananciales […]

4. No obstante, debe recordarse el criterio sentado por esta Dirección General en Resolución de 7 de febrero de 2013.

[…] Así pues, carece de sentido aplicar a las uniones extramatrimoniales el régimen legal supletorio de la sociedad de gananciales, incluso mediante pacto expreso de los convivientes.

[…] Esta circunstancia hace que los documentos y títulos que contienen los actos y negocios que resulten inscritos en estos registros [jurídicos] hagan publicidad en perjuicio de terceros de los derechos que resulten de los mismos. A diferencia de éstos, el Registro de Parejas de Hecho es un Registro administrativo y por tanto su contenido no perjudica a tercero.

5. Según los razonamientos precedentes, no puede aplicarse a la inscripción en el Registro de la Propiedad por los integrantes de la pareja de hecho el régimen económico-matrimonial de la sociedad de gananciales, a pesar de haber sido pactado expresamente, sin que pueda admitirse lo que ha sido calificado por algún sector doctrinal y jurisprudencial como «matrimonio parcial», limitado únicamente a los efectos económicos. Ello no obsta para que, en aras a la voluntad expresamente declarada de los convivientes de hacer comunes los bienes adquiridos durante la convivencia, puedan éstos inscribirse a nombre de aquéllos, pero deberá realizarse por medio de figuras como la de la sociedad particular, universal o la comunidad de bienes, siendo esta ultima la fórmula utilizada en la escritura de compraventa.

Consecuentemente, resulta innecesario entrar en el análisis de la segunda de las cuestiones planteadas, sobre la expresión de una causa que habilite para inscribir como privativos bienes que, al amparo de los artículos 1361 y 1347.3.º del Código Civil serían de naturaleza ganancial, dado que el régimen de la sociedad de gananciales no resulta de aplicación a los efectos de la publicidad «erga omnes» consustancial al Registro de la Propiedad.

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249.** CERTIFICACIÓN LITERAL DEL HISTORIAL COMPLETO DE UNA FINCA. PRECIO DE VENTA. FINALIDAD

Resolución de 11 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid nº 29, por la que deniega la expedición de una certificación del historial completo de determinada finca registral.

Resumen: Es admisible dar una certificación literal de una finca, incluyendo su precio, si se alega como motivo o causa de la petición la existencia de un divorcio contencioso entre cónyuges en el que se va a dilucidar las pensiones compensatorias entre los mismos. Pero dicha causa no es motivo suficiente para dar de forma literal los asientos cancelados o el precio de anteriores transmisiones.

Hechos: Se solicita la expedición de una certificación literal del completo historial de una finca registral, pidiendo que consten «los precios de venta en que hayan sido transmitidas» y como motivo de la solicitud se indica el de: «Investigación jurídica sobre el objeto, su titularidad o limitaciones». En la instancia se aludía a una demanda de divorcio presentada contra el solicitante.

El registrador suspende su expedición por no resultar justificado el interés patrimonial por el que se realiza la solicitud de datos sobre el precio de la finca, de titularidades no vigentes, y demás datos personales que constan en las inscripciones solicitadas.

El recurrente alega que su interés legítimo reside en la necesidad de acreditar en el procedimiento de divorcio en el que es parte, la capacidad y medios económicos de la demandante, y en concreto los procedentes de la venta de la finca en cuestión de la que era cotitular la misma, a fin de poder valorarlos en el análisis de las aportaciones con las que cada progenitor (demandante y demandado) debe contribuir al sostenimiento de la hija común.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Antes de entrar en el fondo del asunto la DG aborda dos cuestiones:

  1. La independencia del registrador en el ejercicio de su función sin que esté vinculado por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias. Por ello el hecho de que la misma certificación, en relación a otras fincas, haya sido expedida en otros registros en nada le vincularía al registrador calificante.
  2. El recurso sólo puede versar sobre los pronunciamientos señalados por el registrador en su nota de calificación y en atención a las circunstancias contenidas en el título sin que se pueda apoyar en otros documentos que se incorporen en el trámite de alegaciones (artículo 326 de nuestra Ley Hipotecaria). Y en base a ello no tiene en cuenta la documentación complementaria aportada en el escrito de recurso y la explicación sobre las motivaciones y finalidad de la petición de la certificación.

Siguiendo la calificación del registrador, en primer lugar, aborda la suspensión de la certificación en relación con el precio de las transmisiones de la finca.

En recientes Resoluciones se ha dicho que el registrador, como responsable del Registro y en el ejercicio de su función pública, “controla la finalidad, contenido y uso del tratamiento de los datos personales, debiendo decidir, caso por caso, si procede incluir el precio de la transmisión de un inmueble en la publicidad registral”.

Y como supuestos admisibles cita los siguientes:

a) cuando los precios o valores solicitados lo sean de operaciones jurídico-económicas en los que sean parte únicamente personas jurídicas o empresarios individuales o comerciantes, en su condición de tales;

b) cuando, a juicio del registrador, se considere que dicho dato está incluido dentro de la publicidad de carácter «tráfico jurídico inmobiliario»;

c) cuando se trate de permitir al solicitante el ejercicio de un derecho que tenga reconocido por una norma con rango de Ley o en cumplimiento de un deber impuesto por una norma de igual rango, y

d) en el supuesto de que la petición del precio se realice por agencias que actúen por cuenta de entidades financieras, acreditando el encargo recibido y la entidad en cuyo nombre actúen.

En el caso que nos ocupa el solicitante es demandado en un procedimiento de divorcio en el que se solicita la fijación de la cuantía de la aportación económica por parte de cada uno de los ex cónyuges al sostenimiento de la hija común,  resultando relevante el precio cobrado por uno de ellos en una compraventa inscrita. No obstante, esta finalidad que sería más que suficiente para justificar el interés legítimo no se hizo constar en la instancia presentada, por ello el registrador no la pudo examinar y tampoco ahora nuestro CD puede entrar en su consideración conforme a lo dicho anteriormente.

En segundo lugar, trata sobre la negativa del registrador a certificar sobre los asientos no vigentes y sobre los datos de carácter personal sin transcendencia patrimonial contenidos en los mismos, cuando el solicitante no es titular de ningún derecho sobre la finca ni interviniente en los negocios que figuran inscritos.

En el artículo 234 de la LH contempla la posibilidad de expedir certificaciones relativas a derechos o asientos extinguidos o caducados a solicitud expresa del interesado debiéndose también justificar el interés legítimo, incluso, con más cautela, que respecto de los vigentes.

Es doctrina reiterada de este centro Directivo (última Resolución la de 6 de noviembre de 2017) con arreglo a lo dispuesto en los artículos 221 y 222 de la Ley Hipotecaria y 332 de su Reglamento, que el contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes y derechos inscritos y, por tanto, este interés se ha de justificar ante el registrador.

Por tanto, ante una solicitud de publicidad formal, el registrador, debe calificar:

  • Si procede o no expedir la información o publicidad formal respecto de la finca o derecho que se solicita, atendiendo a la causa o finalidad alegada;
  • En segundo lugar, deberá valorar la existencia de un interés legítimo, y
  • En último lugar, qué datos y circunstancias de los incluidos en el folio registral correspondiente puede incluir o debe excluir de dicha información.

La publicidad ha de ser para finalidades de la institución registral como la investigación, jurídica, patrimonial y económica, pero no para la investigación privada de datos no patrimoniales si no es cumpliendo estrictamente con la normativa de protección de datos.

En relación con el interés legítimo, sostiene la Dirección General que debe ser:

a) un interés conocido, en el sentido de acreditado o justificado (a excepción de los casos de autoridades, empleados o funcionarios públicos que actúen por razón de su oficio);

b) ha de ser un interés directo o acreditar debidamente el encargo sin perjuicio de la dispensa del artículo 332.3 del Reglamento Hipotecario, y

c) ha de ser legítimo.

Tal interés legítimo, en el ámbito que nos ocupa, ha de probarse a satisfacción del registrador, quedando bajo su responsabilidad la publicidad del contenido de los asientos.

Tal  principio encuentra su fundamento en el artículo 4.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que establece que sólo se podrán recoger datos de carácter personal para el tratamiento automatizado cuando los datos sean adecuados, pertinentes y no excesivos conforme a las finalidades para las que se hayan obtenido. Y, de otra parte, en el artículo 4.2 de la misma ley que previene que los datos no podrán usarse para finalidades distintas de aquellas para las que hubieran sido recogidas.

Cuando se ajusta a tal finalidad, la publicidad del contenido de los asientos no requiere: el consentimiento del titular,  sin perjuicio del derecho de aquél a ser informado, a su instancia, del nombre o de la denominación y domicilio de las personas físicas o jurídicas que han recabado información respecto a su persona o bienes .Y ello sin perjuicio del régimen especial legalmente previsto para la publicidad o cesión de datos a favor de funcionarios y Administraciones Públicas para el ejercicio de sus atribuciones.

Ahora bien en el presente caso, dado lo lacónico de la petición inicial, e incluso aunque se hubiera tenido en cuenta la ampliación de la causa efectuada en el recurso, dice la DG que “no se adivina el motivo por el que el interés alegado podría llegar a amparar y justificar el acceso al contenido literal de los asientos ya cancelados, incluido el dato del precio de tales transmisiones anteriores reflejadas en los citados asientos o los datos personales de otros intervinientes en las mismas transmisiones”.

Comentarios o conclusiones: Interesante resolución en cuanto contiene un resumen muy completo de la doctrina de la propia DG sobre lo que significa el “interés legítimo” a la hora de solicitar publicidad formal y los requisitos necesarios para poder expedirla.

En ella se pone de relieve la necesidad de indicar por el solicitante en la petición de publicidad formal, sobre todo si es literal,  de la forma más completa posible las motivaciones que llevan a esa petición, pues en otro caso pudiera serle denegada. Y una vez hecho entra en las funciones calificatorias del registrador, sujetas por supuesto a revisión gubernativa o judicial, el estimar o no justificado ese interés. Lo que al parecer no es suficiente, a los efectos de expedición de la certificación con el precio, es la simple cita en la instancia de la existencia de una demanda de divorcio, sino que la misma debe justificarse pudiendo el registrador solicitarla a esos efectos; no obstante ello no queda muy claro en los hechos relatados de la resolución.

También es interesante la resolución pues determina que el registrador puede estimar el interés alegado de forma parcial. Y así conforme a este principio puede suministrar determinados datos y denegar los restantes solicitados.

En definitiva es responsabilidad del registrador el determinar la información que se pueda suministrar y sobre todo la extensión de la misma. (MGV)

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250.⇒⇒⇒ DERECHO DE APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO: CONCEPTO, TRANSMISIBILIDAD, TRATAMIENTO REGISTRAL (INSCRIPCIÓN, ANOTACIÓN DE EMBARGO). CONCEPTO MODERNO DE PROPIEDAD Y DE FINCA REGISTRAL.

Resolución de 11 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mijas nº 2, por la que suspende la inscripción de un testimonio de un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución ordinario sobre determinado inmueble.

Resumen: Se trata el derecho de aprovechamiento urbanístico desde diversos puntos de vista: concepto y diferencia con otras figuras cercanas (edificabilidad, edificaciones ilegales, aprovechamientos iniciales o subjetivos), su transmisibilidad, y tratamiento registral diferenciando las distintas posibilidades de inscripción como finca independiente o no y también los llamados actos preparatorios (embargos, opciones de compra) y de los excesos de aprovechamiento. Se redefine también el concepto de propiedad abandonando la concepción clásica (hasta el cielo y hasta el infierno) y la adquisición de facultades urbanísticas. También se redefine el concepto de finca registral que ya no sólo es perimetral (con dos dimensiones) sobre el suelo sino que puede delimitarse de forma  “cúbica” , con tres dimensiones, y recaer sobre el subsuelo o sobre el vuelo, incluso estar formada por derechos de aprovechamiento urbanístico materializables en el futuro.

Hechos:  Consta anotado un embargo de un derecho de aprovechamiento urbanístico (que es un exceso o sobrante del derecho teórico inicial de la finca, aún no materializado)  sobre una finca  constituida hoy en régimen de propiedad horizontal y con muchos copropietarios. Según un informe municipal el sobrante son 464 m2 edificables, pero habría que tener en cuenta que se han edificado sin licencia, 161,67 m2 (de viviendas)  y otros 1.047,41 en planta sótano (de trasteros) que no consumen edificabilidad, respecto de los que otro informe reconoce la prescripción de la infracción.

Ahora se presenta un Decreto judicial de adjudicación, en ejecución de dicho embargo, que tiene por objeto uno de los tres lotes en que fue dividido y subastado el derecho embargado, concretamente  los 1.047,41 metros cuadrados en planta sótano. En su momento el constructor se reservó en escritura el derecho sobre el sobrante, pero no llegó a ser inscrito en el Registro.

El registrador deniega la inscripción solicitada porque el lote subastado no se corresponde con el sobrante de edificabilidad embargado y porque además el objeto de dicho lote (los 1047,41 m2) es ahora, con alguna duda, un elemento común de la propiedad horizontal; considera también que el sobrante embargado no puede ser objeto de subasta en varios  lotes al constituir un solo bien (artículo 643 LEC) y en este caso  se ha dividido en varios lotes.

Además, dicho derecho embargado no se ha independizado de la finca en que tiene su origen formando una finca independiente (o como anejo de otra) previo cumplimiento de los requisitos legales (como la autorización municipal), y ello es necesario porque la finca se ha dividido horizontalmente y ha pasado a pertenecer a varios propietarios diferentes del titular del derecho. Plantea otro defecto relativo al régimen de separación de bienes alegado, que no es objeto de recurso.

El interesado  recurre y alega, en resumen,  que  dichos metros subastados sobre los trasteros sí son sobrante de edificación y que el título judicial de adjudicación es inscribible siempre que se otorgue la correspondiente escritura de obra nueva y modificación de la propiedad horizontal creando una nueva finca dentro de la propiedad horizontal, o incluso creando una nueva finca autónoma, totalmente independiente, sobre la base de la existencia del sobrante de aprovechamiento urbanístico.

La DGRN  desestima el recurso.

Doctrina. Declara que el derecho de aprovechamiento urbanístico embargado (es decir el sobrante de edificabilidad no ejecutado inicialmente) es un concepto diferente del exceso de construcción llevado a efecto sobre lo autorizado por la normativa (el sótano destinado a trasteros construido ilegalmente), que es lo que ha sido objeto de adjudicación judicial. Con independencia de lo anterior, no se ha formalizado declaración de ampliación de obra nueva de lo construido y adjudicado, ni se ha llevado a cabo la necesaria modificación de la propiedad horizontal, tal y como reconoce el recurrente, pues en el régimen de propiedad horizontal es elemento común todo aquello que no se configura como privativo.

Además, en el momento de presentarse el testimonio del decreto de adjudicación en el Registro la anotación preventiva de embargo de los derechos de aprovechamiento urbanístico está caducada, y la reserva de los derechos sobre la edificabilidad futura por parte del promotor, según resulta del expediente, no llegó a inscribirse en el Registro, por lo que al existir terceros adquirentes de las viviendas que no han sido parte en el procedimiento judicial de ejecución se incumple el principio del tracto sucesivo.

Aprovecha la DGRN para resumir y aclarar varios conceptos sobre la propiedad, finca registral, los derechos de aprovechamiento urbanístico y figuras afines y el Registro de la Propiedad:

Aprovechamiento urbanístico subjetivo (o inicial), que es el contenido económico del derecho de propiedad del suelo que corresponde a su valor inicial, es decir, al de un terreno no urbanizable, que sólo tiene el aprovechamiento agrícola, ganadero o forestal propio de su naturaleza.  Las facultades del propietario de un terreno alcanzan al vuelo y al subsuelo hasta donde determinen los instrumentos de ordenación urbanística, de conformidad con las leyes aplicables y con las limitaciones y servidumbres que requiera la protección del dominio público

Derechos de aprovechamiento urbanístico objetivos (o futuro), que son los previstos en la normativa urbanística y sólo pueden ser incorporados al patrimonio particular con su realización efectiva (construcción) condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes de cesión, equidistribución y urbanización establecidos en la norma urbanística. Existen dos teorías sobre su naturaleza jurídica: una considera que es un derecho real autónomo patrimonializable e independiente del suelo; la otra considera que es una mera facultad inescindible del derecho de propiedad sobre las mismas fincas, sometidos a un complejo proceso de cuantificación. En todo caso lo cierto es que se ha de concretar en una determinada edificabilidad del suelo después de un complejo procedimiento administrativo lleno de incertidumbres.

