Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Noviembre 2019.

Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Noviembre 2019.

Admin, 04/11/2019

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD
  3. 422.** ADICIÓN DE HERENCIA. NECESIDAD DE INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS
  4. 423.** RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA CON DISMINUCIÓN DE CABIDA. ART. 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD
  5. 424.** PROPIEDAD HORIZONTAL DE HECHO:  AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA Y MODIFICACIÓN DE PROPIEDAD HORIZONTAL. COORDENADAS GEORREFERENCIADAS RESULTANTES DEL CATASTRO.
  6. 425. ADJUDICACIÓN DIRECTA EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS
  7. 426.** HERENCIA. CONFLICTO DE INTERESES. RECTIFICACIÓN DEL CARÁCTER GANANCIAL A PRIVATIVO
  8. 427.( ) SENTENCIA EN PROCEDIMIENTO POR USUCAPIÓN SEGUIDO CONTRA LA HERENCIA YACENTE SIN NOMBRAR ADMINISTRADOR JUDICIAL
  9. 428.* CANCELACIÓN DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO
  10. 429.** CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES A ANOTACIÓN CADUCADA
  11. 433.** HERENCIA EN VIRTUD DE DOCUMENTO NOTARIAL FRANCÉS. TÍTULO SUCESORIO
  12. 434.*** RESEÑA DE PODER ESPECIAL NO INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA.
  13. 435.* CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD CONVENCIONAL.
  14. 436.** COMPRAVENTA. CERTIFICADO DE EFICIENCIA ENERGÉTICA
  15. 437.** EXCESO DE CABIDA E INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. FINCA EN DOS MUNICIPIOS. DUDAS DE IDENTIDAD. CALIFICACIONES SUCESIVAS CON NUEVOS DEFECTOS.
  16. 438.** CONCURSO: COMPETENCIAS DEL JUEZ APROBACIÓN REMATE Y CANCELACIÓN CARGAS.
  17. 439.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE DOMINIO PARA REANUDACIÓN DE TRACTO INTERRUMPIDO. CANCELACIÓN DE INSCRIPCIONES CONTRADICTORIAS.
  18. 440.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD SOBRE POSIBLE INVASIÓN DE FUTURO DOMINIO PÚBLICO (VIAL).
  19. 441.** RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA POR INSTANCIA. REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA.
  20. 443.** EMBARGO ADMINISTRATIVO CONTRA LA HERENCIA YACENTE.
  21. 445, 446, 447 Y 448.*** VÍA PECUARIA. FUTURO DESLINDE. NOTA AL MARGEN DE FINCA COLINDANTE.
  22. 449.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA. CONCURSO DE ACREEDORES. BENEFICIO DE EXONERACIÓN DEL PASIVO INSATISFECHO.
  23. 450.* EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO
  24. 451.** INSTANCIA SOLICITANDO LA NULIDAD DE INSCRIPCIÓN. DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN
  25. 452.** EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE HIPOTECA SIN CONSTAR INSCRITO EL PACTO DE SUJECIÓN A DICHO PROCEDIMIENTO
  26. 453.** NULIDAD DE SOCIEDAD. CANCELACIÓN DE INSCRIPCIONES. TRACTO SUCESIVO
  27. 454.() EJECUCIÓN DE HIPOTECA CONTRA LA HERENCIA YACENTE
  28. 455.** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO Y NOVACIÓN DEL MISMO
  29. 456. HERENCIA DE CAUSANTE DIVORCIADO
  30. 457.() USUFRUCTO QUE SE CONSTITUYE CON LA FACULTAD DE DISPONER DEL MISMO MORTIS CAUSA. DONACIÓN CON DEFINICIÓN DE LEGÍTIMA. MALLORCA.
  31. 458.*** SUBASTA NOTARIAL. NOTIFICACIÓN AL TITULAR DE LA FINCA
  32. 459.***  RECTIFICACIÓN DE ERRORES EN EL  REGISTRO. RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA DE FINCAS e INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. OBRAS NUEVAS EN FINCAS CON EXCESOS DE CABIDA NO INSCRITOS.
  33. 460.*** APORTACIÓN DE DERECHOS DE CONCESIÓN MINERA POR AMPLIACIÓN DE CAPITAL: AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA.
  34. 461.* RECTIFICACIÓN DE SEGREGACIÓN YA INSCRITA SOLICITADA EN VIRTUD DE INSTANCIA PRIVADA NO PRESENTADA A DIARIO. NOTA MARGINAL DE DOBLE INMATRICULACIÓN. 
  35. 462.** VENTA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA RÚSTICA SIN ASIGNACIÓN DE USO
  36. 463. ADJUDICACIÓN DIRECTA EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS
  37. 465.** CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE FINCA PRIVATIVA ADQUIRIDA EN ESTADO DE SOLTERO Y PAGADA EN PARTE CON DINERO GANANCIAL
  38. 467.*** CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS NOTARIALES DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA. VENTA EN SUBASTA NOTARIAL. ERROR EN EL MUNICIPIO DE UBICACIÓN DE LAS FINCAS.
  39. 468.** PLAZO DE EJERCICIO CONVENCIONAL DE LA ACCIÓN HIPOTECARIA. CANCELACIÓN POR TRANSCURSO DEL PLAZO.
  40. 469.*** EJECUCIÓN JUDICIAL DE HIPOTECA DE FINCA RESULTANTE DE AGRUPACIÓN. EXTENSIÓN OBJETIVA DE LA HIPOTECA
  41. 470.  ADJUDICACIÓN DIRECTA EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. ADQUISICIÓN PREFERENTE
  42. 471.*** DESHEREDACIÓN. CARGA DE LA PRUEBA. INTERVENCIÓN DE DESCENDIENTES.
  43. 473.*** DONACIÓN DE NUDA PROPIEDAD CON RESERVA DE DERECHO DE HABITACIÓN
  44. 474. CANCELACIÓN DE INSCRIPCIONES. TRACTO SUCESIVO. LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR
  45. 475. OBRA NUEVA DE NAVE INDUSTRIAL EN EXTREMADURA. LIBRO EDIFICIO. LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN
  46. 477.** INMATRICULACIÓN. CERTIFICACIÓN CATASTRAL NO COINCIDENTE. CADUCIDAD DE LA INSERTADA. CIRCUNSTANCIAS DEL ASIENTO.
  47. 478.()  EJECUCIÓN JUDICIAL DE HIPOTECA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR
  48. 479.** EXPROPIACIÓN FORZOSA. MINISTERIO FISCAL. NOTA MARGINAL CADUCADA. 
  49. 481.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. ART. 199 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTES
  50. 482.() ANOTACIÓN DE EMBARGO CONTRA LA HERENCIA YACENTE
  51. 483.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DUDAS DE IDENTIDAD
  52. 484.** EXPEDIENTE NOTARIAL PARA INMATRICULAR ART. 203 LH. DUDAS DE IDENTIDAD
  53. 485.* DOBLE INMATICULACIÓN ART. 209 LH
  54. 486. INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. COINCIDENCIA DE LA REFERENCIA CATASTRAL CON OTRAS FINCAS INSCRITAS
