Guía de Actuación Notarial sobre el Reglamento Europeo de Sucesiones

Admin, 19/08/2015

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

PREGUNTAS Y RESPUESTAS EN EL MARCO DEL REGLAMENTO EUROPEO DE SUCESIONES.

GUÍA de ACTUACIÓN NOTARIAL.

En esta exposición se tratará de dar respuesta a distintas cuestiones planteadas por el Notariado acerca de la aplicación práctica del Reglamento, sobre algunas de ellas, la doctrina se ha pronunciado de forma dispar; por tanto, pueden existir respuestas doctrinales a las cuestiones planteadas distintas de las aquí sugeridas.

El trabajo, que será publicado de forma sucesiva, se divide en una introducción y tres partes sin perjuicio de que cada una de ellas pueda completarse a lo largo del tiempo con nuevas cuestiones.

INTRODUCCIÓN.

PARTE I.- El MOMENTO DEL OTORGAMIENTO y AUTORIZACIÓN DE LA DISPOSICION MORTIS-CAUSA.

PARTE II.- El MOMENTO DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN. 

PARTE III.- CERTIFICADO SUCESORIO EUROPEO.

 

INTRODUCCIÓN.

Las disposiciones del Reglamento número 650/2012 se aplicarán a las sucesiones con repercusiones transfronterizas de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha.

El Reglamento número 650/2012 reúne disposiciones sobre competencia, ley aplicable y reconocimiento o, en su caso, aceptación, fuerza ejecutiva y ejecución de las resoluciones, los documentos públicos y transacciones judiciales en materia de sucesiones mortis causa y crea el certificado sucesorio europeo. El Reglamento aborda también cuestiones relativas a la validez material y formal de las disposiciones mortis-causa; por tanto, el Reglamento es un instrumento comunitario sobre sucesiones y sobre disposiciones por causa de muerte y la Ley aplicable al testamento unipersonal, mancomunado y al pacto o contrato sucesorio, se incluye en su ámbito de aplicación material.

El Reglamento introduce en los Estados miembros normas de armonización en materia de conflicto de Leyes para evitar resultados contradictorios, así por ejemplo, hasta la fecha, si un ciudadano holandés con residencia en Alemania desde hacía más de cinco años, fallecía dejando bienes inmuebles en España, Francia, Holanda y Alemania, acontecía que España y Alemania aplicaban a la totalidad de la sucesión, en principio, la ley de los Países Bajos, Holanda, como ley nacional del causante al tiempo de su fallecimiento; Holanda (Ley 4 de septiembre de 1996 que incorporó al Ordenamiento jurídico neerlandés el Convenio de la Haya de 1989) aplicaba a la totalidad de la sucesión la ley alemana como ley de la residencia habitual del causante y Francia aplicaba a la sucesión mobiliaria la ley alemana como ley de la residencia habitual del causante y a los inmuebles la ley del Estado de su ubicación; a esta disparidad de normas de conflicto que pueden producir resultados contradictorios pone fin el Reglamento que se decanta por el sistema monista o unitario y fija como ley que rige la totalidad de la sucesión, la Ley del Estado de la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento porque entiende que esta ley coincidirá en la mayoría de los supuestos con el centro efectivo donde el causante venía desarrollando su vida familiar.

Por lo que atañe al ámbito territorial, el Reglamento se aplica únicamente a las sucesiones que tengan repercusiones transfronterizas o carácter internacional en todo el territorio de la Unión Europea, si bien tres países de la Unión Europea, Gran Bretaña, Irlanda y Dinamarca, quedan fuera de su ámbito de aplicación en virtud de los artículos 1 y 2 de los Protocolos números 21 y 22 del TFUE, vid, considerandos 82 y 83 del Reglamento.

 En esta exposición y a modo de guía de la actuación notarial, estableceremos un cuestionario de preguntas y respuestas rápidas.

En primer término, sentemos unas líneas generales para encuadrar la exposición, recordando que Europa se decanta por el principio de unidad sucesoria, una única Ley regula la sucesión y el Reglamento establece como nexo general a efectos de determinar la Ley aplicable a una sucesión con repercusiones transfronterizas, la ley del Estado de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento, artículo 21.1 del Reglamento, o de forma excepcional, puede ser aplicada como ley rectora de la sucesión, la ley del Estado con el que el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho y ambas leyes pueden verse desplazadas por la Ley de un Estado de la nacionalidad del causante si hace uso de la professio iuris ya que el artículo 22 confiere al causante la facultad de designar la Ley rectora de la sucesión, permitiéndole optar por la ley de un Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento y todo ello, sin perjuicio, de que otras leyes puedan regular determinadas parcelas de la sucesión, como la ley reguladora de la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis-causa (artículos 24 a 26 del Reglamento) y de la validez formal de las mismas (Convenio de la Haya de 5 de Octubre de 1961, sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias y artículo 27 del Reglamento), el nombramiento y facultades de los administradores en determinadas situaciones (artículo 29) y las disposiciones especiales que imponen restricciones relativas o aplicables a la sucesión de determinados bienes (artículo 30) por reseñar algunas de ellas, leyes que pueden ser distintas de la lex successionis y coexistir con ella.

 El Reglamento concibe la professio iuris como un medio- considerando (38)- del que disponen los ciudadanos para organizar su sucesión, eligiendo la Ley aplicable a la misma; por tanto, la professio iuris es una herramienta para planificar y organizar la sucesión futura; dicha elección debe limitarse, dice el Reglamento, a la Ley de un Estado de su nacionalidad, para garantizar que exista una conexión entre el causante y la ley elegida y para evitar que se elija una ley con la intención de frustrar las legitimas expectativas de los herederos forzosos; el artículo 22 del Reglamento confiere al causante la facultad de designar la Ley rectora de la sucesión, permitiéndole optar por la ley de un Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento; el disponente no puede elegir la ley de su residencia habitual actual, ni la ley de la situación de sus bienes, ni la ley del Estado que regula su régimen económico matrimonial ni la del Estado de la nacionalidad de su cónyuge o pareja unida por análoga relación de afectividad a la conyugal, entre otras imaginables.