Edificabilidad: es la facultad de materializar en una parcela el aprovechamiento urbanístico previsto en la normativa, que requiere la obtención de una licencia de edificación.

Edificación fuera de ordenación, es decir la realizada sin licencia, cuya adquisición se rige por el sistema civil de adquisición de derechos reales por accesión o mediante la constitución de derechos reales de vuelo o superficie, sin perjuicio de la procedencia de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Concepto moderno de finca registral: Incluye no sólo la unidad de suelo, delimitado perimetralmente , sino que abarca también el derecho de edificabilidad que puede situarse (materializarse) en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo; este derecho de edificabilidad puede inscribirse como finca independiente cuando la legislación hipotecaria permita abrir folio en el Registro de la Propiedad para dicho derecho

El aprovechamiento urbanístico puede inscribirse como finca independiente  en los siguientes casos, en todos los cuales  está llamado a materializarse como fincas futuras:

  1. Cuando la Administración solicite que el aprovechamiento que le corresponda se inscriba bajo esta modalidad, como disgregado de la finca o fincas de que procede.
  2. Cuando tenga lugar la ocupación directa de fincas mediante el reconocimiento de unidades de aprovechamiento en los casos previstos por las leyes.
  3. En los casos de expropiación forzosa de fincas determinadas en los que el justiprecio consista en la atribución posterior de fincas futuras pendientes de formación.
  4. En los sistemas de gestión privada en que la ejecución de la urbanización corresponde a los particulares, cuando una cuota de valor de las mismas se haga constar en unidades convencionales de aprovechamiento y se adjudiquen éstas a empresas urbanizadoras o se transmitan por cualquier título a tercero, antes de la aprobación definitiva del proyecto de equidistribución correspondiente

Si no puede formarse finca independiente para inscribir dicho derecho,  deberá articularse sobre la misma finca que el suelo mediante el régimen de la comunidad por cuotas ideales de propiedad  o mediante la constitución de derechos reales de sobreedificación o subedificación, sin perjuicio de su definitiva configuración como propiedad horizontal o complejo inmobiliario.

Transmisibilidad de los derechos de aprovechamiento urbanístico:  nada impide, en vía de principios, que sea el aprovechamiento, y no la finca, el objeto del negocio ni que el aprovechamiento se disocie de la propiedad de la finca de que procede de modo similar a como se disgregan otras facultades del dominio mediante la constitución de derechos reales limitados.

Inscripción de la transmisión de los derechos de aprovechamiento urbanístico: Pueden transmitirse entre fincas del mismo o de distinto propietario, o bien sin desplazamiento a otra finca distinta cuando el negocio jurídico recae sobre todo o parte del aprovechamiento de una finca como parte integrante de su dominio.

Actos preparatorios inscribibles, para los casos en los  que el derecho de aprovechamiento no se ha independizado de la finca. Se ha admitido la inscripción de la Opción de Compra sobre la totalidad del aprovechamiento urbanístico que corresponda a una finca aportada por el concedente de la opción a una Junta de Compensación, con objeto de que dicha opción alcance, con plena eficacia de subrogación real, a las fincas de reemplazo en que se materialicen finalmente los derechos de aprovechamiento. Se admite también la Anotación preventiva de embargo del exceso de edificabilidad. Sin embargo estas situaciones no pueden mantenerse en caso de que la transmisión que tales actos preparan llegue a materializarse.

Comentario: Interesantísima, didáctica y meritoria resolución pues aclara conceptos sobre derechos de aprovechamientos urbanístico y figuras afines, que inciden sobre el mismo concepto del derecho de propiedad, que abandona la idea clásica (hasta el cielo y hasta el infierno) y sobre el concepto de finca registral, que ahora puede ser cúbica (delimitada por tres dimensiones) y tener su base en el suelo, en el subsuelo o en el vuelo o incluso estar formada por derechos teóricos de aprovechamiento urbanístico desligados inicialmente del suelo, aunque materializables en un futuro próximo previo el cumplimiento de las obligaciones urbanísticas para la materialización del derecho que conceden (de construcción) y su patrimonialización.  (AFS)

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251.** SEGREGACIÓN. REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 12 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Santiago de Compostela nº 1 a la inscripción de representaciones gráficas alternativas como consecuencia de operaciones de segregación.

Resumen: la mera oposición de un interesado, que no aporta prueba escrita de su derecho, no puede paralizar un expediente notarial o registral y derivar la cuestión a la jurisdicción contenciosa.

 Hechos: Se cuestiona la inscripción de la segregación de dos fincas registrales aportándose la representación gráfica alternativa de las fincas que resulta del informe de validación catastral.

 Registradora: Deniega la inscripción de las representaciones gráficas porque dos propietarios colindantes alegan la posible invasión de sus fincas con la consiguiente alteración de la superficie como consecuencia de la cabida atribuida en la representación gráfica alternativa aportada. También alegan la ausencia de mojones que llevan a desconocer qué puntos se han tomado como referencia a efectos de mediciones y georreferencias.

 Recurrente: Dice que las alegaciones presentadas no están basadas en justificación técnica ni pruebas que corroboren su disconformidad.

 Resolución: Estima el recurso y revoca la nota de calificación.

 Doctrina:

1 El primer motivo para revocar la nota es que no resultan explicitadas las dudas de identidad que impiden la inscripción de la representación gráfica, ya que se limita a rechazar la inscripción en base a las manifestaciones contenidas en los dos escritos de oposición. Las dudas pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria, pero ninguno de estos motivos se fundamenta en la calificación.

2  En los procedimientos notariales y registrales la mera oposición, no fundamentada en una prueba escrita del derecho de quien la formula, no puede derivar el procedimiento a la jurisdicción contenciosa. Esta es la interpretación que debe prevalecer si no se quiere desvirtuar la propia esencia de estos expedientes según se han concebido en el marco de la reforma de la jurisdicción voluntaria (RDGRN de 13 de julio de 2017).

Comentario: La Ley de la Jurisdicción Voluntaria (Ley 15/2015 de 2 de julio) y la de reforma hipotecaria (Ley 13/2015, de 24 de junio) desjudicializan una serie de procedimientos que se atribuyen a notarios y registradores. La actuación de estos funcionarios es reglada y debe concluir con una decisión fundamentada, es decir, no puede ser arbitraria ni discrecional, pues ello impediría el recurso a la decisión judicial y dañaría el sistema de seguridad jurídica preventiva. Por la misma razón, no cabe admitir que cualquier alegación paralice estos procedimientos, lo que supondría dejar al arbitrio de cualquier particular, por muy infundados que fueran sus argumentos, unos procedimiento reglados y dotados de las garantías propias de un Estado de Derecho. En el caso resuelto la Dirección General no considera fundadas las dudas de la registradora ni las razones por las que el colindante, sin aportar prueba documental alguna, se opone. (JAR)

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252.*** EXPEDIENTE NOTARIAL DEL ART. 203 LH. NOTIFICACIONES A LOS TITULARES CATASTRALES DE FINCAS COLINDANTES.

Resolución de 12 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Zafra a rectificar la superficie y linderos de una finca registral en virtud de expediente notarial de rectificación de descripción de fincas.

Resumen: Si los colindantes están identificados es preceptivo intentar por dos veces la notificación personal. Si no da resultado se practicará la notificación edictal, que es supletoria y debe hacerse nominalmente a los interesados.

Hechos: Uno de los linderos de la finca que es objeto del expediente inmatriculador figura como “herederos de….”, pero en el acta se identifican nominalmente dichos herederos, lo que permite practicar personalmente con ellos las preceptivas notificaciones, constando en el expediente que las mismas fueron recibidas.

Registradora: Cuestiona en el informe que emite en el curso del recurso gubernativo si es suficiente la identificación de los colindantes por mera declaración del requirente, o si la notario debiera haber formulado un juicio expreso acerca de la identificación y legitimación de tales personas para ser notificados. De no ser suficiente la identificación, es preciso hacer una notificación edictal y nominal a “los herederos de…”.

Notaria: Alega que la identificación de los colindantes se hace por lo que consta a los promotores del expediente. Es posible realizar la notificación en un domicilio distinto del que consta en la certificación catastral cuando éste resulta del expediente; en tales casos no es exigible la notificación edictal en el BOE. Lo que solicita la registradora en su informe debería haber sido requerido en el momento de expedir la certificación.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación en los términos que se ha formulado.     

Comentario: La situación que aborda el recurso es bastante frecuente en la práctica porque desde que el Catastro conoce el fallecimiento de un colindante añade a su identificación la expresión “herederos de…”.

Es frecuente también, sobre todo en poblaciones pequeñas y en zonas rurales, que los herederos sean conocidos personalmente y así se haga constar en el expediente notarial, lo que garantiza una mayor seguridad jurídica en su tramitación. Sin embargo, lo que no resulta tan sencillo es que se pueda justificar documentalmente al notario tal aseveración, lo que exigirá normalmente la colaboración activa de tales herederos y que tengan los títulos sucesorios en orden.

¿Cómo proceder en tales casos? A mi juicio, no se debe prescindir de la información que facilita el requirente y se debe notificar a los herederos identificados. Sin embargo, de no justificarse documentalmente tal condición, lo más apropiado será notificar también a ”los herederos de” en el domicilio que conste en el expediente y, caso de resultar fallido el intento, recurrir a la notificación nominal y supletoria mediante edictos.

Lo que ocurre en el caso debatido es que tal objeción sólo se pone de manifiesto cuando se emite el informe en el trámite de recurso, y, como tiene reiterado el Centro Directivo, no se deben admitir tales alegaciones extemporáneas en aras de la seguridad jurídica y para evitar la indefensión del ciudadano. (JAR)

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253.() DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN. INSTANCIA SOLICITANDO CANCELAR ASIENTO PRACTICADO

Resolución de 12 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Palencia n.º 3 a practicar asiento de presentación en el Libro Diario

Resumen: Es correcta la denegación de la práctica de un asiento de presentación de una instancia privada en la que se solicita la “nulidad de los actos inscritos y la cancelación de una anotación de embargo”

Hechos: Se presenta en el Registro escrito privado en el que solicita que se deje sin efecto una anotación preventiva de embargo practicada a favor de la Hacienda Pública sobre determinada finca registral.

La registradora deniega la práctica del asiento de presentación por no ser un documento auténtico (art. 3 LH) ni contener ninguno de los actos inscribibles que enumera el art. 2 LH, y en base asimismo en el art. 420 RH.

Contra la anterior negativa, el presentante interpuso recurso alegando en síntesis, que no se pretende inscripción alguna sino la nulidad de lo actuado, nulidad de cancelación de hipoteca, nulidad de inscripción de nuevo titular y nulidad de anotaciones de embargo.

La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral.

  1. En primer lugar reitera que la negativa a extender el asiento de presentación es una calificación más, por lo que frente a ella cabe el mismo recurso que puede interponerse contra una calificación que deniegue o suspenda la inscripción del documento.
  2. En segundo lugar, con respecto a si en el presente caso procede o no la práctica del asiento de presentación, la DG recuerda previamente, que: a) conforme al art. 326 LH, en el expediente del recurso contra la calificación registral no pueden admitirse documentos que el registrador no haya tenido a la vista a la hora de emitir dicha calificación. b) Dados los efectos que, conforme al principio de prioridad registral produce el asiento de presentación (arts 17 y 24 LH), es lógico que dicho asiento no se extienda mecánicamente con la sola aportación del título correspondiente al Registro, por lo que registrador ha de analizar cada documento, si bien al sólo objeto de decidir si procede o no su efectiva presentación al Diario si concurren los requisitos que nuestro ordenamiento establece en el art. 420 RH en consonancia con el art. 3

De acuerdo con dichos preceptos, los registradores no extenderán asiento de presentación de los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral. Por lo demás, la DGRN ha reiterado que la negativa a la práctica de un asiento de presentación sólo debe realizarse cuando el documento cuya constancia registral se solicita sea, palmaria e indudablemente, de imposible acceso al Registro.

Pues bien, es indudable que en el presente expediente nos encontramos claramente ante una instancia privada que no puede provocar asiento registral alguno, por lo que debe confirmarse la negativa del registrador a la práctica del asiento de presentación, sobre la que nada argumenta la recurrente.

3. Pero además, aunque el documento hubiera podido presentarse en el Libro Diario, y la DG tuviera que examinar la pretensión («que se dicte resolución de nulidad de los actos inscritos») es doctrina reiterada DGRN (entre otras muchas, R. 6 de junio de 2017) que el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad es exclusivamente determinar si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho, no teniendo por tanto por objeto cualquier otra pretensión del recurrente, señaladamente la cancelación de un asiento ya practicado, cuestión reservada al conocimiento de los tribunales (art. 66 LH), y que una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos, por lo que no es posible, en el concreto ámbito de este expediente, revisar, como se pretende, la legalidad en la práctica de dichos asientos ni la calificación positiva previa en que encuentran su fundamento los efectos de legitimación que dichos asientos generan. Ello no obsta para que el interesado pueda solicitar la rectificación del error que considera que se ha producido, en la forma y por los cauces previstos en la Ley (arts 211 y ss LH y 314 y ss RH). (JCC)

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254.***  CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE DE PASO. VIVIENDA HABITUAL.

Resolución de 13 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación emitida por el registrador de la propiedad de Tacoronte, por la que se suspende la inscripción de una servidumbre de paso. (IES)

Resumen: La constitución del derecho real de servidumbre que grave la vivienda familiar habitual es un acto dispositivo que, en principio, entra en el ámbito del artículo 1320 del Código Civil. No obstante, atendiendo a la jurisprudencia, en el presente caso, no es exigible el consentimiento del cónyuge por tratarse de una servidumbre externa a la vivienda habitual que sólo afecta a la azotea, con acceso directo e independiente desde la calle, sin que perturbe el uso de la vivienda. 

 Hechos.– Mediante escritura se constituye una servidumbre de paso permanente sobre una parte de la azotea de una finca (predio sirviente), que tiene la consideración de anejo de la misma.

El predio dominante es un almacén en planta de sótano, destinado a aparcamiento de vehículos y almacén y el predio sirviente es una “Vivienda unifamiliar” que tiene como anejo la azotea. La servidumbre consiste en el derecho de paso permanente por la azotea que es aneja a la vivienda- predio sirviente- para personas y vehículos. Dicho derecho de paso lo es sin perjuicio del derecho de paso que se reserva y tiene el propietario del predio sirviente sobre la mencionada azotea, de forma que la zona afectada por la servidumbre podrá ser utilizada también como paso por el predio sirviente.

Registro.–  Se suspende la inscripción solicitada pues no comparece ni ratifica el precedente documento la esposa del titular del predio sirviente mi se manifiesta en la escritura que la vivienda sobre la que se constituye la servidumbre no es la vivienda habitual de la familia, en virtud del artículo 1320 del Código Civil, que exige el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, dentro de lo cual debe encuadrarse la constitución de un derecho real de servidumbre.

Notario Recurrente.–  Alega que la “ratio legis” del artículo 1320 CC, no es otra, según opinión unánime en la doctrina, que proteger el hogar familiar de forma que la familia quede a salvo de cualquier acto de disposición del cónyuge propietario que conlleve la pérdida del derecho a utilizar dicha vivienda o sus muebles y por tanto se quede en la calle. (RDGRN de 28 de junio de 1994)

Dentro de dichos actos de disposición se encuentran los actos de enajenación del pleno dominio o del usufructo de la vivienda, y los contratos de arrendamiento de la misma pues en todos estos casos la familia tendría que abandonar de forma inmediata la vivienda; también se incluyen los actos de constitución de hipoteca sobre la misma, pues en tal caso, al afectar al llamado “ius distrahendi”, puede conllevar que la familia tenga que abandonar la vivienda en el futuro, en caso de ejecución hipotecaria.

Sin embargo, en el caso de un derecho real de servidumbre de paso no se da el presupuesto de aplicación del artículo 1.320 CC, teniendo en cuenta la finalidad indicada, pues el derecho real de servidumbre no conlleva la pérdida del derecho a utilizar la vivienda familiar o sus muebles.