  55. 487.** REPRESENTACIÓN. JUICIO DE SUFICIENCIA. RESEÑA NOTARIAL DE PODER ESPECIAL. COPIA ELECTRÓNICA
  56. 488.() REPRESENTACIÓN. JUICIO DE SUFICIENCIA. RESEÑA NOTARIAL DE PODER ESPECIAL. COPIA ELECTRÓNICA
  57. 489. RECTIFICACIÓN DE REGISTRO. CONSENTIMIENTO DEL TITULAR REGISTRAL O RESOLUCIÓN JUDICIAL
  58. 490.* EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE
  59. 491. () RECURSO CONTRA ASIENTO YA PRACTICADO
  60. 492. CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD
  61. 493.* EXCESO DE CABIDA. ALTERACIÓN DE LINDEROS FIJOS Y DESPROPORCIÓN SUPERFICIAL
  62. 494.** HERENCIA TESTAMENTO CAUTELA SOCINI. PATRIA POTESTAD PRORROGADA. CONFLICTO DE INTERESES. 
  63. 495.* ADJUDICACIÓN JUDICIAL DE FINCA. TRACTO SUCESIVO. DOCUMENTOS COMPLEMENTARIOS Y NUEVA CALIFICACIÓN.
  64. 496. PERMUTA. MEDIOS DE PAGO. PODERES: EXHIBICIÓN DE COPIA AUTORIZADA
  65. 497.* DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA. TRACTO SUCESIVO
  66. 498. EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA ART. 203 LH. DUDAS DE IDENTIDAD
  67. 499.** CESIÓN DE CRÉDITO HIPOTECARIO EXISTIENDO NOTA AL MARGEN DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS
  68. 500.() SENTENCIA DICTADA EN REBELDÍA. PLAZOS PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN RESCISORIA
  69. 501. HERENCIA. ENTREGA DE LEGADOS
  70. 503.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN POR DEBAJO DEL 5O % DEL VALOR DE TASACIÓN. IMPORTANTE MATIZACIÓN DGRN.
  71. 504.*** CANCELACIÓN DE DIVISIÓN HORIZONTAL EXISTIENDO HIPOTECAS SOBRE LOS ELEMENTOS INDEPENDIENTES
  72. 505.* COMPRAVENTA SIN QUE CONSTE EL NIE DEL REPRESENTANTE DEL VENDEDOR
  73. 507. *INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DUDAS DE IDENTIDAD. OPOSICIÓN DE COLINDANTES
  74. 508.* MENCIÓN EN UN TÍTULO DEL DERECHO A CONSTRUIR UN ALPENDER
  75. 509. EXPROPIACIÓN FORZOSA DE PARTE DE FINCA INMATRICULADA. REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA.
  76. 510. PROPIEDAD HORIZONTAL. CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRES RECÍPROCAS
  77. 511.** EJECUCIÓN CAMBIARIA. CADUCIDAD DE LA ANOTACIÓN. PAGO IMPUESTOS. MANIFESTACIÓN SITUACIÓN ARRENDATICIA. APLICABILIDAD DE LA D. T. 3º LEY 5/2019. 
  78. 513.* EJECUCIÓN HIPOTECARIA. MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN DE CARGAS SIN ACOMPAÑAR TESTIMONIO DEL DECRETO DE ADJUDICACIÓN
  79. 514. INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTES
  80. 515. CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE FINCA ADQUIRIDA EN ESTADO DE SOLTEROS
  81. 516. OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA UNIFAMILIAR: LICENCIA
  82. 519.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. DENEGACIÓN DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN INSTADA SOLO POR UNO DE LOS TITULARES DE LA HIPOTECA
  83. 520. SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO POR USUCAPIÓN
  84. 521. EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA ART. 201 LH. CITACIÓN DE COLINDANTES
  85. 523.** INSTANCIA SOLICITANDO LOCALIZACIÓN Y PUBLICIDAD CATASTRAL DE FINCA REGISTRAL
  86. 524.** ANOTACIÓN DE PROHIBICIÓN DE DISPONER ORDENADA EN DILIGENCIAS PREVIAS PENALES Y COMPRAVENTA DE FECHA ANTERIOR PRESENTADA DESPUÉS.
  87. 526.** COMPRA POR FRANCESA CASADA EN RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES.
  88. 527.*** COMPRA POR EXTRANJERO DE FINCA EN ZONA DE ACCESO RESTRINGIDO
  89. 528. LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL
  90. 529. COMPRAVENTA. TRACTO SUCESIVO. COMUNIDAD POSTGANANCIAL
  91. 530. EXPEDIENTE NOTARIAL PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO HABIÉNDOSE FORMULADO OPOSICIÓN
  92. 531.() USUFRUCTO QUE SE CONSTITUYE CON LA FACULTAD DE DISPONER DEL MISMO MORTIS CAUSA.
  93. 532. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN POR DEBAJO DEL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN
  94. 533.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DIFERENCIAS DE REDONDEO EN LA CERTIFICACIÓN CATASTRAL
  95. 534.() NO CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES A ANOTACIÓN CADUCADA.
  96. RESOLUCIONES MERCANTIL
  97. 430.*** SOCIEDAD LIMITADA. REDUCCIÓN DE CAPITAL SOCIAL CON RESTITRUCIÓN DE APORTACIONES PARCIALMENTE APLAZADA.
  98. 431.*** PODER OTORGADO A FAVOR DE SÍ MISMO POR PERSONA FÍSICA REPRESENTANTE DE PERSONA JURÍDICA  ADMINISTRADORA ÚNICA DE LA SOCIEDAD.   
  99. 432.() PODER OTORGADO A FAVOR DE SÍ POR PERSONA FÍSICA NOMBRADA PARA EJERCITAR EL CARGO DE SOCIEDAD ADMINISTRADORA ÚNICA DE OTRA
  100. 442.⇒⇒⇒ CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD CIVIL PROFESIONAL DE NOTARIOS
  101. 444.*** ESCISIÓN PARCIAL FINANCIERA DE SOCIEDAD. ESCISIÓN INVERSA. 
  102. 464.*** NOMBRAMIENTO DE REPRESENTANTE PERSONA FÍSICA DE SOCIEDAD ADMINISTRADORA. NECESIDAD DE ACEPTACIÓN DEL CARGO.
  103. 466.*** BUROFAX VERSUS CORREO CERTIFICADO. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL NO AJUSTADA A ESTATUTOS
  104. 472.() BUROFAX VERSUS CORREO CERTIFICADO. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL NO AJUSTADA A LOS ESTATUTOS
  105. 476.() BUROFAX VERSUS CORREO CERTIFICADO. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL NO AJUSTADA A LOS ESTATUTOS
  106. 480.** ANOTACIÓN DE EMBARGO CONTRA VEHÍCULO FIGURANDO INSCRITA RESERVA DE DOMINIO.
  107. 502.* NOMBRAMIENTO DE AUDITOR. FALTA DE PROVISIÓN DE FONDOS PARA BORME.
  108. 506.*** SUPRESIÓN COMO CAUSA DE SEPARACIÓN DE LA FALTA DE DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS. CONSECUENCIAS.
  109. 512.** MODIFICACIÓN ESTATUTOS. CELEBRACIÓN DE JUNTA EN CUALQUIER PARTE DEL TERRITORIO DE LA COMUNIDAD.
  110. 517.* ESTATUTOS SL. REGULACIÓN  DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN. DEJAR A SALVO NORMAS IMPERATIVAS.  
  111. 518.() ESTATUTOS SL. REGULACIÓN CONSEJO. NORMAS IMPERATIVAS.
  112. 522.*** DISOLUCIÓN SA EN QUIEBRA. CONVENIO INSCRITO. NOMBRAMIENTO DE LIQUIDADOR.
  113. 525.* JUNTA GENERAL. FORMA DE LA CONVOCATORIA. FEHACIENCIA DE LA NOTIFICACIÓN. SERVICIO DE CORREOS.  
  114. ENLACES:

AVANCE INFORME Nº 302. (BOE NOVIEMBRE de 2019)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGRN:

PROPIEDAD

MERCANTIL

IR AL MINI INFORME DE OCTUBRE

Ir a la Primera Parte (Disposiciones y Sección II Noviembre)

IR A LISTA DE INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

 

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD
422.** ADICIÓN DE HERENCIA. NECESIDAD DE INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS

Resolución de 5 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de San Lorenzo de El Escorial n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adición de herencia.

Resumen: En una escritura de adjudicación testamentaria de herencia, intervienen el contador, la viuda del testador, los dos hijos herederos y unos nietos legitimarios (sustitutos de otro hijo premuerto) a los que se dejó la legítima estricta, y ahora se les atribuye, en pago de ésta, hasta su importe y en pleno dominio, unas participaciones sociales del testador. Aparecen luego unos inmuebles y se formaliza una “adición de herencia”, en la que sólo intervienen la viuda del causante y los hijos, pero no los nietos legitimarios, ni el contador. La DG entiende que, para determinar el importe de la legítima, se precisa sumar el valor de los nuevos inmuebles, siendo necesaria la intervención de los nietos legitimarios, o al menos del contador nombrado.

Hechos: Resultan de lo expuesto, o sea: fallece un causante, bajo el testamento referido, y se formaliza la escritura de herencia, con intervención de todos los interesados, incluidos los nietos legitimarios y el contador. Tras ello y con la aparición de dos nuevas fincas (presuntivamente gananciales), se formaliza una nueva escritura de adición de herencia, en la que intervienen sólo los hijos herederos y la viuda del causante, pero no los nietos (a quienes se considera pagada antes su legítima estricta, con la adjudicación recibida) ni tampoco lo hace el contador nombrado.

Registrador: El registrador califica negativamente la escritura de adición, en base a estos argumentos:

1).- Estima que es precisa la intervención de los nietos en la nueva escritura de adición, para determinar el valor de la cuota que les corresponde, más cuando son herederos forzosos (arts 807 y 808 c.c.), y dado que, esta segunda escritura es, realmente, una partición complementaria de la primera, la cual ni se había hecho por el testador, ni por el contador partidor o albacea nombrado (arts 1051 y 1057 c.c.).

