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Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Marzo 2018

Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Marzo 2018

Admin, 07/03/2018

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD 
  3. 96.*** ¿PARCELACIÓN POR ANTIGÜEDAD? FINCA EN PARTE RÚSTICA Y URBANA. UNIDAD MÍNIMA DE CULTIVO
  4. 97.** ACTA DE FIN DE OBRA. CANARIAS. LIBRO EDIFICIO
  5. 98.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA NO INSCRITA Y CESIÓN DE CRÉDITO INSCRITO: TRACTO SUCESIVO
  6. 100.** HIPOTECA SOBRE DOS VIVIENDAS EN UNIDAD FUNCIONAL SIN PREVIA AGRUPACIÓN. VIVIENDA HABITUAL
  7. 101.** ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. SERVIDUMBRE: DETERMINACIÓN
  8. 102.** CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE HIPOTECA DE MÁXIMO. CADUCIDAD CONVENCIONAL DE LA HIPOTECA Y CADUCIDAD LEGAL.
  9. 103.** CANCELACIÓN DE DERECHO DE SUPERFICIE. NATURALEZA DEL MANDAMIENTO. SOLICITUD DE CANCELACIÓN IMPLÍCITA.
  10. 105.** COMPRAVENTA DE BIEN DE INTERÉS CULTURAL. TANTEO Y RETRACTO. NOTIFICACIÓN CON CARTA CERTIFICADA Y ACUSE DE RECIBO.
  11. 106.*** DISPOSICIÓN DE ELEMENTO PROCOMUNAL. ACTO COLECTIVO O CONSENTIMIENTO INDIVIDUAL.
  12. 107.** NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN LITERAL DEL HISTORIAL REGISTRAL DE DETERMINADAS FINCAS
  13. 108.*** NATURALEZA DEL USUFRUCTO VIDUAL LEGITIMARIO.  LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD POSTCONYUGAL DEL 1er ESPOSO: CONSENTIMIENTO DEL 2º.
  14. 109.** EXPEDIENTE NOTARIAL PARA RECTIFICACIÓN DE CABIDA. DUDAS DE IDENTIDAD DE LA FINCA. REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL Y ALTERNATIVA. CONTENIDO DEL INFORME DEL REGISTRADOR.
  15. 110.* RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO EN CUANTO AL CARÁCTER GANANCIAL CON QUE FIGURA INSCRITA UNA FINCA
  16. 111.*** OBRA NUEVA EN MADRID DE CENTRO COMERCIAL. LICENCIA PARA EL ACTO EDIFICATORIO Y DECLARACIÓN RESPONSABLE PARA EL DESTINO SI LA LEY LO PREVÉ.
  17. 112.** EXHIBICIÓN DE LOS LIBROS DEL REGISTRO: LIMITACIONES. NEGATIVA A HACER CONSTAR EL PRECIO DE LA COMPRAVENTA
  18. 113.** INMATRICULACIÓN. RECTIFICACIÓN UNILATERAL DE TÍTULO. ACTA DE NOTORIEDAD COMPLEMENTARIA TRAMITADA ANTES DE LA LEY 13/2015.
  19. 114.*** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR SIN CONTRADICCIÓN EVIDENTE CON LA VOLUNTAD DEL TESTADOR
  20. 115.** CONVENIO REGULADOR INSCRITO. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO
  21. 118.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DIFERENCIAS DESCRIPTIVAS CON EL ANTETÍTULO EN SUPERFICIE Y LINDEROS
  22. 119.*** HERENCIA DE BRITÁNICO SIN EJECUTOR TESTAMENTARIO. DETERMINACIÓN DE LA LEY SUCESORIA. PROFESSIO IURIS EN PERIODO TRANSITORIO. 
  23. 120.*** VENTA POR INCAPACITADO SUJETO A TUTELA: SUBASTA PÚBLICA. TUTELA ADMINISTRATIVA EN CATALUÑA. COMPETENCIA DGRN RECURSOS EN ASUNTOS MIXTOS DE DERECHO COMÚN Y FORAL.
  24. 121.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA TITULAR SUJETO A RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EXTRANJERO
  25. 122.** SENTENCIA DE NULIDAD DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO Y DE EJECUCIÓN HIPOTECARIO. CONDENA A PAGAR UNA CANTIDAD DE DINERO
  26. 123.** TRANSMISIÓN DE FINCA QUE LINDA CON DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE. CERTIFICADO POSITIVO DE COSTAS E INVASIÓN PARCIAL.
  27. 124.*** INMATRICULACIÓN. ACTA DE CONCILIACIÓN Y USUCAPIÓN EXTRAORDINARIA
  28. 125.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR: SU PURGA.
  29. 126.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH. INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO. OPOSICIÓN DE COLINDANTE
  30. 127.*** HERENCIA. DERECHO DE TRANSMISIÓN. RENUNCIA DE HEREDEROS DEL TRANSMITENTE, PERO NO DE UNA HIJA LEGITIMARIA.
  31. 128.** RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. CONSENTIMIENTO DEL TITULAR REGISTRAL O RESOLUCIÓN JUDICIAL
  32. 129.** SEGREGACIÓN Y VENTA DE LA FINCA RESULTANTE. BASTA CON LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE LA FINCA SEGREGADA. REPRESENTACIÓN GRÁFICA DEL RESTO: SERÁ EXIGIBLE CUANDO SE OPERE SOBRE EL MISMO.
  33. 130.** HIPOTECA. INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULA DE EXTENSIÓN OBJETIVA EN CUANTO A LAS LIMITACIONES DEL ART. 112 LH
  34. 131.*** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA: SÍ CABE INSCRIBIR SI TERCER POSEEDOR, AUNQUE NO HAYA SIDO DEMANDADO, ES PERSONALMENTE REQUERIDO  DE PAGO EX POST Y NO SE OPONE .
  35. 132. *ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE
  36. RESOLUCIONES MERCANTIL
  37. 99.() CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. IMPIDE UN NUEVO DEPÓSITO.
  38. 104.*** CESE Y DESIGNACIÓN VOLUNTARIA DE AUDITOR. JUBILACIÓN DEL INSCRITO. SOLICITUD DE LA MINORÍA.
  39. 116.** DEPÓSITO DE CUENTAS DE UNA SOCIEDAD QUE NO ACOMPAÑA INFORME DE AUDITOR A PETICIÓN DE LA MINORÍA. RETRASO EN LA NOTIFICACIÓN DEL EXPEDIENTE.
  40. 117.* REELECCIÓN DE ADMINISTRADORES SOLIDARIOS. DISCORDANCIA RESPECTO DEL DOMICILIO DEL ADMINISTRADOR REELEGIDO.
  41. ENLACES

INFORME Nº 282. (BOE MARZO de 2018)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGRN:  

PROPIEDAD

MERCANTIL

Ir a la Primera Parte (Disposiciones y Sección II Marzo)

IR A LISTA DE INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

 

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

RESOLUCIONES PROPIEDAD 
96.*** ¿PARCELACIÓN POR ANTIGÜEDAD? FINCA EN PARTE RÚSTICA Y URBANA. UNIDAD MÍNIMA DE CULTIVO

Resolución de 19 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Elche n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obras nuevas, división material de fincas y extinción de condominio.

Supuesto de hecho.

Se cuestiona la inscripción de una escritura en la que se declaran tres obras nuevas por antigüedad (art. 28.4 TRLSyRU) y se divide la finca sobre la que se declaran -que según el Catastro es rústica y urbana- en tres parcelas coincidentes con las edificaciones declaradas.

La parcelación de la finca se hace sin licencia y alegando la antigüedad de la misma (por analogía con el citado artículo 28.4), antigüedad que se acredita por medio de informe técnico en el que se dice que la parcelación y la división material (vallado) de las parcelas data del año 2004.

¿Se necesita aportar licencia, declaración de innecesariedad o declaración administrativa que reconozca la prescripción para restaurar la legalidad urbanística? SI.

Planteamiento.

La Resolución fija el alcance que tiene la aplicación analógica del artículo 28.4 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana a las parcelaciones de fincas, que no exime de la necesaria presentación del documento administrativo habilitante.

Resolución.

I SEGREGACIÓN POR ANTIGÜEDAD.

Las parcelaciones de cierta antigüedad presentan semejanzas con la situación jurídica en que se encuentran las edificaciones que acceden registralmente por la vía del artículo 28.4 de la actual Ley de Suelo que, como prevé el propio precepto no requiere previa declaración municipal, mas no pueden equipararse completamente, dada la realidad fáctica que presenta la edificación existente, acreditada por certificación técnica, municipal o acta notarial, que por sí demuestra la no ejecución de medidas de restablecimiento de legalidad urbanística y el carácter eminentemente jurídico de la división o segregación, carente en principio de tal apariencia, y que pudo motivar ya un pronunciamiento expreso de la Administración descartando la incidencia de los plazos de restablecimiento de legalidad, sin que pueda constatarse a efectos registrales.

Conclusión:

1 Para inscribir escrituras públicas de división o segregación de fincas es preciso acreditar a los efectos del artículo 26 de la Ley de Suelo estatal –norma registral temporalmente aplicable– (i) la oportuna licencia o declaración de innecesariedad (ii) o, para el supuesto de parcelaciones de antigüedad acreditada fehacientemente, podrá estimarse suficiente, como título administrativo habilitante de la inscripción, la declaración administrativa del transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad o su situación de fuera de ordenación o similar, conforme a la respectiva normativa de aplicación, procediendo entonces la aplicación analógica del artículo 28.4 de la Ley de Suelo. (RR. de 17 de octubre de 2014, seguida por las de 5 y 26 de mayo de 2015, 5 de mayo de 2016 y 7 de marzo y 2 de agosto de 2017). 

2 Por tanto, debe confirmarse el defecto opuesto por la registradora en cuanto la exigencia de acreditación de licencia municipal o declaración administrativa de su innecesariedad, de modo que las alegaciones del recurrente en cuanto a la situación consolidada por caducidad de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística infringida, respecto de la división material que se pretende inscribir, deben plantearse en el ámbito del procedimiento administrativo y ante el órgano municipal competente

II FINCA RÚSTICA/URBANA. REFLEJO REGISTRAL.

¿ Ha de acreditarse mediante la correspondiente cédula urbanística o certificación municipal el carácter urbano de una finca que aparece descrita registralmente como rústica?

 ¿ Se acredita el cambio de la naturaleza por las certificaciones catastrales descriptivas y gráficas incorporadas al título calificado?

1 La certificación catastral descriptiva y grafica puede ser un documento idóneo al objeto de acreditar la naturaleza rústica o urbana de un inmueble (artículo 7 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario), si bien es requisito necesario para ello que haya sido establecida por el registrador de la Propiedad la correspondencia con la finca registral.

2 En los casos en los que se describe la finca como «rústica, hoy en parte urbana», conforme a los artículos 9.1 de la Ley Hipotecaria y 51.1 de su Reglamento, el título ha de definir con precisión el objeto del derecho de propiedad de modo que se debe concretar o delimitar cuál es la porción de terreno que tiene tal naturaleza, debiendo además precisarse además que tal consideración es a los solos efectos catastrales antes expuestos, ya que la totalidad de la finca se ubica en suelo con la consideración de rústico o utilizando la terminología del texto refundido de la Ley de Suelo, «situación básica de suelo rural».

Conclusión: No cabe confundir (i) la naturaleza con que se describe la finca en el título conforme al artículo 9.1 de la Ley Hipotecaria, y que puede basarse en la certificación catastral (cuya correspondencia puede calificar el registrador), (ii) con la clasificación y calificación urbanística acreditada por certificación municipal a la que también se refiere el artículo 9, y que, como se ha expuesto, puede coincidir o no con aquélla, aunque ambas puedan hacerse constar en el asiento.

III CONCURRENCIA NORMATIVA Y ADMINISTRATIVA EN SUELO RUSTICO.

En el suelo rústico, es decir, en la legislación aplicable, suelo no urbanizable o urbanizable sin programa aprobado, las prohibiciones que le afectan, tanto la de vulnerar la unidad mínima de cultivo, como la parcelación de tipo urbanístico, que puede deducirse en ocasiones de actos posteriores, deben considerarse cumulativas. En este sentido, resultando de la división documentada, parcelas inferiores a la unidad mínima de cultivo en la zona, debe iniciarse el procedimiento previsto en el artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio.

Comentario.

En la práctica es frecuente que la antigüedad del vallado de las fincas resulte con claridad de la información histórica que facilita el Catastro (incluso con fotografías incluidas), por lo que parece excesiva la exigencia en tales casos de la intervención administrativa previa a la autorización e inscripción, dada la realidad fáctica que presenta el cierre acreditado por certificación técnica, municipal, catastral o acta notarial. En tales casos el fraccionamiento se exterioriza y no se queda en mero acto jurídico.

En cuanto a la naturaleza rústica o urbana de la finca, la Resolución limita la información catastral a la de ser un dato descriptivo de la finca que no supone verdadera calificación urbanística, que corresponde a la certificación municipal del Ayuntamiento correspondiente. (JAR)

 PDF (BOE-A-2018-3190 – 16 págs. – 283 KB)Otros formatos

 

97.** ACTA DE FIN DE OBRA. CANARIAS. LIBRO EDIFICIO

Resolución de 19 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros  del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Corralejo, por la que se suspende la inscripción de un acta de finalización de obra.

Supuesto de hecho.

Se cuestiona si es inscribible un acta de finalización de obra nueva situada en la Comunidad Autónoma de Canarias, constando que la edificación finalizó el día 30 de junio de 2017. Aunque la notaria autorizante advierte que procede el depósito del libro del edificio en el Registro de la Propiedad, no se aporta, razón por la que la registradora suspende la inscripción. Las interesadas y ahora recurrentes alegan, en esencia, que no existe «en ninguna norma autonómica –canaria– dicha exigencia de forma expresa o concreta, pues es una competencia autonómica y no estatal, máxime cuando existen otros Registradores incluso de la isla, que no están exigiendo dicho requisito».

¿Es exigible el depósito en el Registro de la Propiedad del libro del edificio de aquellas obras nuevas ejecutadas tras la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación? SI.

Planteamiento.

Sustantivamente [Ley de Ordenación de la Edificación (LOE)] y registralmente [Ley Hipotecaria (LH), art. 202], notarios y registradores deben exigir que haya Libro de edificación salvo que se trate de edificaciones cuya licencia sea anterior a la vigencia de la LOE.

Resolución.

I NORMA SUSTANTIVA.

1 Finalizada la edificación, el director de obra debe entregar el Libro del edificio al promotor, quien debe entregarlo a los usuarios del edificio. (Art. 7 LOE).

2 El Libro del edificio debe contener (i) el proyecto (con las modificaciones que, en su caso, se hayan introducido y se hayan aprobado), (ii) el acta de recepción, (iii) la relación identificativa de los agentes que han intervenido en el proceso de la construcción (iv) y las instrucciones de uso y mantenimiento del edificio y de sus instalaciones. (Art. 7 LOE).

3 Esta exigencia, junto con el resto de disposiciones de la Ley, serán de aplicación en todo el territorio nacional “sin perjuicio de las competencias legislativas y de ejecución que tengan asumidas las Comunidades Autónomas en este ámbito” (Disposición Final primera de la Ley)

II NOTARIOS Y REGISTRADORES.

El artículo 19 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, (que entró en vigor el día 1 de julio de 2007) y posteriormente el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo, y actualmente el artículo 28 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, han establecido y mantenido la exigencia de que «tratándose de escrituras de declaración de obra nueva terminada, (los notarios y los registradores) exigirán, (…) el cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios». Entre tales requisitos se encuentra incluido el relativo a la confección del libro del edificio y su entrega a los usuarios finales.

III REGISTRO DE LA PROPIEDAD.

Desde la entrada en vigor de la Ley 13/2015 es indudable que existe el requisito registral, también de rango legal, de que deberá aportarse para su archivo registral el libro del edificio, dejando constancia de ello en el folio real de la finca (Art. 202 en relación con el art. 9, ambos de la Ley Hipotecaria y Resolución Conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección General del Catastro).

Conclusión.

1 Desde “la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación es indudable que existe el requisito sustantivo de rango legal de que el promotor ha de formar el libro del edificio y entregarlo a los usuarios finales de la edificación”. Se exceptúa el caso de que la normativa autonómica aplicable dispense de la obligación sustantiva de confeccionar el referido libro del edificio (lo que no sucede en Canarias)

2 “Desde la entrada en vigor de la Ley 13/2015 es indudable que existe el requisito registral, también de rango legal, de que deberá aportarse para su archivo registral el libro del edificio, dejando constancia de ello en el folio real de la finca.

3 Desde el punto de vista registral, también declaró en sus Resoluciones de 7 y 29 de junio de 2017, que el artículo 202 de la Ley Hipotecaria, en la redacción dada por la Ley 13/2015, es aplicable a todo documento presentado bajo su vigencia, y por tanto, no es causa de exención a la obligación de aportar el libro del edificio para su depósito registral el hecho de que la citada norma no estuviera vigente en el momento de ser terminada la obra.

4 Quedan excluidas de esta obligación, como el mismo artículo 202 LH dice, aquellas edificaciones que por su antigüedad “no le fuera exigible”, es decir, “aquéllas para cuyos proyectos se solicitó la licencia de edificación antes del 6 de mayo de 2000, fecha de entrada en vigor de la citada ley), pues así resulta de la disposición transitoria primera de dicha ley” (R. de 7 de junio de 2017).

Comentario.

Deja claro la Resolución que entre las comprobaciones que deben hacer notarios y registradores con ocasión de la escrituración e inscripción de una obra nueva está el que se haya cumplido por el director de la obra con la obligación de elaborar el Libro del edificio, que debe cumplir los requisitos establecidos en el artículo 7 de la LOE, y que actualmente debe aportarse para su archivo registral. Igualmente, en la compraventa que se haga de las fincas del edificio deberá quedar constancia documental de la entrega a los usuarios del Libro del edificio. (JAR)

PDF (BOE-A-2018-3191 – 6 págs. – 190 KB)Otros formatos

 

98.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA NO INSCRITA Y CESIÓN DE CRÉDITO INSCRITO: TRACTO SUCESIVO

Resolución de 19 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Valencia n.º 16, por la que suspende la inscripción de una escritura de cancelación de hipoteca.

Supuesto de hecho.

En el año 2013 las entidades A (cedente) y B (cesionaria) otorgaron escritura de cesión de créditos hipotecarios que causó la correspondiente inscripción a favor de la entidad cesionaria (B). Sucede que uno de los créditos cedidos estaba extinguido porque la cedente A había otorgado escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca en el año 2009, que no se inscribió. Ahora, quien fuera deudor hipotecario presenta la escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca en el Registro para cancelar el gravamen hipotecario, pero se encuentra con que el acreedor hipotecario (B) no es quien otorgó en su momento la carta de pago (A). Hay, pues, un problema de tracto sucesivo.

¿Es inscribible la cancelación de hipoteca? SI.

Planteamiento.

Es inscribible la escritura de cancelación de hipoteca otorgada antes de la cesión del crédito hipotecario pero que se presenta en el Registro cuando el titular de la hipoteca es el cesionario.

Resolución.

En la cesión de un crédito hipotecario, dada la accesoriedad de la hipoteca respecto del crédito, lo relevante es la transmisión de éste, por lo que deben prevalecer las normas sobre cesión de créditos frente a las que regulan la cesión de hipotecas:

1 De acuerdo con las normas reguladoras del Código Civil, el deudor cedido puede oponer al cesionario que el crédito había quedado ya extinguido por pago al acreedor inicial cedente, sin perjuicio de la responsabilidad del acreedor cedente frente al acreedor cesionario en los términos de los artículos 1529 y 1530 del Código Civil.

2 El deudor cedido puede oponer al acreedor cesionario el pago hecho al acreedor cedente antes de tener conocimiento de la cesión (cfr. artículos 1164 del Código Civil, 149 y 150 de la Ley Hipotecaria y 176 del Reglamento Hipotecario, y Resolución 16 de marzo de 2007).

3 Ciertamente el artículo 1537 del Código Civil determina que lo dispuesto en este título se entiende con sujeción a lo que respecto de bienes inmuebles se determina en la Ley Hipotecaria. En este sentido, adquiere especial relevancia lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley Hipotecaria cuando determina que «si en los casos en que deba hacerse, se omite dar conocimiento al deudor de la cesión del crédito hipotecario, será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta».