Además, para garantizar la seguridad jurídica, el Reglamento establece una norma específica en materia de conflicto de leyes relativa a la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis-causa, artículos 24 y 25 RES, haciéndola extensiva por lo que atañe a los pactos sucesorios a los efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución y señala como Ley rectora la que habría sido aplicable a la sucesión del causante que realizó la disposición mortis-causa si hubiera fallecido en la fecha en que, según fuera el caso, realizó, modificó o revocó la disposición, esto, es la Ley del Estado de residencia habitual del causante en dicha fecha, o, en caso de haber hecho una elección de Ley, la Ley del Estado de su nacionalidad en dicha fecha y permite que la elección de ley se circunscriba a la admisibilidad y validez material de la disposición; si se trata de un pacto sucesorio relativo a la sucesión de varias personas únicamente será admisible en el caso de que lo sea conforme a la ley que, de conformidad con el Reglamento, hubiera sido aplicable a la sucesión de cada una de ellas si hubieran fallecido en la fecha de conclusión del pacto y en cuanto a su validez material, efectos vinculantes entre las partes y condiciones para su resolución, se regirá por aquella de las leyes antes referidas con la que presente una vinculación más estrecha. No obstante las partes podrán elegir como ley aplicable al pacto sucesorio, por lo que respecta a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, la ley que la persona o una de las personas de cuya sucesión se trate hubiera podido elegir  de acuerdo con el artículo 22 en las condiciones que este establece.

Se enumeran en el artículo 26 los elementos que se deben considerar materias correspondientes a la validez material de las disposiciones mortis-causa que son la capacidad del disponente para realizarla; las causas específicas que impidan a un disponente disponer en favor de determinadas personas o que impidan a una persona recibir bienes sucesorios de aquél; la admisibilidad de la representación a efectos de realizar una disposición mortis-causa; la interpretación de la disposición y el fraude, coacción, error o cualquier otra cuestión relativa al consentimiento o a la voluntad de la persona.

Una vez que hemos trazado las líneas básicas y para facilitar el seguimiento de esta guía de actuación distinguiremos entre ciudadano residente en España y ciudadano residente fuera de España y dentro de estas dos categorías diferenciaremos según posea nacionalidad española o tenga la nacionalidad de un Estado miembro del Reglamento o la de un tercer Estado.

Cuando hablamos de residencia habitual nos referimos al concepto “residencia”  en el contexto del Reglamento europeo de sucesiones. El legislador europeo no establece una definición independiente y autónoma de este punto de conexión pero consciente de su carácter fáctico y mutable trata de guiar al aplicador estableciendo pautas en los considerandos 23 y 24 que hemos de tener en cuenta para la determinación de la residencia habitual.

 

PARTE I.- El MOMENTO DEL OTORGAMIENTO y AUTORIZACIÓN DE LA DISPOSICION MORTIS-CAUSA. Sucesiones transfronterizas.

1º.- Ciudadano  residente en España.

1.1. Español.

1.2. Nacionalidad de un Estado miembro del Reglamento.

1.3. Nacionalidad de un tercer Estado.

2º.-  Ciudadano  residente fuera de España.

 2.1. Español.

 2.2. Extranjero con nacionalidad de un Estado miembro

 2.3. Extranjero con nacionalidad de un tercer Estado

 

1º-  CIUDADANO  RESIDENTE EN ESPAÑA.

1.1. Si el ciudadano residente en España tiene nacionalidad española, aplicaremos a su sucesión, la ley de la vecindad civil al tiempo de su fallecimiento y la ley de su vecindad civil en el momento del otorgamiento regulará la admisibilidad y validez material de la disposición mortis-causa.

En principio, la solución es la misma tenga o no tenga la sucesión repercusiones transfronterizas puesto que si la sucesión es enteramente interregional, aplicaremos los artículos 9.1, 9.8 , 14,1 y 16.1.1ª del CC que conducen a la ley de la vecindad civil al tiempo de su fallecimiento ya que los Estados miembros no están obligados a aplicar el Reglamento a los conflictos internos de leyes tal como dispone el artículo 38 y si la sucesión tiene repercusiones transfronterizas porque nuestro otorgante, por ejemplo, tiene patrimonio fuera de España, aplicaremos los artículos 21.1 y 36.1 del Reglamento en conexión con los artículos 14.1, 16.1.1ª y  9.1 y 9.8.CC que conducen, igualmente, a la Ley de su vecindad civil al tiempo de su fallecimiento;  la diferencia básica estriba en que el art.9.8 CC establece una norma de validación, se interpreta este artículo como una regla que solventa el conflicto móvil que se produce cuando una persona tiene una ley personal al tiempo del otorgamiento de la disposición mortis causa y otra distinta al tiempo de su fallecimiento y conforme a ella, las disposiciones contenidas en testamento o pacto sucesorio serán validas si se ajustan a cualesquiera de ambas o a la ley sucesoria (ley de la nacionalidad-vecindad civil al tiempo del fallecimiento) o a la ley de la nacionalidad- vecindad civil del disponente en el momento de su otorgamiento y, sin embargo, los artículos 24 y 25 del RES regulan una especie de Ley sucesoria anticipada; vid, considerando 48.