 Alega además que en el caso concreto el derecho de paso no afecta a la vivienda propiamente sino a una azotea, que es anejo independiente de dicha vivienda (ya que forma parte de una propiedad horizontal), a la que se accede directamente desde la calle. 

Concluye que no es de aplicación el art. 1320 CC a la servidumbre objeto del presente recurso, pues la servidumbre constituida no conlleva la pérdida del derecho a utilizar dicha vivienda e incluso ni siquiera impide que los propietarios del predio sirviente usen como normalmente han venido haciendo la zona de azotea afectada por la servidumbre, pues el uso no es exclusivo del predio dominante, tal y como se especifica en las normas de su constitución, y por ello no es exigible el consentimiento del cónyuge no propietario, tal y como exige el registrador.

Resolución.- Estima el recurso y revoca la calificación.

El objeto del presente recurso es determinar si la constitución de una servidumbre de paso sobre la azotea de un inmueble, propiedad del marido, en el que radica la vivienda habitual de los cónyuges, exige el consentimiento de la esposa. 

El Artículo 1320 CC establece “para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial», añadiendo que «la manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe» y la misma norma , con variantes, existe también en Derechos civiles de España, como es el caso del Derecho civil catalán (artículo 231-9 del Código civil de Cataluña) y del Derecho civil aragonés (artículo 190 del Código del Derecho Foral de Aragón).

La función de la norma se encuentra en la necesidad de asegurar al otro cónyuge y, a través de él, a la familia el espacio propio de convivencia frente a aquellos actos de disposición unilaterales que pudiera llevar a cabo el cónyuge propietario de la vivienda o titular de un derecho sobre ella, al que se impide cualquier actuación que pueda privar al consorte del uso compartido de este bien. 

El artículo 1320 del Código Civil implica un límite a la libertad de disposición del cónyuge que es titular exclusivo de la vivienda familiar, cualquiera que haya sido el título de adquisición y el régimen económico matrimonial que rija en el matrimonio, que se justifica por la protección de los intereses familiares que la legislación considera superiores a los individuales de cada cónyuge.

 El Consentimiento requerido para el acto de disposición es exclusivamente el del cónyuge del titular de esa vivienda o del derecho sobre ella y no el de los hijos. Como ya señaló la Resolución de 7 de diciembre de 2007, la conformidad prestada por el cónyuge no titular a la disposición de la vivienda por exigirlo el artículo 1320 del Código Civil, es un simple asentimiento que se presenta como una declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno, es decir concluido por otro, por la que un cónyuge concede su aprobación a un acto en el que no es parte.

Vivienda Habitual Familiar.-  Se requiere que el acto de disposición afecte a la vivienda familiar habitual. Con este adjetivo, la Ley realiza una fundamental exclusión en la que conviene reparar. El adjetivo «habitual» y el adverbio «habitualmente» aparecen en distintos preceptos del Código Civil (así, artículos 9, 10, 24, 40, 90, 464, 663, 756, 822, 1320, 1321, 1406 y 1955) y del Código de Comercio (artículos 1, 3 y 4). «Habitual» no equivale a «permanente» pero denota un alto grado de continuación temporal. En el Código Civil, la expresión «vivienda habitual» se utiliza para referirse a aquella vivienda en la que una persona tenga su residencia (artículo 1406.4.º). Vivienda habitual será, pues, aquella en la que se convive la mayor parte del año. Y, aunque tal requisito puede darse simultáneamente en dos o más viviendas, carecerá de este carácter la segunda residencia de la familia de recreo o que se utilice durante las vacaciones, aunque los cónyuges y sus hijos se trasladen a ella todos los años.

Actos dispositivos.– La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010, citada en muchas otras, entre ellas recientemente la de 6 de marzo de 2015, señala que el  consentimiento se exige para aquellos casos en que el acto de disposición implica la eliminación directa del bien del patrimonio de su propietario, así como aquellos negocios jurídicos, como la hipoteca, que llevan consigo posibilidades de que el bien en cuestión desaparezca de dicho patrimonio, por la ejecución en caso de impago de la deuda garantizada con el derecho real. El consentimiento constituye una medida de control, que se presenta como «declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno —es decir, concluido por otro— por la que un cónyuge tolera o concede su aprobación a un acto en el que no es parte», siendo requisito de validez del acto de disposición, ya que su ausencia determina la anulabilidad del negocio jurídico en cuestión».

 Los artículos 1320 del Código Civil y 91 del Reglamento Hipotecario utilizan una fórmula general descriptiva, basada en un verbo («disponer»), que no completa con la enumeración ejemplificativa de actos incluidos en la exigencia del doble consentimiento. Por el contrario, el Código civil catalán es mucho más explícito: el titular, sin el consentimiento del otro cónyuge, no puede hacer «acto alguno de enajenación, gravamen o, en general, disposición de su derecho sobre la vivienda familiar o sobre los muebles de uso ordinario que comprometa su uso» (artículo 231.1-9). El Código de Derecho Foral aragonés, por su parte, se refiere a «actos de disposición voluntaria de los derechos que a uno de los cónyuges correspondan sobre la vivienda habitual de la familia o el mobiliario ordinario de la misma», expresión que completa con la referencia a aquellos otros actos que tengan como consecuencia «sustraerlos al uso común» (artículo 190.1).

La expresión legal del Código Civil es deliberadamente amplia. Por eso es indiferente que el acto dispositivo tenga naturaleza real o personal. El Código no sólo exige el consentimiento de ambos cónyuges o, en su caso, la autorización judicial para realizar un acto de disposición sobre la vivienda habitual, sino también para realizar un acto de disposición de los derechos sobre esa vivienda. De este modo, si la vivienda familiar es propiedad de uno de los cónyuges, él solo no podrá disponer de ella; y si es arrendatario, él solo no podrá extinguir el contrato por su sola voluntad o renunciar expresa o tácitamente al derecho de prórroga de la relación arrendaticia. En el primer caso, por constituir un acto de disposición sobre la vivienda misma y, en el segundo, por constituir un acto de disposición de un derecho sobre esa vivienda. Así sucede con la estipulación de un contrato de arrendamiento por parte del cónyuge propietario del inmueble, aunque se tratase de un arrendamiento parcial.

Atendiendo a la finalidad de la exigencia legal y a la terminología utilizada, es claro que se encuentran comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la norma las enajenaciones voluntarias, a título oneroso (como la compraventa o la aportación del inmueble a una sociedad, aunque fuera unipersonal) o a título gratuito (como la donación) del inmueble, incluso, respecto de las realizadas a título oneroso, aquellas cuya finalidad fuera obtener el dinerario suficiente para adquirir a continuación otro inmueble más amplio, mejor situado o más conveniente para el mismo fin; y, en general, todos aquellos actos que impliquen sustraer al uso común los derechos sobre la vivienda familiar (que es la expresión que utiliza el artículo 190.1 del Código de Derecho Foral de Aragón). Atendiendo a esa finalidad y a esa terminología, es igualmente claro que se encuentran comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la norma la constitución de un usufructo o de un derecho de uso o habitación o la constitución de una hipoteca en garantía de una obligación ya que, en caso de incumplimiento, se puede producir la realización forzosa del inmueble. Mientras que, en los casos de constitución de un derecho real de uso y disfrute, la sustracción de la vivienda al uso de la familia es real y efectiva, en los casos de constitución de una hipoteca, esa sustracción es meramente potencial (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 8 de octubre de 2010), pero ese carácter potencial que tiene la sustracción no exime del requisito del doble consentimiento.

Protección de tercero y principio de legalidad.- Con la finalidad de evitar que ingresen en el Registro actos impugnables y, a la vez, contribuir a la realización de los fines pretendidos con la norma sustantiva, el artículo 91 del RH exige para la inscripción del acto dispositivo que recaiga sobre un inmueble apto para vivienda y en el que no concurra el consentimiento o la autorización prescritos en el artículo 1320 del Código Civil, bien la justificación de que el inmueble no tiene el carácter de vivienda habitual de la familia, bien que el disponente lo manifieste así.

Es importante que el documento que contenga el acto de disposición determine si el bien privativo o el derecho sobre el bien privativo del que uno de los cónyuges dispone, tiene o no la consideración de «vivienda habitual». El hecho de que el documento refleje que ese bien es vivienda (v.gr.: «vivienda unifamiliar», como se indica en la escritura pública presentada a inscripción) permite presumir legítimamente que es la vivienda habitual del disponente y su cónyuge, aunque no se afirme expresamente. Si no tuviera ese carácter, lo procedente sería manifestarlo así en el documento.

  Servidumbre.– En cuanto a la constitución de una servidumbre, ésta, como afirmó este Centro Directivo en Resolución de 11 de abril de 1930, «es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño y en cuya virtud el titular del predio dominante puede utilizar el predio sirviente para ciertas finalidades o poner al aprovechamiento del mismo limitaciones que redundan en beneficio de su particular dominio o privar al dueño del predio gravado de alguna especial facultad contenida en el derecho de propiedad normalmente constituido». Se trata de un derecho real limitativo del dominio, que, si bien no supone una total sustracción del goce sobre la cosa, sí limita éste, incluso de forma perpetua. 

La constitución del derecho real de servidumbre que grave la vivienda familiar habitual es un acto dispositivo que, en principio, entra en el ámbito del artículo 1320 del Código Civil. No obstante, el artículo 1320CC no es aplicable en el presente caso, por tratarse de una servidumbre externa a la vivienda habitual que sólo afecta a una parte de un elemento anejo a dicha vivienda (la azotea) que tiene acceso directo e independiente desde la calle, sin que exista elemento objetivo alguno en la descripción de la servidumbre del que resulte posibilidad de eliminación o sustancial privación del goce de la vivienda o perturbación de la convivencia familiar en la misma. Además, como alega el recurrente, ni siquiera impide que los propietarios del predio sirviente usen la zona de azotea afectada por la servidumbre, pues el uso no es exclusivo del predio dominante, y así se especifica en las normas de su constitución. (IES)

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255.*** ESCRITURA DE RECONOCIMIENTO DE DOMINIO. FIDUCIA CUM AMICO.

Resolución de 13 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 14 a inscribir una escritura de reconocimiento de dominio. (IES)

Resumen.- El art. 1717 Cc prevé la posibilidad de actuación de una persona en nombre propio pero en interés ajeno (representación indirecta o mediata); la propiedad pertenece al «dominus» desde la consumación del contrato; la acreditación de la titularidad del dominus puede exteriorizarse mediante la escritura otorgada por el representante y el dominus en la que el primero reconozca erga omnes el derecho del último; el transmitente inicial, es totalmente ajeno al pacto de fiducia. La transmisión y su causa se recogen en el título previo y ahora se pretende hacerlos concordar con la realidad. En el reconocimiento de dominio se exterioriza la relación de representación que hasta ese momento había permanecido reservada, haciendo coincidir la titularidad formal con la real.

Hechos.- Mediante escritura, doña A. A. B., y los herederos del titular real, otorgaron un reconocimiento de dominio relativo a una finca (solar), que según consta en su inscripción 1.ª (de fecha 15 de junio de 1993), figura inscrita a favor de la citada doña A. A. B., quien compareció en su propio nombre y la adquirió en estado de soltera, por título de compraventa.

En dicha escritura se hace constar que, aun cuando doña A. A. B. compareció en la citada escritura de compraventa como compradora, en realidad la adquirió [la finca] como titular fiduciaria, siendo el verdadero propietario don J. A. G. E., casado en régimen de gananciales con doña N. L. S. G., quien satisfizo el total precio de la compraventa y sufragó todos los gastos e impuestos devengados por la citada compraventa y los posteriores inherentes al dominio de la finca hasta la fecha de su fallecimiento, siendo estos asumidos desde ese momento por sus herederos hasta el momento de este otorgamiento.

 Registradora.- La registradora suspende la inscripción solicitada por varios motivos:

a) se trata de rectificar una anterior para la rectificación del Registro, aludiendo a una titularidad fiduciaria que no consta en la previa escritura ni en el Registro y sin que se acredite con prueba documental fehaciente, sino por simple declaración unilateral de una de las partes del negocio inscrito, sin cumplir los requisitos necesarios para la rectificación del Registro

b) En la escritura comparece la titular registral junto con los herederos de quien, según manifiesta aquélla, es el verdadero propietario, por lo que sólo la otorga una de las partes de la compraventa que se trata de rectificar, sin intervención del vendedor;

c) falta la previa inscripción de dos herencias y liquidación del impuesto de sucesiones, y

d) falta acreditar de modo fehaciente la representación en el momento de la compra inscrita.

El notario autorizante de la escritura calificada alega en su recurso lo siguiente:

El negocio es un reconocimiento de dominio que trae causa de la fiducia «cum amico» que la justifica. Se otorga tal reconocimiento por las únicas partes que deben hacerlo, pues se reconoce un pacto de fiducia en el que no interviene en ningún momento el transmitente inicial que es ajeno a tal pacto.

De las declaraciones contenidas en la escritura de reconocimiento resulta que la actuación de la fiduciaria en la escritura de compraventa que ella invoca como título se hacía en nombre propio, pero en interés ajeno; posibilidad de actuación admitida expresamente en el artículo 1717 del CC. Por ello, la fiduciaria que adquiere en la escritura inicial no tiene más que una titularidad que goza de la protección del Registro y que opera en favor de los terceros de buena fe que desconocen la existencia del pacto de fiducia y frente a los que la fiduciaria se considera como dueña conforme al artículo 38 de la Ley Hipotecaria pero esta titularidad no empece la validez del contrato fiduciario, tal y como reconoce el TS, que proclama la validez del negocio jurídico «de puesta a nombre de otro» y su limitada eficacia real, salvo frente a terceros de buena fe.

El reconocimiento de dominio en la escritura se otorga por los únicos que deben otorgarla: la fiduciaria y los herederos del fiduciante y no es un título carente de causa, pues en él se exterioriza la relación de representación que hasta ese momento había permanecido reservada. 

La registradora mantiene que «para inscribir las herencias falta la previa inscripción a favor de los consortes de acuerdo con el artículo 20 de la Ley Hipotecaria (…)». Frente a ello cabe oponer que es precisamente el artículo 20 de la LH el que admite la inscripción de la escritura calificada, pues en ella se dan todos los requisitos que permiten la inscripción a favor de los herederos de los fiduciantes.

En relación con la pretendida falta de acreditación fehaciente de la representación en el momento de la compra inscrita, debe tenerse en cuenta que la representación indirecta no precisa ser acreditada de otra forma que no sea por el reconocimiento del pacto fiduciario en los términos que constan en la escritura. 

Resolución.Estima el recurso y revoca la calificación.

 Tiene en cuenta la doctrina de este Centro Directivo expresada en dos Resoluciones de 6 de julio de 2006 («Boletín Oficial del Estado» de 24 y 25 de agosto de 2006) de las que resulta resumidamente:

 Que La posibilidad de actuación de una persona en nombre propio pero en interés ajeno queda reconocida expresamente en el artículo 1.717 del Código Civil

La interpretación del artículo 1.717 CC ha evolucionado doctrinalmente. Sancionada legalmente la eficacia plena de la relación directa entre el representante indirecto y el tercero, el problema fundamental surge a la hora de delimitar los efectos entre el representado y el tercero.

Tesis clásica, la gestión del representante en nombre propio determina que la única vinculación por efecto del negocio celebrado con el tercero era exclusivamente la suya propia y que los únicos efectos que derivaban de la relación de representación eran internos u obligacionales. Consecuentemente, se negaba cualquier tipo de vinculación entre el tercero y el «dominus negotii» y era necesario un acto posterior de transmisión del derecho real o personal a favor del último, que debía cumplir los requisitos exigidos en función de su naturaleza, y al que el representante en su propio nombre estaba sólo obligado por la relación representativa.