2).- Por otro lado, la intervención de los nietos legitimarios resulta de la propia naturaleza de la legítima como pars bonorum (art 806 c.c.), por lo que habiéndose pagado su legítima con un legado de cuota -legítima estricta- se impone la intervención de los dichos legatarios legitimarios, tanto en el inventario, como en el avalúo y en el cálculo de aquella, dado que son operaciones en que están interesados dichos nietos, a efecto de preservar la intangibilidad de su legítima y su cuantía.

3) Tampoco cabe alegar que los legitimarios pueden defender y reclamar sus derechos a través de unas acciones de rescisión o resarcimiento o por vía declarativa, a fin de reclamar cuanto les corresponde y que se puede ejercitar, una vez hecha y consumada la partición.

4) Por tanto, no habiendo sido hecha la partición por el testador, ni por el contador partidor y habiéndose pagado la legítima de los nietos a través de un legado de cuota, la única posibilidad que existe, por parte de estos últimos (omitidos en la segunda escritura) de rescindir la partición de herencia o su complemento, sólo es posible cuando se conozca el montante del “quantum” de su legítima estricta, para lo que habrá que conocer el total valor de los bienes relictos, con deducción de las deudas, salvo las del testamento (art 818 c.c.). Por tanto, los nietos deberían haber concurrido también en la escritura de adición de herencia, para determinar el importe de su legítima, ahora que se incluyen unos bienes, no tomados en cuenta en la partición inicial.

5) Por todo ello, el legado legitimario de los nietos exige un avalúo de la totalidad del caudal hereditario, para la determinación del valor de su legítima estricta (art 818 c.c. y RS 13 diciembre 1999).

Recurrente: El notario autorizante de la escritura, recurre dicha calificación en estos términos:

1).- Estima que, en el presente supuesto, no estamos ante unas normas particionales del testador, pero tampoco estamos ante un legado de cuota, sino que el testamento refleja un legado de bienes, con asignación de cuota, atribuyendo el testador a sus nietos unas participaciones sociales en pago de la legítima estricta de los nietos y hasta la suma de dicho importe.

2) Que existe una primera partición hecha con intervención del el contador, en la que, sin ser necesario, intervinieron los nietos legitimarios, para aprobarla y al hacerlo se dieron por satisfechos de sus derechos y renunciaron a cualquier reclamación futura.

3).- Que la partición inicial no se altera con la adición de las nuevas fincas, incluidas en la adición de herencia, ya que aquellas “constituyen una unidad, junto con otra tercera finca registral, que ya era privativa de la viuda, antes de la partición ” y con la que los nuevos inmuebles inventariados son colindantes.

Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral impugnada.

Doctrina de la Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:

1).- Para la DG (RS 1 marzo 2006) la cualidad de legitimario en una sucesión hace imprescindible la intervención de éste, tanto en la adjudicación como en la partición de herencia (art 1057.1 c.c.), a falta de persona designada por el testador para llevar a cabo la liquidación y partición, dada la configuración de la legítima en el c.c. como “pars bonorum”, que deben percibir los legitimarios. Es cierto que es posible el pago de las legítimas en metálico (ss TS 22 octubre 2014, y arts 841 y ss c.c.), pero ello exige neutralidad, seguridad y equilibrio en la conmutación de su pago, y la intervención de los legitimarios (art 843 c.c.) tanto en la liquidación como en adjudicación de la herencia.

2) En la cláusula testamentaria referida a los nietos, no hay avalúo de bienes ni adjudicación definitiva de legítima, sino que tan sólo se marcan unas pautas para la adjudicación de los bienes y pago de aquella, respecto de los nietos, sin que el testador haya llevado a cabo directamente dicha partición, ni establecido unas normas particionales para determinar su importe, lo que, necesariamente, exige, la intervención de tales nietos legitimarios para llevarla a cabo.

3) No cabe dejar al legitimario una defensa de sus dchos, en base a unas acciones de complemento de legítima, ejercitables tras la partición, ya que ello supondría transformar la naturaleza de la legítima de una “pars bonorum” en una “pars valoris”.

4).- Los nietos, descendientes del hijo premuerto, tienen la cualidad de legitimarios (arts 807 y 808 c.c.) y deben percibir su legítima estricta, pero para fijar su importe hay que atender al valor de todos los bienes del testador a su muerte (arts 659 y 818 c.c..) y entre estos bienes se encuentran las fincas, que no habían sido incluidas en la partición inicial y que se adicionan posteriormente. Por tanto, si el caudal relicto ha aumentado después de la partición, habrá que “recalcularse” el valor de la cuota legitimaria, lo que hace necesaria la intervención de los nietos en la nueva escritura de adición de herencia.

5).- El art 1079 c.c. establece que, la omisión de algunos objetos de la herencia no da lugar a la rescisión de ésta, sino a que se complete o adicione la misma con los bienes omitidos, lo que es aplicable al presente supuesto. Se trata de adicionar a la partición unos bienes no incluidos, inicialmente, y que, por tanto, continúan en la comunidad hereditaria, lo que obliga a que se cumplan de nuevo todos los requisitos de la partición inicial, y entre ellos es necesaria la intervención de los nietos legitimarios.

6).- Finalmente pese a que las fincas adicionadas a la herencia tienen carácter ganancial del testador y su esposa, y se adjudican por título de herencia, y dado que la finca principal, con la que colindan las nuevas fincas inventariadas, pertenece privativamente a la viuda del causante, hay que tratar su adjudicación conforme al régimen de los restantes bienes de la herencia, y por tanto deben ser incluidas en el inventario, con el resto de los bienes.