4 En armonía con lo dicho, el artículo 176 del Reglamento Hipotecario dispone que «la inscripción de cesión de créditos hipotecarios, cuando no constare en el Registro que se ha dado conocimiento al deudor y éste pagare al cedente, podrá cancelarse con el documento que acredite dicho pago, sin perjuicio de las responsabilidades a que se refiere el artículo 151 de la Ley», lo que constituye una excepción al principio de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria).

Conclusión:

1 Debe entenderse que todo pago realizado por el deudor al acreedor cedente con anterioridad a tener conocimiento de la cesión es plenamente válido y liberador.

2 El artículo 144 de la Ley Hipotecaria (precepto de carácter general) debe ceder ante las normas especiales reguladoras de la cesión del crédito hipotecario.

3 El ámbito propio del artículo 34 de la Ley Hipotecaria no es el de los derechos personales y así el deudor no pasa a serlo porque el crédito hipotecario extinguido, pero no cancelado, se ceda a un tercero, aunque inscriba en el Registro de la Propiedad. Es decir a quien pagó válidamente, no le revive el crédito que quedó extinguido, lo cual tiene muy especial trascendencia en relación con los créditos y préstamos concertados a favor de consumidores  (JAR)

 
100.** HIPOTECA SOBRE DOS VIVIENDAS EN UNIDAD FUNCIONAL SIN PREVIA AGRUPACIÓN. VIVIENDA HABITUAL

Resolución de 20 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Bilbao n.º 6 a inscribir una escritura de constitución de hipoteca. (CB)

EL CASO, LA NOTA Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- 1. Mediante la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso se formalizó un préstamo hipotecario sobre dos fincas registrales independientes que se corresponden con una sola finca catastral señalada con el mismo número de la calle en que está ubicada. Y en la escritura se expresa que ambas fincas «constituyen una unidad funcional que ha sido adquirida para destinarla a vivienda habitual».

La registradora suspende la inscripción solicitada porque debe determinarse cuál de ambas fincas adquiridas es la vivienda habitual de los prestatarios, pues no consta en el Registro que sean una sola, por no haberse realizado la agrupación.

La DGRN revoca la nota diciendo que la atribución del carácter de vivienda habitual a las dos fincas registrales puede y debe hacerse constar en la inscripción pero la consideración de dichas fincas como una sola (por «unidad funcional») no puede inscribirse por precisarse la correspondiente agrupación.

RÉGIMEN PROTECTOR DE LA VIVIENDA HABITUAL.- 2. Respecto de la hipoteca constituida sobre la vivienda habitual del hipotecante, desde el año 2012 se han adoptado diversas medidas legislativas para dar respuesta a una situación económica singular de la que se han derivado consecuencias patrimoniales adversas para los ciudadanos que han desembocado o pueden desembocar en la pérdida de dicha vivienda. Como expresa la Exposición de Motivos de la Ley 1/2013, de 14 de mayo […] [Se expone a continuación ese régimen protector minuciosamente […]

El art. 21 LH dispone ahora en su nuevo apartado número 3 lo siguiente: «En las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda deberá constar el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la ejecución judicial del inmueble es vivienda habitual si así se hiciera constar en la escritura de constitución». El texto es reiterado en términos casi idénticos en la nueva redacción que al art. 129 LH confiere el artículo 3.Tres de la ley.

El mandato legal se extiende, por tanto, a cualquier hipoteca en garantía de préstamo constituida sobre vivienda respecto de la que exige una declaración formal sobre la atribución o no del carácter habitual a dicha vivienda. Es trascendente esta circunstancia porque la inscripción de tal carácter, que desde ese momento está protegida por la legitimación registral, determinará de futuro el conjunto normativo aplicable a la vivienda […] [Se relaciona ese conjunto normativo].

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA DGRN.- 4. A la vista de las consideraciones precedentes y atendiendo a las circunstancias concretas de las fincas hipotecadas en el presente caso, el defecto debe ser revocado […] en el sentido de que debe hacerse constar el carácter habitual de las dos viviendas hipotecadas. Por una parte, las normas referidas no limitan las medidas protectoras al supuesto de una única vivienda habitual, salvo lo dispuesto en el art. 1.3.d) de la propia Ley 1/2013, que para la suspensión temporal de lanzamientos exige que se trate de «hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor». Y, por otra, a la luz del espíritu y finalidad de las normas protectoras de los hipotecantes de su vivienda habitual antes referidas, debe concluirse que habrá de pasarse por la manifestación del hipotecante, consentida por la parte acreedora (con la trascendencia que tiene respecto de la eficacia y alcance del derecho constituido), sobre el carácter de única vivienda habitual atribuido a las dos fincas hipotecadas que están configuradas como una sola finca catastral y situadas en el mismo número de la calle, sin necesidad de su agrupación registral, de suerte que tal circunstancia de hecho quede amparada por la presunción «iuris tantum» establecida por el art. 21 LH. La atribución del carácter de vivienda habitual a las dos fincas registrales puede y debe hacerse constar en la inscripción, pero la consideración de dichas fincas como una sola (por «unidad funcional») no puede inscribirse por precisarse para ello la correspondiente agrupación, tal y como se indica en la calificación […] Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

101.** ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. SERVIDUMBRE: DETERMINACIÓN

Resolución de 20 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad Arteixo, por la que se suspende la inscripción de una servidumbre. 

Hechos: se presenta escritura pública en la que, además de formalizarse una agregación y una declaración de obra nueva por antigüedad, se reconoce la existencia de una servidumbre de paso. Este derecho se encontraba reconocido en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en la que se acordaba homologar la transacción solicitada por las partes. Dicha sentencia se incorporó en el título mediante fotocopia.

La Registradora suspende la inscripción de la servidumbre por haber apreciado los siguientes defectos:

1º. La servidumbre que se pretende registrar se encuentra reconocida en virtud de auto de homologación por lo que no estamos ante uno de los medios para la constitución de servidumbre, ya que la transacción, aún homologada judicialmente no es una sentencia y ello con fundamento en los artículos 2.2 LH y 532 CC.

2º. Por no cumplir con las exigencias del principio de especialidad o determinación ya que la servidumbre que se pretende inscribir no está válidamente constituida con los requisitos de identificación del predio dominante, sirviente, titulares, dimensiones…

La DGRN confirma la calificación y señala,

1) En cuanto al primer defecto, reitera la vigencia del principio de titulación formal del artículo 3 LH y, tras definir la transacción, recuerda la doctrina consagrada en la R. de 6 de septiembre de 2016 que puede sintetizarse de la siguiente forma:

– La transacción, aun homologada judicialmente, no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos.

– El auto de homologación tampoco es una sentencia.

– La homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo.

Alcanzada la transacción y homologada judicialmente, las partes pueden llevar acabo la ejecución del negocio jurídico realizado por vía extrajudicial en cuyo caso, y en cumplimiento de la exigencia del artículo 3 LH, deben proceder al otorgamiento de la oportuna escritura pública con el fin de procurar la inscripción en el Registro de la Propiedad.

– Si la ejecución extrajudicial no resulta posible -por negarse alguna de las partes al otorgamiento señalado– la transacción homologada por el juez constituye un título que lleva aparejada ejecución (artículos 1816 CC y 415.2 y 517.1.3ª LEC), por lo que la parte interesada puede solicitar del órgano jurisdiccional competente que se lleve a cabo por la vía de apremio ex artículo 708 LEC. En consecuencia, serán inscribibles en el Registro de la Propiedad las declaraciones de voluntad dictadas por el Juez en sustitución forzosa del obligado, cuando estén predeterminados los elementos esenciales del negocio; pero en nada suplen a la declaración de voluntad del demandante, que deberá someterse a las reglas generales de formalización en escritura pública.

– La LEC no dispone la inscripción directa de los documentos presentados, sino que la nueva forma de ejecución procesal permite al demandante otorgar la escritura de elevación a público del documento privado compareciendo ante el Notario por sí solo, apoyándose en los testimonios de la sentencia y del auto que suple la voluntad del demandado. El auto del artículo 708 LEC hace innecesaria la comparecencia de la autoridad judicial en el otorgamiento del negocio o contrato de la persona cuya voluntad ha sido suplida judicialmente.

– Si se trata de negocios o actos unilaterales: sí sería directamente inscribible, en virtud del mandamiento judicial ordenando la inscripción, el testimonio del auto firme por el que se suplan judicialmente las declaraciones de voluntad del obligado a prestarlas.

– El auto judicial por el que se lleva a cabo la homologación del contrato de transacción no es un documento privado, pero la homologación judicial no altera el objeto, contenido y forma, ni el carácter privado, del acuerdo pues se limita a acreditar su existencia. Si bien las partes no podrán en ningún caso negar, en el plano obligacional, el pacto transaccional alcanzado y están obligados, por tanto, a darle cumplimiento.

2) En cuanto al segundo defecto, para que la servidumbre pueda inscribirse debe hallarse suficientemente delimitada, en virtud de las exigencias del principio de especialidad (artículos 9 LH y 51 RH). La inscripción del derecho de servidumbre debe expresar su extensión, límites y demás características configuradoras. (ER)

102.** CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE HIPOTECA DE MÁXIMO. CADUCIDAD CONVENCIONAL DE LA HIPOTECA Y CADUCIDAD LEGAL.

Resolución de 20 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Castellón de la Plana n.º 3, por la que se deniega la cancelación de una hipoteca por caducidad solicitada en virtud de instancia con firma notarialmente legitimada.

Hechos: Consta inscrita una hipoteca en garantía de los derechos de una entidad avalista de un préstamo hipotecario. En la escritura de constitución se pactó que “el plazo de duración de la hipoteca, para poder proceder a las reclamaciones judiciales pertinentes será de un año más de la vigencia de los contratos de afianzamiento prestado”. Pasado dicho año se solicita la cancelación por caducidad convencional de dicha hipoteca.

La registradora suspende la inscripción pues considera que el plazo de duración pactado no es un plazo de caducidad de la hipoteca, sino más bien un plazo a partir del cual la obligación garantizada con hipoteca es exigible y pueden iniciarse las reclamaciones judiciales pertinentes.

El interesado recurre y alega que de la escritura resulta una clara diferenciación entre el plazo de duración de la hipoteca (inicialmente 3 años, luego ampliado a 7) y el plazo a partir del cual puede ejecutarse dicha hipoteca (1 año más).

La DGRN revoca la calificación, interpretando que lo pactado es un caso de caducidad convencional. Comienza por aclarar que la hipoteca puede constituirse por plazo determinado de modo que únicamente durante su vigencia puede ser ejercitada la acción hipotecaria, quedando totalmente extinguido el derecho real una vez vencido dicho plazo, salvo que en ese instante estuviera ya en trámite de ejecución hipotecaria, en cuyo caso, la hipoteca se extinguiría al concluir el procedimiento, ya por consumación de la ejecución, ya por cualquier otra causa.

La dificultad en estos casos es determinar si el plazo señalado es efectivamente de duración de la hipoteca misma con el alcance anteriormente señalado (caducidad convencional) en cuyo caso se producirá una extinción automática del derecho de hipoteca una vez transcurrido dicho plazo, o si se trata de definir únicamente el margen temporal en el que debe surgir la obligación para que quede garantizada con la hipoteca (caducidad legal), en cuyo caso, una vez nacida la obligación en plazo, la acción hipotecaria podrá ejercitarse mientras no haya prescrito, aun cuando ya hubiere vencido el citado plazo. (AFS)

103.** CANCELACIÓN DE DERECHO DE SUPERFICIE. NATURALEZA DEL MANDAMIENTO. SOLICITUD DE CANCELACIÓN IMPLÍCITA.

Resolución de 20 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Cullera, por la que se deniega la inscripción de un mandamiento de cancelación. 

Hechos: Consta inscrito un derecho de superficie por un período de veinticinco años y subsiguiente declaración de obra nueva en el folio registral de una finca. Se presenta mandamiento de cancelación de la inscripción al que se acompaña testimonio de sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en procedimiento de apelación.

 El registrador deniega la cancelación,

1º. Porque la sentencia presentada no declara la nulidad de la escritura pública en virtud de la que se practicó la inscripción, ni acuerda su cancelación, siendo la propia sentencia, y no el mandamiento, quien debe recoger tales extremos, y,

2º. Por la falta de previa inscripción del pacto de exclusiva de suministro a que hace referencia la sentencia, cuya nulidad tampoco se declara, y al hecho de que no ha sido parte en el procedimiento la entidad otorgante de la escritura cuyo asiento se pretende cancelar con arreglo al principio de tracto sucesivo.

La DGRN realiza las siguientes consideraciones:

1) En cuanto al mandamiento,

– El Registrador aduce como defecto la insuficiencia del mandamiento presentado para llevar a cabo la cancelación solicitada.

– Señala la DGRN que el mandamiento es un acto procesal de comunicación para cualquier actuación cuya ejecución corresponda a los registradores de la Propiedad.

– El artículo 257 LH dispone que para que en virtud de resolución judicial pueda hacerse cualquier asiento en el Registro, expedirá el juez, tribunal o secretario judicial (hoy letrado de la Administración de Justicia), por duplicado, el mandamiento correspondiente, excepto cuando se trate de ejecutorias.

– A sensu contrario, cuando se trate de ejecutorias, el artículo no exige mandamiento (R. de 24 de marzo de 2004). Se entiende por ejecutoria el documento público y solemne en que se consigna una sentencia firme (artículo 245 LOPJ).

– El mandamiento no es título formal en el sentido recogido por el artículo 3 LH pues no contiene por sí mismo el título material del artículo 2 LH susceptible de modificar el contenido del Registro (R. de 6 de abril de 2006).

– En el caso resuelto, al haberse presentado el mandamiento junto con la oportuna sentencia firme de la que resulta el título material que da cobertura a la modificación del contenido del Registro, se revoca el defecto señalado por el Registrador.

2) En cuanto al artículo 38 LH, como afirma la Sentencia de 21 de septiembre de 2012 (citando la de 1 de diciembre de 1995) «(…) el hecho de haber ejercitado el actor una acción contradictoria del dominio que figura inscrito a nombre de otro en el Registro de la Propiedad, sin solicitar nominal y específicamente la nulidad o cancelación del asiento contradictorio, lleva claramente implícita esta última petición y no puede ser causa de que se deniegue la formulada respecto a la titularidad dominical». 

Continúa señalando el Centro Directivo que la falta de expresión en el título presentado ante el registrador de la solicitud explícita de los asientos cuya cancelación se pretende no constituye una violación del principio de rogación pues la sola presentación en el Registro lleva implícita la solicitud de la práctica de todos los asientos que puedan practicarse siendo incumbencia del registrador la determinación de cuales sean estos. Dicha doctrina general es perfectamente compatible con la que sostiene que tratándose de inscripción de documentos judiciales y más concretamente de sentencias declarativas o constitutivas que afectan a derechos inscritos, debe especificarse qué asientos deben ser objeto de cancelación. (…) Si con la presentación del documento judicial se pretende la cancelación de asientos vigentes en el Registro debe especificarse en el mismo qué asiento o asientos han de ser objeto de cancelación. (…) Por otro lado, estando los asientos actualmente extendidos se encuentran bajo la salvaguardia de los tribunales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria) de modo que no puede el registrador por sí solo cancelarlos sin la correspondiente resolución judicial, debiendo el Juzgado manifestarlo expresamente. (ER)

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105.** COMPRAVENTA DE BIEN DE INTERÉS CULTURAL. TANTEO Y RETRACTO. NOTIFICACIÓN CON CARTA CERTIFICADA Y ACUSE DE RECIBO.

Resolución de 21 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Villarreal n.º 1, por la que suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa de un local en la comunidad Valenciana que tiene la condición de bien de interés cultural y por ello existe un derecho de tanteo y retracto a favor de la Comunidad Valenciana y del Ayuntamiento donde radica. Previamente se ha notificado por el vendedor a dichas administraciones la intención de vender y las condiciones esenciales de la venta por correo certificado con acuse de recibo. Existen una serie de Actas notariales en las que el Ayuntamiento manifiesta que ejercita el derecho de tanteo, si bien no acepta las condiciones ofertadas, en particular el pago al contado, sino que sugiere otras condiciones.

La registradora suspende la inscripción por  los siguientes defectos:

  1. La notificación a efectos del tanteo que se realizó por carta certificada con acuse de recibo por medio del Servicio de Correos no cumple el requisito de acreditación fehaciente de la notificación.
  2. Las condiciones notificadas a efectos del tanteo y las recogidas en la escritura de venta ahora calificada son distintas en algún punto (en concreto en la cláusula de imputación de gastos y tributos).
  3. El Ayuntamiento de Vilareal, representado por su Alcalde-Presidente, ha ejercitado en plazo el derecho de tanteo, motivo por el cual debe mantenerse el cierre registral que señala el artículo 23 de la Ley 4/1998, de 11 de junio, del Patrimonio Cultural Valenciano.
  4. No se identifica adecuadamente el medio de pago del precio.
  5. Las fincas aparecen inscritas a favor de persona distinta de la transmitente

El interesado recurre los tres primeros defectos y respecto de los dos últimos solicita una prórroga para subsanarlos.

La DGRN revoca la calificación respecto de los tres primeros defectos recurridos. En cuanto a los dos últimos considera que no es necesario un plazo adicional para subsanar los defectos pues recuerda que el asiento de presentación tiene una duración de 60 días hábiles, que en caso de recurso se prorroga automáticamente durante 60 días desde la notificación del defecto y que también puede tomarse anotación preventiva (artículos 17 LH, 323 LH y 42.9 LH).

Respecto del primer defecto señala que el registrador debe de calificar que las notificaciones legalmente previstas han tenido lugar, así como la corrección de las mismas, a fin de evitar la indefensión de los titulares registrales. En cuanto a la notificación por correo certificado la admite siguiendo la doctrina del TS pues la concreta forma de practicar la notificación debe interpretarse no como requisito sacramental, sino atendiendo a su finalidad funcional, esto es, garantizar el efectivo conocimiento del destinatario. Por ello tiene que quedar constancia efectiva de la remisión, recepción y contenido de la notificación cursada, lo que ha ocurrido en este caso sin duda. Concluye señalando que la presentación de un documento en cualquiera de las oficinas de Correos equivale, en beneficio del presentante, a la presentación en el registro de entrada de la Administración de destino, como así sucedió en el presente caso.

En cuanto al segundo defecto, señala que las diferencias que se observan no afectan a las condiciones esenciales del contrato sino sólo a los gastos, y que las diferencias sólo son relevantes si las condiciones notificadas son más onerosas que lo pactado en escritura. En el presente caso ocurre que lo pactado respecto de los gastos en la escritura es más beneficioso para el Ayuntamiento que las condiciones que se le han notificado por lo que esas discrepancias, además de no afectar a las condiciones esenciales, no afectan al derecho de tanteo.

En cuanto al tercer defecto, recuerda que el Ayuntamiento ha mostrado su interés en adquirir el inmueble, pero no ha aceptado ni el precio ni la forma de pago ofertado, por lo que considera que no se puede estimar ejercido el derecho de tanteo en la forma y plazo autorizados por la Ley, ni generado un efecto de cierre registral indefinido sobre cualquier acto dispositivo ulterior que pueda realizar el propietario sobre los mismos bienes, ni abrogado el poder de disposición de este. (AFS)

106.*** DISPOSICIÓN DE ELEMENTO PROCOMUNAL. ACTO COLECTIVO O CONSENTIMIENTO INDIVIDUAL.

Resolución de 21 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Markina-Xemein, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: En el Registro de la Propiedad consta inscrita una vivienda, dentro de un edificio constituido en propiedad horizontal, como elemento procomunal, es decir como elemento privativo con su número de orden y su cuota de participación, pero atribuyéndose su propiedad a todos y cada uno de los propietarios de los restantes elementos privativos en la misma proporción que su cuota de participación en los elementos comunes (con una remisión genérica, sin individualizar el nombre de los propietarios). Ahora se vende dicho elemento procomunal por acuerdo unánime de la comunidad que comparece representada por su Presidente.