Tesis moderna.- la doctrina reciente destaca las consecuencias injustas a que conduce la tesis clásica. Pone la atención en la intención real de las partes  que se sintetiza en la atribución al gestor de facultades suficientes para la realización de un acto determinado en interés del «dominus». A tal fin, este último habrá dado al gestor las instrucciones precisas para el desempeño de su cometido y, acaso, le habrá provisto de los fondos necesarios, lo que le permitirá exigirle la oportuna rendición de cuentas tras el desempeño de su encargo. Se pone así en evidencia el carácter ajeno que para el gestor tiene el asunto gestionado y, por tanto, la sustancia representativa de su actuación, que no se desvirtúa por el hecho de que se realice en su propio nombre, porque siempre y al final, tendrá por causa el encargo previo, de manera que sin este último el negocio representativo nunca habría tenido lugar.

 Según la tesis clásica, al devenir el gestor propietario, no es posible que el «dominus» ejercite frente a él las acciones que le permiten defender su dominio (acción reivindicatoria, tercería de dominio) y habría que mantener, en todo caso, la validez del acto de disposición realizado por el gestor, sin posibilidad de reclamación contra el tercero, ni siquiera cuando se hubiese hecho patente en forma el carácter ajeno de la actuación del gestor y, consiguientemente, del derecho objeto de disposición (por ejemplo, cuando se ha demostrado fehacientemente que actuaba en ejecución del encargo o que existía una previa provisión de fondos para realizar la adquisición).

Desde este planteamiento, la tendencia hoy dominante se muestra partidaria de afirmar que la denominada representación indirecta o mediata es una auténtica forma de representación y aunque no sea fácil aclarar desde el punto de vista teórico el mecanismo último que justifica que el dominio se transfiera a una persona diferente del contratante, se afirma en este planteamiento que la propiedad pertenece al «dominus» desde la consumación del contrato, que el gestor es un poseedor en nombre ajeno (artículo 439 y 463 del Código Civil) por lo que no puede llegar a adquirir el dominio por vía de usucapión ordinaria por falta de justo título (artículos 447, 1.941 y 1.952 del Código Civil) y que el «dominus» puede ejercitar la acción reivindicatoria frente a él (artículo 80 de la Ley Concursal de 9 de julio de 2.003).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo atribuye efectos directos para el representado cuando el carácter ajeno de la gestión del representante indirecto ha quedado suficientemente acreditado (Sentencias de 1 de mayo de 1900, 10 de julio de 1.946, 17 de diciembre de 1959, 22 de noviembre de 1965, 2 de noviembre de 1970, 16 de mayo de 1983, 25 de febrero de 1994, 19 de junio de 1997, 18 de enero de 2.000 y 31 de octubre de 2003).

Admitida la adquisición inmediata de la propiedad por el «dominus», el siguiente problema que se presenta se concreta en la forma de acreditación de su titularidad que, de momento, puede quedar reservada u oculta. Es evidente que si la titularidad pertenece al representado ab initio, no es preciso un acto de transferencia a su favor. Únicamente es preciso un acto que revele hacia el exterior la titularidad. En esa situación, la vía recta que permite acreditar la titularidad del «dominus» podrá ser voluntaria, mediante la escritura otorgada por el representante y aquel en la que el primero reconozca erga omnes el derecho del último (cfr. artículo 540 del Código Civil). Esta escritura no es una rectificación o modificación del título previo que requiera el otorgamiento por todas las partes implicadas en la relación porque el título previo y la relación contractual establecida y en él documentada no se modifica, se trata de una simple adecuación de la titularidad formal a la realidad; el contrato sigue produciendo todos sus efectos entre quienes lo suscribieron (cfr. artículo 1.257 del Código Civil), sin modificación de ninguna especie, a salvo la incidencia de lo dispuesto en el segundo inciso del párrafo segundo del artículo 1.717.

Ahora bien, en relación con la escritura de reconocimiento, no parece suficiente la mera declaración de las partes dirigida a reconocer la titularidad del «dominus», sino que esa declaración debe estar suficientemente justificada, a fin de acreditar de manera suficiente la existencia de la relación representativa. La causalización quedará facilitada cuando se pueda demostrar la previa constitución de la relación representativa mediante la escritura previa en que se atribuyeron al gestor las facultades de representación. Pero incluso cuando no exista esa previa justificación debe admitirse que las partes puedan evidenciar la relación.

En el supuesto de hecho que se plantea en el presente recurso, debe tenerse en cuenta la declaración de que el precio y todos los gastos e impuestos de la compraventa se pagaron por la persona favorecida con el reconocimiento de dominio. Declaración que tiene carácter de confesión, con los efectos probatorios típicos que derivan de su inclusión en el documento público y la presunción general del artículo 1.277 del Código Civil, que reserva a los Tribunales de Justicia en última instancia el control de la licitud de la causa (cfr. Resoluciones de 28 de febrero y 3 de abril de 2003). Estas cautelas,  sirven para justificar la relación de representación y la consiguiente adquisición «ab initio» por el representado y para excluir la utilización indirecta de la representación como mecanismo tendente a eludir el cumplimiento de los requisitos de la transmisión, sin perjuicio de que pueda ser impugnada por aquellos a quienes perjudique de no ajustarse a la realidad.

No puede ser obviada la incidencia de lo dispuesto en el inciso segundo del párrafo segundo del artículo 1.717 del Código Civil, que excepciona la regla general de obligación exclusiva del representante el caso de que se trate de «cosas propias del mandante».  A estos efectos, parece incuestionable que cuando las partes ligadas por la relación de representación reconocen en escritura pública la titularidad del representado sobre los bienes adquiridos en ejercicio de la facultad de representación hasta entonces reservada, la excepción resulta aplicable -incluso se puede llegar a entender que en tal caso se produce un supuesto de representación directa, como puso de relieve la Resolución de 28 de enero de 1987-, lo que confirma la relación directa que entonces se produce entre representado y tercero de conformidad con lo dispuesto en la norma.

Las consecuencias anteriores no quedan desvirtuadas por la necesidad de proteger a los terceros de buena fe que confiaron en la situación de titularidad formal o aparente del representante indirecto -por ejemplo, la escritura que documente un negocio dispositivo del representante indirecto a un tercero, reflejará un acto otorgado por una persona en su propio nombre y, por tanto, formalmente, la titularidad le corresponderá a él, lo que obligará a proteger a los terceros de buena fe que confiaron en su titularidad aparente. Se trata de un caso de protección a la apariencia jurídica que no puede considerarse excepcional: además de los casos de protección al tráfico mobiliario (artículo 464 del Código Civil, 85 y 86 del Código de Comercio), deben citarse aquellos otros supuestos propios de la representación directa en que el poder se encuentra de hecho revocado o existe abuso en la actuación del apoderado (artículos 1.725, 1.734, 1.738 del Código Civil) o, incluso, desde la perspectiva hipotecaria, los supuestos en que prevalece la protección del tercero, obsérvese que la situación que se produce es coincidente en ambos casos, si se sustituye la titularidad que deriva de la inscripción por la que está reflejada en la escritura pública.

Expuesta la situación desde el punto de vista sustantivo, debe analizarse el punto de vista registral. Es doctrina de este Centro Directivo que lo que accede a los libros registrales es el título material por el que se produce la transmisión o la declaración del dominio que, a su vez, ha de estar consignado en un título formal de los previstos en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria. De aquí resulta que el reconocimiento de dominio efectuado sin expresión de causa carece de virtualidad traslativa y no procede su inscripción. Pero en el supuesto en estudio no es esa la situación que se produce. La transmisión y su causa se recogen en el título previo, y ahora sólo se pretende hacerlos concordar con la realidad. En el reconocimiento de dominio se exterioriza la relación de representación que hasta ese momento había permanecido reservada, haciendo coincidir la titularidad formal con la real -cfr. art. 40.d) de la Ley Hipotecaria-. En el supuesto, el título de adquisición inicial había accedido al Registro, haciéndose precisa la rectificación, para lo que es suficiente la declaración de las partes ligadas por la relación de representación, en los términos que acaban de ser expuestos, pues la situación del vendedor no queda alterada -a salvo la incidencia del artículo 1.717 del Código Civil en el ámbito contractual, como tal, sin trascendencia registral.

La doctrina expuesta ha sido corroborada en las STS de 30 de mayo y 10 de junio de 2016.

Asume la resolución las razones del recurrente, toda vez que: 

El reconocimiento del dominio ha sido otorgado por las únicas partes que deben hacerlo, en tanto que por ellas se reconoce un pacto de fiducia y en el que no interviene en ningún momento el transmitente inicial, que no precisa saber el pacto de fiducia del que es totalmente ajeno. De las declaraciones contenidas en la escritura de reconocimiento resulta acreditado que la actuación de la fiduciaria en la escritura de compraventa que ella invoca como título se hacía en nombre propio, pero en interés ajeno, posibilidad de actuación reconocida expresamente en el artículo 1717 CC. 

La escritura objeto de la calificación no es, en puridad, una rectificación o modificación del título previo que requiera el otorgamiento por los transmitentes que lo fueron en la escritura invocada por la fiduciaria porque el título previo y la relación contractual establecida y en él documentada, no se modifica, ya que se trata de una simple adecuación de la titularidad formal a la realidad. El contrato sigue produciendo todos sus efectos entre quienes lo suscribieron (cfr. artículo 1257 del Código Civil). El reconocimiento de dominio en la escritura se otorga por los únicos que deben otorgarla: la fiduciaria y herederos del fiduciante.

Tampoco puede mantenerse que sea un título carente de causa, pues en él se exterioriza la relación de representación que hasta ese momento había permanecido reservada. 

Por lo que respecta al tracto registral, el artículo 20 de la LH admite la inscripción de la escritura pues en ella se dan todos los requisitos que permiten la inscripción a favor de los herederos del fiduciante, acreditan formalmente ser los únicos sucesores del mismo y de su esposa, así como la aceptación de la herencia de ambos. Y añade que basta para acreditar La representación indirecta subyacente el reconocimiento del pacto fiduciario en los términos que constan en la escritura. (IES)

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256.** ANTERIOR APORTACIÓN DE INMUEBLE POR AUMENTO DE CAPITAL EXISTIENDO AL PRESENTARSE ANOTACIÓN DE PROHIBICIÓN DE DISPONER A FAVOR DE LA AEAT

Resolución de 13 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Piedrabuena, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aumento de capital.

Resumen: Se presenta en 2018 una escritura de 2011, de aumento de capital, con aportación de inmuebles. En 2017 se practicó anotación de prohibición de disponer ordenada por la Agencia Tributaria contra el todavía titular registral. La RS analiza cómo afecta el “principio de prioridad registral” a las distintas clases de prohibiciones de disponer del artículo 26 LH, acudiendo para ello “a la consideración del interés privado o público” que éstas protegen. Ahora ya no se puede inscribir la escritura, dado que, el mandamiento fiscal protege el interés público y goza de prioridad registral. La solución hubiese sido distinta de ser una prohibición de disponer voluntaria.

Hechos: Se formaliza una escritura de aumento de capital el día 14 de noviembre de 2011, en la que, dos de los socios, suscriben dicho aumento, aportando para ello a una Mercantil, determinados inmuebles, que, en ese momento, no tienen ninguna limitación para disponer de ellos. Esta escritura se presenta, sin embargo, en el Registro el 11 de enero de 2018, cuando ya había tenido acceso al Registro, sobre alguna de las fincas aportadas, una anotación preventiva de disponer letra D, a favor del Estado, en fecha 27 de octubre de 2017, y que tenía su origen en un mandamiento librado por funcionario competente de la Agencia Tributaria (de acuerdo con el artículo 170.6 de la LGT). Por tanto, la escritura de aumento de capital, pese a que es de fecha anterior a la del mandamiento ordenando la anotación de prohibición fiscal de disponer, se presenta al Registro con fecha posterior a esta última. Esta prohibición de disponer es una de las previstas en el art. 170 de la LGT, cuya eficacia y alcance ya fueron analizados por la RS 28 de octubre de 2015. Por tanto, se impone el principio de prioridad registral del mandamiento fiscal de la anotación (pese a ser de fecha posterior a la escritura) sobre la escritura de aumento que ha sido presentada posteriormente, aunque autorizada con anterioridad a aquel, y ello debido a que la anotación, se ordena en cumplimiento de la de la responsabilidad patrimonial del titular de los bienes. Por ello, la escritura de aumento de capital no se inscribe en el Registro, tras la anotación del mandamiento fiscal.

Registrador: Rechaza la inscripción de la aportación de inmuebles llevada a cabo por la Mercantil como consecuencia del aumento de capital referido, ya que, en el momento de presentar la escritura en el Registro, existía ya anotada una prohibición fiscal de disponer sobre determinadas fincas aportadas en aquel aumento, por lo que sus titulares tenían limitada su facultad de disponer al tiempo de la presentación registral de la escritura de aumento (arts 18 LH y 99 y ss. del RH).

Recurrente: El letrado de la Mercantil, afectada por la calificación registral, entabla el correspondiente recurso, en base a que la escritura de aumento de capital se había autorizado el día 14 de noviembre de 2011, aunque se había presentado en el Registro el 11 enero 2018, por tanto era de fecha anterior, en cuanto a su otorgamiento, a la del mandamiento de la anotación fiscal de prohibición de disponer que, pese a ser de fecha posterior a la escritura, se había presentado en el Registro con anterioridad a la misma, y todo ello apoyándose en los arts 145 del RH, relativo a las anotaciones preventivas, y el artículo 170.6 de la LGT, así como la RS de 21 julio de 2017.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la nota de calificación registral.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

Existen dos grandes categorías de prohibiciones de disponer, a saber:

a) Las prohibiciones de disponer voluntarias, es decir aquellas que tienen su origen en un procedimiento civil, o en la voluntad del testador o donante, y que tratan de satisfacer intereses privados, pudiendo cumplir funciones de garantía (art 26 LH y Ley 482 del Fuero de Navarra) o de tutela (por ejemplo, hasta que los hijos lleguen a determinada edad no pueden disponer de ciertos bienes). En estas prohibiciones prevalece la finalidad de evitar el acceso al Registro de actos realizados por quien carece de poder de disposición. Por tanto, si el disponente, realiza el acto, antes de que la prohibición de disponer haya tenido acceso al Registro, el mismo es válido e inscribible, a pesar de la prioridad registral de la prohibición de disponer, y pese a ello, la inscripción del acto no implica la cancelación de dicha prohibición, sino que “esta prohibición continúa” o sea (según la DG) “se arrastra”.

b) Y aquellas otras prohibiciones de disponer que resultan de procedimientos penales o administrativos, que vienen a proteger intereses públicos o tratan de evitar la defraudación, en las cuales se impone con fuerza el principio de prioridad, frente a actos que, aun siendo anteriores en su formación, acceden al Registro con posterioridad al acceso a éste de la prohibición de disponer (es similar al caso del 15 de la Ley de Ventas a plazos de Bienes Muebles).

c) En el supuesto de esta RS, estamos ante una prohibición de disponer de las que recoge el artículo 170.6 de la Ley Gral. Tributaria, por lo que no ha de permitirse la inscripción o anotación de actos dispositivos sobre determinados inmuebles, llevados a cabo en una escritura de aumento de capital (a la que se aportan fincas que, tras la escritura, quedaron registralmente afectas a una prohibición fiscal de disponer) dada la anotación de la prohibición de disponer, y pese a que la escritura de aumento de capital se había autorizado con anterioridad a la fecha de dicha prohibición fiscal de disponer, por ello la escritura de aumento de capital, no tiene acceso al Registro, una vez que ya lo había tenido la referida prohibición fiscal de disponer. En este supuesto, la anotación fiscal (dado que el principio de prioridad registral) tiene vigencia absoluta, en base al principio de protección a la colectividad, sobre la escritura de aumento, pese a ser ésta de fecha anterior, y no puede acceder al Registro con posterioridad a la anotación. (JLN)

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RESOLUCIONES MERCANTIL
208.* DEPÓSITO DE CUENTAS. AUDITOR NOMBRADO A INSTANCIA DE LA MINORÍA. INFORME EFECTUADO POR AUDITOR DIFERENTE

Resolución de 21 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil IV de Madrid, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad.

Resumen: Existiendo auditor inscrito a instancia de la minoría, el depósito de cuentas solo es posible acompañado del informe de dicho auditor. No obstante,  si el solicitante de la auditoría renuncia su derecho, se podrían depositar las cuentas sin informe o con informe de un auditor distinto.

Hechos: Se presenta depósito de cuentas de una sociedad, acompañado de informe de auditor. En la hoja de la sociedad consta inscrito un auditor distinto a instancia de la minoría.