En consecuencia, se desestima el recurso y se confirma la calificación registral. (JLN)

423.** RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA CON DISMINUCIÓN DE CABIDA. ART. 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 5 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Hoyos, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación, compraventa y agrupación. 

Resumen: La registración de un exceso de cabida (o disminución de superficie) stricto sensu solo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada debiendo ser indubitado.

Hechos: se presenta a inscripción escritura por la que la se rectifica la descripción de una finca pasando de 50 áreas a 30 áreas y 98 centiáreas y se segrega una porción, la cual, es objeto de venta junto contra otra finca. El comprador agrupa las fincas adquiridas.

El Registrador califica negativamente y aprecia los siguientes defectos:

1º. Existen dudas fundadas de identidad de las fincas considerando la magnitud de la minoración de superficie que se pretende. El registrador, en su nota de calificación, expone con detalle los motivos por los que estima que no es inscribible la reducción de superficie pretendida.

2.º No se acredita el cambio de naturaleza jurídica de rústica a urbana de los m2 que se segregan al no existir identidad de la finca según la licencia municipal.

La DGRN estima parcialmente el recurso en cuanto a la posibilidad de practicar inscripción parcial del documento, respecto a la compraventa y desestima el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador en todo lo demás.

Es doctrina del Centro Directivo en esta resolución la siguiente:

1) Ámbito de aplicación del artículo 9 LH.

El artículo 9 LH debe ser interpretado en el sentido de incluir en su ámbito de aplicación cualquier supuesto de modificación de entidad hipotecaria que conlleve el nacimiento de una nueva finca registral, como ocurre en este supuesto de segregación y agrupación de fincas.

2) La rectificación superficial.

«a) La registración de un exceso de cabida (o disminución de superficie) stricto sensu solo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originalmente registrados.

b) Que fuera de esta hipótesis, la pretensión de modificar la cabida que según el Registro corresponde a determinada finca, no encubre sino el intento de aplicar el folio de esa última a una nueva realidad física que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, y para conseguir tal resultado el cauce apropiado será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente».

Toda disminución de cabida debe también ser justificada, pues, de no ser así, se corre el peligro de la desinmatriculación, y puede ser un medio para eludir las formas -y sus garantías- en la transmisión de porciones a colindantes, y, además, en ello puede haber riesgo para terceros (acreedores y legitimarios) y fraude a la legislación del suelo y a la fiscal.

3) La inscripción de una representación gráfica.

a) El registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, que pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (cfr. artículos 9, 199 y 201 de la Ley Hipotecaria).

b) A tal efecto el registrador podrá utilizar, con carácter meramente auxiliar, las representaciones gráficas disponibles, que le permitan averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal de delimitación, para lo que podrá acudirse a la aplicación informática prevista en dicha norma y homologada en la Resolución de 2 de agosto de 2016, así como acceder a la cartografía catastral, actual e histórica, disponible en la Sede Electrónica del Catastro.

c) Dado que con anterioridad a la Ley 13/2015, de 24 de junio, se permitía el acceso al Registro de fincas sin que se inscribiese su representación gráfica georreferenciada, la ubicación, localización y delimitación física de la finca se limitaba a una descripción meramente literaria, lo que puede conllevar una cierta imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la representación gráfica con otras fincas inmatriculadas con anterioridad a dicha norma.

d) El registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en el curso de tales actuaciones, debe decidir motivadamente según su prudente criterio. En caso de haberse manifestado oposición por algún interesado, constituye uno de los principios de la regulación de la Jurisdicción Voluntaria que, salvo que la Ley expresamente lo prevea, la sola formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto. Por tanto, y conforme al artículo 199 de la Ley Hipotecaria, «la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción».

e) El juicio de identidad de la finca por parte del registrador, debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.

4) El cambio de naturaleza de la finca.

Como ya defendiera la RDGRN de 12 de noviembre de 2012, «cuando consta en el Registro la naturaleza rústica de una finca, y no se acredita el cambio de naturaleza a urbana ni la nomenclatura y número de la calle en que se ubica (conforme prescribe el artículo 437 del Reglamento Hipotecario), no puede apreciarse si los documentos aportados, relativos a una finca urbana, se corresponden con la finca registral, de naturaleza rústica. Y tampoco puede estimarse acreditada la nueva naturaleza y datos descriptivos de la finca por la mera aportación de una certificación catastral descriptiva y gráfica de una parcela que en nada coincide con la descripción de la finca registral, por cuanto no puede establecerse su correspondencia conforme al artículo 45 del Texto Refundido de la Ley de Catastro [cfr. Resolución de 18 de octubre de 2012 (2.ª)]». (ER)

424.** PROPIEDAD HORIZONTAL DE HECHO:  AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA Y MODIFICACIÓN DE PROPIEDAD HORIZONTAL. COORDENADAS GEORREFERENCIADAS RESULTANTES DEL CATASTRO.

Resolución de 5 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ampliación de obra nueva por antigüedad y división horizontal.

Resumen: La ampliación de una obra de un elemento privativo o la modificación de una propiedad horizontal debe de constar en la finca matriz. En situaciones de propiedad horizontal de hecho es necesario constituirla formalmente, con todos los elementos habituales, antes de ampliar  la obra nueva o modificar algún elemento de la propiedad horizontal. El certificado catastral es válido para georreferenciar la obra nueva, pero la superficie ocupada ha de ser coincidente con la expresada en la escritura.