La registradora suspende la inscripción pues considera que la vivienda no es un elemento común susceptible de aprovechamiento independiente sin cuota de participación (para cuyo caso consideraría admisible la adopción de acuerdos comunitarios, como acto colectivo) sino un elemento privativo con cuota de participación y que pertenece a todos los copropietarios proindiviso. Considera también que no se trata propiamente de un elemento procomunal pues su titularidad no está determinada “ob rem” por la titularidad de los restantes elementos privativos. En definitiva, al pertenecer la vivienda a todos los copropietarios y no a la comunidad entiende que se necesita el consentimiento individualizado de todos ellos para disponer de la misma.

La notaria autorizante recurre y alega que la vivienda es un elemento procomunal pues así se configuró en su momento por acuerdo de la Junta de Propietarios y se inscribió sin consentimiento individualizado de los mismos, y por ello está inscrito a favor de personas indeterminadas. Entiende que debe asimilarse, por su especial naturaleza, a los elementos comunes y aplicársele el régimen de los actos colectivos en los que se necesita  acuerdo de la comunidad y representación por el Presidente y no es necesario consentimiento individual, como ocurre en los casos de desafectación de elementos comunes y simultánea venta, según resolución ya clásica de la DGRN de 15 de Junio de 1973 que cita.

La DGRN desestima el recurso. Precisa, en primer lugar, que el bien vendido no figura inscrito como un elemento común, sino como elemento privativo procomunal y por ello sujeto al régimen jurídico de proindivisión que establece el artículo 4 LPH con las especialidades derivadas de su especial regulación. Concluye que es necesario el consentimiento individualizado de todos los copropietarios para actos de disposición, conforme al artículo 397 CC.

COMENTARIO.- Para mejor entender la situación planteada, creo que hay que partir de diferenciar entre 1) la comunidad indivisa especial o de intento, en la que está excluida la acción de división (caso de un local de garaje vendido por cuotas indivisas) aunque sigue siendo un proindiviso ordinario en que el que han de estar determinados individualmente los copropietarios, y 2) los elementos procomunales de una división horizontal, que son elementos privativos en los que está excluida la acción de división por su finalidad comunitaria pero (a diferencia de la comunidad especial o de intento) la titularidad no se determina de forma individualizada o inmediata sino que viene determinada de forma mediata (“ob rem”) por la titularidad de todos los restantes elementos privativos y necesariamente en proporción exactamente igual a su cuota en la comunidad, pues de no existir esa proporcionalidad o de afectar a unos elementos sí y a otros no estaríamos ante una vinculación “ob rem” ordinaria.

En el presente caso la DGRN, aunque nominalmente reconoce el carácter de elemento procomunal, en realidad equipara esta figura con la de la una comunidad indivisa especial o de intento. Sin embargo esta equiparación no encaja bien con el hecho de que no haya titulares registrales individualizados del bien y con que esos titulares nunca han prestado su consentimiento individual para serlo, algo que es imprescindible en la comunidad especial, que no deja de ser una comunidad con fines privados.

Parece más bien que estamos en el segundo supuesto teórico, es decir ante un elemento procomunal, de naturaleza equiparable a los elementos comunes pues satisface una finalidad comunitaria, y sus titulares son todos y cada uno de los propietarios de los restantes elementos privativos. El hecho de que no haya formalmente una vinculación “ob rem” con los demás elementos privativos, aunque sería lo deseable para mayor claridad, no es óbice para entender que es un elemento procomunal pues sí se expresa lo esencial y es que los propietarios son los restantes copropietarios en proporción a su cuota.

Admitido que es un elemento procomunal en el sentido expuesto, su régimen de administración y disposición ha de equipararse por su naturaleza y finalidad con el de los elementos comunes. Carecería de sentido la aplicación de reglas diferentes en ambos casos (elementos comunes y procomunales) y que, por ejemplo, no se exija el consentimiento individualizado para  desafectar y vender elementos comunes al ser actos colectivos y sí para vender elementos procomunales aunque sean elementos privativos con cuota (pensemos en ambos casos en la vivienda del portero).

Probablemente en el caso objeto del recurso la configuración como elemento privativo procomunal, con sus inconvenientes de ser una figura de contornos imprecisos, se debió a la necesidad de dar cumplimiento de la mejor forma jurídicamente posible a una sentencia que declaraba que el bien era común y de la comunidad de propietarios la cual, al no tener personalidad jurídica, no podía ser titular registral. La falta de vinculación ob rem de dicha vivienda con los otros elementos privativos quizá puede explicarse porque hubiera exigido el consentimiento individualizado de los restantes copropietarios para hacerlo constar así en sus respectivas fincas registrales, algo poco práctico y difícil de obtener.

En definitiva pienso, por lo dicho, que debió de estimarse el recurso si se tiene en cuenta también la sentencia y acuerdo de Junta que motivó su inscripción, pues además hoy hubiera sido posible cumplir la sentencia en sus propios términos inscribiendo la titularidad a favor de la comunidad de propietarios (ver Resolución DGRN de 12 de Febrero de 2016) en cuyo supuesto no habría ninguna duda de que la comunidad podría disponer como acto colectivo y sin consentimiento individualizado. (AFS)

107.** NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN LITERAL DEL HISTORIAL REGISTRAL DE DETERMINADAS FINCAS

Resolución de 21 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia n.º 3, por la que deniega la expedición de certificación literal del historial registral de determinadas fincas. 

Hechos: se presenta instancia solicitando la expedición de «copia literal del historial registral de las parcelas con los números de policía, según plano urbanístico: 1. (…) 2. (…) 3. (…)». No constaban en la citada solicitud otros datos descriptivos de las fincas ni sus respectivos datos registrales. Tampoco se indicaba la causa o motivo de la solicitud.

La Registradora expide certificación de la descripción, titularidad y cargas vigentes de una finca registral de la que resulta ser titular el solicitante, y deniega la certificación en cuanto a los siguientes extremos:

1) Respecto de la parte del historial registral no vigente de la citada finca de la que es titular el solicitante, y del historial registral del resto del edificio del que dicha finca forma parte, al no expresarse causa alguna para la solicitud, por lo que no es posible determinar si existe un interés legítimo suficiente para certificar del citado historial registral en la parte que incluye asientos no vigentes, y,

2) Respecto de las otras dos parcelas por «no constar inscritas las parcelas con los números de policía (…) de la calle (…) ni (…) de la calle (…), tal y como se ha hecho constar (…) sin que se aporten datos registrales de los mismos o cualquier otro para su identificación, por lo que no se puede determinar si el solicitante es titular de algún derecho sobre las mismas (…) por lo que no se puede determinar si (…) tiene interés legítimo en obtener la certificación solicitada».

La DGRN confirma la calificación y recuerda su doctrina sobre publicidad formal, en particular, que la posibilidad de expedir certificaciones relativas a derechos o asientos extinguidos o caducados a solicitud expresa del interesado se recoge en el artículo 234 LH, pero también en estos casos es preciso que se justifique un interés legítimo en los asientos solicitados, con más cautela incluso, que respecto de los asientos vigentes.

En el presente recurso, en la solicitud inicial de publicidad, no se incluye la expresión de motivo, causa o finalidad alguna de la misma. Es, posteriormente, en el escrito de recurso donde se alude a la causa o finalidad. Sin embargo, el recurso solo puede tener en cuenta los datos que obren en poder del registrador cuando emite la calificación, no pudiendo apoyarse en otros documentos ajenos a dicha presentación y que se incorporen en el trámite de alegaciones o recurso, por lo que dicha motivación resulta irrelevante a los efectos del presente expediente. Además, añade el Centro Directivo que en la solicitud de publicidad formal resulta de todo punto necesaria la adecuada concreción del bien sobre el que se pretende obtener la publicidad (artículos 221, 222, 222 bis LH, 332, 341 RH). (ER)

108.*** NATURALEZA DEL USUFRUCTO VIDUAL LEGITIMARIO.  LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD POSTCONYUGAL DEL 1er ESPOSO: CONSENTIMIENTO DEL 2º.

Resolución de 22 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Santa Cruz de Tenerife n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de comunidad posganancial. 

– HECHOS: Un causante se había divorciado y contraído 2º matrimonio. Otorgó testamento instituyendo herederos a los hijos de su 1er matrimonio, legando, en pago de su legítima, un Usufructo Universal a la 2ª esposa. Ahora la 1ª esposa (ex) y los (sus) hijos del difunto liquidan la sociedad de gananciales de los antiguos esposos, pero sin el concurso de la 2ª esposa.

– El REGISTRADOR califica negativamente la escritura, por FALTA de consentimiento de la 2ª esposa, legitimaria (“pars bonorum”) y legataria de alícuota de un usufructo universal, y en todo caso partícipe de una comunidad hereditaria sobre la que (arts 397 y 406 CC), no puede realizarse ningún acto de disposición sobre bienes concretos de la misma (incluido un bien ganancial) sin el consentimiento de todos los partícipes en la comunidad.

– Los INTERESADOS recurren, alegando que la cuota legitimaria de la viuda lo es en su condición de mera legataria de la herencia y no de heredera, por lo que no requiere su consentimiento.

– La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral, recalcando que la necesidad del concurso de la viuda, NO es por su condición de legataria, sino de legitimaria (“pars bonorum”)  (y cita una serie de RR. DGRN -aunque solo la 1ª se refiere a la legítima vidual, las demás son para los hijos—: RR de 22 octubre 1999, de 1 marzo 2006, de 25 febrero 2008, de 9 marzo 2009, de 6 marzo 2012, 12 junio, 16 junio, 4 de julio y 15 septiembre 2014 y de 29 junio 2017).

Dicha intervención es necesaria también para la entrega de legados, pago en dinero de la legítima (RR DGRN citadas), conforme a los preceptos legales que exigen la conformidad expresa de todos los interesados en la sucesión a fin de establecer la valoración de la parte reservada (arts 843 y 847 CC).

Así pues, mientras no se realice la partición de la herencia y por tanto se adjudiquen bienes concretos a herederos determinados, existe una comunidad hereditaria de la que no solo forman parte los herederos, sino todos los llamados a la sucesión por sus cuotas, lo que incluye a los legitimarios y a los legatarios de parte alícuota. La participación del cónyuge viudo en la partición de la herencia es evidente, y siendo que es necesaria su intervención en la partición, lo será también en todos los actos dispositivos anteriores, como es la liquidación en una sociedad de gananciales previa que no había sido liquidada, con el fin de que sus derechos no se vean perjudicados.

En consecuencia, mientras exista dicha comunidad posganancial del fallecido, son aplicables las normas generales de la comunidad de bienes (ex art 406 CC) por lo que no pueden realizarse actos dispositivos sobre bienes de la herencia sin el consentimiento unánime de todos los partícipes (ex art 397CC).

– Comentario: Interesante resolución, que desde un punto de vista dogmático, aborda la espinosa cuestión de la naturaleza del usufructo vidual legitimario. Aunque del supuesto de hecho no resulta claramente cuál fue el contenido de la escritura de liquidación de gananciales, en la hipótesis de que no hubiese deudas y de que la 1ª esposa y sus hijos (herederos del causante) se hubieran limitado a declarar extinguida la sociedad de gananciales y atribuir/reservar el usufructo universal a la viuda (2ª esposa) SIN repartir ni redistribuir los bienes de la sociedad, entiendo que hubiera podido otorgarse sin necesidad del concurso de la 2ª esposa (y sin perjuicio de su derecho a asignar ella el valor de su usufructo, si lo aceptase a posteriori), por analogía con la Doctrina de que no existe conflicto de intereses entre la viuda usufructuaria y sus hijos menores, cuando la primera se adjudica simplemente la mitad indivisa de los bienes y el usufructo de la otra mitad; habida cuenta que no hay propiamente “comunidad de cuota” (ni, por ejemplo, retracto de comuneros –salvo en el CCCat—) entre la nuda propiedad y el usufructo (como tampoco la habría con el predio dominante de una servidumbre o el acreedor hipotecario). La viuda ostentaría un Usufructo Universal sobre la totalidad de los bienes, con independencia de su valor; y su derecho de uso y disfrute no se vería perjudicado por la liquidación de la sociedad de gananciales (englobada dentro de la más amplia comunidad hereditaria), porque, en tal hipótesis, dicha disolución de la comunidad post-ganancial no consistiría tanto en un acto de disposición o riguroso dominio, sino de especificación y concreción de titularidades abstractas sobre los bienes –repito, en la hipótesis en que, sin deudas, se hubiesen limitado a asignar una mitad indivisa sobre todos y cada uno de los bienes a la 1ª esposa, y la otra mitad, para la sucesión del premuerto, con el usufructo universal de la viuda y la nuda propiedad de los hijos—. (ACM).

109.** EXPEDIENTE NOTARIAL PARA RECTIFICACIÓN DE CABIDA. DUDAS DE IDENTIDAD DE LA FINCA. REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL Y ALTERNATIVA. CONTENIDO DEL INFORME DEL REGISTRADOR.

Resolución de 22 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sepúlveda-Riaza, por la que se suspende la expedición de certificación solicitada en procedimiento de rectificación de descripción de finca.

Hechos: Se tramita un acta notarial relativa a una expediente de dominio para rectificación de cabida, conforme al artículo 201 LH y dentro de sus trámites el notario autorizante solicita del Registro el certificado prevenido en el artículo 203 LH.

El registrador deniega la expedición del certificado pues existe otra finca inscrita con el mismo número de policía, por no coincidir la descripción de la finca cuya cabida se pretende rectificar con la descripción de la finca en la certificación catastral, y por modificarse la superficie construida de la finca para lo que, a su juicio, debería declararse la correspondiente obra nueva.

Los interesados recurren y alegan que el número de policía facilitado es el correcto según certificado municipal que aportan, que la superficie en el Catastro es errónea y la correcta es la que constar en la certificación del técnico. No recurren el tercer defecto pues declaran que la superficie actualiza de la edificación que se refleja lo es a título informativo, pero comparten que es necesaria la declaración de una obra nueva por la parte ampliada.

La DGRN estima el recurso. Respecto de las dudas de identidad por coincidir el número de gobierno con otra finca inscrita declara que sólo estarían justificadas si se dudara con ello de que la rectificación pretendida invadiera otra finca con dicho número, pero no resulta de la nota de calificación cuál sea la finca que se ve afectada, ni en qué modo o quién sea el titular que pueda verse afectado a los efectos de intervenir el procedimiento en defensa de sus derechos.

Recuerda que el registrador al tiempo de expedir la certificación debe manifestar las dudas de identidad que pudieran impedir la inscripción una vez terminado el procedimiento, ya que de este modo se evitan a los interesados dilaciones y trámites innecesarios, pero si no las manifestara en este momento no puede manifestarlas una vez finalizado el expediente, salvo que de la tramitación resulte un cambio en las circunstancias o datos que se tuvieron a la vista al tiempo de expedir la certificación .

Finalmente, aunque existan dudas y estén justificadas, la manifestación de dudas de identidad no justifica la suspensión del procedimiento en el momento de expedir la certificación, pues pueden practicarse las diligencias oportunas para disipar tales dudas. Y ello sin perjuicio de la calificación que proceda efectuar una vez concluida la tramitación ante notario, a la vista de todo lo actuado.

En cuanto al segundo defecto, argumenta que la representación gráfica catastral que exige el registrador no es imprescindible en este tipo de procedimiento, pues el artículo 201.d.1LH prevé expresamente como particularidad la posibilidad de aportar una representación gráfica alternativa, a diferencia de lo que ocurre con el supuesto de  inmatriculación (artículos 203 y 205 LH) en el que obligatoriamente la representación gráfica debe ser catastral y la descripción de la finca totalmente coincidente con dicha representación.

Aclara también que la constancia registral de la referencia catastral conforme al artículo 9.a LH, como ocurre en el presente caso, tiene unos efectos limitados ya que en ningún caso puede equipararse con la coordinación gráfica a la que se refiere el artículo 10 LH, y no supone la inscripción de la representación gráfica ni la rectificación de la descripción literaria conforme a la misma.

El registrador en su informe argumentó algunas cuestiones técnicas sobre la representación gráfica alternativa a la catastral presentada, pero la DGRN declara que el informe es un trámite en el que el registrador puede profundizar sobre los argumentos utilizados para determinar los defectos señalados en su nota de calificación, pero en el que en ningún caso se pueden añadir nuevos defectos, ya que sólo si el recurrente conoce en el momento inicial todos los defectos que impiden la inscripción del título según la opinión del registrador, podrá defenderse eficazmente argumentando jurídicamente acerca de la posibilidad de tal inscripción. (AFS)

110.* RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO EN CUANTO AL CARÁCTER GANANCIAL CON QUE FIGURA INSCRITA UNA FINCA

Resolución de 23 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Paterna n.º 2, por la que suspende la práctica de un asiento de rectificación.

Hechos

Se presenta un escrito por el que una señora afirma ser la única titular de una finca registral y de una tercera parte indivisa de otra pese a que dichas fincas constan inscritas como gananciales, pero que, en realidad, fueron adquiridas de manera privativa, aunque asistida al efecto de prestar «la licencia prevenida para este acto».

El registrador suspende la inscripción en base a que los asientos del registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales (art. 1.3 LH), y que la rectificación se ha de hacer ateniéndose a la letra d) del artículo 40, con la conformidad del interesado que posea el título inscrito y, en su defecto, mediante resolución judicial. Ya que al estar las fincas inscritas “para la sociedad de gananciales” de la solicitante y de su esposo, dicha inscripción no podría rectificarse por la sola petición de ella, pues se exige también la de su marido hoy difunto, habiendo pasado dicho derecho a sus herederos.

La recurrente solicita en su escrito que se rectifique el contenido del Registro ya que el  dinero que procedía de su padre antes de contraer matrimonio, lo que determina el carácter privativo del inmueble.

Resolución:

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador con la advertencia de que su fundamento lo constituye la letra c) del artículo 40 de la Ley Hipotecaria y no la letra d), relativa al error o nulidad del título, ya que de la instancia resulta que la recurrente solicita la rectificación del contenido del Registro por haberse producido un error derivado, no de defecto alguno en el título que causó la inscripción, sino en la forma en que se llevó a cabo.

La Dirección General reitera que la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho. Lo que encuentra su fundamento en el artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria.

La rectificación registral se practica conforme a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, que contempla diversos supuestos que pueden originar la inexactitud del Registro, uno de ellos es el motivado por la existencia de errores materiales o de concepto en la redacción del asiento, en este caso el apartado c) del mencionado artículo establece que el Registro se rectificará en la forma determinada en el Título VII.

A continuación distingue entre el error material que el artículo 212 de la Ley Hipotecaria exige que con el mismo no se cambie el sentido general de la inscripción ni de ninguno de sus conceptos; y el de concepto que se comete , según el artículo 216 cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos en el título se altere o varíe su verdadero sentido y también el contenido en algún asiento por la apreciación equivocada de los datos obrantes en el Registro (artículo 327 del Reglamento Hipotecario y  217 de la Ley).

Para la rectificación de errores de concepto la ley, en el último artículo citado exige el consentimiento o acuerdo unánime de todos los interesados y del registrador ya que en caso de error, la inexactitud viene provocada por la actuación equivocada del registrador al extender los asientos, de forma que lo que publica el Registro contraviene lo querido por las partes y plasmado correctamente en el título. Y si no hay acuerdo de todas las personas será necesaria la oportuna resolución judicial.

En cuanto a los procedimientos para su rectificación, la ley contempla dos: el que exige el acuerdo unánime de los interesados y del registrador o, en su defecto, resolución judicial, y el que permite la rectificación de oficio por parte del registrador cuando el error resulte claramente de los asientos practicados o, tratándose de asientos de presentación y notas, cuando la inscripción principal respectiva baste para darlo a conocer.

Finalmente también ha admitido nuestro Centro Directivo la posibilidad de rectificar el contenido del Registro sin acudir al procedimiento antes apuntado, siempre que el hecho básico que desvirtúa el asiento erróneo sea probado de un modo absoluto con documento fehaciente, independiente por su naturaleza de la voluntad de los interesados, pues en tales casos bastará para llevar a cabo la subsanación tabular la mera petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido.

 En el caso que nos ocupa, la recurrente considera que se ha producido un error de concepto al practicar la inscripción ya de los títulos que provocaron las inscripciones se desprende que la cuota indivisa adquirida por la misma en la finca matriz tenía carácter privativo, por lo que las inscripciones debieran haberse practicado en tal sentido.