1.2. Tanto si el ciudadano extranjero residente en España tiene la nacionalidad de un Estado miembro como la de un tercer Estado, aplicaremos el artículo 21 en relación con los artículos 20 y 36.2 letra a) del Reglamento que conducen a la ley de la unidad territorial en la que el causante tenía la residencia habitual en el momento de otorgar la disposición mortis causa como ley rectora de su admisibilidad y validez material, ley que además regirá la sucesión si fallece con residencia habitual en esa unidad territorial; de forma excepcional, puede ser aplicada como ley rectora de la sucesión, la ley del Estado con el que el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho, vid considerando 25.

El ciudadano extranjero residente en España puede elegir La Ley de un Estado de su  nacionalidad como rectora del conjunto de la sucesión en la  disposición mortis-causa que otorgue en España y puede elegirla exclusivamente como ley rectora de la admisibilidad y validez material de la concreta disposición mortis-causa que otorgue ante notario español, aunque lo usual será que la elección sea cumulativa.

 

2º.-  CIUDADANO RESIDENTE FUERA DE ESPAÑA.

La Ley aplicable, sea el causante de nacionalidad española o posea la nacionalidad de un Estado miembro o de un tercer Estado, será la ley del Estado de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento, artículo 21.1 del Reglamento, o de forma excepcional, puede ser aplicada como ley rectora de la sucesión, la ley del Estado con el que el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho y ambas leyes pueden verse desplazadas por la Ley de un Estado de la nacionalidad del causante si hace uso de la professio iuris ya que el artículo 22 confiere al causante la facultad de designar la Ley rectora de la sucesión, permitiéndole optar por la ley de un Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento y todo ello, sin perjuicio, de que otras leyes puedan regular determinadas parcelas de la sucesión.

Si la Ley del Estado de la residencia habitual del causante es la ley de un tercer Estado, esto es, de un Estado no miembro del Reglamento, incluidos Reino Unido, Irlanda y Dinamarca, puede tener lugar la aplicación del reenvío del artículo 34 que no operará en caso de elección de Ley o de aplicación de la ley del Estado con el que el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho

Cuestiones que se suscitan:

1ª.- ¿Una persona de nacionalidad española, de determinada vecindad civil y con residencia en España (sucesión interna o nacional) puede elegir la ley del Estado de la nacionalidad/vecindad civil que posee en el momento en que otorga la disposición mortis-causa como ley rectora del conjunto de su sucesión por si ésta deviene transfronteriza en el momento de su fallecimiento?

El considerando 38 del Reglamento dispone que el presente instrumento debe capacitar a los ciudadanos para organizar su sucesión, mediante la elección de la ley aplicable; concibe la “professio iuris” como una herramienta útil para planificar y organizar la sucesión futura por lo que, en principio, no vemos objección al ejercicio de la professio iuris y se podría insertar la siguiente cláusula en la disposición mortis-causa: “Para el supuesto de que el otorgante en el momento de su fallecimiento tuviera su residencia habitual fuera de España, designa la Ley del Estado de la nacionalidad española, vecindad civil** que actualmente posee, como rectora del conjunto de su sucesión cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren”.

2º.-  Una persona de nacionalidad española y determinada vecindad civil que reside fuera de España, elige la ley del Estado de la nacionalidad/vecindad civil que posee en el momento en que otorga la disposición mortis-causa como ley rectora del conjunto de su sucesión.

¿Se mantiene la validez y plena eficacia de dicha elección si retorna a España y fallece  con vecindad civil distinta?

Pongamos como ejemplo una persona de nacionalidad española y vecindad civil gallega con residencia habitual fuera de España, casada y con dos hijos y que en una disposición mortis-causa que otorga ante el notario de su localidad natal, lega a su cónyuge el usufructo universal de viudedad regulado en la Ley de Derecho Civil de Galicia, reconoce la legítima a un hijo e instituye heredero al otro y designa la ley de su nacionalidad española y vecindad civil gallega que posee en el momento de la elección como rectora del conjunto de su sucesión.

 Años después regresa a España y se traslada a Santa Cruz de Tenerife donde tras residir más de diez años, fallece, siendo su última disposición mortis-causa, el testamento anteriormente reseñado; recordemos que en el momento en que hizo la elección tenía su residencia habitual  fuera de España.

Podemos argumentar para mantener la plena validez y eficacia de la professio iuris ejercitada por el causante (a favor de la ley de la nacionalidad/vecindad civil gallega que tenía en el momento de la elección) que el Reglamento otorga validez a la elección hecha por el causante a favor de la Ley de un Estado cuya nacionalidad posee al tiempo de la elección aunque luego cambie de nacionalidad (1) y que concibe la professio iuris como un instrumento que refuerza la autonomía de la voluntad y la seguridad jurídica y que en nuestro Ordenamiento jurídico la nacionalidad española lleva aparejada en todo momento una vecindad civil y solo una y que en el instante en que nuestro otorgante hizo uso de la professio iuris, eligiendo la ley de su nacionalidad española existía una concreta vecindad civil adherida a ella (2) (3).

(1) Carrascosa González (El Reglamento Europeo 650/2012 de 4 de julio de 2012, Análisis crítico. Editorial Comares, Granada 2014, página 143)  califica, con acierto, esta cláusula que permite optar por la ley del país cuya nacionalidad se posee en el momento de realizar la elección como regla generosa que permite que el causante pueda “confiar en su nacionalidad presente”. Refuerza la seguridad jurídica  y la confianza en los actos jurídicos realizados con arreglo  a las circunstancias existentes en el momento de la elección de Ley. A tal efecto es interesante el caso 4 que expone en la página 146 de su obra; sujeto francés residente en España y que elige la Ley francesa como rectora del conjunto de su sucesión,  luego adquiere la nacionalidad española y fallece en España donde tenía su residencia habitual; se mantiene la validez de la elección a favor de la Ley francesa pues ostentaba dicha nacionalidad cuando decidió someter su sucesión a la ley francesa, la elección conserva su validez aunque el causante fallezca con nacionalidad española y residencia habitual en España.       