Hechos: Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Propiedad Horizontal (en 1872) fue segregada e inscrita como finca independiente una parte de un edificio, integrada por las plantas baja y alta. El edificio consta de otras cuatro plantas altas destinadas a sendas viviendas de las que tres de ellas fueron segregadas como fincas independientes; es decir, hay 5 fincas independientes de un edificio en el que nunca se constituyó formalmente la propiedad horizontal con asignación de coeficientes y en el que no consta siquiera la superficie del suelo.

Ahora el propietario de dicha finca segregada amplía la obra nueva y subdivide horizontalmente la mencionada finca formando dos nuevos elementos privativos a los que asigna un coeficiente de propiedad horizontal basándose en el que figura en el Catastro, aportando un certificado de acuerdo de Junta de Propietarios, que muestra su conformidad. Las coordenadas georreferencias de la edificación se basan también en el certificado catastral.

El registrador suspende la inscripción porque la ampliación de obra nueva y la subdivisión horizontal pretendida deben de constar en la finca matriz, y porque para ello se necesita el consentimiento individualizado de los demás copropietarios, que a su vez deben constituir previamente el edificio en propiedad horizontal. Finalmente añade como defecto que la superficie georreferenciada aportada resultante del Catastro no es coincidente con la que resulta de la escritura.

El notario autorizante recurre y alega que en una diligencia complementaria se ha descrito el edificio completo con la ampliación de obra nueva; que no se necesita un consentimiento individualizado de los propietarios y que la propiedad horizontal ya consta de hecho inscrita en el Registro al haber varias independientes fincas que son objeto de tráfico independiente; y finalmente que la superficie georreferenciada es coincidente entre título y Catastro si se tiene en cuenta la existencia de un patio.

La DGRN confirma la calificación.

Doctrina: La ampliación de obra nueva de un elemento privativo en propiedad horizontal debe de hacerse constar en la finca matriz al igual que las modificaciones de propiedad horizontal, incluso aunque sea una propiedad horizontal existente únicamente de hecho.

En situaciones de propiedad horizontal de hecho es necesario que los copropietarios constituyan formalmente la finca en propiedad horizontal, con todos los requisitos habituales (elementos privativos, coeficientes de participación, estatutos, etc…) antes de poder practicar operaciones de ampliación de obra nueva y modificación de la propiedad horizontal, o de segregación de nuevos elementos privativos, para lo que se requiere unanimidad y el consentimiento individualizado de todos los copropietarios titulares registrales.

Es posible usar el certificado catastral para georreferenciar la edificación, pero la superficie ocupada debe de ser coincidente con la que resulte del título. (AFS)

425. ADJUDICACIÓN DIRECTA EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS

Resolución de 5 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Soria n.º 1, por la que se suspende la inscripción de la transmisión de una finca, realizada en procedimiento de ejecución administrativo. (JAR)

426.** HERENCIA. CONFLICTO DE INTERESES. RECTIFICACIÓN DEL CARÁCTER GANANCIAL A PRIVATIVO

Resolución de 6 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Benavente-Puebla de Sanabria, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación de herencia. 

Resumen: El recurso contra la calificación negativa del registrador no es cauce hábil para cancelar los asientos ya practicados, que están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la Ley.

Hechos: Se discute la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: (i) el causante, de vecindad civil catalana, falleció intestado y deja viuda y dos hijas menores de edad; (ii) otorga la escritura de herencia la viuda, tanto en su propio nombre y derecho como en representación de sus hijas, por ser titular de la patria potestad; (iii) la finca objeto del expediente está inscrita en el Registro con carácter ganancial, pero la compareciente manifiesta que se trata de un error, pues su matrimonio se había regido desde el primer momento por el régimen legal supletorio de separación de bienes por aplicación de los puntos de conexión previstos en el artículo 9.2 del Código Civil. (iv) Solicita se subsane el error.

Registradora: Señala como defecto que no puede modificarse dicho carácter por la simple manifestación de uno de los cónyuges, siendo necesaria la intervención de los herederos del cónyuge fallecido. En el presente caso, al ser los herederos menores de edad sujetos a patria potestad y, dado el conflicto de intereses existente entre ellos y su madre, debe procederse, de conformidad al nombramiento de defensor judicial.

Recurrente: Alega que se trata de un claro error que ya se cometió en la escritura de compraventa que otorgaron la recurrente y su difunto esposo y que ahora se pretende subsanar.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: Como se deduce con toda claridad de los artículos 1, párrafo tercero y 40.d), ambos de la Ley Hipotecaria, la rectificación solicitada de la inscripción exige el consentimiento de su titular o, en su defecto, una resolución judicial en procedimiento seguido contra este titular registral.

Comentario: Fundamenta la Resolución su decisión en base a principios básicos del sistema registral:

1 El artículo 1.3º LH determina que «los asientos del Registro (…) están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en esta Ley».

2 Consecuentemente con ello, el artículo 40.d) LH determina que «cuando la inexactitud procediere de falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento y, en general, de cualquier otra causa de las no especificadas anteriormente, la rectificación precisará el consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial (…)».

3 De acuerdo con lo anterior, es doctrina reiterada que, una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud, bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos (artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria).

4 Exigiéndose el consentimiento de los herederos del cónyuge causante, que son menores de edad y están representados por su madre, que es la otorgante, claramente existe un conflicto de intereses, pues afecta directamente a los intereses convergentes de madre e hijos que, objetivamente, son potencialmente contrarios. “Por lo tanto, de conformidad con los artículos 236-20 y 224-1 del Código Civil de Cataluña, para proceder a la rectificación solicitada, será preciso el nombramiento de defensor judicial que actúe en representación de las menores, para prestar el consentimiento de todos aquellos que se verían afectados con la rectificación de la inscripción”. (JAR)

427.( ) SENTENCIA EN PROCEDIMIENTO POR USUCAPIÓN SEGUIDO CONTRA LA HERENCIA YACENTE SIN NOMBRAR ADMINISTRADOR JUDICIAL

Resolución de 6 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Santa Coloma de Farners a inscribir una sentencia firme en procedimiento seguido contra los ignorados herederos del titular registral de una participación indivisa. 