De lo expuesto resulta que no concurre causa alguna que justifique la rectificación del contenido del Registro ya que:

  • No se acredita mediante prueba documental pública (vid. artículo 95.2 del vigente Reglamento Hipotecario), que el bien adquirido en su día ostentaba carácter privativo de la recurrente.
  • No concurre el consentimiento del registrador de la propiedad, ni el de aquellas personas a quien el asiento reconoce algún derecho, ni la oportuna resolución judicial.
  • Y tampoco se aporta documento fehaciente, independiente de la voluntad de los interesados, del que resulte el hecho susceptible de provocar la alteración del Registro.

  No obstante lo anterior, nuestro Centro Directivo hace algunas precisiones habida cuenta del derecho vigente al tiempo que ocurrieron los hechos, rechazando que la comparecencia del marido en la escritura de compraventa al efecto de asistir y prestar licencia a la esposa sea una especie de reconocimiento al carácter privativo de la adquisición, ya que la limitación legal a la capacidad de obrar de la mujer casada, no tenía por objeto determinar los efectos de la adquisición llevada a cabo con licencia, sino acotar los límites de su actuación en la esfera jurídica. (MGV)

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111.*** OBRA NUEVA EN MADRID DE CENTRO COMERCIAL. LICENCIA PARA EL ACTO EDIFICATORIO Y DECLARACIÓN RESPONSABLE PARA EL DESTINO SI LA LEY LO PREVÉ.

Resolución de 26 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 20, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva destinada a actividad comercial. 

Hechos: se presenta escritura en la que se declara la obra nueva de un edificio destinado a comercio alimenticio.

La Registradora suspende la inscripción porque, aunque el documento aportado completa los requisitos que, para inscribir con declaración responsable, establece la Ordenanza para la apertura de actividades económicas de la ciudad de Madrid de fecha 18 de febrero de 2014 (siempre que se subsanen las deficiencias a que se condiciona, en la página 2.ª, por aplicación de los arts. 21 y 24 de la mencionada Ordenanza), no se estima acreditado el cumplimento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso permitido en la ordenación urbanística aplicable, en este caso con la declaración responsable y su certificado de conformidad.

A juicio de la Registradora, lo permitido por la Ordenanza de la ciudad de Madrid entra en contradicción con la ley autonómica (que se remite a la ley estatal) siendo de aplicación ésta sobre aquella en atención a su mayor rango normativo y al principio constitucional de reserva de ley.

La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación:

1. La distribución de competencias.

La DGRN analiza en primer lugar la distribución de competencias entre las Comunidades Autónomas y el Estado al amparo del artículo 149.1.8 CE: corresponde a las Comunidades Autónomas determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos al requisito de la obtención de la licencia previa, las limitaciones que estas pueden imponer y las sanciones administrativas que debe conllevar la realización de tales actos sin la oportuna licencia o sin respetar los límites por estas impuestos, así como la fijación de los plazos de prescripción de las acciones de disciplina urbanística o su imprescriptibilidad. Sin embargo, corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia (o los requisitos para poder acceder al Registro de la Propiedad las declaraciones de obras referentes a edificaciones consolidadas por su antigüedad), para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro.

La asunción por la Comunidad Autónoma de competencias exclusivas en materia de urbanismo no autoriza a desconocer las que asisten al Estado en virtud del artículo 149.1 CE. Por ello la competencia autonómica coexiste con las que ostenta el Estado, cuyo ejercicio puede condicionar, lícitamente, la que las Comunidades Autónomas ostentan sobre ese sector material.

2. Normativa aplicable.

En el caso del presente expediente, es normativa a tener en cuenta:

– Además del artículo 28.1 del texto refundido de la Ley de suelo y Rehabilitación,

– La Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, en particular, los artículos 1 a 5, preceptos de carácter básico que se dictan al amparo del artículo 149.1 CE.

– La Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, la cual, modificó el artículo 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

– La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

– La Ley 2/2012, de 12 de junio, de Dinamización de la Actividad Comercial en la Comunidad de Madrid, la cual, suprime las hasta ahora preceptivas licencias urbanísticas, de manera que la ejecución de obras y el ejercicio de actividades (incluidas en su ámbito de aplicación; vid. art. 2) podrán iniciarse con la simple presentación de la documentación prevista en el mismo.

– El artículo 3 de la Ley 2/2012 de la Comunidad de Madrid dispone que: «la ejecución de obras y el ejercicio de la actividad», en el ámbito de aplicación de esta ley, se iniciarán con la simple presentación de los documentos que enumera, entre ellos la declaración responsable, sin exigir licencia urbanística previa.

– El artículo 3 de la Ley 12/2012, estatal, bajo el título de “inexigibilidad de licencia” dispone que:

1. Para el inicio y desarrollo de las actividades comerciales y servicios definidos en el artículo anterior, no podrá exigirse por parte de las administraciones o entidades del sector público la obtención de licencia previa de instalaciones, de funcionamiento o de actividad, ni otras de clase similar o análogas que sujeten a previa autorización el ejercicio de la actividad comercial a desarrollar o la posibilidad misma de la apertura del establecimiento correspondiente.

2. Tampoco están sujetos a licencia los cambios de titularidad de las actividades comerciales y de servicios. En estos casos será exigible comunicación previa a la administración competente a los solos efectos informativos.

3. No será exigible licencia o autorización previa para la realización de las obras ligadas al acondicionamiento de los locales para desempeñar la actividad comercial cuando no requieran de la redacción de un proyecto de obra de conformidad con el artículo 2.2 de la LOE.

4. La inexigibilidad de licencia que por este artículo se determina no regirá respecto de las obras de edificación que fuesen precisas conforme al ordenamiento vigente, las cuales se seguirán regulando, en cuanto a la exigencia de licencia previa, requisitos generales y competencia para su otorgamiento, por su normativa correspondiente”.

 Este precepto es interpretado por la Centro Directivo de forma que en la norma estatal, no es aplicable el régimen jurídico básico de inexigibilidad de licencia cuando se requiere proyecto de obra a la realización de las obras ligadas al acondicionamiento de los locales aún para desempeñar la actividad comercial.

3. La Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas de Madrid.

La Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid aprobada por el Pleno del Ayuntamiento, el día 28 de febrero de 2014. En ella, la declaración responsable pasa a ser el medio de intervención utilizado con carácter general teniendo carácter residual la licencia. Ahora bien, algunos preceptos han sido analizados por la sentencia número 338/2016, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de abril, en particular, el artículo 14, el cual establece como regla general la declaración responsable.

El artículo 14.2 “a” de la Ordenanza dispone que: “2. Se incluye en el régimen de declaración responsable: a) La implantación, modificación y el ejercicio de actividades incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 2/2012, de 12 de junio, de Dinamización de la Actividad Comercial en la Comunidad de Madrid con la ejecución de cualquier tipo de obras, incluidas las que requieren proyecto técnico de obra de edificación de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, o sin obras”.

En el recurso interpuesto contra la Ordenanza se alegó que este apartado del precepto infringía la normativa estatal de superior rango jerárquico, en concreto la Ley 12/2012, de 26 de diciembre. Sin embargo, a juicio del Tribunal, «la legalidad del proceso de edificación queda salvaguardada y regulada por completo en la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, sin que el art. 14.2.a) infrinja la misma por cuanto no aborda modificando, como no podía ser de otra manera, las obras que requieren proyecto técnico, que son y siguen siendo las referidas en el art. 2.2 de dicho texto legal. Y es que como se afirma por el demandado, una cosa es la legalidad edificatoria en el aspecto de qué obras requieren proyecto técnico y otra la legalidad urbanística, que la LOE no regula, estableciendo su art. 5 que “La construcción de edificios, la realización de las obras que en ellos se ejecuten y su ocupación precisará las preceptivas licencias y demás autorizaciones administrativas procedentes, de conformidad con la normativa aplicable”».

En este sentido, puede distinguirse entre la licencia de la edificación y las licencias para acomodar el edificio a las actividades económicas que se realizan en él, siendo solo estas últimas las que pueden ser sustituidas por declaración responsable.

4. El artículo 28 del Texto Refundido de la Ley del Suelo.

4.1. Cuando se trata de la inscripción de obras nuevas en construcción, el artículo 28.1 exige, además de certificación expedida por técnico competente y acreditativa del ajuste de la descripción de la obra al proyecto que haya sido objeto de dicho acto administrativo, “la aportación del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística”.

 Señala el Centro Directivo que,

– La expresión en cursivo ha de ponerse en relación con el artículo 11.3 de la Ley del Suelo, según el cual, 3. Todo acto de edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística, debiendo ser motivada su denegación. En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística”.

– En relación con el silencio negativo, debe citarse la STC de 14 de diciembre de 2017 que interpreta, entre otros, el actual artículo 11.4 de la Ley del Suelo, que establece que «con independencia de lo establecido en el apartado anterior, serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen: (…) b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta», con independencia de la situación del suelo. Vid. Tema del mes de enero de 2018: ¿Es realmente negativo el silencio administrativo?”, Emma Rojo.

– Consecuentemente debe entenderse que el artículo 28.1, precepto que no hace referencia alguna a la declaración responsable, impone para autorizar e inscribir escrituras de declaración de obra nueva «la aportación del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística», sin que sea admisible el silencio negativo en relación con las edificaciones sujetas a la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación. Es decir, exige la acreditación de un acto administrativo de conformidad, aprobación o autorización, lo que no puede equipararse a la mera declaración responsable, que carece de naturaleza de acto administrativo y difiere el control de la Administración a un momento posterior, sujeta a eventual declaración administrativa de ineficacia, sin que ello implique valorar la eficacia y ejecutividad inmediata que dicho título tenga reconocido en la realidad extrarregistral por la normativa aplicable, particularmente, respecto a la ejecución de obras destinadas a la implantación de actividades económicas.

4.2. Cuando se trate de los requisitos para la inscripción de las escrituras de declaración de obra nueva terminada, el artículo 28.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Certificación expedida por técnico competente acreditativa de la finalización de esta conforme a la descripción del proyecto,

2) Los documentos que acrediten el cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de esta a sus usuarios y,

3) El otorgamiento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable y los requisitos de eficiencia energética tal y como se demandan por la normativa vigente, salvo que la legislación urbanística sujetase tales actuaciones a un régimen de comunicación previa o declaración responsable, en cuyo caso aquellas autorizaciones se sustituirán por los documentos que acrediten que la comunicación ha sido realizada y que ha transcurrido el plazo establecido para que pueda iniciarse la correspondiente actividad, sin que del Registro de la Propiedad resulte la existencia de resolución obstativa alguna.

Este precepto, señala la DGRN, sí prevé que pueda ser admitida la figura de la declaración responsable. Es decir, se parte de la diferencia entre:

1) El acto de edificación, que requiere acto administrativo expreso de autorización o aprobación, y no admite declaración responsable, y,

2) Las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación ya finalizada reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable, que sí permite su sustitución por la declaración responsable.

Consecuencia de lo expuesto, se confirma el defecto expuesto por la registradora en el sentido de exigir un acto administrativo municipal expreso de autorización, conformidad o aprobación relativo a la edificación que es objeto de declaración en la escritura presentada. (ER)

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112.** EXHIBICIÓN DE LOS LIBROS DEL REGISTRO: LIMITACIONES. NEGATIVA A HACER CONSTAR EL PRECIO DE LA COMPRAVENTA

Resolución de 27 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 13, por la que se deniega la manifestación íntegra de los libros del Registro.

HECHOS:

Mediante instancia se solicita la exhibición por fotocopia de los libros del Registro de determinadas fincas registrales a los efectos de poder comprobar el precio de las compraventas realizadas por una determinada persona, indicándose que se solicita para el ejercicio de la acción de rescisión por lesión y la de complemento y así valorar la viabilidad de dichas acciones.

De ellos hemos de destacar que:

– Se solicita por un abogado, siendo la 5.ª la última inscripción vigente y de la que solicita la información.

– Se alega en la solicitud que la interesada fue llamada a la herencia de una persona (titular registral por la inscripción 2.ª), y que pretende el ejercicio de la acción de rescisión por lesión y la de complemento, pretendiendo conocer el dato del precio de compraventa para valorar la viabilidad de dichas acciones.

– Constan inscritos los títulos de los que resulta la cualidad de heredera de la interesada (inscripciones 3.ª y 4.ª).

La registradora en su nota de calificación comunica que no hay obstáculo para su solicitud, pero que la reproducción fotocopiada se limitará a la parte necesaria por lo que  omite en tal publicidad el precio de compraventa que figura en la inscripción cuya consulta se solicita. 

El recurrente alega  que la petición de exhibición de libros se hace por un Abogado colegiado habiéndose expresado la causa de la consulta, siendo esta acorde con la finalidad del registro, debiéndose de presumirse el interés legítimo por disposición legal.

RESOLUCIÓN:

La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación de la registradora, haciendo referencia a la forma de la publicidad, a la constancia del precio de la compraventa y al interés legítimo.

En relación a la solicitud del examen de los libros la DG declara que la interesada tiene derecho a solicitar la exhibición directa del libro en el que conste la finca a que se refiere su interés, pero con la importante matización de que la exhibición no puede ser del libro físico sino de su reproducción, y no de todo, sino solo en la parte necesaria para satisfacer el interés legítimo de la solicitante (artículos 221.1 y 222.1 y 2 de la LH, 332 del RH y doctrina del Tribunal Supremo).

En segundo lugar estudia  la negativa de la registradora a poner de manifiesto íntegramente los asientos practicados sobre una finca, omitiendo precisamente lo relativo al precio de compraventa.

Siguiendo recientes Resoluciones, la última de 9 de enero de 2018 declara que el registrador, como responsable del Registro y en el ejercicio de su función pública, controla la finalidad, contenido y uso del tratamiento de los datos personales, debiendo decidir, caso por caso, si procede incluir el precio de la transmisión de un inmueble en la publicidad registral.

Como supuestos  admisibles:

a) cuando los precios o valores solicitados lo sean de operaciones jurídico-económicas en los que sean parte únicamente personas jurídicas o empresarios individuales o comerciantes, en su condición de tales;

b) cuando, a juicio del registrador, se considere que dicho dato está incluido dentro de la publicidad de carácter «tráfico jurídico inmobiliario»;

c) cuando se trate de permitir al solicitante el ejercicio de un derecho que tenga reconocido por una norma con rango de Ley o en cumplimiento de un deber impuesto por una norma de igual rango, lo cual se acredite suficientemente al registrador, y

d) en el supuesto de que la petición del precio se realice por agencias que actúen por cuenta de entidades financieras, acreditando el encargo recibido y la entidad en cuyo nombre actúen.

Por ultimo hace referencia a su doctrina reiterada por la que el contenido del Registro solo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes y derechos inscritos y, por tanto, este interés se ha de justificar ante el registrador.

Así, éste ante una solicitud de publicidad formal, debe calificar:

  • si procede o no expedir la información o publicidad formal respecto de la finca o derecho que se solicita, atendiendo a la causa o finalidad alegada;
  • deberá valorar la existencia de un interés legítimo, y
  • qué datos y circunstancias de los incluidos en el folio registral correspondiente puede incluir o debe excluir de dicha información.

La publicidad ha de ser para finalidades de la institución registral como la investigación, jurídica, en sentido amplio, patrimonial y económica, así como la investigación estrictamente jurídica encaminada a la contratación o a la interposición de acciones judiciales.

Y el interés legítimo debe ser:

  1. a)  conocido, en el sentido de acreditado o justificado (a excepción de los casos de autoridades, empleados o funcionarios públicos que actúen por razón de su oficio a los que la legislación hipotecaria presume dicho interés);
  2. b) ha de ser un interés directo o acreditar debidamente el encargo sin perjuicio de la dispensa del artículo 332.3 del Reglamento Hipotecario, y
  3. c) ha de ser legítimo, que alcanzaría a cualquier tipo de interés lícito.

En el caso que nos ocupa, al solicitarse la publicidad para el ejercicio de la acción de rescisión por lesión y la de complemento, pretendiendo conocer  el dato del precio de compraventa para valorar la viabilidad de dichas acciones, considera nuestro Centro Directivo que al haberse acreditado ante la registradora la condición de heredera de la solicitante, según resulta de los propios asientos del Registro, el interés legítimo queda acreditado, ya que, además, se pretende el ejercicio de acciones judiciales que la Ley reconoce a quien ostenta tal cualidad. (MGV)

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113.** INMATRICULACIÓN. RECTIFICACIÓN UNILATERAL DE TÍTULO. ACTA DE NOTORIEDAD COMPLEMENTARIA TRAMITADA ANTES DE LA LEY 13/2015.

Resolución de 27 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Oviedo n.º 5, por la que se suspende la inmatriculación de fincas en virtud de título público complementada por acta de notoriedad.

Hechos: Se pretenden inmatricular varias fincas con un título de donación que ha sido objeto de rectificación unilateral posterior por el donatario para incorporar las referencias catastrales y para adecuar la descripción de las fincas al Catastro, resultando en algunos casos diferencias de cabida de hasta tres veces la inicial. Dicha escritura de donación rectificada se acompaña con un Acta de Notoriedad complementaria de título público autorizada en 2014.

La registradora observa varios defectos: en cuanto al título a inmatricular de donación que no puede ser rectificado unilateralmente, sino que tiene que ser rectificado por las dos partes, donante y donatario. En cuanto a los certificados catastrales, tiene dudas de su identidad con las fincas del título a inmatricular. Y en cuanto al acta de notoriedad complementaria tiene que declararse la notoriedad no sólo del hecho de que el transmitente era considerado propietario sino también  declarar acreditado, si procede, el título y fecha de su adquisición  que ha de ser superior en un año del título a inmatricular.

El interesado recurre y alega que sí es posible la rectificación unilateral por el donatario, conforme al artículo 638 CC, ya que lo único que se pretende es adecuar su descripción al Catastro; que precisamente para adecuar las fincas donadas a los certificados catastrales se otorga la escritura rectificatoria y  en cuanto al Acta de Notoriedad que posteriormente fue complementada por otra del mismo notario y que sirvió para inscribir fincas de dicho título en otro Registro.

La DGRN desestima el recurso. En cuanto al primer defecto señala que, como principio general, se pueden alterar los términos de una escritura cuando estos no se ajustan a la realidad. No obstante, tal alteración siempre ha de estar supeditada al hecho de que quede suficientemente causalizado el acto correspondiente a fin de evitar que por la vía indirecta y fraudulenta se puedan alterar las reglas generales que regulan la transmisión de los bienes y derechos. Por ello cualquier alteración de su contenido requiere para su eficacia el consentimiento de todos los que en él fueron parte.

No es óbice lo dispuesto en el artículo 638 CC que invoca el recurrente para justificar la rectificación unilateral, pues dicho artículo otorga al donatario la subrogación en los derechos y acciones que corresponden al donante y que tengan por objeto la evicción y saneamiento de los vicios que afecten al bien donado.

En los casos de inmatriculación el registrador, en el ejercicio de su función calificadora, puede y debe rechazar la inmatriculación si tiene dudas fundadas sobre la posibilidad de que la descripción de la finca que se pide inmatricular pueda coincidir, aunque fuera en parte, con cualquier otra finca ya inmatriculada, o con el dominio público incluso no inmatriculado. En el presente caso al carecer de eficacia el titulo unilateral rectificatorio de la donación no son coincidentes los certificados catastrales con las fincas descritas en el título de donación y están justificadas las dudas de identidad del registrador.

En cuanto al acta de notoriedad autorizada en 2014, pero presentada después de la entrada en vigor de la ley 13/2015, hay que calificarla con arreglo a la nueva legislación y por ello ya no será admisible la simple declaración de la notoriedad del hecho de que una determinada persona es tenida por dueña de una determinada finca, sino que será necesario que el notario emita formalmente, si procede, su juicio sobre la acreditación de la previa adquisición y su fecha (que ha de ser anterior en un año a la fecha del título a inmatricular).

Recuerda finalmente que no es vinculante para el registrador el hecho de que el mismo título se haya inscrito en otro Registro. (AFS)

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114.*** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR SIN CONTRADICCIÓN EVIDENTE CON LA VOLUNTAD DEL TESTADOR

Resolución de 28 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Xirivella, por la que acuerda suspender la práctica de la inscripción de una escritura de protocolización de cuaderno particional. 

Supuesto de hecho.

Se cuestiona la inscripción de una escritura de protocolización de operaciones particionales otorgada por el contador partidor testamentario, el cónyuge viudo y la hija heredera. No intervienen los otros dos hijos, legitimarios, que recibieron en vida dinero del causante, que en el testamento ordena que dichas cantidades se imputen cantidades al pago de sus legítimas estrictas, que es lo que les deja, colacionándolas.