(2) Como sabemos solo las personas físicas de nacionalidad española tienen vecindad civil y  sola una, la cual conservan aunque residan en país extranjero en tanto no pierdan la nacionalidad española; no cabe hablar de “doble vecindad civil” y la vecindad civil determina la aplicabilidad en tanto ley personal del derecho del código civil estatal o de uno de los restantes derechos civiles de nuestro Estado; no cabe confundirla con la vecindad administrativa o con el hecho de estar dado de alta en el padrón de habitantes de determinado municipio, aunque empadronamiento, censo de población o censo electoral pueden ser indicios o pruebas a valorar conjuntamente con otras.

(3) Siguiendo esta postura, Albert Font I Segura, expone “En otras sucesiones se aplicará la ley de la vecindad civil poseída en el momento de disponer- con independencia de la vecindad civil poseída en el momento de fallecer-. Esta posibilidad se va a producir por efecto de la professioiums tanto si el causante español tuviera su residencia habitual en el extranjero como en España y, hace falta repetirlo especialmente para este último caso, aunque la vecindad civil poseída en el momento de fallecer sea otra. En efecto, no cabe duda de que la professio iuris debe ser admitida aunque el español poseía su residencia habitual en España en el momento de fallecer y aunque el sistema de derecho interregional no admite tal posibilidad” (El nuevo marco de las sucesiones internacionales en la Unión Europea; La remisión intracomunitaria a sistemas plurilegislativos, Consejo General del Notariado. Madrid, 2014, página 112).

No comparte esta visión Isidoro A. Calvo Vidal  en  su  exposición en la revista notario del Siglo XXI sucesiones internacionales vs sucesiones nacionales, número 61.

 En todo caso, para evitar cualquier problema futuro, el notario debe advertir y asesorar al /los otorgantes de una disposición mortis-causa acerca de los modos de adquirir y mantener (no perder) la vecindad civil previstos en la Ley.

3º.-  Conectada con la cuestión anterior y preliminar a ella se plantea por los notarios si posible o conveniente al hacer uso el disponente de la professio iuris en la disposición mortis-causa y optar por la Ley de la nacionalidad española, consignar la concreta vecindad civil que el otorgante tiene en el momento de la elección.

Al respecto cabe señalar que aunque es cierto que el causante solo puede elegir la Ley de un Estado cuya nacionalidad posee en el momento de la elección o en el momento del fallecimiento y que corresponde a las normas reguladoras de los conflictos de Leyes internos de dicho Estado determinar que concreta legislación civil es aplicable;  a nuestro juicio, consignar la concreta vecindad civil que el causante tiene en el momento de la elección de la Ley española como rectora de su sucesión es posible y además, sumamente conveniente; no olvidemos que el Reglamento permite optar por la Ley de un Estado de la nacionalidad que el causante posee en el momento de la elección y  la elección efectuada conserva su validez aunque luego el causante cambie de nacionalidad; por tanto, teniendo en cuenta que nuestro Estado es plurilegislativo y que toda persona de nacionalidad española tiene una vecindad civil concluiremos que cuando el disponente u otorgante de nacionalidad española opta por la ley de su nacionalidad al tiempo de la elección, opta por la ley de su vecindad civil en dicho momento; existe una paridad o igualdad jurídica e identidad de rango legal entre todos los derechos civiles existentes en el territorio español y los derechos civiles de las comunidades Autónomas actúan como derecho común para los que están sujetos a ellos.

4.- Si admitimos que una persona pueda optar por la ley de la nacionalidad española-vecindad civil al tiempo de la elección, organizando y planificando su sucesión para el supuesto de que la misma devenga transfronteriza-internacional al tiempo de su fallecimiento, ¿qué grado de internacionalización se requiere a la fecha de su fallecimiento?, ¿basta la tenencia de algún bien en el extranjero?

Pensemos en una persona de nacionalidad española y vecindad civil aragonesa  en cuyo testamento dispone que “para el supuesto de que mi sucesión tenga repercusiones transfronterizas en el momento de mi fallecimiento, designo la Ley del Estado de la nacionalidad española, vecindad civil aragonesa que actualmente poseo, como rectora del conjunto de mi sucesión cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren”; nuestro causante adquiere posteriormente varios bienes en el extranjero y fallece con residencia habitual en España y vecindad civil gallega; ante una cláusula inserta en el testamento de este tenor varias posibilidades pueden tener lugar:

a.- Que el causante fallezca conservando la nacionalidad española y vecindad civil que tenía en el momento en que hizo la disposición por causa de muerte y con residencia habitual fuera de España, la professio iuris, a nuestro juicio, debe respetarse al concebirse como un mecanismo para planificar la sucesión futura.

b.- Que el causante fallezca conservando la nacionalidad española y la vecindad civil que tenía en el momento en que hizo la elección y fallezca con residencia habitual en España, teniendo bienes en el extranjero. El grado de internacionalización es inferior al del supuesto anterior; se aplica a la sucesión la ley del Estado de la residencia habitual del causante al tiempo de su fallecimiento y como el causante es de nacionalidad española se aplica la ley de su vecindad civil (artículos 36.1 R 14.1 y 16 CC) Ley sucesoria aragonesa; en este supuesto concreto, no se plantea problema pues coincide “la ley aplicable con la ley elegida”.                    

c.- Que el causante fallezca conservando la nacionalidad española pero no la vecindad civil que tenía en el momento en que hizo la elección y fallezca con residencia habitual en España, teniendo bienes fuera de España; en tal supuesto la ley española rectora de la sucesión posiblemente será la de su vecindad civil al tiempo de su fallecimiento pues no ha existido (al tiempo de la elección) ni existe (al tiempo del fallecimiento) conflicto transfronterizo entre dos leyes de distintos Estados que se presenten como posibles leyes sucesorias (lex successionis) aplicables a una misma sucesión pues nuestro causante tuvo tanto al tiempo de la elección como al tiempo de su fallecimiento, nacionalidad española y residencia habitual  en España.