Resumen: en los casos en que interviene la herencia yacente, toda actuación que pretenda tener reflejo registral debe articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente.

Hechos: se presenta a inscripción testimonio de sentencia firme en la que la demanda se dirige contra los ignorados herederos de los susodichos propietarios, en situación procesal de rebeldía procesal.

La Registradora califica negativamente pues al seguirse el procedimiento contra ignorados herederos con carácter genérico, toda actuación que pretenda tener reflejo registral debe articularse mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil o bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia. Además en el presente caso no consta la forma en que se han producido las notificaciones a los herederos ignorados, ni si se ha llevado a cabo una investigación sobre la existencia de herederos testamentarios o legales de los titulares registrales.

La DGRN confirma la calificación y reitera su doctrina sobre el particular: en los casos en que interviene la herencia yacente, toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente. La exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. (ER)

428.* CANCELACIÓN DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 6 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alcobendas n.º 2, por la que se deniega la cancelación de una anotación de embargo.

Resumen: La cancelación de las anotaciones de embargo se rige por las reglas generales en orden a la existencia de consentimiento de su titular o en su defecto resolución judicial firme en procedimiento seguido contra él, pese a no gozar éstas de la protección de la fe pública registral e inoponibilidad de lo no inscrito.

Hechos: Se presenta en el registro una sentencia dictada en un procedimiento penal por alzamiento de bienes que ordena “la nulidad de todas las escrituras notariales y anotaciones de los registros de la propiedad relativas a Transmisiones Patrimoniales realizadas por una entidad con posterioridad a la suscripción de la póliza mercantil de 27 de octubre de 2008”.

El registrador, canceló las inscripciones practicadas a favor de los querellados, pero no una anotación preventiva de embargo practicada a favor de persona distinta y ajena al proceso penal.

El recurrente entiende que, dado que han sido declaradas nulas las citadas transmisiones, las anotaciones de embargo que se han practicado sobre las fincas en que se han declarado nulas las transmisiones, deberían ser canceladas igualmente.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: En el presente expediente nuestro CD deja claro que la desestimación se basa en tres motivos:

  1. Que la sentencia ordena únicamente “la cancelación de los asientos derivados de transmisiones inmobiliarias y anotaciones de los registros de la Propiedad relativas a transmisiones patrimoniales realizadas” sin que ello comprenda las anotaciones preventivas de embargo al no participar éstas de la naturaleza de las transmisiones inmobiliarias.
  2. Porque a pesar de que el embargo va dirigido contra uno de los propietarios querellados está practicado a favor de personas que no han sido parte en el procedimiento, dando así cumplimiento al principio constitucional de tutela judicial efectiva, manifestado en el ámbito registral en el principio de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria).
  3. Y finalmente, por no tratarse de un supuesto en el que es posible la cancelación de anotaciones de embargo sin necesidad de mandamiento específico del juzgado que lo ordenó, frente a la regla general del artículo 84 de la LH, como son los casos de ejecución de una hipoteca o embargo anterior, o del ejercicio de una opción de compra.

Comentarios: Aparte de las razones que señala el CD para no cancelar la anotación de embargo, realmente su no cancelación está en la misma actitud del querellante, pues si este hubiera pedido la anotación de la querella que por afectar a bienes inmuebles hubiera sido posible, la anotación posterior a esa anotación en el proceso penal y podría haber sido cancelada. Dada la situación del registro, el principio de tutela judicial efectiva imposibilita la cancelación de la anotación si no es por los cauces ordinarios.(MGV)

429.** CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES A ANOTACIÓN CADUCADA

Resolución de 6 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Telde n.º 1, por la que se deniega la cancelación de una anotación de embargo y de asientos posteriores, al estar ya caducada la anotación. 

Resumen: No cabe cancelar las cargas posteriores a la anotación de embargo que motiva el procedimiento de ejecución cuando al tiempo de presentación del mandamiento en el Registro, la anotación ya estaba caducada por transcurso del plazo de vigencia.

Hechos: se presenta a inscripción mandamiento dictado en procedimiento de ejecución de títulos judiciales en el que se ordena la cancelación de la anotación de embargo trabado en dicho procedimiento y de los asientos posteriores.

El registrador califica negativamente toda vez que la anotación preventiva había caducado antes de que la documentación calificada fuese presentada en el Registro de la Propiedad.

La DGRN confirma la calificación y reitera su doctrina al respecto que puede ser sintetizada de la siguiente forma:

1º. Las anotaciones preventivas tienen una vigencia determinada y su caducidad opera «ipso iure» una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, si no han sido prorrogadas previamente, careciendo desde entonces de todo efecto jurídico.

2º. Los asientos posteriores mejoran su rango y no podrán ser cancelados en virtud del mandamiento prevenido en el artículo 175.2.ª RH si al tiempo de presentarse aquél en el Registro, se había operado ya la caducidad.

3º. Caducada la anotación no es posible obtener el trasvase de prioridad en detrimento de las cargas posteriores, debiendo el registrador denegar la inscripción del mandamiento en que dicha cancelación se pretenda.

4º. El artículo 175 RH prevé́ la posibilidad de cancelación, como consecuencia de la ejecución del embargo trabado, si bien dicha virtualidad cancelatoria solo surte sus efectos mientras dicha anotación conste vigente.

5º. La Ley Hipotecaria no contempla la prórroga de la anotación preventiva como consecuencia de la expedición de la certificación de cargas. El hecho de que se haya expedido la certificación de titularidad y cargas no implica ni su conversión en otra anotación ni su prorroga, ya que las anotaciones sólo se prorrogan en la forma establecida en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria.