El registrador suspende el depósito por los siguientes motivos:

— No se aporta un ejemplar del informe emitido por el auditor independiente nombrado por este registro mercantil. (arts. 265 LSC; 366 y 378 RRM y RDGRN de …  15/06/17 y 5/10/17, entre otras).

— No se aporta un ejemplar de la memoria anual (art. 254 LSC y 366 RRM).

Sólo se recurre el primer defecto. Se alega, entre otras muchas razones, que “el informe de auditoría se puso a disposición de la socia que demandó del registrador la designación de auditor…”.

Resolución: La DG confirma la calificación registral.

Doctrina: La DG reitera su doctrina sobre esta cuestión que resume de la siguiente forma: “esta Dirección General ha afirmado que, habiendo sido designado auditor a instancia de la minoría, constando dicha circunstancia por inscripción en la hoja de la sociedad, y no acompañándose para su oportuno depósito, el correspondiente informe de verificación llevado a cabo por el auditor designado, no procede que el registrador Mercantil lleve a cabo el depósito de cuentas solicitado”.

Y en cuanto a la solución del problema que se le plantea a la sociedad con la no admisión del informe del auditor ya realizado y sufragado su coste, también reitera que en estos casos es la socia solicitante la única que puede renunciar a su derecho si así lo estima conveniente  (artículo 84 de la Ley 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). Y añade que en tanto ello “no se haga constar en el Registro Mercantil mediante la presentación de la oportuna instancia que refleje dicha renuncia, el registrador está obligado a calificar de acuerdo con el contenido del Registro y a rechazar el depósito de cuentas que no venga acompañado del informe de verificación firmado por el auditor que conste en el asiento correspondiente”.

Comentarios o conclusiones: Resolución de nuestra DG que confirma la doctrina de otras muchas. Su única utilidad es recordar que en caso como el planteado, en que existe un informe ya realizado por otro auditor nombrado por la sociedad, la única solución es que el solicitante renuncie a su derecho a la auditoría del auditor nombrado por el registro, lo que puede hacer, como apunta el CD, por simple instancia, aunque por prudencia su firma deberá ser legitimada notarialmente o ratificada ante el registrador. (JAGV)

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210.*** SOCIEDAD LIMITADA. REDUCCIÓN DE CAPITAL SOCIAL POR AMORTIZACIÓN DE PARTICIPACIONES PROPIAS. GARANTÍAS DE LOS ACREEDORES.

Resolución de 22 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil II de Alicante, por la que se rechaza la inscripción de acuerdos de reducción de capital social.

Resumen: En acuerdo de reducción de capital por restitución de aportaciones (amortización de participaciones propias adquiridas a título oneroso), si lo que se restituye o el precio de compra es inferior al nominal, por la diferencia deberá o reducirse el capital por pérdidas o constituir una reserva voluntaria o indisponible.

Hechos: Por junta general de una sociedad limitada se toma el acuerdo de reducción del capital social en la cifra de 285.000 euros, vía amortización de acciones adquiridas a título oneroso. Del acuerdo resulta que la sociedad adquirió las participaciones en precio de 6000 euros. También consta en el acuerdo la manifestación del administrador de que “a la fecha de reducción de capital, no existía ninguna deuda social de la que tuviera que responder, por lo que a los efectos de los artículos 141 y 332 de la Ley de Sociedades de Capital, no correspondía hacer dotación alguna a reservas…”.

El registrador suspende la inscripción del acuerdo por los siguientes motivos que sistematizamos:

— Dado que existe una diferencia entre el importe de la compra y el nominal de las participaciones amortizadas, la reducción por esa diferencia debe hacerse por una de estas tres vías: (i)  reducción de capital por pérdidas (artículo 320 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital), (ii) constitución de una reserva voluntaria o (iii) por constitución de la reserva indisponible del artículos 332.2 de la Ley de Sociedades de Capital y 141 de la Ley de Sociedades de Capital(Resoluciones de 27 de marzo de 2001, 26 de abril de 2013 y 23 de noviembre de 2015).

— Dado que los acreedores tienen derecho de oposición por las deudas contraídas también dentro de los quince días siguientes a contar desde la publicación de la reducción en el BORME, si no pudieron conocer la reducción, “no es válida la manifestación realizada por el administrador de no tener deuda de la que responder por cuanto no ha sido publicado todavía la reducción” acordada. Art. 331 a 333 de la LSC.

La sociedad recurre con variados argumentos aunque todos se sintetizan en que la sociedad no tiene acreedores “por lo que carece de sentido hacer notificación alguna, vía personal o por publicación e igualmente dotar una reserva para garantizar derechos inexistentes”.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG parte de su resolución de 11 de mayo de 2017, que aunque referida a anónimas es aplicable con las debidas adaptaciones a las limitadas. De ella resulta que  “no existe una modalidad autónoma de reducción del capital social por amortización de acciones propias diferente de las modalidades típicas a las que se refiere el artículo 317 de la Ley de Sociedades de Capital”. Por ello la reducción de capital por amortización puede ser con «devolución de aportaciones» … “o sin que «comporte» devolución de aportaciones cuando, contándose con reservas libres suficientes, puede instrumentarse la reducción por el procedimiento tradicionalmente conocido como de reducción con cargo a beneficios o reservas libres y sin necesidad de garantizar el derecho de oposición por tratarse de uno de los supuestos de exclusión de tal derecho…” . Añade que a “efectos de la necesaria tutela de acreedores a éstos les resulta enteramente indiferente el orden procedimental seguido por la sociedad para amortizar sus acciones (primero adquisición y luego reducción o viceversa) puesto que lo relevante es que egresan recursos de la sociedad con rebaja de la cifra legal de retención. Precisamente, cuando precede en el tiempo la adquisición de autocartera al acuerdo social de reducción que ejecuta su amortización la «devolución de aportaciones» en el sentido del artículo 317 de la Ley de Sociedades de Capital consiste en la cancelación (abono) de la cuenta de acciones propias en autocartera, apunte contable que registra la baja o cancelación de su importe y por el valor de adquisición (según el Plan General de Contabilidad, la cuenta 108 se carga «por el importe de adquisición de acciones o participaciones»)”.

Por tanto “desde una perspectiva estrictamente societaria, la operación de reducción con devolución de aportaciones por un importe inferior al valor nominal en atención a la diferencia puede realizarse de alguna de estas tres maneras básicas: bien por compensación de pérdidas; bien por constitución o incremento de reserva voluntaria; o bien por constitución o incremento de reserva de capital amortizado”. Y ello cumpliendo los requisitos establecidos para cada caso, aunque lo normal cuando se adquieren las participaciones por valor inferior a su nominal es que la sociedad “haya entrado en pérdidas”.

Todo ello es aplicable al caso planteado en el recurso. Hay una responsabilidad del socio vendedor pero sólo por el valor de la venta.  A la vista de ello “es evidente la merma en el sistema legal de protección de los acreedores. De aquí se sigue que la diferencia entre el nominal reducido y el importe de valor restituido por debajo de la par deba acogerse a cualquiera de los sistemas legalmente previstos” y que antes se han señalado. Es decir que la reducción es “tanto efectiva (por la cantidad efectivamente restituida), como no efectiva (por la diferencia), sin que resulte de la documentación aportada que respecto de esta última se hayan llevado a cabo alguna de las acciones previstas en el ordenamiento en protección de los acreedores sociales”.

Finalmente la DG tampoco da valor a la manifestación de inexistencia de acreedores pues es “cierta la afirmación contenida en la nota del registrador de ser la fecha de cierre del sistema de protección (artículo 332.2), posterior al acuerdo de reducción y al del otorgamiento de la escritura pública” aunque lo “trascendente es que el sistema legalmente previsto exige cumplimentar los requisitos de protección en beneficio de eventuales acreedores, ya sea conocida o no su existencia”.

Comentario o conclusiones: Se trata de una muy técnica resolución de la que resulta que en una reducción de capital por amortización de participaciones propias, si lo restituido al socio es inferior al valor nominal de esas participaciones, por la diferencia habrá que reducir capital por pérdidas o bien constituir una reserva voluntaria o indisponible. O hacerla a cargo a reservas o beneficios. Lo que ocurre es que, como también apunta la DG, si la compra de las participaciones es por valor inferior su nominal ello será debido en la generalidad de los casos a que el patrimonio neto es inferior al capital social y que ese patrimonio ha quedado disminuido por razón de pérdidas. Por ello en estos casos lo normal será reducir el capital por amortización en la cuantía de lo pagado al socio y por la diferencia hacer otra reducción por pérdidas con los requisitos que se exigen para la misma siendo uno de ellos que se haga sobre la base de un balance auditado.

Lo que no queda claro ni en la nota de calificación ni en la resolución es el sentido del defecto relativo a la posible oposición de los acreedores en el plazo de 15 días desde la publicación en el Borme de la inscripción de la reducción del capital social.

En el sistema de tutela a los acreedores de la sociedad limitada por reducción del capital social, sólo existe un caso de posible oposición de los acreedores. Este caso es cuando así lo establezcan los estatutos de la sociedad y del relato de los hechos no parece que fuera el caso (cfr. art. 333 LSC). En cambio sí es cierto que todos los plazos establecidos en los artículos 331 y 332 para la responsabilidad del socio o para la indisponibilidad de la reserva que, en su caso, se constituya se cuentan desde que la reducción sea oponible a terceros y esa reducción es oponible a terceros desde la publicación en el Borme o desde que transcurran quince días desde esa publicación si se trata del tercero llamado por Mendez Castrillón,  “pluscuamperfecto”. Quizás sea ello a lo que se refería el registrador, pero si era así quizás el defecto debería haber sido redactado en el sentido de que la manifestación de inexistencia de acreedores no surte efecto alguno ya que ha sido hecha antes de la publicación de la inscripción en el Borme.  Sobre esta base y tal y como fue redactado el defecto, quizás debió ser revocado.

Y ello sin entrar en consideraciones sobre si el acuerdo de reducción de capital por pérdidas de una limitada debe ser publicado pues aunque el artículo 324 de la LSC está entre los comunes a ambas sociedades, en la Ley 2/1995 de limitadas no existía dicha obligación y la misma sólo tendría, en su caso, meros efectos de publicidad noticia pues, como hemos dicho, no existe el derecho de oposición de los acreedores de las sociedades limitadas, con la excepción señalada, que también confirma su inexistencia.(JAGV)

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219.*** INSCRIPCIÓN DE ACUERDOS SOCIALES. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN. NO HACE VÁLIDOS LOS ACUERDOS.

Resolución de 30 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil V de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de acuerdos sociales.

Resumen: No es posible la inscripción de unos acuerdos sociales contrarios a la ley o a los estatutos sociales, por la mera afirmación del órgano de administración de que ha transcurrido el plazo para su impugnación.

Hechos: Se trata de unos acuerdos de junta general de disolución y liquidación de sociedad, a la que no asiste la totalidad del capital social y que se celebra fuera del término municipal de su domicilio sin que exista precepto estatutario que lo autorice.

 El registrador deniega la inscripción por los siguientes motivos:

1º. Según estatutos el quorum de asistencia a la junta “no es suficiente para la adopción de acuerdos”.

2º. “… no es admisible el lugar de celebración de la junta”. Art. 175 LSC.

Para subsanar esos defectos se presenta certificado del liquidador en el que se manifiesta que la disolución es por causa legal,  “así como que, habiendo transcurrido más de un año desde la celebración de la junta sin que hayan sido impugnados(los acuerdos), queda subsanado por caducidad el defecto relativo al lugar de celebración de la junta, puesto que la misma no es una cuestión de orden público”.

El registrador en nueva nota reitera los defectos.

El notario recurre y dice que los defectos apuntados, que no guardan relación con el orden público, “de la regulación legal derivada de los artículos 204 a 206 de la Ley de Sociedades de Capital, resulta que transcurrido un año sin que se haya producido la impugnación de los acuerdos sociales, … estos quedan sanados mediante la caducidad de la acción, deviniendo inimpugnables e inscribibles en el Registro Mercantil”.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Parte la DG de que “el registrador Mercantil debe calificar todos los extremos concernientes a la celebración de una junta general que redunden en la validez de la misma. Así ocurre, a modo de ejemplo, con los requisitos de la convocatoria (Resolución 9 de febrero de 2012), persona legitimada para convocarla (Resoluciones de 11 de marzo y 6 de abril de 1999 y 24 de enero de 2001), cómputo del plazo de celebración (Resoluciones de 10 de julio y 6 de noviembre de 1995, 15 de julio de 1998 y 9 y 10 de febrero de 1999), lugar de celebración (Resoluciones de 1 de diciembre de 1994, 18 de febrero de 1998 y 2 de octubre de 2003), quórum de asistencia (Resoluciones de 2 de febrero 1957 y 19 mayo de 2006), representación de los asistentes (Resoluciones de 7 de febrero 1996 y 5 de marzo 1997), validez de los acuerdos (Resoluciones de 7 de febrero 1996 y 5 de marzo 1997), y aprobación del acta (Resoluciones de 30 de septiembre de 2000 y 10 de octubre de 2005). Si como consecuencia del incumplimiento de los requisitos legalmente establecidos la convocatoria de la junta o los acuerdos en ella alcanzados resultaran viciados de nulidad el registrador está obligado a rechazar la inscripción solicitada (artículo 18.2 del Código de Comercio)”.

Dentro de estos acuerdos no inscribibles están los relativos  a los “adoptados sin las mayorías previstas en la Ley o en los estatutos” y a los derivados de “juntas celebradas en lugar distinto al previsto en la Ley o en los estatutos”.

Ahora bien lo que debe determinarse, añade la DG, es “si, tal y como sostiene el recurrente, la posible caducidad de la acción de nulidad derivada del incumplimiento de los requisitos legal y estatutariamente establecidos permite que se lleve a cabo la inscripción solicitada en el Registro Mercantil”.

Nuestro TS  en materia de caducidad “estima que el «dies a quo» es aquél en que el actor tiene efectivo conocimiento del acuerdo y de las circunstancias susceptibles de impugnación (vid. Sentencia del Tribunal Supremo número 130/2017, de 27 febrero)”.

Por ello “y con independencia de si la doctrina jurisprudencial será o no objeto de modificación como consecuencia de la nueva redacción del artículo 205.2 de la Ley de Sociedades de Capital, resulta con toda claridad que la apreciación de la existencia de caducidad para la impugnación de los actos societarios impugnables no es, en absoluto, automática al depender su apreciación de un conjunto de factores que derivan de la situación de hecho, de la posición relativa del actor y de la valoración de la conducta de las partes que aprecie el juzgador. No puede pretenderse que en el estrecho ámbito del expediente registral, caracterizado por la exclusiva aportación de la documentación pública que le sirve de sustento, pueda el registrador apreciar y valorar una serie de circunstancias extracartulares de las que depende la efectiva caducidad de la acción y que, por su naturaleza, están reservadas al conocimiento de los tribunales”.

También añade que la afirmación del recurrente de que los acuerdos debatidos no afectan al orden público  es una mera consideración de parte “pues de plantearse correspondería al juzgador pronunciarse al respecto en función del conjunto de pruebas aportado por las partes”. Ya el TS en sentencia  número 596/2007, de 30 mayo (con cita de otras), vino a decir que: “(…) el concepto de orden público en el área de los acuerdos sociales es de los denominados indeterminados, y que generalmente se aplica a acuerdos, convenios o negocios que suponen un ataque a la protección de los accionistas ausentes, a los accionistas minoritarios e incluso a terceros, pero siempre con una finalidad, la de privarles de la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución Española”.

Pero es que lo que realmente ocurre en el caso planteado es que “el escrito de recurso confunde la caducidad de la acción con la validez de los acuerdos contrarios a la Ley o a los estatutos o, como en el presente caso, a ambos”. Es decir que “la eventual caducidad de la acción no convierte en válidos los acuerdos tachados de nulidad, simplemente los hace inatacables en vía de impugnación”. Termina diciendo que “el transcurso del tiempo (no) transforma lo nulo en válido ni que lo nulo queda integrado en la realidad jurídica como si la tacha no existiese. Ni siquiera cuando el acto accede al Registro Mercantil ocurre así (vid. artículo 20 del Código de Comercio)”.