Particularmente prefiero la cláusula: “para el supuesto de que el otorgante en el momento de su fallecimiento tuviera su residencia habitual fuera de España, designa la Ley del Estado de la nacionalidad española, vecindad civil** que actualmente posee, como rectora del conjunto de su sucesión cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren”

Este tema puede prestarse a diversas interpretaciones y visiones dentro de la doctrina dada la difícil conciliación que puede tener lugar entre los conflictos internacionales en el seno del Reglamento y los conflictos internos de leyes; el asesoramiento del notario sobre los medios de adquirir y mantener la vecindad civil es esencial para disipar cualquier duda.

5.- Si Reino Unido e Irlanda no son Estados que forman parte del Reglamento, ¿pueden los ciudadanos de nacionalidad británica optar en la disposición mortis-causa que otorguen ante notario español por la ley de su nacionalidad como rectora del conjunto de su sucesión?

Sí pueden hacerlo; el hecho de que un Estado no sea parte del Reglamento no significa que nosotros no estemos sujetos a su aplicación, la ley designada por el Reglamento se aplicará aun cuando no sea la de un Estado miembro, artículo 20 y considerando 40  el cual dispone que la elección de ley debe ser válida  aun cuando la ley elegida no prevea la elección de ley en materia de sucesiones y también se deduce esta posibilidad del artículo 34 (reenvío) que excluye el reenvío que la ley de un tercer Estado pueda hacer a la ley de un Estado miembro o a la Ley de otro tercer Estado que aplicaría su propia ley en el supuesto de que hubiese habido elección de Ley.   

6.-  Si un ciudadano británico opta en la disposición mortis-causa que otorga ante notario español por la ley de su nacionalidad como rectora del conjunto de su sucesión,  ¿puede limitar su testamento a los bienes existentes en España?

La respuesta la proporciona la ley sustantiva elegida, artículo 26 y 23 R; si nuestro causante ha otorgado varios testamentos, habrá que analizar sí, con arreglo a Ley, son compatibles, compatibilidad factible en Reino Unido donde es usual que los ciudadanos británicos otorguen tantos testamentos como propiedades tengan en diferentes Estados, testamentos compatibles entre sí, [(the case in Re Wayland’s  Estate 1951, the case of Re the Estate of Vickers (2001)]; cuestión distinta que obedece a la segunda parte de este trabajo es determinar, si en el momento de apertura de la sucesión, el notario tiene que acometerla de forma conjunta, teniendo en cuenta todos los posibles títulos sucesorios otorgados por el causante.   

7.-  ¿Es conveniente en el testamento realizar de forma expresa una doble elección de ley,  la del artículo 24.2 o en su caso 25.3 y la del artículo 22?

El notario indaga a través del diálogo con el disponente cuál es su voluntad y tras su asesoramiento informado la plasma de forma clara en la disposición-mortis causa, ajustándola a ley; las personas planifican y organizan su sucesión manifestando su voluntad de disponer de su patrimonio de determinada manera y el notario utiliza las vías que la ley o leyes ponen a disposición de los ciudadanos quienes acuden no para elegir una ley sino para disponer de su patrimonio de determinado modo y es el notario el que resuelve si la voluntad se acomoda mejor a la ley del Estado de la residencia habitual del disponente o a la ley de un Estado de su nacionalidad; lo usual es que la elección de Ley (de haberla) a favor de la Ley de una nacionalidad del disponente, sea cumulativa, que sea una sola ley la que regule la admisibilidad y validez material de la disposición mortis-causa y  la sucesión.

Pensemos en un matrimonio de nacionalidad mixta, un cónyuge tiene nacionalidad española y vecindad civil gallega y el otro nacionalidad alemana, residen en Alemania; el cónyuge de nacionalidad alemana no puede optar por ley alguna ( salvo la elección a favor de la Ley del Estado de una futura nacionalidad) pues el Estado de su nacionalidad actual y el de su residencia habitual coinciden; por el contrario, el cónyuge de nacionalidad española y vecindad civil gallega puede optar  por la ley del Estado de su nacionalidad española/vecindad civil gallega que actualmente posee, en forma de disposición mortis-causa. El notario indagará como desean organizar los cónyuges su sucesión para  determinar la conveniencia o no de que el cónyuge español de vecindad civil gallega opte por la ley de su nacionalidad, para lo cual será preciso conocer ambos derechos.

8.- Los elementos relativos a la validez material de las disposiciones mortis causa a los que alude el artículo 26 RES ¿son tasados?