Tras las operaciones particionales realizadas, el contador partidor concluye lo siguiente (cumpliendo “con fidelidad” la voluntad del testador): el caudal relicto es una vivienda ganancial que se adjudica al cónyuge viudo (mitad indivisa) y a la hija heredera, salvo una mínima participación indivisa que se adjudica a uno de los otros hijos legitimarios en la medida necesaria para cubrir su legítima. El otro hijo legitimario nada recibe por cuanto ha recibido del causante, en vida, una cantidad de dinero que excede de la legítima que se le atribuye.

La partición del contador partidor adjudica el único bien de acuerdo con el testamento.

Planteamiento.

Resolución importante porque fija una pauta interpretativa sobre las facultades del contador partidor (a tener en cuenta también en el caso del contador partidor dativo): se debe respetar lo hecho por el contador partidor siempre que no implique contradicción evidente con la voluntad del testador y con los límites de la propia institución.

Resolución.

  1. El asentimiento de los herederos de las operaciones particionales no altera la naturaleza de la partición realizada por contador-partidor designado por el testador y realizada dentro de los parámetros del artículo 1057 del Código Civil.
  2. La partición realizada por el contador-partidor no requiere el consentimiento de los herederos aunque sean legitimarios, siempre que actúe dentro de sus funciones.
  3. Como puso de relieve este Centro Directivo (R. 11 de julio de 2013), sólo cuando la intervención conjunta de herederos y contador-partidor no se limita a aceptar la herencia, la intervención de aquellos introduce un factor que altera el carácter unilateral que tiene la partición practicada por contador-partidor, transformándola en un verdadero contrato particional y haciendo, por tanto, necesaria la intervención de todos los interesados en la herencia.
  4. Referida principalmente a la partición hecha por contador-partidor, la regla del artículo 1061 del Código Civil, que impone la igualdad en la integración de los lotes de los herederos, ha de tener como una de sus excepciones el supuesto de las cosas indivisibles.

Para el caso de cosas indivisibles, la facultad del artículo 1062 del Código Civil debe ser entendida como simple acto particional y encajable, por tanto. dentro de las facultades de los contadores partidores (RRDGRN de 10 de enero de 1903, 23 de julio de 1925, 6 de abril de 1962, 2 de diciembre de 1964, 13 de mayo de 2003 y 16 de septiembre de 2008– al punto de considerar que es la solución más lógica cuando en la herencia existe tan solo un bien jurídico o económicamente indivisible).

  1. La restrictiva expresión «la simple facultad de hacer la partición», que contiene el artículo 1057 del Código Civil, se debe interpretar con flexibilidad, de suerte que se incluyan entre las facultades del contador-partidor aquellas que hayan de ser presupuesto para el desempeño de esa función de contar y partir.
  2. En este sentido debe entenderse que (i) puede proceder a liquidar junto con el cónyuge viudo la disuelta sociedad de gananciales, (ii) inventariar y valorar los bienes relictos y fijar, cuantificándolos, los derechos de los interesados sobre la masa relicta, con sujeción al testamento y la ley, (iii) aceptando, por tanto, las disposiciones del testador por las que dé por pagados de sus derechos legitimarios a sus herederos forzosos o aquellas por las que ordene que del haber correspondiente a los legitimarios se descuente lo que en vida han percibido estos del testador.
  3. Por último, conviene recordar que la institución del contador-partidor, reforzada aún más por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, exige el respeto de lo por él actuado, siempre que no implique contradicción evidente con la voluntad del testador y con los límites de la propia institución; como se ha señalado, la línea que delimita lo particional de lo dispositivo no es siempre totalmente nítida y la regla general de la proporcionalidad cuantitativa y cualitativa de los lotes que establece el artículo 1061 del Código Civil no implica una igualdad matemática absoluta, sin perjuicio de la posible impugnación por los interesados, de modo que ha de pasarse entretanto por dicha partición mientras no sea claramente contraria a lo dispuesto por el testador. (JAR)

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115.** CONVENIO REGULADOR INSCRITO. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO

Resolución de 28 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Berja, por la que se deniega la práctica de determinadas operaciones solicitadas en instancia privada.

– HECHOS:  Una vez ya inscritas las adjudicaciones derivadas de un convenio regulador en documento privado y como anexo a la Sentencia de divorcio, la ex esposa sostiene que tal documento que recogía el convenio había sido falsificado y que su firma no era la suya y se incluían fincas diferentes a las del convenio inicial, solicitando que se haga constar tal circunstancia en la inscripción o que se anule o rectifique ésta; y además, que el registrador proporcione el documento original en virtud del cual se han practicado las inscripciones.

– El REGISTRADOR, obviamente, ni siquiera practica asiento de presentación (art 420 RH), señalando que los asientos del registro están bajo la salvaguardia de los tribunales y que a falta de acuerdo será precisa una resolución judicial decretando al nulidad o rectificación de los asiento (arts 1 y 40-d LH). Tampoco puede entregar ningún título presentado, porqué estos no se archivan ni se conservan en el registro sino que se restituyen a los interesados (art 434 RH).

– La ex-ESPOSA recurre y trata de demostrar tal falsificación.

– La DGRN desestima lógicamente el recurso y confirma la calificación registral, señalando que ésta no se extiende al conocimiento de los delitos ni a las consecuencias civiles que de los mismos puedan resultar, y que por tanto lo que no puede pretender la recurrente es que el registrador en su calificación, o esta Dirección General en alzada, se pronuncien y califiquen la existencia de delitos cuyo conocimiento está reservado, constitucional y legalmente, a los tribunales de Justicia. (ACM).

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118.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DIFERENCIAS DESCRIPTIVAS CON EL ANTETÍTULO EN SUPERFICIE Y LINDEROS

Resolución de 1 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Villaviciosa de Odón, por la que se suspende la inmatriculación de una finca.

Supuesto de hecho.

Se cuestiona si procede inmatricular una finca conforme al artículo 205 de la Ley Hipotecaria cuando entre las descripciones de la finca contenidas en el título inmatriculador y en el antetítulo existen diferencias. Concretamente, la diferencia de superficie entre ambas descripciones es considerable (supone más del 27% de la cabida recogida en el título); el lindero Norte difiere por cuanto en el título sería la misma finca que la correspondiente a los linderos Sur y Saliente (P104 P31 -A. G. A.) mientras que en el título sería una finca distinta perteneciente a distinto titular (S. N.); y porque es en el título inmatriculador la primera vez que se recoge una referencia al polígono y parcela.

Planteamiento.

La Resolución se centra en el alcance que debe darse a la exigencia de identidad entra las descripciones de la finca en el título y en el antetítulo. ¿Ha de haber identidad plena? NO.

 Resolución.

1 El artículo 205 de la Ley Hipotecaria exige que exista identidad en la descripción de la finca contenida en ambos títulos a juicio del Registrador».

2 Si el registrador debe calificar si existe identidad en la descripción de la finca contenida en ambos títulos es porque hay cierto margen de apreciación o flexibilidad en la apreciación de la identidad.

3 Por ello es evidente que no puede exigirse identidad plena y absoluta entre ambas descripciones (puesto que en ese caso no necesitaría juicio alguno de identidad) sino una identidad razonable entre ambas descripciones, tanto en lo relativo a superficie, como en su ubicación, identificación y demás elementos definitorios de la finca.

4 Por tanto, la fundamentación de una calificación negativa de tal identidad no puede limitarse a la simple constatación de que exista alguna diferencia de superficie o de algún otro dato descriptivo de la finca entre ambos títulos, sino que ha de ser motivada.

 5 Remedios contra la falta de identidad: Cabe recurrir al procedimiento previsto en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria o bien (como ya se indicó en Resolución de esta Dirección General de 1 de febrero de 2017) complementando el título inmatriculador con acta de notoriedad. En dicha acta, conforme a las exigencias expresadas en el nuevo artículo 205 de la Ley Hipotecaria, y a la regulación del artículo 209 del Reglamento Notarial, será necesario que, tras el requerimiento expreso en tal sentido y la práctica de las pruebas y diligencias pertinentes, el notario emita formalmente, si procede, su juicio sobre la acreditación de la previa adquisición y su fecha.

Solución del caso.

“… En el caso que nos ocupa, la calificación debe confirmarse ya que la falta de identidad se encuentra debidamente fundamentada en la calificación, expresando con detalle las circunstancias descriptivas que motivan tal falta de identidad, entre las que se encuentra una diferencia de superficie considerable, superior a un 10%, en concreto, un 27%; desproporción que justifica dicha falta de identidad”. (JAR)

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119.*** HERENCIA DE BRITÁNICO SIN EJECUTOR TESTAMENTARIO. DETERMINACIÓN DE LA LEY SUCESORIA. PROFESSIO IURIS EN PERIODO TRANSITORIO. 

Resolución de 2 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de San Miguel de Abona, por la que acuerda suspender la práctica de inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia. (IES)

Este recurso plantea si debe exigirse en una sucesión sujeta a Derecho británico (Inglaterra y Gales) el acompañamiento de la resolución judicial, expedida por el Probate Service no contenciosa y más próxima, en el Derecho español, con las consiguientes adaptaciones, a un acto de jurisdicción voluntaria, conocida por probate (Grant of Representation), cuando la sucesión se abre con posterioridad al 17 de agosto de 2015, habida cuenta de la existencia de un testamento previo a la aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012, de 4 de julio, en el que se establecía heredera de conformidad con su ley personal, a su esposa, «en todos los bienes muebles e inmuebles existentes en territorio español», título sucesorio en España según resulta de la certificación del Registro de Actos de Última Voluntad español.

Considera el registrador, si bien con cita errónea de la legislación vigente al referirse al Código Civil español, artículos 9.8 y 12.6, y no a la norma europea, que no existe professio iuris y que la ley sucesoria aplicable es la británica, por lo que será necesario acompañar al título, la resolución judicial conocida como probate, dictada en favor de ejecutor testamentario designado por tal cargo en testamento otorgado por el causante, o en ausencia de tal designación testamentaria, resolución judicial en el procedimiento que corresponda por la que se proceda al nombramiento de un administrador de la herencia; y certificado expedido por el ejecutor testamentario o administrador de la herencia según corresponda, que acredite la cualidad de herederos de los otorgantes del título que se inscribe (Grant of Probate o Letter of Administration).

El notario alega que la legislación inglesa no considera el «probate» como título sucesorio sino que lo es el testamento privado ante testigos. El «probate» no determina «quién es el heredero designado por el testador, sino quién es el ejecutor testamentario, acredita o mejor dicho, viene a confirmar la designación hecha por el testador».

La Dirección General analiza los distintos elementos concurrentes.

Primera cuestión y punto de partida.-  Determinación de la ley aplicable a esta sucesión mortis causa internacional.

Como es sabido, las herencias abiertas desde el día 17 de agosto de 2015, en que entró en aplicación el Reglamento (UE) n.º 650/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012 («Diario Oficial de la Unión Europea» número 201, de 27 julio de 2012), se rigen por esta norma en las materias que incluye en su ámbito de aplicación (perímetro positivo en los artículos 1.1, primer inciso, y 23, y negativo artículos 1.1, segundo inciso, y 1.2).

Como regla general, la ley aplicable a la sucesión mortis causa de causante es la Ley del Estado de su última residencia habitual (artículo 21.1 del Reglamento Europeo de Sucesiones) conforme al cual «salvo disposición contraria del presente Reglamento, la ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento».

Esta regla general cede cuando el causante ha elegido como ley aplicable a su sucesión mortis causa, su ley nacional (artículo 22 del Reglamento Europeo de Sucesiones), “professio iuris”.

Segunda cuestión.- Professio iuris.-

 Tal como señalo la DGRN , entre otras, en la Resolución de 4 de julio de 2016, cabe entender que el causante ha realizado professio iuris, en su testamento autorizado en España en 2004, (testamento anterior a la entrada en vigor del reglamento) a doble columna en lenguas inglesa y española, en el que afirmaba que se otorgaba conforme a su ley personal (artículo 21 del Reglamento) y ello aunque manifestara, conforme a la costumbre entonces extendida, por razones de practicidad ante la inexistencia de una norma internacional que unificara el régimen sucesorio internacional en los Estados miembros participantes en el Reglamento, que el testamento se limitaba «a los bienes de toda clase y derechos existentes en España».

Un elemento definidor del Reglamento es la previsibilidad y organización de la sucesión del causante (considerando 7). Por ello, aunque no se admita en el Derecho británico como tampoco en el español anterior a la aplicación del Reglamento la professio iuris, ésta resulta aplicable en el periodo transitorio según dispone el artículo 83 y en la actualidad como dice el artículo 22 siendo vinculante para las autoridades de los Estados miembros participantes en el Reglamento, que podrán por ello establecer tal elección de ley en las disposiciones de última voluntad otorgadas bajo la lex auctor.

A la disposición de última voluntad le es aplicable el régimen transitorio del Reglamento, concretamente el artículo 83.2 «cuando el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión, esa elección será válida si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III (ley aplicable) o si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía», párrafo que debe ser interpretado en los términos expuestos.

Tercera cuestión.- Exclusión del reenvío.

La remisión a la ley personal del causante que implica la professio iuris supone que queda exceptuado el reenvío conforme al artículo 34.2 del Reglamento Europeo de Sucesiones. La concreta referencia al artículo 22 con omisión del artículo 83.2, podría hacer dudar si la misma supone que la professio iuris tácita realizada en testamento previo no se encuentra exceptuada de reenvío, a causa de la literalidad del artículo 34.2 del Reglamento.

Sin embargo, la remisión genérica que el artículo 83.2 realiza al capítulo III, relativo a la ley aplicable, en relación a sus condiciones de ejercicio, junto a la identidad de razón y la finalidad de la norma conduce a entender que la professio iuris transitoria también excluye el reenvío.

  Aunque no figuraba en la propuesta, el artículo 34 del Reglamento acepta el reenvío de primer y de segundo grado a fin de garantizar la coherencia internacional (considerando 57) de soluciones conflictuales. Esta inclusión, sin embargo, no altera el objetivo del Reglamento de que la sucesión se rija por una única ley sucesoria, para todo tipo de bienes [la sucesión como un todo, artículo 23.1, primer inciso, del Reglamento: «(…) la ley determinada en virtud de los artículos 21 o 22 regirá la totalidad de la sucesión»].

Cuarta cuestión.- Relevancia del “domicile”.

Admitida la professio iuris tácita en período transitorio carece de relevancia que la escritura calificada no realice una evaluación de la vida del causante a fin de establecer su residencia habitual relevante a efectos sucesorios, considerando 23.

La escritura notarial se remite al domicilio del causante señalando que se sitúa en Inglaterra, concretamente, la escritura indica que el causante está domiciliado en Devon, al tiempo que el testamento, titulo sucesorio, señala su domicile inglés en cuanto nacido en Doncaster. Resulta inequívoco que la ley sucesoria es la ley británica (Inglaterra y Gales) y a la misma nos hemos de remitir en la resolución del recurso.

Quinta Cuestión.- Necesidad de Probate.

Siendo aplicable la ley británica y existiendo un título sucesorio que impida el reenvío a la ley española, en cuanto prevé professio iuris a la ley personal del causante, resta por analizar si es relevante para una herencia que ha de realizarse en España la exigencia de probate requerido para la administración obligatoria de la herencia (estate) y posterior entrega a los interesados en las herencias que se liquidan en Inglaterra y Gales.

El denominado Probate Service, es parte del sistema de tribunales en Inglaterra y Gales, y su función es la expedición de los denominados Grant of Representation, que confieren al representante del caudal relicto (estate representative) un derecho legal para encargarse del patrimonio relicto. Este sistema se funda en la necesidad de que exista un liquidador ya que en aquel Derecho los herederos no subentran en la posición jurídica de su causante.

El Grant of Representation, no siempre es necesario. No lo es cuando el caudal hereditario no alcanza una cifra mínima o cuando los bienes pasan directamente al cónyuge o pareja civil del difunto por ser propiedades conjuntas entre ambos, in joint names tipo de propiedad muy común en cuanto no existe regímenes económicos-matrimoniales.

Si no existe un ejecutor (executor) testamentario será el Probate Service, quien extienda Letters of Administration ya sea porque haya un testamento, pero no ejecutor designado, haya renunciado éste o no exista testamento.

El ejecutor es pieza clave en el sistema de liquidación sucesoria particular de aquel ordenamiento.

Este sistema que, de alguna forma, intentó contemplarse en el artículo 29 del Reglamento, sin que contentara a Reino Unido e Irlanda, no puede ser exigido en España en una sucesión sobre bienes situados en España y, en el caso concreto, al que cabe limitarse ahora, de sucesión testamentaria.

La lex rei sitae conlleva que los procedimientos necesarios para la transmisión de los inmuebles, una vez establecida la sucesión mortis causa (artículo 1) se determine por la ley del lugar de situación de los inmuebles con las necesarias adaptaciones (artículos 1.2.k y.l, 10, 11 y 27 y Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de octubre de 2017, asunto C-218/16 [Kubicka]).

Por lo tanto, es de aplicación el artículo 14 de la ley Hipotecaria, en la redacción dada por la disposición final primera de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, que dispone: «El título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, es el testamento, el contrato sucesorio, el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato y la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado, así como, en su caso, el certificado sucesorio europeo al que se refiere el capítulo VI del Reglamento (UE) n.º 650/2012» y de este precepto resulta con claridad que no se hace preciso, en este concreto supuesto, conforme al ordenamiento español y pese a no existir reenvío al mismo, la designación de un ejecutor por el Probate Service británico, institución referida a la liquidación de bienes en Reino Unido.

La Dirección General estima el recurso interpuesto.

Nota.- En mayo de 2018 he publicado un estudio sobre la diferencia entre el supuesto de esta resolución y el resuelto por la STJUE el 12 de octubre de 2017 (asunto C-218/16 [kubicka]). (IES)

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120.*** VENTA POR INCAPACITADO SUJETO A TUTELA: SUBASTA PÚBLICA. TUTELA ADMINISTRATIVA EN CATALUÑA. COMPETENCIA DGRN RECURSOS EN ASUNTOS MIXTOS DE DERECHO COMÚN Y FORAL.

Resolución de 5 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de l’Hospitalet de Llobregat n.º 1 a inscribir una escritura de compraventa.

Hechos: Se venden en 2017 dos cuotas indivisas de un bien, una propiedad de un incapaz sujeto a tutela con autorización judicial de 2013 y otra de otro incapaz sujeto a tutela administrativa en Cataluña por su situación de desamparo con autorización judicial de 2008 que exceptuaba expresamente en este caso la necesidad de venta en subasta.

La registradora exige en ambos casos una nueva autorización judicial, dado el tiempo transcurrido y en el segundo caso, además, argumenta que el organismo tutelar administrativo no tiene facultades de disposición pues para ello tiene que haber un nombramiento judicial de tutor que se inscriba en el Registro Civil y que en todo caso el menor, que ya es mayor de edad, tiene que prestar su consentimiento. Hay también otros defectos respecto de identificación del medio de pago, que no se recurren. La calificación sustitutoria confirma dichos defectos incidiendo en la necesidad de subasta con arreglo a la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria.

El interesado recurre ante la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de la Generalitat de Cataluña, aunque la registradora lo remite a la DGRN. Argumenta que ambas  autorizaciones judiciales siguen en vigor, y fueron concedidas bajo la la ley vigente en su momento, que no exigía subasta según jurisprudencia que cita. Respecto de la tutela administrativa constituida por la situación de desamparo señala que implica la suspensión de la patria potestad y de la tutela ordinaria conforme al artículo 228-3 y siguientes del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, por lo que no es necesario el nombramiento de tutor judicial.

La DGRN revoca la calificación. Se declara en primer lugar competente para resolver el recurso y declara que la DGDEJ de la Generalitat lo es cuando el asunto sea exclusivamente de derecho catalán, pero la competencia para resolver recursos mixtos, es decir, basados en cuestiones específicas de derecho catalán junto con otras cuestiones de derecho común u otro tipo de derecho corresponde a la DGRN.

Respecto de la autorización judicial para la venta y la necesidad de subasta declara que después de la entrada en vigor de la Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015 es de aplicación el artículo 65.2 y por tanto es necesaria la subasta como norma general. Con la legislación anterior (artículo 2015 de la antigua LEC) era necesaria también la subasta, pero el juez podía apartarse de esa exigencia de la pública subasta tal como ha reconocido reiterada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales.