“En definitiva, siendo indiscutido en el expediente que los acuerdos cuya inscripción se solicita resultan contrarios tanto a la Ley como a los estatutos sociales (artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital), no puede accederse a su inscripción (artículo 18.2 del Código de Comercio), sin que la mera afirmación del administrador de la sociedad de que no se ha interpuesto acción de impugnación permita tenerla por caducada (artículo 205 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Comentarios o conclusiones: De esta resolución deriva claramente que el registrador en su calificación no puede tener en cuenta el eventual transcurso del plazo para impugnar unos acuerdos sociales, pues ello, en su caso, así como si los acuerdos afectan o no al orden público societario, es competencia de los Tribunales. El transcurso del tiempo en ningún caso sana lo que es nulo desde su origen.(JAGV)

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222.*** PODER AUTORIZADO POR LA JUNTA PARA OTORGAR ESCRITURA DE RECTIFICACIÓN. EXIGENCIAS PARA SU DEBIDA UTILIZACIÓN.

Resolución de 31 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca, por la que se suspende una inscripción de rectificación solicitada.

Resumen: No es admisible la rectificación subsanatoria de una escritura por otra, la cual ha sido otorgada o elevado a público el acuerdo pertinente  por un apoderado autorizado por la junta y sin poder otorgado en escritura separada por el órgano de liquidación o administración.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

  1. En escritura pública se elevan a público acuerdos de junta de disolución y liquidación de sociedad en los que al final de la certificación se faculta al liquidador para otorgar poder a determinadas personas a los efectos de “elevar a público los presentes acuerdos, otorgando para ello las escrituras públicas correspondientes (incluso de subsanación, aclaración o rectificación), así como para realizar cuantas actuaciones sean precisas o convenientes para la plena eficacia de los acuerdos …”.
  2. Dicha escritura es calificada con determinados defectos.
  3. Caducado su asiento de presentación se vuelve a presentar acompañada de escritura de rectificación en la que comparece uno de los apoderados señalados en la certificación de la escritura subsanada en los términos antes vistos y en uso “de poder especial otorgado por acuerdo de la Junta General Universal de fecha …, cuyos acuerdos fueron elevados a público en la escritura que se rectifica por la presente”.

El registrador, entre otros defectos, que dice el notario que serán subsanados, suspende la inscripción por el siguiente que  califica de subsanable: La apoderada compareciente “no puede otorgar la escritura de rectificación en virtud del poder que se cita, esto es, el otorgado por acuerdo de la junta de …, por cuanto en dicha junta se facultó al liquidador único, …  para otorgar un poder especial a favor, entre otros, de la Sra. D”, lo que no resulta de los documentos presentados.

El notario recurre diciendo que la escritura de rectificación más que escritura es un acta  rectificación del art. 153 del RN (puro error material) pues en ella el apoderado se limita a aportar e incorporar la certificación subsanatoria del liquidador.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación y desestima el recurso.

Doctrina: La DG se basa para la desestimación del recurso en un doble motivo:

1º. No da cumplimiento el notario en la escritura calificada al artículo 98 de la Ley 24/2001 y al artículo 166 del RN. Es de señalar que este defecto no formaba parte de la nota de calificación con lo que parece que el Centro Directivo se aparta de su doctrina construida sobre la base del artículo 326 de la LH.

2º.   Porque la junta general no “otorgó poder a favor de la compareciente ni el mismo fue elevado a público en la escritura rectificada”. Aclara que la junta no puede dar poder de forma directa siendo lo cierto que simplemente se autorizó “al liquidador designado para comparecer ante notario y otorgar poderes a favor de personas determinadas y con facultades igualmente determinadas”.

Además pone en duda la aplicabilidad del artículo 153 del RN, de interpretación estricta,  y añade que “lo cierto es que el instrumento autorizado por el notario es una escritura pública” y ha sido precisamente el instrumento elegido por el mismo notario para la rectificación llevada a cabo.

Comentarios o conclusiones: Dando por supuesto que la junta no otorgó poder pues no podía hacerlo, que el liquidador no elevó a público el acuerdo de la junta autorizándole para otorgar el poder, ni se lo dio en documento separado,  y que el apoderado compareció en uso de las facultades dadas por la junta, y que por tanto la calificación estaba justificada, así como también la solución dada por el CD en puros y estrictos términos jurídicos, es lo cierto  que la naturaleza del defecto que se rectificaba en la escritura-aclarar el lugar de celebración de una junta universal- se podía haber hecho por mera certificación del liquidador con firmas legitimadas y sin necesidad de escritura pública(cfr.art. 64 RRM). No parece que aclarar el lugar de celebración de una junta universal deba realizarse por documento público. Sobre esta base y teniendo en cuenta que en la escritura incorrectamente otorgada estaba incluida la certificación del liquidador y su firma sería, como debió serlo, legitimada por el notario autorizante, se podría haber admitido, por razones de economía y simplicidad, la rectificación llevada a cabo, ente otros motivos porque la elevación a público, la hiciera quien la hiciera, poco añadiría a la certificación rectificatoria. Debe tenerse además en cuenta, como ya hemos indicado, que el defecto era simplemente “aclarar el lugar de celebración de la junta”, lo que el registrador da por subsanado  y lo único que pone en duda el registrador es el medio utilizado para su aclaración.

Por tanto en este recurso, respetando por supuesto la actuación llevada a cabo por sus protagonistas,  se ponen de manifiesto, a mi juicio,  tres cuestiones: La primera y principal que el notario de los distintos sistemas de rectificación que hubiera podido escoger se inclinó por el más inadecuado de ellos y quizás también el más complicado para el empresario. La segunda que el registrador fue muy rígido y estricto en su calificación sin tener en cuenta los retrasos y complicaciones que su calificación implicaría pues poco le añadirá a la rectificación el que el liquidador otorgue poder o sea el mismo el que eleve a público. Hay que tener en cuenta la naturaleza del defecto y la forma de la rectificación. Y tres que la DG hubiera podido, señalando quizás lo poco apropiado de la actuación notarial, y el exceso de rigor formalista del registrador, haberse inclinado por la solución estimatoria del recurso y ello  por razones de simplificación y proporcionalidad. (JAGV)

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223.*** SOCIEDADES PROFESIONALES. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO. NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN PARA TRASLADO DE DOMICILIO.

Resolución de 28 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a expedir certificación para traslado del domicilio social de una sociedad de responsabilidad limitada.

Resumen: Debe expedirse certificación para traslado de sociedad a registro distinto aunque su hoja esté cerrada como consecuencia de su disolución de pleno derecho por no adaptación en plazo a la Ley de Sociedades Profesionales.

Hechos: Se trata en este recurso de una escritura en la que se elevan a público acuerdos del consejo de administración de una sociedad por la que se traslada su domicilio a provincia distinta. Dicha escritura se acompaña de otra por la que se elevan a público acuerdos de la junta general de la sociedad, posteriores a los del consejo, por los que se ratifica el traslado de domicilio, se ratifica el órgano de administración, se modifica el objeto y se reactiva la sociedad.

El registrador califica con los siguientes defectos que resumimos:

  1. La Sociedad tiene cierre registral por disolución de pleno derecho, de conformidad con la D.T. de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales.
  2. La calificación que motivó la cancelación de los asientos del Registro, está pendiente de recurso judicial.
  3. También existe pendiente una consulta a la DGRN sobre el problema planteado.
  4. Dado el cierre registral no es posible hacer constar el cambio de órgano de administración en tanto no se proceda a la reactivación de la Sociedad, por lo que el acuerdo de cambio de domicilio se ha efectuado por un órgano de administración no inscrito (art. 11 RRM).
  5. Por todo ello “se suspende la expedición de la correspondiente certificación para traslado del domicilio social a otra provincia”. Artículos 66 y 327 de la Ley Hipotecaria y las Resoluciones de 14 y 26 de julio de 1988.

Se pide calificación sustitutoria y el registrador sustituto confirma los defectos primero y cuarto y revoca los defectos segundo y tercero.

Revoca los defectos segundo y tercero porque no se ha acreditado la existencia del recurso judicial y porque una mera consulta no puede paralizar el procedimiento registral.

Respecto de la expedición de la certificación literal para traslado dice lo siguiente:

“El cierre registral ha de ser único, global y universal”  y por tanto “si se permitiera el traslado del domicilio social, sin reactivación de la sociedad, se vulneraría el principio de salvaguardia de los asientos, pues se dejaría sin efecto el asiento de cancelación de la sociedad, al permitir asientos ulteriores distintos al ya citado de la reactivación social”.

También se infringiría la “independencia del Registrador en la calificación de los documentos susceptibles de inscripción en el Registro Mercantil…”.

El notario recurre y alega no  existe artículo en virtud del cual  el registrador “pueda/deba suspender la expedición de la certificación solicitada, hasta la resolución definitiva de los indicados recursos” y que el 273 de la LH prohíbe al registrador realizar consultas sobre asuntos sometidos a su calificación.

También que la  RDGRN de 3 de febrero de 2016, permitió el traslado de una sociedad disuelta y que la expedición de la certificación no supone ningún acto de inscripción. A todo ello añade la validez de los acuerdos de cambio de domicilio y el hecho de que la inscripción de los administradores en el RM no es constitutiva y al registrador se le han acreditado debidamente dichos nombramientos.

Resolución: La DG estima el recurso y confirma la procedencia de expedir certificación para traslado.

Doctrina: La DG aplica su doctrina en materia de disolución  de pleno derecho con cancelación de los asientos de la sociedad, doctrina establecida con motivo de la disolución de pleno derecho de las sociedades anónimas incursas en la previsión de la disposición transitoria séptima del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, es decir por no tener los 10 millones de pesetas de capital mínimo.

Esta doctrina supone la apertura de la fase de liquidación, como consecuencia de la disolución con  “persistencia de su personalidad jurídica hasta que se produzca la conclusión ordenada de las relaciones jurídicas pendientes de acuerdo al régimen jurídico que hoy recogen los artículos 371 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital”.

Por lo tanto “tal situación registral no puede ser considerada como obstáculo a la práctica de eventuales asientos posteriores que la subsistencia de esa personalidad jurídica implique y que sean compatibles con la transitoriedad y finalidad liquidatoria de esa subsistencia, y, entre ellos, los relativos a la inscripción de la reactivación de la sociedad disuelta por falta de adaptación a la Ley 2/2007”.

Por consiguiente y como “no se trata de inscribir documento alguno en el Registro de origen (y por ello no se exige la presentación de la escritura que, conforme a los artículos 290 de la Ley Sociedades de Capital y 5 del Reglamento del Registro Mercantil, habrá de presentarse en el Registro de destino), la negativa del registrador a la expedición de dicha certificación no puede fundamentarse en el principio de tracto sucesivo ex artículo 11 del Reglamento del Registro Mercantil”.  Será el registrador de destino el que deba calificar la totalidad de las escrituras presentadas.

Comentarios o conclusiones: Nos parece acertada la resolución desde el punto de vista de que en el registro de origen no hay que practicar inscripción alguna y será en el registro de destino en donde  se procederá a la calificación total del documento o documentos presentado. Así ocurre también con el cierre en el registro de origen por falta de depósito de cuentas.

La DG recuerda que ni siquiera es necesaria la presentación de la escritura de traslado en el registro de origen. Pero para que esa presentación no sea necesaria es requisito imprescindible que la solicitud de certificación a hecha por el administrador. Y aquí es donde el registro de origen puede encontrar dificultades si ese administrador, por cese, ya no consta inscrito. En estos casos parece necesaria la presentación de la escritura de cese y nombramiento, aunque no sea necesaria su inscripción.

No obstante en el registro de destino se encontrarán probablemente con el problema señalado en la RDGRN 20/7/2015, según la cual  “cuando la sociedad está disuelta ipso iure por causa legal o por haber llegado el término fijado en los estatutos ya no cabe un acuerdo social sino que lo procedente, si se desea continuar con la empresa, es la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición. No otra cosa resulta del artículo 223 del Código de Comercio cuando afirma: «Las compañías mercantiles no se entenderán prorrogadas por la voluntad tácita o presunta de los socios, después que se hubiere cumplido el término por el cual fueron constituidas; y si los socios quieren continuar en compañía celebrarán un nuevo contrato, sujeto a todas las formalidades prescritas para su establecimiento, según se previene en el artículo 119». Cobra así sentido la afirmación del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital que lejos de imponer una liquidación forzosa contra la voluntad de los socios, se limita a delimitar el supuesto de reactivación ordinaria, al que basta un acuerdo social, de este otro que exige un consentimiento contractual de quien ostente aquella condición”. En el caso de la resolución en que había un socio disconforme será realmente difícil conseguir ese consentimiento unánime. De todas formas con esta resolución se minimiza el problema para la sociedad pseudoprofesional disuelta de pleno derecho si consigue ese acuerdo unánime. (JAGV)

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230.** DENEGACIÓN DE RESERVA DE DENOMINACIÓN POR IDENTIDAD SUSTANCIAL.

Resolución de 29 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil central II, por la que se deniega reserva de denominación.

Resumen: Son posibles denominaciones sociales cuya diferencia con otras inscritas esté en la adición de consonantes sonoras y distintas tanto fonética como gráficamente.

Hechos: Se solicita del RMC la denominación de «Ditecal, Sociedad Limitada». La denominación es denegada por la existencia de otras similares “de acuerdo lo establecido en el art. 408.1 RRM (notoria similitud fonética entre denominaciones)”. Las denominaciones calificadas como similares son las de Diteca SA, Ditecar SL y Dimecal SA –entre otras–“-

El interesado recurre y alega que “no existen elementos suficientes que determinen identidad sustancial ni desde el punto de vista gramatical ni fonético, y que ya existe gran semejanza entre las denominaciones registradas lo que no ha impedido su reserva e inscripción”.

Resolución: La DG estima el recurso.

Doctrina: Reproduce la DG su doctrina sobre identidad o semejanza entre denominaciones sociales, teniendo en cuenta el fin fundamental de la denominación que es el de establecer una diferencia y una identidad propia en cuanto a su denominación entre las sociedades, doctrina que se puede resumir cuando expresa que “nuestro sistema prohíbe la identidad, sea esta absoluta o sustancial, de denominaciones, pero no la simple semejanza (cuya prohibición, que se desarrolla principalmente en el marco del derecho de la propiedad industrial y del derecho de la competencia, se proyecta más que sobre las denominaciones sociales sobre los nombres comerciales y los marcas, para evitar en el mercado la confusión de productos o servicios)”.

Entrando en el examen de las denominaciones señaladas por el registrador como semejantes a la solicitada dice que la “denominación solicitada «Ditecal, S.L.», presenta una evidente semejanza con las registradas «Diteca, S.A.» y «Ditecar, S.L.», y en menor medida con la también registrada «Dimecal, S.A.» (como reconoce el propio recurrente), pero es forzoso reconocer que aun semejantes son claramente diferenciables pues no siendo idénticas, existen elementos que las hacen discernibles. Así ocurre entre la solicitada «Ditecal, S.L.», y la existente «Diteca, S.A.», pues la existencia de una consonante adicional y sonora en aquella constituye un elemento suficientemente diferenciador. La misma apreciación merece la relación entre la solicitada y la existente «Ditecar, S.L.», siendo en este caso el elemento diferenciador la última consonante de ambos términos. En ambos casos la consonante es sonora y diferente, no sólo fonética sino también gráficamente. Finalmente la diferenciación entre la solicitada y la existente «Dimecal, S.A.», reside en la tercera letra que, en ambos casos, es consonante sonora y diferente no sólo fonéticamente sino también gráficamente”.

Comentario o conclusiones: Aunque son recursos que sólo afectan al RMC, también deben ser tenidos en cuenta, tanto por los notarios autorizantes de escrituras de constitución de sociedades, como por los registradores mercantiles encargados de inscribirlas pues de conformidad con el artículo  407.2 del RRM “Aun cuando la denominación no figure en el Registro Mercantil Central, el Notario no autorizará, ni el Registrador inscribirá, sociedades o entidades cuya denominación les conste por notoriedad que coincide con la de otra entidad preexistente, sea o no de nacionalidad española”. Aunque el precepto se refiere a denominaciones que consten por notoriedad con mayor razón debe ser aplicable si el notario conoce o el registrador la tiene inscrita una sociedad con denominación idéntica o semejante, en los términos que resultan de la doctrina de la DGRN, a la que ahora solicita su inscripción. Se trataría de casos o bien de error involuntario o de apreciación en la expedición de la certificación por parte del RMC, o bien de casos en que en su calificación no ha tenido en cuenta la doctrina de la DG. En definitiva que la procedencia del nombre también es calificable en el Registro Mercantil provincial.