A nuestro juicio, si lo son, así parece deducirse del tenor literal del artículo 26.1 del RES el cual dispone que a los efectos de los artículos 24 y 25, se referirán  a la validez material los siguientes elementos y a continuación pasa a enumerarlos; también se deduce del considerando 48 del RES; en todo caso, existen importantes cuestiones que están incluidas en el ámbito de la Ley reguladora de la admisibilidad y validez material de la disposición mortis-causa así por ejemplo se incluye la cuestión acerca de sí para la validez material de la disposición mortis-causa es necesario que contenga institución de heredero y también corresponde a este ámbito resolver acerca de la posibilidad de ordenar sustituciones fideicomisarias o de establecer una sustitución pupilar o ejemplar o de otorgar un testamento por comisario por ello es esencial que el notario tenga presente en el momento del otorgamiento de la disposición mortis-causa, la ley que regula su admisibilidad y validez material de conformidad con el Reglamento (preguntar al otorgante en qué Estado reside es, actualmente, pregunta obligada) ya que, a diferencia del art.9.8 CC, los artículos 24 y 25 del RES no establecen una clausula de validación; las disposiciones contenidas en testamento o pacto sucesorio tienen que ser validas con arreglo a la ley que, en virtud del Reglamento, hubiera sido aplicable a la sucesión del causante si este hubiese fallecido en la fecha de la disposición; se establece una especie de ley sucesoria anticipada; tal como señala el considerando 48 del Reglamento, el examen de la validez material de una disposición mortis causa (al amparo de la norma específica de conflicto que establece el Reglamento respecto de la admisibilidad y la validez material de las disposiciones mortis-causa) puede llevar a la conclusión de que esa disposición mortis causa no tiene existencia legal.

 

PARTE II.- El MOMENTO DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN.

Las disposiciones del Reglamento número 650/2012 se aplican a las sucesiones con repercusiones transfronterizas de las personas que hayan fallecido el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha.

1.- ¿Cuándo una sucesión mortis-causa tiene repercusiones transfronterizas?

No siempre será tarea fácil determinar cuándo una sucesión mortis-causa tiene repercusiones transfronterizas; el Reglamento es un instrumento jurídico sobre sucesiones y sobre disposiciones por causa de muerte por consiguiente, la ley aplicable a la disposición mortis-causa, testamento unipersonal,  testamento mancomunado y pacto sucesorio es, igualmente, importante al igual que lo es la opción personal de designar la lex successionis (la ley rectora de la sucesión)  por lo que podríamos señalar que una sucesión tiene repercusiones transfronterizas cuando la autoridad que sustancia la sucesión o parte de la misma o autoriza la disposición por causa de muerte se plantea que puede ser aplicada a una o varias parcelas de la sucesión, una o varias Leyes estatales distintas de la suya y que pueden o no converger con ella. El carácter transfronterizo de la sucesión puede ser más o menos intenso; no obstante, por lo que atañe al Certificado Sucesorio Europeo, el fin para el que se solicita y su carácter de medio de prueba de uno o varios de los elementos a los que hace referencia el artículo 63, puede desbordar la anterior definición; en esta línea, se ha planteado por el Notariado europeo en el seminario llevado a efecto en Madrid, el 30 de Octubre de 2015 (la respuesta ha sido dispar) un supuesto práctico en el que se sometía a la consideración de los asistentes la posibilidad de que la autoridad competente de un Estado miembro pudiera expedir un certificado sucesorio referente a la sucesión de un causante con nacionalidad y última residencia en el Estado miembro de la autoridad emisora (por tanto, en principio, una sucesión “interna”), certificado que se expediría con la finalidad de que los herederos pudiesen recabar información de las entidades financieras de otro Estado miembro ante la “sospecha de la posible existencia” de depósitos bancarios y otros productos financieros a nombre del causante en ese otro Estado miembro ya que en él, residió y trabajó el causante parte de su vida; la finalidad de la expedición del Certificado y otros temas concernientes al mismo, serán tratados en la parte III de esta exposición.

Con relación a la cuestión de la repercusión transfronteriza de una sucesión se ha planteado por el Notariado qué sucede si el causante ha elegido la ley del Estado de su nacionalidad en el momento de la elección y luego pierde dicha nacionalidad y adquiere la nacionalidad del Estado donde tiene su residencia habitual y en el que se ubica su patrimonio.

Una sucesión puede tener para el Reglamento repercusiones transfronterizas, ser internacional porque lo era en el momento en que el causante eligió la ley aplicable a la sucesión, aunque en el momento de su apertura, la sucesión sea “interna”. El Reglamento, a diferencia de otras normas de derecho comparado (1), permite elegir la ley del Estado de la nacionalidad que una persona posee en el momento de la elección, aunque en el momento del fallecimiento ya no posea la nacionalidad del Estado cuya ley ha elegido. Permite el Reglamento elegir la ley del Estado de una nacionalidad que el causante posea en el momento de la elección y puede ser que los vínculos con el Estado de dicha nacionalidad sean endebles; de hecho, puede escoger la ley del Estado de una cualesquiera de las nacionalidades que posea en el momento de la elección y puede ser que la Ley del Estado de la nacionalidad por la que opte no sea la que efectivamente ejercite. También puede perder la nacionalidad del Estado cuya ley escogió como Lex Successionis.

(1) El art.90 de la Ley suiza de Derecho internacional privado, de 1987 en su número 1 dispone que la sucesión de una persona que haya tenido su último domicilio en Suiza se rige por el derecho suizo y en su número 2 establece que un extranjero podrá, no obstante, someter su sucesión por testamento o pacto sucesorio, al derecho de uno de sus Estados nacionales y añade que “esta elección caduca si, en el momento del fallecimiento, el disponente no tenía esa nacionalidad o ya había adquirido la nacionalidad suiza”. Exige, pues, la norma suiza que la nacionalidad que el de cuius tenga al tiempo de la disposición/elección se mantenga al tiempo de su muerte, exigencia que no contempla el Reglamento.

Como señala A. Bonomi (2) “el principal inconveniente de la solución adoptada por el Reglamento es que conduce en ciertos casos, a la aplicación de una ley con la que el de cuius ya no presenta ninguna conexión significativa en el momento del fallecimiento. Así, puede suceder que la sucesión de una persona que haya adquirido la nacionalidad del Estado donde vive y que deja bienes únicamente en este Estado a herederos vinculados solo a este mismo Estado, quede sometida a una ley extranjera, en virtud de una professio anterior; y ello incluso si el de cuius ha perdido mientras la nacionalidad del Estado en cuestión”. No obstante, como el mismo añade, “la solución del Reglamento evidentemente es más favorable a la previsibilidad y a la estabilidad de la ley aplicable”.