En el presente caso considera que el Auto judicial de autorización llevaba implícita  (en uno de los casos) la dispensa de subasta, y que no existe norma alguna que establezca una limitación temporal para la eficacia de las autorizaciones judiciales de venta, por lo que la calificación impugnada rebasa el ámbito que delimita el artículo 100 RH en sede de calificaciones de documentos judiciales.

Declara también que la tutela administrativa en Cataluña supone la asunción automática por parte del organismo competente de las funciones tutelares sobre el menor, y esta asunción de las funciones tutelares implica la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria durante el tiempo de aplicación de la medida por lo que no es necesario constituir la tutela judicial y su constancia en el Registro Civil. Y ello resulta así aplicando la legislación actual artículo 228-3 y siguientes del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña o la anterior Ley 37/1991. (AFS)

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121.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA TITULAR SUJETO A RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EXTRANJERO

Resolución de 5 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Lepe, por la que suspende un testimonio de un decreto de adjudicación recaído en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Se pretende estando una finca inscrita a favor de un ciudadano portugués, con sujeción a su régimen legal, inscribir el decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria cuando no ha sido demandado su cónyuge.

La Dirección General resumiendo su doctrina acerca de las inscripciones de actos dispositivos sobre bienes inscritos a favor de cónyuges extranjeros con sujeción a su régimen, cuando ni se ha probado el derecho extranjero aplicable, ni el registrador lo considera acreditado, (entre otras R. de 15 de julio de 2011) entiende que no puede accederse a lo solicitado pues se vulneraría el derecho de defensa del cónyuge del demandado, ya que cabe la posibilidad de que dicho régimen fuera uno de comunidad.

Entiende que esta doctrina es aplicable incluso a este supuesto en el que el titular ha adquirido la finca con la carga hipotecaria, sin que en ese momento se exigiera el consentimiento de su cónyuge; puesto que ahora no se está discutiendo si en ese momento era preciso exigir dicho consentimiento (criterio mantenido por la R citada) si no que lo que procede ahora es saber si la ejecución procede sin intervención del cónyuge; (MN)

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122.** SENTENCIA DE NULIDAD DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO Y DE EJECUCIÓN HIPOTECARIO. CONDENA A PAGAR UNA CANTIDAD DE DINERO

Resolución de 6 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Cartagena n.º 1, por la que suspende la inscripción de un testimonio de sentencia y de auto firmes por los que se declara la nulidad de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

EL CASO Y DECISIÓN DE LA DGRN.- Tras un minucioso relato de las circunstancias del caso se indica que presentados en el Registro testimonios de las referidas sentencia y auto aclaratorio [AP Murcia, sección Cartagena, 14 febrero y 31 marzo 2017 respectivamente], el registrador suspende la inscripción porque en el documento judicial presentado se condena a la entrega de una cantidad de dinero como consecuencia de la declaración de nulidad de un préstamo garantizado con hipoteca en virtud de la Ley de Represión de la Usura de 23 julio 1908, y que los derechos inscribibles en el Registro de la Propiedad son los de naturaleza real impuestos sobre bienes inmuebles, quedando fuera los derechos de naturaleza personal, como son los relativos a la entrega de determinada cantidad […]

La recurrente entiende por el contrario que la sentencia calificada contiene, además de una declaración de condena al pago de una determinada cantidad pecuniaria (respecto de la que, según afirma, ninguna pretensión de reflejo registral postula), una declaración de nulidad de la operación financiera, de la garantía hipotecaria de la misma y del procedimiento de ejecución hipotecaria subsiguiente, causantes de asientos registrales que […] por ser incompatibles con dicha declaración de nulidad deben ser cancelados por el registrador.

Existiendo conformidad de la recurrente con el carácter no inscribible de la condena al pago de cantidad pecuniaria, el recurso se centra en los eventuales efectos cancelatorios de la declaración de nulidad indicada […] La DGRN confirma la nota.

EFECTOS CANCELATORIOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD.- […] En primer lugar, […] en la propia demanda que inició el procedimiento ordinario se contenía la petición subsidiaria, para el caso de que a la fecha de la sentencia se aprecie irreivindicabilidad de la finca, de condenar a los demandados, «excepto al titular de la finca respecto de quien se declare su irreivindicabilidad», a indemnizar al demandante en la cantidad correspondiente […]

En segundo lugar, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, previa revocación de la de Primera Instancia y declaración de nulidad de la operación financiera, de la hipoteca y del procedimiento de ejecución hipotecario, condena en consecuencia a uno de los demandados, don J. I. R. (primer tenedor del pagaré), al pago de 108.200 euros, acogiendo así la petición subsidiaria […] «ya que la devolución de la vivienda subastada se encuentra en posesión de un tercero de buena fe» (sic) […]

En tercer lugar, la misma sentencia mantiene la desestimación de la demanda respecto de los demás demandados, incluyendo los titulares registrales del dominio de las fincas, que en consecuencia no han sido vencidos en juicio, y por tanto sus respectivos asientos registrales siguen amparados por la previsión del art. 1.3 LH […]

Finalmente, el auto de 31 marzo 2017 desestima la petición del apelante de aclaración de la sentencia, petición en la que solicitaba aclarar que el adquirente de la finca a que se refiere la ejecución hipotecaria no es poseedor de buena fe […]

Siendo evidente que el registrador no es competente para suplir las facultades del tribunal para determinar, completar o aclarar el contenido del fallo de su sentencia, y menos para rectificar o modificar por la vía de su despacho registral una ejecutoria judicial firme que claramente excluye la afectación a los derechos del actual titular registral del dominio de la finca hipotecada al afirmar su condición de adquirente de buena fe, […] atribuyendo un efecto cancelatorio de titularidades inscritas a una sentencia judicial cuyo pronunciamiento de nulidad no puede tener tal eficacia por afectar a derechos adquiridos por terceros de buena fe […] conforme al art. 40.d) LH la rectificación del Registro podrá llevarse a cabo mediante resolución judicial cuando «la inexactitud procediere de falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento», también lo es que el mismo artículo prescribe en su último párrafo que «en ningún caso la rectificación del Registro perjudicará los derechos adquiridos por tercero a título oneroso de buena fe durante la vigencia del asiento que se declare inexacto» […]

NECESIDAD DE CLARIDAD EN LOS DOCUMENTOS INSCRIBIBLES.- 3. Si la conclusión anterior resulta predicable respecto de la pretensión de la recurrente en relación con la finca 67.313, que fue objeto del gravamen hipotecario ejecutado, igualmente lo es respecto de la finca 67.311 que no fue objeto de hipoteca pero que se vio afectada por la ejecución como consecuencia de la insuficiencia del precio de remate para la satisfacción del total de la deuda perseguida, y que en consecuencia fue embargada y rematada conforme a la previsión del art. 579.1 LEC […] También en este caso resulta esencial el dato de que la sentencia de la Audiencia Provincial desestima la demanda respecto del adjudicatario y cesionario del remate, actual titular registral de la citada finca 67.311.

[…] Es cierto, como ha señalado este Centro Directivo (vid. Resolución de 21 noviembre 2012), que no debe caerse en un rigor formalista injustificado si por estar debidamente identificada en la sentencia la finca a que se refiere el pronunciamiento, el documento que recoge el negocio objeto de declaración de nulidad así como las partes intervinientes, de modo coincidente con el contenido del Registro, no cabe albergar duda sobre su alcance cancelatorio. Como resulta del art. 521 LEC […] las sentencias declarativas y constitutivas firmes no siempre tienen que ir acompañadas de un mandamiento de ejecución de su contenido. Pero para que tal cosa sea posible en relación al Registro de la Propiedad es preciso que la propia sentencia contenga todos los requisitos exigidos por las normas registrales para producir la inscripción y, por lo que ahora se discute, si no hacen referencia [1] ni al asiento concreto a cancelar, [2] ni del conjunto del documento se infiera indubitadamente cual o cuales son los asientos incompatibles, [3] y ni siquiera se identifica ni alude a la finca registral cuyas titularidades se pretenden cancelar, no pueden entenderse integrados dichos requisitos.

La recurrente apela a la correcta interpretación del principio de rogación en el Registro de la Propiedad, en virtud del cual si bien se considera regla general que el registrador no puede actuar de oficio […] la sola presentación de un documento en el Registro implica la petición de la extensión de todos los asientos que en su virtud puedan practicarse, siendo competencia del registrador la determinación de cuáles sean estos […]

Pero esa misma doctrina exige para aplicar este criterio que en el propio título presentado quede diáfano y claro, sin margen de duda en su interpretación jurídica, cual sea la naturaleza, extensión y condiciones del derecho cuya inscripción –en sentido amplio de acceso al Registro– se solicite. Carácter indubitado y claridad del que carece el título ahora debatido en relación con la reiterada finca 67.311 […] cuyo titular registral dominical podría merecer del tribunal la misma calificación de tercero de buena fe, calificación que si bien no es afirmada por la sentencia, tampoco está excluida por la misma […] por lo que estamos lejos de poder afirmar el carácter incontrovertible del alcance cancelatorio de dicha titularidad registral de una sentencia que no se refiere ni al asiento supuestamente incompatible, ni a la finca sobre la que se pretende tal efecto. […]

En suma, en un sistema registral de inscripción, como es el nuestro, en que los asientos registrales no son transcripción del acto o contrato que provoca la modificación jurídico real que accede al Registro, sino un extracto de los mismos […] es evidente que la claridad en la redacción de aquellos es presupuesto de su fiel reflejo registral, con los importantes efectos que de la inscripción se derivan […] Procurar que dicha claridad se logre es tarea que debe imputarse no sólo respecto de los documentos notariales […] sino también respecto de los documentos judiciales […] si bien […] apreciar si se ha conseguido, a los exclusivos efectos registrales de proceder o no a su inscripción, compete a la calificación registral […] que ha de comprobar si se expresan, con la claridad suficiente, todas las circunstancias que según la Ley y el propio Reglamento deba contener la inscripción bajo pena de nulidad […] exigencias que […] no pueden entenderse satisfechas en relación con la pretensión cancelatoria que se postula por la recurrente, lo que impide acoger favorablemente el recurso. En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.  (CB)

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123.** TRANSMISIÓN DE FINCA QUE LINDA CON DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE. CERTIFICADO POSITIVO DE COSTAS E INVASIÓN PARCIAL.

Resolución de 7 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Santa María de Guía de Gran Canaria, por la que se suspende inscripción de una escritura de adición de herencia.

Hechos: consta inscrita una finca colindante con zona marítimo terrestre desde 1877 y ahora es objeto de herencia que se presenta a inscripción.

El registrador suspende la inscripción pues de la consulta de la certificación catastral y del certificado de Costas, resulta que invade parcialmente el dominio público marítimo terrestre. Sugiere rectificar la descripción de la finca para adecuarla al deslinde por el procedimiento previsto en el artículo 199 LH.

El interesado recurre y alega que la nota informativa del Registro incorporada al título no precisaba ningún tipo de limitación o afección de la finca, y que el certificado de Costas es impreciso y no precisa la zona invadida, lo cual resulta imprescindible para rectificar la descripción de la finca, que ya está deslindada desde 1968 bajo la vigencia de la Ley de Puertos de 1928. Además, la finca no linda con la ribera del mar propiamente sino con un acantilado que ha pasado a ser de dominio público con la vigente Ley de Costas 22/1988 y que en el Catastro forma una parcela cuya titularidad aparece en investigación.

Hace mención también a un escrito complementario presentado antes de la calificación haciendo un relato de la evolución legislativa sobre el dominio público y las costas señalando que la vigente ley de Costas de 1988 introdujo una doble novedad respecto de la legislación anterior: la consideración del deslinde no sólo como delimitación física de límites, sino como título de atribución del dominio público marítimo terrestre de la zona deslindada y la prevalencia de dicho deslinde sobre el contenido del Registro de la Propiedad pudiendo ser título suficiente para rectificar el Registro.

En el caso concreto, el deslinde se efectuó en 1968 por lo que no tiene la eficacia de los deslindes practicados con la Ley de Costas de 1988, pues como se ha dicho la legislación vigente en aquella época no confería el efecto atributivo de propiedad y dejaba a salvo expresamente las titularidades de las fincas inscritas en el Registro de la Propiedad. Atribuir a dicho deslinde la eficacia de los nuevos deslindes supone vulnerar el principio constitucional de irretroactividad de las normas.

Aun cuando fuera posible atribuir dicha eficacia el deslinde existente no consta inscrito en el Registro de la Propiedad, incumpliendo lo dispuesto en la disposición transitoria cuarta de la ley 2/2013 y por tanto no constan ni se identifican las fincas registrales afectadas ni se acredita la citación en el expediente de los titulares registrales, con advertencia de los efectos rectificatorios del deslinde, como establece el artículo 23.2 del Reglamento General de Costas.

En definitiva duda de la constitucionalidad de los artículos citados por el registrador del Reglamento de Costas y solicita la inscripción, sin perjuicio de que quede sujeta a los efectos que del deslinde del dominio público que deberá practicarse correspondan, y cuyo efecto o ejecución no se puede concretar en la finca registrada mientras la Demarcación de Costas no proceda a iniciar las actuaciones conducentes a rectificar la descripción de las fincas afectadas con el consentimiento del titular registral, pues en otro caso la falta de seguridad jurídica, de confianza en el Registro, y los perjuicios para los propietarios de fincas afectadas serán evidentes.

La DGRN desestima el recurso. Señala que la materia está regulada en el artículo 36 del Reglamento de Costas 876/2014, cuya legalidad (en la versión anterior a la reforma de 2014) ha sido confirmada por el Tribunal Supremo  y que indica el modo de proceder por el registrador en segundas transmisiones de fincas inscritas y colindantes con el dominio público marítimo.

Tras la reforma de 2014 el registrador debe consultar su base gráfica y, si la finca invade el dominio público, actuar conforme a la regla segunda de dicho artículo que establece lo siguiente:  “2.ª Si la finca intersecta o colinda con una zona de dominio público marítimo-terrestre conforme a la representación gráfica suministrada por la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, el registrador suspenderá la inscripción solicitada y tomará anotación preventiva por noventa días, notificando tal circunstancia al Servicio Periférico de Costas para que, en el plazo de un mes desde la recepción de la petición, certifique si la finca invade el dominio público marítimo-terrestre y su situación en relación con las servidumbres de protección y tránsito. Transcurrido dicho plazo sin recibir la referida certificación, el registrador convertirá la anotación de suspensión en inscripción de dominio, lo que notificará al servicio periférico de costas, dejando constancia en el folio de la finca.”

En el presente caso al invadir parcialmente el dominio público, según la Certificación de Costas remitida, y no estar aprobado el deslinde bajo la nueva ley, según argumenta el recurrente, sería de aplicación la regla 4ª de dicho artículo que establece lo siguiente: …….4.ª Cuando la finca intersecte o colinde, según la certificación, con zonas de dominio público marítimo-terrestre pendientes de deslinde, el registrador practicará la inscripción solicitada y lo comunicará al Servicio Periférico de Costas, dejando constancia de ello por nota marginal en el folio real, haciendo constar, tanto en el asiento practicado como en la nota de despacho, que el mismo queda supeditado a las resultas del expediente de deslinde. Caso de estar ya iniciado el deslinde, el Servicio Periférico de Costas solicitará del registrador la expedición de certificación de titularidad y cargas y la constancia por nota marginal de todos los extremos recogidos en el artículo 21.3. En otro caso, tales datos se le notificarán una vez se haya acordado la iniciación del expediente.

Sin embargo, dicha certificación no precisa la parte invadida por lo que no es posible rectificar la descripción para adecuarla al deslinde e inscribir la finca rectificada y la única opción del interesado es accionar en vía administrativa contra la Administración sin que, por otra parte, competa al registrador poner en duda los términos del certificado o el valor del deslinde al que se refiere el mismo, tal y como pretende el recurrente, ni sea el recurso contra la calificación el medio adecuado para contender acerca del contenido de dicha resolución administrativa o del deslinde en que se fundamenta.

COMENTARIO.- El contenido del Reglamento de Costas en relación con el Registro de la Propiedad y las segundas transmisiones de fincas registrales ya inscritas cuando el deslinde no se ha inscrito supone un verdadero atropello jurídico tanto para el titular registral y terceros adquirentes como para la propia institución registral en sí, si se tiene en cuenta que no consta la inscripción del deslinde bajo la Ley de Costas de 1988 con la eficacia que le atribuye dicha ley, ni consta que se haya practicado dicho deslinde con citación del titular registral, para que al menos pueda oponerse.

Lo más respetuoso para conjugar el derecho estatal sobre el dominio público y la protección legal del titular registral y terceros adquirentes sería una reforma reglamentaria en la que se contemplara dos posibles situaciones en las segundas transmisiones:

1) o bien, si el deslinde por acto administrativo está inscrito, informar debidamente en la publicidad registral, para lo cual el Registrador tendría que haber calificado previamente la Resolución y expediente administrativo de deslinde, en particular si se han seguido los trámites esenciales (básicamente intervención del titular registral)

2) o bien, si el deslinde no se ha inscrito (lo que es responsabilidad exclusiva de la Administración), que el registrador consulte su base gráfica e informe a la Administración de Costas de la inscripción de la segunda transmisión a fin de que tome las medidas que estime oportunas, pero que se inscriba la transmisión, de modo análogo a lo que ocurre, por ejemplo, con las obras nuevas cuya legalidad se acredita por certificado técnico de antigüedad.

Lo que es inaceptable, desde el punto de vista de la legalidad y del principio de seguridad jurídica, es paralizar el tráfico jurídico registral e ignorar todos los principios registrales de fe pública y legitimación del titular registral sobre la base de una certificación administrativa que no está inscrita y de cuyo contenido se ignora casi todo: si ha habido deslinde, bajo qué legislación y efectos, si ha intervenido el titular registral, e incluso se ignoran los términos concretos de la hipotética invasión pues no constan los metros invadidos ni posiciones georreferenciadas. Hasta tal punto es la ignorancia de estos extremos que el propio Registro no puede informar previamente en las notas informativas de esa posible invasión. En definitiva una situación de total indefensión del titular (en el ámbito registral), que se ve privado o limitado en sus derechos  y al que sólo le queda la vía de accionar en los tribunales contra la Administración.

Tiene razón la DGRN en que el registrador, “de lege lata”, no puede hacer otra cosa con la normativa reglamentaria existente (y la postura del TS) pero hay que reflexionar sobre la necesidad de cambiar esta situación reglamentaria, que ignora los derechos del titular registral y da un privilegio exorbitante para la Administración, pues si no cambia la situación se resolverá con una queja ante instancias europeas que resolverán seguramente dejando en mal lugar la legislación española en este punto. (AFS)

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124.*** INMATRICULACIÓN. ACTA DE CONCILIACIÓN Y USUCAPIÓN EXTRAORDINARIA

Resolución de 7 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Tui, por la que se suspende la inmatriculación de finca en virtud de testimonio de auto aprobatorio de avenencia alcanzada en acto de conciliación.

Se plantea la posibilidad de inmatricular una finca mediante un Auto aprobatorio de la avenencia alcanzada entre las partes en un procedimiento de conciliación instado ante el juez de Paz, siendo el título material de adquisición la usucapión extraordinaria ganada por una de las partes.

La Dirección General  analiza los diferentes defectos alegados por el Registrador:

1.- Que estamos ante un mero reconocimiento de dominio y por tanto no es un medio inmatriculador: Se rechaza este defecto en base al art 198.5 en relación con el 204 5º LH, así como las RR que han admitido la sentencia recaída en procedimiento declarativo como título inmatriculador

2.- Que el allanamiento en acto de conciliación no es título inscribible: En este punto la Dirección confirma la Nota. Considera que una sentencia declarando el dominio por usucapión es inmatriculable. Cuando la usucapión se declara judicialmente, aun habiéndose allanado una de las partes, no estamos ante un negocio abstracto ni un mero reconocimiento de dominio, sino que estamos ante una adquisición con una causa, cual es la prescripción extraordinaria ganada por una de las partes intervinientes. Pero lo que ocurre en este caso es que tal declaración no se produce, pues el auto es consecuencia de la avenencia entre las partes en procedimiento de conciliación ante el juez de Paz, y dado su carácter contractual, no implica más que un reconocimiento por parte del demandado de que el demandante es dueño, por lo que no hay una decisión de fondo sobre la realidad de la usucapión. Reitera su doctrina reciente acerca de que el acta de conciliación que recoja el auto tiene condición de documento público, pero no significa que sean títulos inscribibles, por cuanto no todo documento público de manera indiscriminada e intercambiable es título formal inscribible en los términos exigidos en el art 3 LH y el 33 del, debiendo cumplirse los requisitos sustantivos y formales del título inscribible. Eso sin perjuicio de aquellas «conciliaciones que puedan surgir en expedientes específicamente regulados en la legislación hipotecaria, como pueden ser, a título de ejemplo, los del art 199, el 209 referente a doble o múltiple inmatriculación, el 210 relativo al expediente de liberación de cargas o gravámenes; o el de rectificación de errores del Título VII LH, que son plenamente inscribibles por disposición de la propia ley exceptuando por tanto la norma general de su art 3».