Finalmente dejamos constancia de que esta ha sido doctrina constante de nuestro CD desde la ya lejana resolución en que se admitió como denominaciones distintas las de “movite” y “movitex”. Estos ejemplos nos pueden servir de guía.(JAGV)

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235.*** COMPETENCIA PARA LA INICIACIÓN DE PROCEDIMIENTO DE DESIGNACIÓN DE MEDIADOR CONCURSAL. NECESIDAD DE ABRIR EXPEDIENTE Y DE RESOLVER.

Resolución de 1 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Santa Cruz de Tenerife, por la que se deniega la iniciación de un procedimiento de designación de mediador concursal e inscripción de empresario individual.

Resumen: Para determinar la competencia del registrador mercantil en un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos es necesario que el deudor tenga la condición de empresario, profesional o autónomo. Si ello no resulta de la solicitud la competencia será del notario.

Hechos: Se deniega la iniciación de un procedimiento de designación de mediador concursal e inscripción de empresario individual.

Se presenta el formulario del que resulta la insolvencia, también que el deudor se encontraba negociando con sus acreedores un acuerdo de refinanciación, que tenía un contrato laboral en régimen general de la Seguridad Social con determinada sociedad de responsabilidad limitada, acompañando las tres últimas nóminas y   un ejemplar del contrato de trabajo por cuenta ajena del solicitante, así como una relación de embargos sobre su salario.

La registradora no admite la solicitud por no ser “el Registro Mercantil competente para ello como dispone tanto la Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre, así como la Ley Concursal en su artículo 232”, no reuniendo la documentación aportada “los requisitos necesarios para la inscripción del presentante como empresario individual y la consecuente competencia de este Registro para la designación de mediador concursal” .

Además se añade que “de la propia solicitud, apartado 8, resulta que el instante, …., se encuentra actualmente “negociando con sus acreedores un acuerdo de refinanciación.”, por lo que conforme dispone el artículo 231 de la citada Ley Concursal, punto 4: «4. No podrán acceder al acuerdo extrajudicial de pagos quienes se encuentren negociando con sus acreedores un acuerdo de refinanciación o cuya solicitud de concurso hubiera sido admitida a trámite”.

El deudor recurre y alega que es un verdadero empresario,  que la solicitud del acuerdo de refinanciación ya ha caducado,  y que “ha acudido a dos notarios de su municipio, sin que ninguno de los dos haya atendido a su solicitud por distintos motivos, y con la denegación de la registradora se encuentra en absoluta indefensión”.

Resolución: La DG confirma el acuerdo denegatorio del registrador.

Doctrina: La DG lo primero que hace es aclarar que la designación del mediador concursal en estos casos no es una competencia propia de calificación registral  sino que se encuadra en lo que  el Reglamento del Registro Mercantil denomina «de otras funciones del Registro Mercantil».

Ahora bien este expediente tiene la especialidad de que la solicitud va dirigida “simultáneamente tanto a que se le designe mediador como a que se le inscriba en el Registro Mercantil como empresario individual (sino lo estuviera con anterioridad)”. Por ello se plantea cuál es el procedimiento aplicable si como en este caso se deniega tanto la apertura de expediente como la inscripción del empresario individual.

Para la DG “el procedimiento de designación de mediador concursal implica la solicitud de apertura de folio de empresario individual y se caracteriza por su sencillez y celeridad, caso de que la solicitud no reúna las circunstancias necesarias para llevar la inscripción del empresario individual será dentro del expediente abierto para la designación de mediador concursal en que el registrador deberá poner de manifiesto, en la forma y plazo prevista en el artículo 232 «in fine» de la Ley Concursal, las deficiencias que haya observado”. Sobre este punto concluye que la inscripción como empresario queda subsumida en el expediente por lo que en caso de no apertura del mismo o de defectos para la posible inscripción del deudor como empresario el procedimiento a aplicar será el del artículo 354.3 del Reglamento del Registro Mercantil.

Sigue diciendo la DG que “el registrador debe en primer lugar verificar si el solicitante es empresario o entidad inscribible pues en caso de serlo debe proceder a la apertura de la hoja que corresponda, siempre que proceda el nombramiento de mediador” por ser el solicitante empresario, profesional o autónomo (cfr. artículo 231 LC).

La calificación de si el solicitante se encuentra en alguna de dichas circunstancias tiene sus dificultades sobre todo en el caso de profesionales pero “corresponderá al registrador la apreciación de si el solicitante acredita suficientemente la condición de profesional a los efectos de determinar su competencia”. Ahora bien dado que en este caso el solicitante  aporta su  contrato de trabajo por cuenta ajena parece claro que no se encuentra en ninguno de los supuestos previsto legalmente para determinar la competencia del registrador y por tanto   “corresponderá al notario del domicilio del deudor llevar a cabo la designación”.

Finalmente y en beneficio del interesado viene a decir que debe presentar su documentación al notario, y que este de “conformidad con el artículo 232.3 de la Ley Concursal, (debe) poner en conocimiento del administrado la existencia de las deficiencias que observe en la documentación concediéndole el plazo legal para que las subsane, en su caso. Finalmente el notario ha de dictar resolución estimando o desestimando de forma motivada la pretensión del solicitante notificándola, con pie de recursos, a la persona interesada”.

Comentarios o conclusiones: La DG en esta resolución no hace sino aplicar la legislación vigente. Si un solicitante de acuerdo extrajudicial de pagos no está en ninguna de las situaciones que hacen que el registro mercantil sea el competente para la designación del mediador concursal es evidente que la competencia será del notario. Lo importante de la resolución es que ante la solicitud ni notario ni registrador podemos hacer oídos sordos y que siempre, por muy claras que nos parezcan las circunstancias que apreciemos en el supuesto sometido a nuestra consideración, debemos abrir expediente y resolver en sentido positivo o negativo dando al interesado la posibilidad de recurso.

Por otra parte también es interesante la conexión que establece el CD entre expediente e inscripción como empresario del solicitante. En este punto creemos con la DG que la inscripción del empresario forma parte del expediente y por tanto si falta alguna de las circunstancias para esa inscripción se deberá notificar al interesado otorgándole la posibilidad de recurrir contra la decisión registral, pero no por la vía del recurso gubernativo o judicial, sino por la vía del recurso del RRM. (JAGV)

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238.*** DENEGACIÓN DE RESERVA DE DENOMINACIÓN POR INDUCIR A ERROR EN LA NATURALEZA DE LA ENTIDAD.

Resolución de 4 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil central I, por la que se deniega reserva de denominación.

Resumen: No es posible adoptar como denominación de una sociedad la de “Federación” añadiendo una concreta actividad deportiva, aunque no sea una de las legalmente existentes.

Hechos: Se solicitan las siguientes denominaciones sociales: «Federación Española e-Sports, Sociedad Limitada»; «Federación Española de Deportes Electrónicos, Sociedad Limitada», y «Federación Madrileña e-Sports, Sociedad Limitada».

No se conceden por los siguientes motivos:

  1. Porque de conformidad con el art. 406 RRM, en caso de “de concederse dichas denominaciones, al contener el término «Federación», ello podría dar lugar a confusión en el tráfico mercantil sobre la naturaleza de la entidad que se pretende inscribir, al no poder saberse con certeza si la entidad a constituir es una Federación Deportiva –que sería objeto de inscripción en el registro específico para ello–, o bien se trataría de una sociedad mercantil realmente.
  2. Que, según lo establecido en el R.D. 1835/1991 de 20 de Diciembre de Federaciones Deportivas Españolas y Registro de Asociaciones Deportivas, para la concesión de una de las denominaciones solicitadas, debería aportarse autorización formalizada mediante acuerdo de la Comisión Directiva del Consejo Superior de Deportes, autorizando la constitución e inscripción de la Federación en cuestión.
  3. Que, en el caso de no poder aportarse dicha autorización, se sugiere que se soliciten las denominaciones en cuestión suprimiendo el término «Federación» y sustituyéndolo por otro término diferenciador que no induzca a confusión en el tráfico mercantil”.

El interesado recurre y expone que para poder denegar esas denominaciones “los «e-sports» deberían ser un deporte y estar reconocidos por el Consejo Superior de Deportes como modalidad deportiva; Que no puede inducir a error lo que no existe y que no se puede inscribir en el Registro del Consejo Superior de Deportes”.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación y desestima el recurso.

Doctrina:  Dice la DG que “Si nos ceñimos a la cuestión planteada, la posible confusión respecto a la clase o naturaleza de la entidad, esta Dirección General ha tenido ocasión de pronunciarse en distintas ocasiones al respecto y así, la Resolución de 2 de enero de 2003, llamó la atención sobre el contenido de la prohibición poniendo de relieve cómo, para evitar incurrir en la misma, el artículo 396 de tal Reglamento admite que se incluyan en la Sección de Denominaciones del Registro Mercantil Central las denominaciones de otras entidades cuya constitución se halle inscrita en otros Registros públicos, aunque no sean inscribibles en el Registro Mercantil, cuando así lo soliciten sus representantes, concluyendo que le está vedado a toda sociedad mercantil la inclusión en su denominación de términos como «fundación», «cooperativa» o «asociación». Por otro lado, esta Dirección General, en Resolución de 26 de junio de 1997, rechazó una denominación que ofrecía evidentes similitudes con otras usadas habitualmente por entidades asociativas religiosas, por la confusión que se crearía sobre la clase de entidad constituida; y mediante la Resolución de 14 de mayo de 1998 se rechazó la inscripción de una sociedad de responsabilidad limitada que incluía en su denominación el término «instituto universitario». A su vez la Resolución de 11 de octubre de 1984 señaló como no apta la inclusión en la denominación de una sociedad anónima del término «club de fútbol», reiterando esta doctrina en once Resoluciones de 15 de octubre y en las del 16, dos del día 17, tres del 18, dos del 19 y otra del 20, todas asimismo de octubre de 1984.”. En definitiva que el uso del término federación unido a actividades deportivas “hace inevitable la confusión entre la naturaleza de la entidad que se pretende constituir (sociedad de capital), y aquella a que induce la denominación (federación deportiva)”.

Aparte de ello debe tenerse en cuenta “que la realización de una actividad deportiva bajo la forma de una sociedad de capital se ha de llevar a cabo necesariamente bajo la forma de sociedad anónima deportiva a que se refiere el Real Decreto 1251/1999, de 16 de julio, lo que abona en la necesidad de diferenciar adecuadamente entre las sociedades de capital en sentido estricto y aquellas otras entidades con personalidad jurídica y regulación propia que por su singularidad no deben confundirse con aquéllas”.

Comentario o conclusiones: Acertada calificación del RMC y acertada decisión de nuestro CD pues por mucha flexibilidad que se tenga en materia de denominaciones sociales en base a la libertad de empresa, lo que nunca será posible es crear sociedades que frente a terceros, y precisamente por su denominación, pudieran inducir a pensar que esa sociedad tiene respaldo de cualquiera de las AAPP.(JAGV)

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240.() DENEGACIÓN DE RESERVA DE DENOMINACIÓN POR INDUCIR A ERROR EN LA NATURALEZA DE LA ENTIDAD.

Resolución de 5 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil central II, por la que se deniega reserva de denominación.

Idéntica a la resolución de 4 de junio resumida bajo el número 238.

La única diferencia estriba en la colocación dentro de la denominación solicitada del término “federación”. Las denominaciones eran las siguientes: «E-Sports Federación, Sociedad Limitada»; «Deportes Electrónicos Federación, Sociedad Limitada», y «Videojuegos y e-Sports Federación, Sociedad Limitada». Esta última era la única denominación nueva solicitada. (JAGV)

244.*** ESCRITURA DE TRASLADO INTERNACIONAL DE DOMICILIO: SUS REQUISITOS. 

Resolución de 6 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos, por la que se suspende la inscripción de traslado internacional de domicilio social a España.

Resumen: Es posible el traslado internacional de domicilio de una sociedad extranjera no perteneciente al EEE, cumpliendo los requisitos establecidos en nuestra Ley 3/2009 y RRM y por supuesto los tratados internacionales que puedan existir sobre ello.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

1. En el año 2015 se otorga escritura pública de traslado internacional de domicilio de Panamá a España. Comparece en la escritura el socio único y administrador único de la sociedad.

2. En la escritura se exponía que “el sistema legal panameño regula un procedimiento de traslado internacional de domicilio cuyos trámites esenciales se encuentran explicados en un documento emitido por determinado bufete de abogados copia del cual se protocolizaba; que el socio único aprobaba el proyecto de traslado …, y que, conforme a informe de experto independiente, el patrimonio neto cubre la cifra de capital”.

3. El compareciente otorgó su consentimiento para el traslado internacional de domicilio, acordó el cese de los anteriores administradores y se nombró a sí mismo para el cargo de administrador único.

4. Se protocolizan los siguientes documentos:

a) Acuerdo de traslado.

b) Documento de opinión del bufete de abogados.

c) Informe del experto independiente del que resulta que el patrimonio neto es superior a los 3.000 euros que constituyen la cifra de capital social.

d) La certificación negativa del Registro de Denominaciones emitida por el Registro Mercantil Central, los estatutos de la sociedad y copia de la escritura de constitución autorizada por el notario de Panamá, en 2007.

Dicha escritura pública, junto con distintos documentos que fueron autorizándose en el tiempo, fueron objeto de presentación en el Registro Mercantil dando lugar a diversos asientos de presentación y a diversas calificaciones.

 Finalmente, fue presentado todo ello y dio lugar a la calificación de 20 de diciembre de 2017 que, tras una subsanación, fue reiterada, salvo en cuanto al primer defecto allí señalado y, finalmente, el día 6 de marzo de 2018 en los términos que constan a continuación.

El registrador suspende su inscripción por los siguientes defectos que extractamos de su nota:

  1. Certificado de denominación caducado.
  2. No se aportan las cuentas anuales del último ejercicio de la Sociedad que se traslada.
  3. No se aporta certificación literal de las inscripciones de la Sociedad o traslado de la hoja o expediente del Registro del Estado de origen, traducida y con la apostilla de la Convención de la Haya de 5.10.1961. El registrador advierte que a su vista efectuará la calificación pertinente estando autorizado a pedir todos los títulos que han causado las distintas inscripciones de conformidad con la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4/2/2000.
  4. Respecto del informe del bufete de abogados se indica que si no se recibe en Panamá la certificación de su continuidad en la nueva jurisdicción los documentos deberán inscribirse nuevamente.
  5. No se aportan “las declaraciones en el Registro de Inversiones del Ministerio de Economía y Hacienda, efectuadas con carácter previo a la realización de la inversión y con posterioridad a la misma”.
  6. Carece de trascendencia a efectos del recurso.

7.”Se observa que en el informe del experto y en la autoliquidación se refleja el capital inicial de 3000 euros, siendo en virtud del Acta de complemento n.º 776/2147 autorizada por el mismo Notario de “9131 euros”. Aclarar.

Hay otras dos calificaciones posteriores en las que se da por subsanado el defecto 1  y el 6 y se aclara que las cuentas solicitadas son las de los ejercicios  “2015 y 2016, y que deberá reflejarse el nuevo capital social, al igual que en el Informe del experto que deberá ser ratificado con dicho capital; en relación al Certificado “literal” de las “inscripciones” de la Sociedad, se hace constar que el aportado es una certificación en extracto, debiéndose aportar una Certificación literal de las inscripciones de la Sociedad, como consta en el defecto número “3” de la nota de calificación que por la presente se reitera”.  Igualmente debe aclararse las fechas del cambio de domicilio a España, dado que existen dudas por consignarse dos fechas distintas.