(2) A Bonomi.- EL Derecho europeo de Sucesiones. Comentario al Reglamento UE 650/2012, de 4 de julio de 2012. Editorial Thomson Reuters Aranzadi. Pamplona 2015, página 264.

Como acertadamente indica Javier Carrascosa González (3) “el artículo 22 es claro: la elección de Ley aplicable realizada por el causante es válida y la sucesión mortis causa es internacional porque lo era en el momento de la elección de Ley. El Reglamento es aplicable y la sucesión mortis causa se regirá por la ley válidamente elegida por el causante. La solución legal descrita permite “conservar la validez” de la elección de ley realizada por el causante en favor de la Ley del Estado cuya nacionalidad ostentaba el causante en el momento de la elección. Esta regla refuerza la seguridad jurídica y la confianza en los actos jurídicos realizados con arreglo a las circunstancias existentes en el momento de la elección de Ley”

(3) Carrascosa González Javier. El Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012 de 4 de julio de 2012. Análisis crítico. Editorial Comares. Granada 2014.página 32.

Por tanto, los notarios al resolver sucesiones mortis causa hemos de tener en cuenta la posible elección de ley efectuada por el causante a favor de la ley del Estado de una nacionalidad que poseía en el momento de la elección y que ha perdido en el momento de su apertura.

2.- Actuaciones del testador: professio iuris y disposición mortis-causa

El Reglamento se aplica a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, pero el testador pudo haber realizado en vida dos tipos de actos: ejercitar la professio iuris, eligiendo la ley rectora de su sucesión y realizar una disposición por causa de muerte.

 Análisis de las disposiciones transitorias del artículo 83 R.

Las disposiciones del Reglamento se aplicarán a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha; cómo es lógico, el Reglamento tiene que contemplar disposiciones transitorias que regulen la validez de los actos que el de cuis efectúa antes de su fallecimiento, que son básicamente de dos tipos u órdenes:

1º.- La professio iuris o elección de ley.

2º.- Las disposiciones mortis-causa, su admisibilidad y validez en cuanto al fondo y a la forma.

Las disposiciones transitorias del Reglamento han dado lugar a múltiples interrogantes entre el notariado; el artículo 83 que las regula, dispone: “1. Las disposiciones del presente Reglamento se aplicarán a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha. 2. Cuando el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión, esa elección será válida si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía. 3. Una disposición mortis causa hecha antes del 17 de agosto de 2015 será admisible y válida en cuanto al fondo y a la forma si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de admisibilidad y validez en cuanto al fondo y a la forma en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección (“la disposición” haya que entender), en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía o en el Estado miembro de la autoridad que sustancie la sucesión. 4. Si una disposición mortis causa se realizará antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión”.

Para clarificar esta cuestión pongamos como ejemplo el supuesto de un causante de nacionalidad británica-inglés- que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha, teniendo su residencia habitual en España. El causante otorgó disposición mortis-causa ante notario español en la que expresamente sometía su sucesión a la Ley de su nacionalidad o hacía referencia a ella. Las cláusulas del testamento suelen ser del siguiente tenor: “Esta disposición es perfectamente factible con arreglo a su ley nacional que es la que quiere que rija para el conjunto de su sucesión” o bien en “en virtud del principio rector de derecho inglés de liberad de testar, el otorgante ordena su voluntad disponiendo lo siguiente…”.

 Imaginemos, además, que el causante otorgó este testamento con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento, esto es, con anterioridad al 16 de agosto de 2012 y que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha.  ¿Qué validez y eficacia tiene la professio iuris, la elección de ley efectuada?

 Se podría entender que la elección de Ley efectuada con arreglo a las condiciones establecidas en el capítulo III del Reglamento sólo es posible si se ha realizado a partir del 16 agosto 2012 fecha de su entrada en vigor, no antes. No obstante, el Reglamento en su artículo 83.2 se refiere a la elección de ley efectuada antes del 17 agosto 2015 y parece englobar las efectuadas con anterioridad al día de su entrada en vigor, 16 agosto 2012, expondré los diversos argumentos que conducen a ello.

Cuando el artículo 83.1 del Reglamento señala que las disposiciones del presente Reglamento se aplican a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha, podríamos sostener que si el causante fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, su sucesión queda sujeta a las normas contenidas en el Reglamento, incluidas, en su caso, las cuestiones sobre la validez y efectos de aquellos actos realizados por el causante con anterioridad a dicha fecha (4); por tanto, de entrada, cabría aducir que habiendo fallecido nuestro causante después de la plena aplicación del Reglamento, es válida la elección de ley efectuada con anterioridad con arreglo a lo dispuesto en su artículo 22.

    (4) José Luis Iglesias Buigues señala “cuando el fallecimiento se produzca a partir de la fecha indicada, la sucesión queda sometida en su conjunto, a las disposiciones del Reglamento incluidas en su caso, las cuestiones sobre la validez y efectos de aquellos actos realizados por el causante con anterioridad a dicha fecha (Editorial Sucesiones internacionales. Comentarios al Reglamento (UE) 650/2012. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2015. Página 669.

Para la persona que fallezca el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, su sucesión se rige enteramente por el Reglamento y ello, aunque la liquidación de la sucesión obligue a preguntarse por la validez y eficacia de actos del difunto anteriores a esta fecha (5).

          (5) P.  Wautelet nos dice que “la elección de ley anterior al 17 de agosto de 2015 es válida si respeta las condiciones del Reglamento (art.22). En efecto, cuando la sucesión se abre tras esta fecha todas sus reglas son aplicables, incluido el artículo 22. La elección de ley conforme a este precepto es, pues, válida” El Derecho europeo de Sucesiones. Comentario al Reglamento (UE) 650/2012, de 4 de julio de 2012.Thomson Reuters Aranzadi.  Pamplona 2015. Página 732.