3.- La falta de expresión de los linderos de la finca. Este defecto también se confirma: para su acceso al Registro, los títulos han de contener una descripción precisa y completa de los inmuebles a que se refieren, de modo que éstos queden suficientemente individualizados e identificados (arts 9.1 y 21 de la LH y 51, reglas 1.ª a 4.ª, del RH).

4.- No haberse acreditado ante el juez la calidad de administrador del representante de la comunidad hereditaria: también se confirma reiterando la doctrina sobre la herencia yacente, en el sentido de que exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. (MN)

125.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR: SU PURGA.

Resolución de 8 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Mijas n.º 3 a practicar la inscripción derivada de auto dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria.

HECHOS:

– Por auto recaído en un procedimiento de ejecución hipotecaria de marzo del presente año, se adjudica una finca registral en favor de la entidad ejecutante.

– La hipoteca consta inscrita a favor de la ejecutante con fecha 29 de noviembre de 2003 según la inscripción 2.ª de la finca.

– En la inscripción 3.ª, extendida el día 24 de junio de 2005, consta la transmisión de la finca a favor del ejecutado, separado judicialmente. En la misma inscripción se procede a la ampliación de la hipoteca constituida.

– Con fecha 7 de julio de 2015 se expide la certificación de cargas para el procedimiento de ejecución.

– Finalmente, mediante auto de fecha 21 de diciembre de 2015, se declara que una señora tiene derecho a permanecer en el inmueble y, mediante diligencia de ordenación posterior, se hace constar que la referida ocupante no goza de contrato de arrendamiento de vivienda, derivando su título de ocupación de una sentencia por la que se estimó la demanda presentada por la señora, frente al ejecutado, en relación con la guarda, custodia y alimentos del hijo menor de ambos, en la que se acordó atribuir a la madre la guarda y custodia del hijo, y a éste el uso y disfrute de la vivienda familiar, que es la finca objeto de la presente ejecución.

– Dicho derecho de uso no constaba inscrito en el Registro de la Propiedad y, por lo tanto, no se recogió en la certificación de cargas expedida.

El registrador suspende la inscripción por entender que quien ostenta el derecho de uso ha de ser demandado en el procedimiento de ejecución hipotecaria y requerido de pago, si dicho derecho de uso era conocido por la entidad acreedora o si constaba inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la presentación de la demanda, por analogía con el tercer poseedor de bienes hipotecados.

Los recurrentes señalan que, cuando se interpuso la demanda de ejecución hipotecaria,  la sentencia de separación que adjudica el uso de la vivienda al hijo del demandado y la custodia a la madre de éste no estaba inscrita, ni tampoco lo estaba cuando se expidió la certificación de cargas por lo que es aplicable el artículo 659.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

RESOLUCIÓN:

La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Nuestro Centro Directivo considera el derecho de uso sobre la vivienda familiar como un derecho de carácter familiar sin carácter patrimonial, para cuya eficacia se establecen ciertas limitaciones a la disposición de tal vivienda (cfr. artículo 96, último párrafo, del Código Civil). Y al ser un derecho inscribible en el registro implica la aplicabilidad de los principios reguladores del sistema hipotecario, entre ellos, el de prioridad, por lo que en el caso de ejecución de hipoteca inscrita con anterioridad lo procedente es la purga de tal  derecho.

A continuación aborda el grado de intervención que ha de tener en el proceso de ejecución el beneficiario del derecho de uso, que ha de ser demandado en el procedimiento de ejecución hipotecaria y requerido de pago, si dicho derecho de uso era conocido por la entidad acreedora o si constaba inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la presentación de la demanda (artículos 661,662y 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

De no estar inscrito, la correcta intervención de su titular queda circunscrita al ámbito procesal, sin que le alcance la calificación registral en tanto esta implica la defensa del titular inscrito, no de quien ha dado la espalda a la protección derivada del registro (artículo 132 de la LH  1.º y 2.º que hacen referencia a titulares inscritos; y en el ámbito procesal, la referencia al tercer poseedor se realiza igualmente por la condición de titular inscrito en el Registro de la Propiedad).

En el caso que nos ocupa, no se deriva del contenido del Registro que el acreedor tuviera conocimiento de la existencia de este derecho con anterioridad a la interposición de demanda, ni cuando se expidió la certificación de cargas. En consecuencia, no procede decidir si la titular del derecho de uso tuvo que ser demandada o notificada ya que a efectos registrales es inexistente y, por lo tanto, carece de derechos merecedores de protección por el registrador por lo que el defecto debe decaer, ya que nada impide la inscripción de la adquisición operada en el procedimiento de ejecución. (MGV)

126.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH. INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO. OPOSICIÓN DE COLINDANTE

Resolución de 8 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Castrojeriz-Villadiego, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica catastral.

Se plantea si es inscribible una representación gráfica catastral, una vez tramitado el expediente del 199 LH cuando el registrador suspende la inscripción por el obstáculo de que comprendería un callejón de dominio público, según resulta de las alegaciones efectuadas por uno de los propietarios colindantes y de informe emitido por el Ayuntamiento tras requerimiento efectuado por el registrador de la Propiedad

La Dirección reitera su reciente doctrina sobre el alcance la calificación en la inscripción de la representación gráfica tras el procedimiento del 199:

  • El registrador ha de calificar la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, dudas que pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria. El juicio de identidad del registrador no puede ser arbitrario sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados.
  • Los excesos de cabidas: sólo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral.
  • La protección registral del dominio público: protección que no se limita exclusivamente al que ya consta inscrito, sino que también se hace extensiva al dominio público no inscrito pero de cuya existencia tenga indicios suficientes el registrador y con el que pudiera llegar a colisionar alguna pretensión de inscripción; esta protección ha avanzado notablemente en la Ley 13/2015, al dar nueva redacción a diversos artículos de la LH, que prevé que, en todo caso, el registrador tratará de evitar la inscripción de nuevas fincas o de la representación gráfica georreferenciada de fincas ya inmatriculadas cuando tuviera dudas fundadas sobre la posible invasión del dominio público. (MN)
127.*** HERENCIA. DERECHO DE TRANSMISIÓN. RENUNCIA DE HEREDEROS DEL TRANSMITENTE, PERO NO DE UNA HIJA LEGITIMARIA.

Resolución de 12 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Sevilla n.º 12, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición y adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho.

El relato de los hechos se puede resumir de la siguiente manera: (i) fallece don F. Q. F., con cinco hijos vivos y nietos de otro premuerto, a los que se declaró herederos abintestato por cabezas y estirpes salvo la cuota legal usufructuaria de la viuda. (ii) Uno de los hijos muere con posterioridad al causante, y, en sus disposiciones testamentarias, había nombrado herederos a uno de sus hijos y a su esposa, legando la legítima estricta a su otra hija. (iii) Comparecen estos herederos renunciando a la herencia de su abuelo y suegro respectivamente (acreciendo, por tanto, la parte del heredero postmuerto a los otros coherederos abintestato del primer causante), lo que significa que han aceptado la de su padre y esposo respectivamente. (iv) La hija a la que se ha legado la legítima estricta aceptó su legado pero mantiene un pleito para determinación del alcance de su legítima. (v) Ahora, en la partición de la herencia del abuelo, intervienen todos los hijos y nietos llamados, renuncian los herederos del hijo postmuerto como se ha expresado, y se adjudican los bienes correspondientes a la masa hereditaria del causante, sin intervención de la otra legitimaria del hijo fallecido

¿Debe intervenir en la partición de la herencia del abuelo la legataria legitimaria del hijo transmitente cuando los herederos de ese transmitente han renunciado la herencia del abuelo? NO.

Planteamiento.

Se centra la Resolución en resolver qué derechos corresponden al hijo legitimario-legatario del transmitente en la herencia del abuelo si los herederos del transmitente (su hermano y su madre) renuncian a dicha herencia y lo renunciado acrece al resto de herederos del abuelo (Art. 1006 del Código Civil).

Doctrina de la Resolución.

1 ¿El ius delationis tiene valor económico relevante para determinar el importe de la legítima en la herencia del transmitente? SI.

Esta solución por la que opta la Resolución supone: (i) que ius delationis es computable para el cálculo de las legitimas en la herencia del transmitente, (ii) sin que tal conclusión contradiga el indudable carácter personalísimo de la opción que implica el «ius delationis». (iii) Que sea valor computable no quiere decir que debe ser considerado en sí como un bien de la herencia que está afecto directamente al pago de la legítima, pues, si es personalísimo y no transmisible, menos podría ser susceptible de embargo o afección real.

2 ¿Partiendo de lo anterior que posición jurídica tiene el legitimario del transmitente ante la renuncia hecha por los herederos? (i) Aceptada la herencia pura y simplemente, la legítima, que ya es desde que se defiere carga de la herencia, pasa a ser también deuda de la que el heredero ha de responder incluso con sus propios bienes. (ii)  Los legitimarios tienen para conseguir el pago total de la legítima, acción personal frente al heredero y, a la vez, acción real sobre los distintos bienes que integran la herencia. (iii) No tienen, sin embargo, acción real sobre cada uno de los bienes concretos de la herencia repudiada por el transmisario en el libre ejercicio de una facultad que es personalísima suya, ni, tampoco, sobre todos ellos en su conjunto en cuanto objeto del derecho hereditario que por sí sea enajenable y embargable. (iv) Pero los legitimarios podrían como titulares de un crédito –su propio derecho legitimario– que lo es frente a la herencia aceptada por el transmisario y frente al transmisario mismo, ejercitar el derecho que a los acreedores, en general, confiere el artículo 1001 del Código Civil cuando el llamado repudia una herencia en perjuicio de sus propios acreedores.

Conclusión:  Si consta la repudiación de la primera herencia, nada podrá oponer la registradora al funcionamiento respecto de aquélla del derecho de acrecer en favor de los restantes herederos abintestato del primer causante que aceptaron la herencia, y tampoco habría obstáculo para la inscripción solicitada, al igual que ocurría cuando el que repudia la herencia tenga acreedores en tanto no conste que, en efecto, usaron de la facultad prevista en el artículo 1001 del Código Civil en términos que inutilicen o mengüen el derecho de acrecer. (JAR).

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128.** RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. CONSENTIMIENTO DEL TITULAR REGISTRAL O RESOLUCIÓN JUDICIAL

Resolución de 12 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Móstoles n.º 3, por la que acuerda denegar la práctica de inscripción de una escritura de adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho.

Al tiempo de inscribir la adjudicación hereditaria de una finca surge el problema de que una dieciseisava parte indivisa de la misma figura inscrita a nombre de los sucesores de otra persona, que según indica la registradora en su nota, no era titular registral. Para solucionar este problema se presenta un auto judicial de 1974.

Planteamiento.

La cuestión central es si resulta aplicable al caso concreto la doctrina de la Dirección General de que cabe la rectificación del Registro por la mera petición de la parte interesada acompañada de documentos fehacientes y auténticos, independientes por su naturaleza de la voluntad de los interesados, que aclaren y acrediten el error padecido de un modo absoluto.

Resolución.

Entiende que esta excepción no resulta aplicable en el presente caso, por cuanto los documentos presentados –auto judicial de 1974– no reúnen los requisitos formales ni probatorios que permitan rectificar un asiento, practicado hace más de cuarenta años, bajo la protección de los tribunales a los cuales deberá acudirse salvo consentimiento de todos los titulares registrales de la participación indivisa en cuestión.

Comentario.

Teniendo en cuenta que el Auto de 1974 causa la inscripción de la finca a favor de un matrimonio, y que la dieciseisava parte indivisa discutida se inscribe a favor de otras personas en el año 1979 y a resultas de una escritura de herencia de 1976, parece lógico que el auto de 1974 no es respecto de la inscripción errónea posterior un documento que por si solo acredite de modo absoluto dicho error y exceptúe la norma general del artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria, pues nada tiene que ver con los titules registrales de la dieciseisava parte indivisa. (JAR)

 

129.** SEGREGACIÓN Y VENTA DE LA FINCA RESULTANTE. BASTA CON LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE LA FINCA SEGREGADA. REPRESENTACIÓN GRÁFICA DEL RESTO: SERÁ EXIGIBLE CUANDO SE OPERE SOBRE EL MISMO.

Resolución de 13 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Zafra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación y compraventa.

HECHOS:

Se trata de una escritura por la que se acuerda la segregación y compraventa de una porción de 292 metros cuadrados de una finca que consta en el Registro de la Propiedad con una cabida de 96 áreas y 40 centiáreas, expresando el título que, según Catastro, la finca tiene 3 hectáreas, 1 área y 49 centiáreas.

La registradora suspende la inscripción por la falta de correspondencia entre las certificaciones catastrales aportadas y la finca registral a que se refiere la escritura, ya que no coincide ni el lugar de situación ni la superficie de la misma, existiendo una diferencia de superficie entre la finca registral y las certificaciones catastrales superior al 10% de la cabida inscrita.

El notario autorizante recurre alegando, en síntesis, que, de conformidad con los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 47 y 50 de su Reglamento, sólo es obligatoria la inscripción de la representación gráfica de la porción segregada.

RESOLUCIÓN:

La  Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación de la registradora.

 El artículo 9 de la Ley Hipotecaria en su redacción dada por la Ley 13/2015 configura la incorporación de la representación gráfica georreferenciada de las fincas con carácter preceptivo, al establecer que la inscripción la contendrá siempre «que se inmatricule una finca, o se realicen operaciones de parcelación, reparcelación, concentración parcelaria, segregación, división, agrupación o agregación, expropiación forzosa o deslinde que determinen una reordenación de los terrenos, la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices». Interpretado por la DG en el sentido de incluir en su ámbito cualquier supuesto de modificación de entidad hipotecaria que conlleve el nacimiento de una nueva finca registral, afectando tanto a la finca de resultado como al posible resto resultante de tal modificación.

En cuanto al ámbito temporal de aplicación de tal norma, al tratarse la segregación de un acto jurídico de carácter estrictamente registral su inscripción queda sujeta a los requisitos y autorizaciones vigentes en el momento de presentar la escritura en el Registro, aunque el otorgamiento de aquella se haya producido bajo un régimen normativo anterior y por ello al presentarse nuestro documento a inscripción a partir del 1 de noviembre de 2015, habrá de cumplir con la exigencia legal de aportación preceptiva, para su calificación e inscripción, de la representación georreferenciada con coordenadas de los vértices de las fincas a las que afecte.

 En el caso que nos ocupa se incorpora la representación gráfica georreferenciada de la porción segregada, siendo totalmente coincidente y por tanto incorporable al folio registral por aplicación de lo dispuesto en el artículo 9.b) de la LH. Sin embargo, una vez practicada la segregación, hay falta de correspondencia de la representación gráfica aportada relativa a la porción restante con la descripción de resto lo que impide su incorporación al folio registral sin la previa tramitación del correspondiente procedimiento rectificativo (artículos 9.b), 199 y 201 de la LH).

En estos supuestos nuestro Centro Directivo hace uso de los artículos 47 y del artículo 50 del Reglamento Hipotecario por los que únicamente  se debe de aportar la representación gráfica correspondiente a la porción que es objeto de inscripción en cada momento, la segregada, en nuestro caso, pero ello, sin perjuicio de que la representación gráfica del resto sea exigible cuando se pretenda practicar en el futuro alguna inscripción sobre el mismo. (MGV)

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130.** HIPOTECA. INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULA DE EXTENSIÓN OBJETIVA EN CUANTO A LAS LIMITACIONES DEL ART. 112 LH

Resolución de 13 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Sueca, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. 

EL CASO, LA NOTA Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- 1. El presente expediente se refiere a una escritura de préstamo hipotecario [concedido por BBVA para adquisición de vivienda] en la que, en el penúltimo párrafo de la cláusula novena, se establece que «esta hipoteca será extensiva a cuanto determinan los artículos 334 del Código Civil y 109 y 110 de la Ley Hipotecaria y, además, a los frutos, rentas y muebles a que se refiere el artículo 111 de la misma y a las obras y mejoras que existan o que en adelante se realicen en la finca hipotecada incluso a las edificaciones levantadas donde antes no las hubiere, excepto en los casos en que hayan sido costeadas por un tercer poseedor, conforme a lo establecido en el artículo 112 de la Ley Hipotecaria, así como, en general, a cuanto sea anejo o accesorio de la finca hipotecada, material o jurídicamente», y más en concreto a la posibilidad de inscribir tal cláusula por contraposición con el artículo 112 de la Ley Hipotecaria. […]

El registrador de la Propiedad considera que de la literalidad de la cláusula citada (final de la estipulación novena) no resulta de una forma indubitada la exclusión de la extensión de la hipoteca a la totalidad de las actuaciones que se realicen por el tercer poseedor, como exige la aplicación del art. 112 LH, puesto que parece desprenderse que sólo afecta a alguna de ellas, en concreto a las «obras y mejoras costeadas por el mismo», lo que no incluiría los frutos, rentas y bienes muebles colocados de forma permanente en la finca. La DGRN revoca la nota.

INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULAS OSCURAS.- Por su parte, el notario autorizante […] opina que las cláusulas de los contratos no deben interpretarse literalmente sino que se debe buscar cuál fue la intención real de los contratantes (art. 1281.II CC), a través de la valoración global de las cláusulas suscritas (art. 1285 CC) y su inteligencia en el sentido más adecuado para que produzca efecto jurídico (art. 1284 del mismo Código).

  1. En primer lugar, este Centro Directivo viene rechazando por contraria al límite del art. 112 LH, la inscripción del pacto de extensión de la hipoteca a nuevas construcciones y demás objetos a que se refiere el mismo, cuando no se salva la protección del tercero establecida en el citado artículo […] [las] cláusulas de extensión objetiva de las hipotecas a las nuevas construcciones sólo pueden admitirse por referencia a las realizadas por el propio deudor o por quien se subrogue en su lugar dado el carácter imperativo del citado artículo 112. […]

La forma de salvar esos derechos del tercer poseedor admite diversas fórmulas, [1] como la referencia expresa a las limitaciones del artículo 112 de la Ley Hipotecaria, [2] la exclusión expresa de la extensión cuando la finca perteneciere a un tercer poseedor, [3] o la restricción expresa de la extensión de la hipoteca únicamente a las construcciones realizadas por el hipotecante deudor o por el adquirente que se subrogue en su lugar; pero no es admisible la inscripción de un pacto de extensión de la hipoteca a las nuevas construcciones y demás elementos referidos sin hacer distingos o limitándolo sólo parcialmente.

  1. Es cierto, tal como apunta el recurrente y por las Resoluciones que cita, que los contratos, entre ellos los formalizados en escrituras de préstamo hipotecario, deben ser interpretados teniendo en cuenta todas las reglas hermenéuticas legalmente previstas (singularmente la más favorable para que surta efectos jurídicos), no solo su simple y pura literalidad, por lo que no debe rechazarse la inscripción de sus cláusulas ante una inexactitud de las mismas, ya se trate de un error material irrelevante o de una redacción ambigua, cuando de su simple lectura o contexto no quepa albergar, razonablemente, dudas acerca de cuál sea el dato o sentido erróneo y cuál es el correcto.

Por ello este Centro Directivo viene señalando que las inexactitudes de las cláusulas, en caso de ser de escasa entidad, pueden ser salvadas por el registrador al practicar la inscripción […] por la conveniencia de mantener la validez de los actos jurídicos y de facilitar la fluidez del tráfico jurídico, en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, evitando la reiteración de trámites innecesarios que no proporcionan garantías adicionales.