El interesado recurre y hace las siguientes alegaciones sobre cada uno de los defectos:

  1. Que en la última nota se introduce un nuevo defecto y por tanto no es reiteración de la anterior a efectos de plazo.

2 En cuanto a la disparidad en el capital de la sociedad y el que consta en las cuentas dice “el capital se corresponde al entonces existente en el momento del otorgamiento de la escritura de traslado y que sólo se modificó su cifra con posterioridad para adecuarla a una calificación previa del registrador”

  1. La certificación aportada tiene el carácter de literal.
  2. No se entiende este defecto.
  3. No es precisa la aportación de la declaración al Registro de Inversiones del Ministerio de Economía y Hacienda, pues no existe supuesto de inversión en el extranjero al ser el socio único residente en España, tratándose en todo caso de una desinversión
  4. Que consta “la decisión del socio único de proceder al traslado a España del domicilio, decisión que fue reiterada en el acta de fecha 23 de marzo de 2016, conforme a la documentación incorporada al acta 244/2018, por lo que no puede sostenerse el defecto”.

El notario por su parte ratifica lo dicho por el recurrente insistiendo que el defecto 4 no es tal defecto y que el capital se cambió por exigencias de la calificación registral.

El registrador en su informe desiste del defecto relativo a la inversión extranjera y añade que el recurso es extemporáneo, salvo respecto del último defecto señalado en su última nota.

Doctrina: La DG estima parcialmente el recurso en los términos que ahora veremos.

Lo primero que resuelve la DG es si el recurso es o no extemporáneo.

Sobre ello reitera su doctrina que se concreta en que si para la segunda o ulteriores calificaciones no se han aportado nuevos documentos subsanatorios, el plazo se cuenta desde la fecha de la primera calificación, pero si el documento calificado se devuelve al registro acompañado de otros documentos subsanatorios, con independencia de que el registrador lo considere o no así, el plazo se contará desde la última aportación del documento. A ello se une el que las distintas calificaciones sucesivas contenían pie de recurso y también el tradicional principio “pro actione” seguido por la DG en casos semejantes. En definitiva y como dice la misma DG “sólo procede la inadmisión cuando el documento devuelto es el mismo que en su día se calificó negativamente sin alteración o modificación alguna”.

Entrando en el fondo del recurso comienza diciendo que “no contiene nuestro ordenamiento jurídico una regulación completa del traslado de domicilio de sociedades de capital extranjeras a territorio español” como resulta del artículo 92 de la Ley 3/2009, de 3 de abril.

Por otras parte de conformidad con los artículos 94 de la Ley 3/2009 y 309 del RRM solo resultan estos requisitos:

  1. Deben cumplirse los “requerimientos de constitución exigidos por la norma española para la forma social adoptada”.
  2. Para las sociedades no procedentes del EEE la legislación de origen debe permitir el traslado sin pérdida de la personalidad jurídica (vid. Resolución de 14 de marzo de 2014). Lo cual exigirá la acreditación del derecho extranjero según las reglas generales.
  3. Para las mismas sociedades informe de un experto independiente sobre la suficiencia del patrimonio neto para cubrir la cifra de capital de la forma social adoptada.
  4. El historial jurídico vigente de la sociedad preciso para la práctica de la inscripción así como las cuentas anuales correspondientes al último ejercicio finalizado.
  5. “En todo lo demás se aplicarán las reglas generales de Derecho Internacional Privado que sean de aplicación así como las de nuestro ordenamiento jurídico en relación a la aplicación del derecho extranjero e inscripción, en su caso, de documentos extranjeros (vid. Resolución de 4 de febrero de 2000)”.

Entra ahora la DG en el examen de los concretos defectos de la nota de calificación.

Respecto del defecto relativo a las cuentas anuales y la disparidad entre el capital que consta en estas cuentas, ya presentadas, y los estatutos, recorre los distintos avatares que ha sufrido la escritura en sus distintas presentaciones y en los documentos complementarios aportados de los que resulta que diciendo en principio que el capital era de 3000 euros después se rectificó y la ser el capital inicial de la sociedad el de 10000 dólares se fija de forma definitiva en 9131 euros.

Ante ello la DG aplica su doctrina respecto de las facultades del registrador sobre la calificación de las cuentas anuales que no debe limitarse a los efectos meramente formales sino que debe también el registrador entrar en “ciertos aspectos materiales” siendo posible el rechazo de un “depósito cuando la cifra de capital consignada en las cuentas no coincida con la que figure inscrita en el Registro Mercantil”. Dice que esta “doctrina se fundamenta en el hecho de que los registradores tienen que calificar bajo su responsabilidad —respecto de los documentos presentados— la validez de su contenido por lo que resulte de ellos y de los asientos del Registro (cfr. artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil)” y que en la actualidad el artículo 280.1 de la Ley de Sociedades de Capital, sobre calificación de los depósitos de cuentas “no incorpora el término «exclusivamente» que sí aparece en el texto reglamentario(del que procede)  lo que refuerza la doctrina que se viene exponiendo”.

Concluye que “resultando de los asientos registrales una determinada cifra de capital que se presume exacta y válida y que resulta oponible a terceros, no puede accederse al depósito de unas cuentas que proclaman otro contenido pues de hacerlo así, se estarían distorsionando los derechos de información y publicidad que el depósito de las cuentas pretende”.

Ahora bien se aclara que las únicas cuentas exigibles son las del 2016 y no las del 2015 que también exigía el registrador.

Respecto del defecto relativo a la certificación literal se dice que en el certificado aportado procedente del registro de Panamá consta respecto de la sociedad trasladada lo siguiente:  «Asientos electrónicos practicados en la ficha: Mercantil…n.º 1 Migración a folio electrónico. Fecha de inscripción: 9 de mayo de 2016. N.º 2. Redomicilio. Continuación de sociedad a otra jurisdicción (preliminar). Fecha de inscripción: 10 de mayo de 2016».

Dice sobre ello la DG  que la “regulación reglamentaria no exige la aportación de una certificación literal de la totalidad del historial jurídico de la sociedad sino exclusivamente de aquellos actos que se encuentren vigentes en el Registro extranjero y que además sean de consignación obligatoria conforme a la normativa española” y que a la vista del artículo 94 de la Ley 3/2009 también debe  «cumplir con lo exigido por la ley española para la constitución de la sociedad cuyo tipo ostente, salvo que dispongan otra cosa los Tratados o Convenios Internacionales vigentes en España». Por ello habiéndose acreditado la existencia de la sociedad extranjera “y el cumplimiento de los requisitos del tipo social adoptado en términos coherentes con aquella (artículos 22 y 23 de la Ley de Sociedades de Capital), se podrá practicar la inscripción en el Registro Mercantil español siempre que se acompañe el ejemplar de las cuentas anuales a que se refiere el artículo 309.2 del Reglamento del Registro Mercantil”. Por tanto se revoca el defecto.

El defecto 4 igualmente es revocado pues realmente el mismo supone una intromisión en la legislación de origen para lo cual el registrador español carece de competencia.

Finalmente en cuanto al defecto relativo a las dudas suscitadas respecto de la fecha del acuerdo del traslado, para la DG, a la vista de la totalidad de los documentos presentados, esa fecha es lo suficientemente clara para poder practicar la inscripción.

Comentarios o conclusiones: Interesante resolución en cuanto aborda un problema que cada vez con más frecuencia se puede plantear en los RRMM, es decir el del traslado de domicilio de sociedades no pertenecientes al EEE, fundamentalmente de países hispanoamericanos por los lazos que tienen con España.

De la resolución resultan claros los requisitos para ese traslado, siendo los más críticos el relativo a que la legislación del estado de origen permita el traslado con mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad y el de la certificación literal. Respecto de esta última cuando nos enfrentemos a ella deberemos tener en cuenta que en muchos países el registro mercantil o de comercio se lleva con un sistema de encasillado que aunque es ajeno a nuestro registro es perfectamente válido y de ese encasillado podremos extraer todos los datos que necesitemos para la inscripción sin perjuicio de poder pedir, como también resulta de la resolución, los títulos que han provocado las inscripciones. No obstante ello señalamos que a diferencia de nuestros traslados interiores, en caso de traslados internaciones sólo van a interesar los asientos vigentes. (JAGV)

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245.*** DENOMINACIÓN SOCIAL. COINCIDENCIA CON MARCA COMERCIAL. ADMISIBILIDAD DEL TÉRMINO “PROFESIONALES”.

Resolución de 7 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil II de Alicante, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

Resumen: se abordan los límites en la elección de la denominación social derivados de su coincidencia con marcas comerciales notorias. La notoriedad ha de razonarse y se debe valorar si es completa la identidad. No se permite el uso de la palabra “profesional” al no tratarse de una sociedad de ese tipo y generar confusión al ponerse junto a la abreviatura indicativa de la forma social.

Hechos: Se trata de determinar si es admisible como denominación social la de «Krom Desarrollos Profesionales, S.L.».  Su objeto social es el siguiente: «Relaciones públicas, publicidad y marketing. Coordinación y organización de eventos deportivos. Intermediación de comercio de materiales textiles. Servicios de traducción técnica. Inversiones financieras. Inversiones Inmobiliarias»

Para el registrador en “la denominación social, no puede usarse la palabra “Krom”, ya que se corresponde con una marca notoriamente conocida. Resoluciones DGRN 24 de febrero de 2004, 5 de Febrero de 2011, 5 de mayo de 2015; y en cuanto a “desarrollos profesionales” …, al no ser una sociedad profesional de las reguladas por la Ley 2/2007 de 15 de marzo de Sociedades Profesionales, puede inducir a error o confusión en el tráfico mercantil sobre la propia identidad de la sociedad y sobre la clase o naturaleza de ésta (artículo 406 R.R.M y resoluciones D.G.R.N. de 23 de septiembre de 2015 y 6 de septiembre de 2016”.

El interesado recurre alegando que la marca «Krom», no es notoriamente reconocida y que en cuanto al término profesionales su incorporación a la denominación social “no tiene otra finalidad que la de especificar que los trabajos se ejercen con capacidad y aplicación relevante”.

Resolución: Tal y como ha sido formulado se revoca el defecto relativo a la notoriedad de la marca “Krom” y se confirma el relativo a la palabra “profesionales”.

 Doctrina: Para revocar el primero la DG recurre a su resolución de  5 de mayo de 2015.

 Así pone de manifiesto los conflictos que existen entre denominaciones sociales y marcas y nombres comerciales y que no siempre son fáciles de resolver.

Añade que “no es su finalidad primordial (del RMC) la prevención del riesgo o confusión acerca de las actividades empresariales desarrolladas en el tráfico, que está atribuida en el ordenamiento a las normas sobre la protección del nombre comercial y, subsidiariamente, a las que regulan la competencia desleal”.

 Recorre a continuación la Ley 17/2001 de marcas que establece  en la disposición adicional decimocuarta que «los órganos registrales competentes para el otorgamiento o verificación de denominaciones de personas jurídicas denegarán el nombre o razón social solicitado si coincidiera o pudiera originar confusión con una marca o nombre comercial notorios o renombrados en los términos que resultan de esta Ley, salvo autorización del titular de la marca o nombre comercial».

Ello se corresponde con la prohibición del ley, artículo 9.1.d) de la misma, según el cual no podrán registrarse como marcas, sin la debida autorización, «la denominación o razón social de una persona jurídica…” y se cierra dicha regulación con la disposición adicional decimoséptima, de forma que si el nombre de una sociedad viola dicho derecho y no se cambia de nombre en el plazo de un año  «la sociedad quedará disuelta de pleno derecho, procediendo el Registrador Mercantil de oficio a practicar la cancelación».

Finalmente el artículo 8.2 de la citada Ley de Marcas, dice que se entiende por nombre comercial o marca notoria o renombradalos que sean generalmente conocidos por el sector pertinente del público al que se destinen los productos, servicios o actividades que distinguen dicha marca o nombre comercial, en tanto que se considerarán como renombrados cuando sean conocidos por el público en general”.

Sobre esta base concluye el CD diciendo que tal y como ha sido formulado el defecto no puede ser confirmado ya que no se motiva “en que se fundamenta la notoriedad o el renombre en que pretende justificar el rechazo” y además a su juicio no se produce la identidad pues la “denominación social (que) se integra por tres términos (sin que ninguno de los dos último se integre en la lista de términos genéricos que carecen de suficiente significación que el Registro Mercantil Central tiene publicados en su página web), lo que permite tenerla por diferente de la marca con la que comparte uno de sus tres términos de composición”.

En cuanto a la no admisibilidad de la palabra “profesionales” en la denominación social se remite la DG a su resolución de  6 de junio de 2016 diciendo “que es principio general de nuestro ordenamiento el de prohibición de toda denominación de una persona jurídica que pueda llevar a los terceros a tenerla por otra de distinta naturaleza –pública o privada–, clase, tipo o forma” y que ello es una consecuencia del principio de veracidad en la denominación establecido en el artículo 406 del RRM según el cual “no podrán incluirse en la denominación término o expresión alguna que induzca a error o confusión en el tráfico mercantil sobre la clase o naturaleza de la sociedad o entidad”. Por ello concluye que la “utilización del sintagma adjetival «profesionales» junto a la abreviatura indicativa de la forma social, produce una indudable confusión en el tráfico al permitir deducir que la sociedad se encuentra sujeta a las especialidades de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales sin que sea así”.

Comentarios o conclusiones: Ya en su día, al comentar la resolución de 6 de junio de 2016, nos pareció excesivamente rígida la postura de nuestra DG en cuanto a la no posibilidad de la utilización del término “profesionales” en la denominación de una sociedad. No existe legalmente reserva de ese término para las sociedades de la Ley 2/2007 y por ello los terceros difícilmente podrán pensar que la sociedad es profesional si ese término aparece convenientemente separado, por una coma, de la forma social adoptada. El término profesional tiene múltiples significados como pueden ser los relativos a la pericia o responsabilidad con que se ejerce una actividad, sea esta la que sea, y por ello es muy limitativo el que no se pueda utilizar el indicado término en denominaciones sociales.

De todas formas recordamos la doctrina de la resolución citada, de la cual resultaba que el término profesionales no podía ser utilizado al final de la denominación y antes de la forma social pero que no había inconveniente en utilizarlo al inicio o en medio de esa denominación.

En cuanto al uso de una marca como nombre social, aunque en la nota del registrador no se fundamentaba el carácter notorio o renombrado de esa marca, y la denominación no era únicamente la marca, es una cuestión con la que se debe ser prudente, pues probablemente al titular de la marca no le agrade excesivamente el que una sociedad tenga como parte de su denominación el nombre de la marca. Por ello si la marca es conocida debemos rechazarla si bien y siguiendo la doctrina de esta resolución deberemos en la nota dar las razones por las cuales nos parece que la marca es notoria o renombrada, se produzca o no una coincidencia total o parcial con la denominación de la sociedad. JAGV.

PDF (BOE-A-2018-8712 – 6 págs. – 245 KB) Otros formatos

 

248.* BAJA EN LA AEAT.  REVOCACIÓN DEL CIF. CIERRE POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS.

Resolución de 11 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Tarragona a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Resumen: Estando una sociedad dada de baja en la AEAT y con el CIF revocado no es posible la práctica de inscripción alguna.

Hechos: Se trata de una escritura de cese y nombramiento de administradores. La sociedad está dada de baja en al Índice de la AEAT, tiene el CIF revocado y cierre por falta de depósito de cuentas.

El registrador suspende la inscripción por dichos motivos.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Se  limita la DG a reiterar su doctrina acerca de la imposibilidad de practicar inscripción alguna si la sociedad está dada de baja en el Índice de la AEAT y con el CIF revocado. También reitera que la nota de baja en el Índice y la nota de revocación del CIF son dos notas distintas y cada una debe cancelarse por su documento pertinente que en el caso de revocación exigirá incluso la publicación en el BOE.

Conclusiones o comentarios: Solo debemos señalar, dado el carácter reiterativo de la resolución que aunque el registrador sólo exigía los tres últimos depósitos de cuentas añadía que para inscribirlos también serían necesarios los dos anteriores, Aunque la DG no entra en el problema pues no fue recurrido, estimamos que los depósitos exigibles, como también ha declarado la DG en otras ocasiones, son exclusivamente los tres últimos ejercicios. JAGV

PDF (BOE-A-2018-8715 – 5 págs. – 233 KB) Otros formatos

 

ENLACES

INFORME NORMATIVA JUNIO 2018 (Secciones I y II BOE)

INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

TITULARES DE RESOLUCIONES DESDE 2015

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