2º.-  Cabría igualmente aducir que el número 2 del artículo 83 del Reglamento opera como verdadera excepción al número 1 en materia de elección de Ley y que lo que quiere subrayar y acentuar el artículo 83.2 es que los ciudadanos, si así lo desean, antes de la plena aplicación del Reglamento, el día 17 de agosto de 2015 pueden planificar todavía su sucesión en el periodo comprendido entre su entrada en vigor, el día 16 de agosto de 2012 y su plena aplicación, el día 17 de agosto de 2015 eligiendo la Ley rectora de su sucesión aplicando las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que hagan la elección, en el Estado en que tenían su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseían, ya que después de la plena aplicación del Reglamento, la elección de ley debe realizarse conforme dispone el artículo 22 pero el artículo 83.2 salva, igualmente, la validez de la elección anterior a su entrada en vigor realizada en los términos del Reglamento y también salva aquellas que cumplan las condiciones de validez a las que se refiere el artículo 83.2 del Reglamento, esto es, si cumplen las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía.  

   Pongamos como ejemplo un ciudadano de nacionalidad española con residencia habitual en Bélgica que optó por la ley belga como reguladora del conjunto de su sucesión en un testamento que otorgó en el año 2013 (en Bélgica se permite optar por la Ley de la residencia habitual actual), luego se traslada a vivir a España donde fallece en septiembre de 2015. Esta elección de ley debe respetarse pues la permitía el artículo 79.1 (6)  del CDIP belga aprobado por ley de 16 de julio de 2004, en vigor desde el 1 de octubre de 2004; la elección es válida en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes en el momento en que hizo la elección en el Estado (Bélgica) en que el causante tenía su residencia habitual y es válida, artículo 83.2 R, aún cuando la elección la haya efectuado después de la entrada en vigor del Reglamento y antes de su plena aplicación por lo que si un notario español sustancia una sucesión mortis causa tiene que tener en cuenta esta disposición transitoria.

(6) El 79.1 del Código belga de Derecho internacional privado señala “Una persona puede someter el conjunto de su sucesión al derecho de un Estado determinado. La designación sólo tendrá efecto si esa persona poseía la nacionalidad de ese Estado o tenía la residencia habitual en el territorio de ese Estado en el momento de la designación o en el del fallecimiento”.  

El Reglamento salva la professio iuris ejercitada con arreglo a puntos de conexión propios de los Estados miembros, si el causante fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, en los términos del artículo 83.2  y brinda, además, la oportunidad a los ciudadanos de ejercitar la professio iuris con arreglo a las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento de la elección, en el Estado en que tenían su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseían, durante el periodo que media entre la entrada en vigor del Reglamento y su plena aplicación.

  3º.-  En esa línea, el artículo 83 en su apartado 3, como excepción al número 1, es más generoso que el anterior apartado 2, quizá porque regula la admisibilidad y validez material y formal de una disposición mortis-causa al añadir un punto de conexión más: “… o en el Estado miembro de la autoridad que sustancie la sucesión”.

Pongamos, como ejemplo, unos cónyuges de nacionalidad alemana residentes en Canarias donde fallecen el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha habiendo otorgado un testamento mancomunado con disposiciones correspectivas en el año 2004; esta disposición es admisible y valida si en el momento en que se hizo la disposición era admisible y válida en aplicación de las reglas contenidas en el Reglamento (el Reglamento permite la elección de la Ley del Estado de la nacionalidad del causante en el momento de la elección, elección que se puede circunscribir a la admisibilidad y validez material de la disposición mortis-causa; se deberá tener en cuenta, además, si de los términos del testamento puede deducirse que los cónyuges han realizado una elección de ley y el art .83.4 induce a ello),  o es admisible y valida si cumple las condiciones de admisibilidad y validez en cuanto al fondo en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que hizo la disposición,  en el Estado en el que tenían su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseían (tanto Alemania, Estado de la nacionalidad de los cónyuges como España, Estado de su residencia habitual en el momento de la disposición, designaban la Ley nacional del causante como ley rectora de la sucesión mortis-causa y en Alemania se permiten los testamentos mancomunados con disposiciones correspectivas)  o en el Estado miembro de la autoridad que sustancie la sucesión.

4.- Es la mejor formar de encuadrar la disposición transitoria 4 dentro de las transitorias del Reglamento. A partir de la plena aplicación del Reglamento, la professio iuris o elección de Ley debe hacer explícitamente en una declaración en forma de disposición mortis-causa o ha de resultar de los términos de una disposición de este tipo. El considerando (39) explica que puede considerarse que la elección de ley resulta de una disposición mortis-causa en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones de la Ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley; sin embargo, con anterioridad a la aplicación del Reglamento y con objeto de fortalecer la voluntad del testador (ley suprema de la sucesión) la transitoria cuarta del artículo 83 se muestra más generosa que el artículo 22.2 ya que precisa que si una disposición mortis causa se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión

Como indica Ana Fernández- Tresguerres, en su trabajo “La nueva práctica notarial en las sucesiones mortis causa” publicado en la intranet notarial: “La elección de ley hasta el día 17 de agosto de 2015 se regirá por el artículo 83 del Reglamento al igual que la posibilidad de realización de pactos sucesorios y testamentos mancomunados, conforme a los dispuesto en ese artículo, que entrañaran en sí mismos elección de ley, por el contrario a lo que ocurrirá a partir de esa fecha, en que será de aplicación el artículo 22, más restrictivo”.

 

Continuara….

 

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