En el presente supuesto, más que sobre la posible existencia de un error material de redacción, se plantea un problema de interpretación gramatical y, en este sentido, debe reconocerse una cierta ambigüedad o falta de claridad en la concreta redacción de la cláusula que nos ocupa. Pero la lógica intrínseca de la estipulación [1286 CC] y su interpretación en el sentido más adecuado para que produzca efecto jurídico, llevan a entender, dado que aquí no se encuentra involucrada la normativa sobre protección de los consumidores [préstamo BBVA a personas consumidoras para adquisición de vivienda: al menos son aplicables regla “contra proferentem” y art. 6.1 LCGC], que la interpretación más coherente es que la frase independiente final «conforme a lo establecido en el artículo 112 de la Ley Hipotecaria», es decir, la exclusión de la extensión de la hipoteca frente a terceros poseedores, se está refiriendo no a la frase que le precede y a su objeto (las obras y mejoras costeadas por el tercer poseedor), en cuyo caso sobraría la coma, sino a todos los objetos recogidos en la frase independiente primera: «y, además, a los frutos, rentas y muebles a que se refiere el artículo 111 de la misma y a las obras y mejoras que existan o que en adelante se realicen en la finca hipotecada», constituyendo las dos frases intermedias entre las dos citadas una oración subordinada de mera especificación de la aplicación de la exclusión al concepto especial de obras y mejoras. Con esta interpretación, además, no se lesionan los intereses legítimos del tercer poseedor sino que, al contrario, se le están reconociendo expresamente. Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota del registrador en cuanto al defecto recurrido. (CB)

131.*** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA: SÍ CABE INSCRIBIR SI TERCER POSEEDOR, AUNQUE NO HAYA SIDO DEMANDADO, ES PERSONALMENTE REQUERIDO  DE PAGO EX POST Y NO SE OPONE .

Resolución de 14 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Navalcarnero n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un auto de adjudicación y mandamiento de cancelación derivados de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

– HECHOS: Tras un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria se presenta a inscripción, por el Procurador del Banco ejecutante, testimonio del Decreto de adjudicación de la finca, del que resulta que el titular registralactual de la finca (S.L.), es un 3er Poseedor que adquirió con posterioridad a la hipoteca y que inscribió su derecho ANTES de la certificación de dominio y cargas, y que no fue demandado, no obstante lo cual, mediante Mandamiento de adición, se acredita que aun tramitada ya la ejecución,… se ha requerido de pago a la mercantil *xyzSanper, S.L., en la persona de su representante legal, D. A. S. R., habiendo transcurrido el plazo sin atender el requerimiento de pago ni formular oposición.

– LA REGISTRADORA califica negativamente, conforme al Ppio constitucional de Tutela Judicial efectiva y proscripción de la indefensión (Aº 24 CE-78), porqué el actual titular registral (3er poseedor) no ha sido demandado formalmente (Arts. 132 LH y 685 LEC), conforme a la reiteradísima doctrina de la DGRN en sus Res de 27 junio 2016, de 2 agosto 2016,  de 23 enero 2017, de 22 mayo 2017, de 10 julio 2017, de 13 septiembre 2017 y de 15 febrero 2018 [ver Monográfico de Mayo 2017] asi como los criterios de la Sentencia TC de 8 abril 2013 de que existe litisconsorcio pasivo necesario entre el deudor y 3er poseedor, que (Arts 132 LH y 685 LEC) debe ser demandado y no solo notificado, cuando ha inscrito su derecho (la mera notificación sería subsidiaria para el caso de que se tuviera conocimiento de ese 3º pero no hubiera inscrito su Derecho).

 – El PROCURADOR del Banco ejecutante recurre exponiendo que conforme a los Arts. 659 y 686 LEC que por el propio iter cronológico de los hechos, la aparición de un 3er poseedor, es siempre posterior a la presentación de la demanda, pues resulta de la certificación de cargas que recaba el propio Juez una vez admitida a trámite la demanda. En este caso además, se certifica judicialmente que ese 3er Poseedor ha sido personal y formalmente requerido de pago, y que transcurrido el plazo señalado por el Juez, no ha formulado oposición alguna como resulta del Mandamiento de adición. Por tanto se ha cumplido el espíritu de la Ley por equivalencia, ya que se ha concedido al 3º la posibilidad de pagar u oponerse, que son las 2 opciones y defensas propias de todo “demandado”.

  – La DGRNestima el recurso y revoca la calificación señalando que efectivamente se han respetado los 2 derechos básicos del  Art 686 LEC: pagar u oponerse, por lo que aunque en nuestro caso el 3er PoseedorNO ha sido inicialmente demandado, sí ha tenido posibilidad, el actual titular registral, de intervención directa en el procedimiento de ejecución, no pudiendo por tanto entenderse que ha existido indefensión en los términos indicados por las citadas RR.DGRN y St TC. (ACM).

132. *ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Resolución de 14 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de San Sebastián n.º 3 a practicar una anotación de embargo.

Resolución que reitera la necesidad de nombrar un defensor judicial para que puedan acceder al registro resoluciones judiciales dictadas en procedimientos dirigidos contra la herencia yacente, aunque esta exigencia debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

En el supuesto del recurso el interesado acredita que el procedimiento se ha dirigido contra quien resulta ser hija del titular registral. Pero esta documentación no puede tenerse en cuenta al no haberse aportado en el momento de la calificación (art. 326 LH)(MN)

RESOLUCIONES MERCANTIL
99.() CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. IMPIDE UN NUEVO DEPÓSITO.

Resolución de 19 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Cantabria, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2016.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad.

La solicitud recibe la siguiente calificación:

  1. Cierre de hoja por falta de depósito de los tres ejercicios anteriores (art. 11.2 y 378 RRM, art. 282 LSC y Resolución de la DGRN de 22 de diciembre de 2015).
  2. Falta de inscripción del auditor que emite el informe de auditoría (art. 11.2 y 94,1,4.º RRM).

Se recurre sólo el primer defecto alegando que las cuentas están presentadas, defectuosas, desestimado el recurso por la DGRN y planteada demanda ante el Juzgado de lo Mercantil.

Doctrina: La DG confirma el defecto.

Señala que realmente no se “debate ni sobre el supuesto de hecho ni sobre las consecuencias jurídicas que del mismo se derivan” y que dada la claridad con que se producen sobre el cierre de hoja por falta de depósito de cuentas tanto el artículo 282 de la LSC como el artículo 378 del RRM, no será posible el depósito de cuentas de un ejercicio mientras no estén depositadas al menos las de los tres ejercicios anteriores.

Comentario: La DG se limita a ratificar su doctrina, ya establecida en otras resoluciones, sobre que el cierre de hoja se aplica, no sólo a las que pudiéramos llamar inscripciones principales, sino también al propio depósito de cuentas pues si bien no provoca una inscripción en los libros del registro debe provocarla, al menos de forma electrónica, en el libro de depósito de cuentas (cfr. art. 368 del RRM) JAGV.

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104.*** CESE Y DESIGNACIÓN VOLUNTARIA DE AUDITOR. JUBILACIÓN DEL INSCRITO. SOLICITUD DE LA MINORÍA.

Resolución de 20 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra, por la que se deniega la inscripción de escrito de cese y nombramiento de auditor.

Hechos: La situación de la sociedad es la siguiente:

  1. Existe inscrito un auditor con carácter voluntario para el ejercicio de 2014.
  2. Sobre dicha base y ante la solicitud de un minoritario, su derecho queda enervado por la existencia de auditor inscrito.
  3. Ahora la sociedad por medio de su administrador manifiesta que el auditor inscrito se ha jubilado y que por ello procede al nombramiento de otro distinto.

El registrador suspende la inscripción por los siguientes motivos.

  1. Dado que el nombramiento inscrito provocó la desestimación del socio minoritario, si dicho auditor, por la causa que sea, no puede realizar la auditoría el nuevo nombramiento corresponde al Registro Mercantil (Art. 265.2 de la LSC).
  2. Según la web del Registro oficial de auditores de cuentas, el auditor inscrito sigue figurando como ejerciente.
  3. No consta la aceptación del auditor (Artículos 58, 141 y 154 del R.RM.).
  4. No consta legitimada la firma del administrador único de la Sociedad que expide el (Artículos 5, 6, 58 y 192 del Reglamento del Registro Mercantil).

Sólo es objeto de recurso el primer defecto y se alega que la jubilación del auditor constituye justa causa para su cese y que por ello se procede a un nuevo nombramiento, nombramiento que no está prohibido ni frustra el derecho de los minoritarios y además que desde un punto de vista práctico “los honorarios del auditor voluntariamente designado son más ajustados que cuando precede una designación forzosa”.

Doctrina: La DG estima el recurso y revoca la nota de calificación.

Repasa su doctrina sobre la designación de auditor a instancias de la minoría del artículo 265.2 de la LSC, recordando que no procede el nombramiento si “no existe interés protegible bien porque el socio ha dejado de serlo (vid. Resoluciones en sede de auditores de 16 de septiembre de 2009, 30 de abril de 2012 y 24 de septiembre de 2015), bien porque renuncia al derecho reconocido (vid. Resolución de 31 de enero de 2014), bien porque su posición jurídica está debidamente protegida en un momento en el que su interés se agota en la liquidación económica de su participación en la sociedad (vid. artículo 363 del Registro Mercantil y Resolución de 4 de febrero de 2013 en materia de auditores)”, o bien porque la sociedad, aun no estando obligada a auditar sus cuentas, ha realizado e inscrito un nombramiento voluntario.

En este caso “dados los principios de objetividad, independencia e imparcialidad que presiden la actividad auditora, no frustra el derecho del socio el origen del nombramiento, ya sea éste judicial, registral o voluntario, puesto que el auditor, como profesional independiente, inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, ha de realizar su actividad conforme a las normas legales, reglamentarias y técnicas que regulan la actividad auditora. Consecuentemente, de existir designado un auditor por parte de la sociedad el interés protegible del socio está salvaguardado”.

Por ello si la sociedad designó auditor voluntario para la verificación de las cuentas del ejercicio 2014 e inscribió el nombramiento en la hoja de la sociedad” … “el interés protegible de los socios minoritarios se encuentra salvaguardado en la medida que el depósito de las cuentas correspondientes a dicho ejercicio no podrá llevarse a cabo sino vienen acompañadas del informe de verificación”.  También si “como consecuencia de la jubilación del auditor en su día designado e inscrito, el órgano de administración promueve su cese y la inscripción de un nuevo auditor en nada se altera la anterior ecuación pues, como afirma la doctrina de nuestro Tribunal Supremo … lo trascendente es que la verificación se lleve a cabo con independencia de la persona concreta que emita el informe”.

Además el “hecho de que la designación del auditor haya sido llevada a cabo por el administrador de la sociedad y una vez vencido el ejercicio a que se refiere, no obsta a las conclusiones anteriores”… pues “el órgano de administración está perfectamente legitimado para designar auditor con el fin de que verifique las cuentas anuales en aquellos supuestos en que la sociedad no esté obligada a la verificación contable”.

Así este nombramiento es válido aunque haya acabado el ejercicio por auditar y por ello no “es obstáculo el hecho de que en su día los socios minoritarios instasen del Registro Mercantil la designación de auditor al amparo del artículo 265.2”, pues esta exigencia “no tiene carácter estructural sino que obedece, como afirmara la Resolución en sede de auditores de 7 de mayo de 2013, a que si se admitiera que la sociedad pudiera enervar el derecho del socio contratando voluntariamente un auditor de cuentas sin acreditar que dicha contratación se realizó con anterioridad a la presentación de la solicitud de nombramiento registral de auditor, se estaría impidiendo –en contra de la voluntad del legislador– la aplicación de una norma con rango legal declarativa del derecho reconocido a la minoría”.

Por tanto “acreditado en su día que el nombramiento voluntario fue anterior en el tiempo a la solicitud de la minoría e inscrito en el Registro Mercantil no existe óbice para que el administrador lleve a cabo un nuevo nombramiento y lo inscriba en la hoja correspondiente habida cuenta de que el interés protegible, la realización de la auditoría, viene garantizado por el artículo 279 de la Ley”.

Finalmente concluye que no es aplicable, como alega el registrador el artículo 265.1 de la LSC pues dicho precepto es sólo aplicable a las sociedades obligadas a verificación contable unido al hecho de que la junta general de la sociedad no haya llevado a cabo el nombramiento antes de la finalización del ejercicio a auditar o el designado no acepte o no pueda cumplir su cometido, lo que no sucede en el caso de la resolución.

Comentario: Para la DG, en los casos de nombramientos voluntarios que enervan el derecho de los minoritarios, lo decisivo es que en el momento de la resolución del expediente se cumplan los requisitos que la misma exige para desestimar su petición, es decir que san anterior a la solicitud del minoritario- en lo que incluso no ha sido muy rígida en cuanto a la fehaciencia de la fecha de nombramiento-, y que ese nombramiento se inscriba para garantizar al socio su derecho a la auditoría o que se le entregue el informe. Dándose esos requisitos las incidencias posteriores que puedan afectar a ese auditor carecen de importancia a los efectos del expediente ya resuelto e incluso parece que no sería ni siquiera necesario que se diera la justa causa para cesar al originariamente nombrado. Es decir que la sociedad podrá revocar al primer auditor alegando que es por justa causa sin necesidad de acreditarlo, y hecho esto podrá proceder al nombramiento de un nuevo auditor que será el que realice la auditoría.

En definitiva que lo importante es la auditoría y no la persona que la realice. Entendemos no obstante que esta doctrina no sería aplicable al caso de auditor inscrito por designación del registrador mercantil de forma que si el auditor por cualquier causa no pudiera realizar la auditoría, constatado ese hecho el registrador deberá designar un nuevo auditor. JAGV.

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116.** DEPÓSITO DE CUENTAS DE UNA SOCIEDAD QUE NO ACOMPAÑA INFORME DE AUDITOR A PETICIÓN DE LA MINORÍA. RETRASO EN LA NOTIFICACIÓN DEL EXPEDIENTE.

Resolución de 28 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XVI de Barcelona, por la que se suspende el depósito de cuentas anuales de una sociedad.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad. Del registro resulta que existe un expediente de nombramiento de auditor a petición de la minoría el cual, después de diversas vicisitudes y dos nombramientos fallidos, actualmente está a la espera de la aceptación del tercer auditor nombrado. En definitiva hay resolución firme de nombramiento “pero no nombramiento efectivo a favor de persona alguna, ni inscripción de dicho nombramiento, ni al tiempo de aprobación de las cuentas, ni al de su presentación para depósito”.

El registrador suspende el depósito por no acompañarse el correspondiente informe de auditoría emitido por el auditor designado, debiéndose aprobar dichas cuentas por nueva Junta, una vez haya sido realizado el informe de auditoría (artículos 272 y 279 de la Ley de Sociedades de Capital, artículo 366.1.5.º del Reglamento del Registro Mercantil, artículo 327 de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de julio de 1996, 13 de mayo de 1997, 1 de febrero de 2000, 25 de mayo de 2009 y 21 de noviembre de 2011).

El interesado recurre y alega que el nombramiento todavía no se ha inscrito y que la comunicación de la resolución de la procedencia de nombramiento de auditor se hizo después de la aprobación de las cuentas y después el plazo establecido por la Ley para su aprobación.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación reiterando una vez más su doctrina sobre esta materia.

Dice que la reforma del artículo 279 en la LSC sobre la obligatoriedad del informe de auditor no cambia nada en este aspecto pues, si bien exige la previa inscripción del auditor para que sea obligatorio su informe, esa obligatoriedad de nombramiento se limita al caso de que ese nombramiento sea voluntario, pero no al caso de que el informe sea obligatorio o haya sido solicitado por la minoría.

Es decir que “la reforma del artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital LSC no ha modificado los derechos reconocidos por la ley a los socios minoritarios a obtener un informe de auditoría, ni ha alterado el régimen de protección que, para ello, le ofrece el Registro”. En consecuencia “ debe reiterarse una vez más que, cuando en las sociedades no obligadas a verificación contable, se hubiese solicitado por los socios minoritarios el nombramiento registral de un auditor de cuentas, no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales si no se presenta el correspondiente informe”.

La DG liga esta necesidad así como la necesaria nueva aprobación de las cuentas anuales con el esencial derecho de información del socio pues la “aprobación de las cuentas adoptado en una junta en cuya convocatoria se ha incumplido la exigencia del artículo 272.2 de la Ley de Sociedades de Capital es nulo de pleno derecho”.

Concluyendo la DG aconseja en estos casos que, “un administrador prudente debe abstenerse de convocar junta ordinaria ante la incertidumbre de si la verificación de las cuentas anuales será o no obligatoria habida cuenta de las graves consecuencias que de ello pueden derivarse”.

Comentario: La DG se limita a reiterar su doctrina en este punto de forma que solicitado auditor a instancia de la minoría, sean cuales sean los avatares del expediente y aunque el mismo por las causas que sean se haya retrasado en su resolución o en las notificaciones que procedan, por mor del derecho de información del socio, ni las cuentas pueden ser aprobadas debidamente sin el informe de auditoría, ni por supuesto ser depositadas.

PDF (BOE-A-2018-3652 – 7 págs. – 194 KB) Otros formatos

 

117.* REELECCIÓN DE ADMINISTRADORES SOLIDARIOS. DISCORDANCIA RESPECTO DEL DOMICILIO DEL ADMINISTRADOR REELEGIDO.

Resolución de 1 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XVIII de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Hechos: El problema que se plantea en esta resolución es de una gran simplicidad pues se limita a determinar si es o no inscribible en el registro una escritura en la que se elevan a público unos acuerdos de reelección de administradores, respecto de los cuales y en cuanto a sus datos personales, se remite el certificado a los que constan en el registro resultando, respecto de uno de los nombrados, que esos datos no coinciden con los que figuran en la comparecencia de la escritura.

El registrador solicita que se le aclare dicha contradicción o discrepancia entre el registro y la comparecencia de la escritura.

El administrador afectado recurre y alega, con cita de abundante doctrina de la propia DG, que  no existe “un error o una discordancia relevante a efectos de la inscripción de la escritura calificada por el hecho de que el administrador otorgante de la misma exprese un domicilio «a tales efectos»(de la comparecencia en escritura) y en la certificación incorporada relativa a los socios se indique para esa misma persona, cual socio y no como administrador, un domicilio distinto o se remita a uno distinto que obre en el registro”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

La DG reconoce que no todo error o discrepancia debe impedir la inscripción pues ello sólo debe ser así cuando como consecuencia de esa discrepancia no se pueda saber “cuál es el dato verdadero y cual el erróneo”.

Pero dado que la “indicación del domicilio del administrador no es un dato cualquiera que permita una determinación más o menos acertada o dudosa (vid., por ejemplo, el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil que determina ese domicilio como lugar de la notificación fehaciente a la que se refiere), no corresponde al registrador, como ya se ha establecido en otras resoluciones, decidir sobre, como en el caso de este expediente, cuál de los domicilios debe hacerse constar en el registro”.

 Por todo ello concluye que “debe salvarse la discordancia respecto del dato referido de modo que resulte con claridad suficiente cuál es el que debe constar en los asientos registrales”.

Comentario: Sin perjuicio de considerar acertada la resolución de nuestra DG en cuanto a que no deben existir dudas acerca de un dato fundamental como el domicilio que de un administrador deba hacerse constar en el registro, la discrepancia existente en una escritura, como la sometida a su consideración, puede encontrar solución en base a seguir con fidelidad lo que se dice en la certificación pues si en esta se consigna que su domicilio consta en el registro parece que la intención del certificante es la de que no exista variación en cuanto al domicilio de ese administrador sobre todo cuando el domicilio de la comparecencia se dice que se hace constar “a estos efectos”. En estos casos lo aconsejable sería, si no se quiere devolver la escritura, hacer constar en la nota de despacho el domicilio que se ha reflejado en la inscripción para que si dicho domicilio no coincide con la realidad los administradores puedan reaccionar e instar la constancia del domicilio verdadero.

No obstante lo anterior, también reconocemos que es una medida de prudencia el devolver estas escrituras para su aclaración de forma que no haya duda posible en cuanto al dato controvertido sobre todo si este es el domicilio, dato fundamental que para su identificación debe constar en la hoja de la sociedad respecto del administrador nombrado o reelegido. (JAGV)

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