6º. Aun cuando a la fecha de adjudicación estuviese vigente la anotación, el hecho de que se dicte la resolución judicial no implica prórroga del plazo de vigencia de la anotación y debe estarse a la fecha de su presentación en el Registro de la Propiedad. Podría haberse dictado mandamiento judicial ordenando la prórroga de dicha anotación preventiva, en cuyo caso hubiera subsistido registralmente la preferencia del proceso de ejecución entablado y sus consecuencias últimas sobre esas cargas posteriores, y sería indudable la eficacia cancelatoria del mandato dictado por el juez que conoció de aquél.

7º. En definitiva, el registrador deberá calificar el mandamiento cancelatorio conforme al contenido registral en el momento de la presentación del título. (ER)

433.** HERENCIA EN VIRTUD DE DOCUMENTO NOTARIAL FRANCÉS. TÍTULO SUCESORIO

Resolución de 17 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Escalona a inscribir un acta de herencia recibido por notario de Louviers (Eure, Francia). (IES)

RESUMEN:  Es preciso el juicio del notario sobre el titulo sucesorio, a los efectos del artículo 14 de la Ley Hipotecaria. La Ley 29/2015, de 30 de junio exige en sus artículos 56 y 60 el cumplimiento del principio de equivalencia y la disposición final tercera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, cuando se trata de documentos públicos desjudicializados en España –como la declaración de herederos– reproduce la exigencia del cumplimiento del principio de equivalencia.

Hechos:  Se pretende la inscripción de un documento francés notarial denominado «certificado de sucesión», a modo de testimonio en relación en el Derecho español, que sin apostillar ni establecer juicio de ley alguno, acompaña un documento de partición de bienes. El causante, intestado, fallece el día 27 de enero de 2010. Fallece dejando esposa e hijos de dos matrimonios. La finca sobre la que se solicita inscripción por título sucesorio, consta inscrita a favor del causante y su esposa, hoy viuda, con carácter ganancial. El causante, según dicha inscripción, era titular de un pasaporte español expedido por el Consulado de España en París válido hasta el año 2000, residente en Francia lo que asimismo se acredita.

Registrador:  observa cuatro defectos concretos:

1º) de carácter formal, en «la traducción jurada presentada falta la última hoja, ya que se numeran todas ellas desde el 1 a 27 y falta la página 27. No se justifica esa falta. Además, el documento original tiene un anexo que no se ha traducido y que forma parte del texto».

2º) No se aporta acta de declaración de herederos abintestato o documento equivalente según la legislación francesa. Solo se ha aportado el referido «certificado de herencia» que no tiene la apostilla de La Haya ni hay prueba de que sea el documento pertinente.

3º)  No se acredita la representación del Sr. J. C. G”. pues el documento presentado se remite a un poder por instrumento privado que no se aporta y del que no se especifica su contenido. De la traducción parcial que se ha presentado no resulta que el notario francés se pronuncie sobre la suficiencia de ese documento privado.

4º) Es preciso que se aporte número de identificación fiscal de la viuda.

Se solicita calificación sustitutoria que considera que no debe mantenerse el tercer defecto de la nota.

Dirección general.

No es aplicable por razón de la fecha del fallecimiento el Reglamento (UE) n.º 650/2102, de 4 de julio (artículo 83). Será por tanto la ley nacional del causante la que rija la sucesión, conforme al artículo 9.8 del Código Civil.

El causante, según se manifiesta en el testimonio o certificado presentado, era de nacionalidad francesa, casado en régimen legal de adquisiciones francés con su hoy su viuda, no coincidiendo con lo que resulta del Registro de la Propiedad español, extremo que debe ser clarificado.

Tampoco consta juicio alguno del notario sobre el titulo sucesorio, a los efectos del artículo 14 de la Ley Hipotecaria.

La Ley 29/2015, de 30 de junio, de cooperación jurídica internacional, exige en sus artículos 56 y 60 el cumplimiento del principio de equivalencia en su eficacia en el país de origen y disposición final tercera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, cuando se trata de documentos públicos desjudicializados en España –como la declaración de herederos no presentada para su calificación – reproduce la exigencia del cumplimiento del principio de equivalencia.

Confirma el primer defecto. El texto debe ser completo y estar traducido.

Confirma el segundo defecto. No se aporta acta de declaración de herederos abintestato o documento equivalente según la legislación francesa. Se ha aportado un «certificado de herencia» que no tiene la apostilla de La Haya ni hay prueba de que sea el documento pertinente. La ausencia de título sucesorio, conforme al artículo 14 de la ley Hipotecaria, impide la inscripción.

El cuarto defecto debe ser confirmado, no consta el NIE en la escritura calificada siendo la identificación fiscal un requisito de la «lex rei sitae».

Por último, la calificación sustitutoria considera que no debe mantenerse el tercer defecto de la nota, –«no se acredita la representación del Sr. J. C. G. pues el documento presentado se remite a un poder por instrumento privado que no se aporta y del que no se especifica su contenido. De la traducción parcial que se ha presentado no resulta que el notario francés se pronuncie sobre la suficiencia de ese documento privado»– Por lo tanto, dada la necesaria limitación del recurso con la calificación recurrida, deben ser mantenidos los defectos primero, segundo y cuarto de la calificación. En cuanto la calificación sustitutoria no confirma el tercer defecto, no puede ser éste abordado. Todo ello sin perjuicio, de que, presentado nuevamente el título a inscripción, el registrador pueda emitir nueva calificación. (IES)

434.*** RESEÑA DE PODER ESPECIAL NO INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA.

Resolución de 17 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante n.º 4 a inscribir una escritura de carta de pago de un préstamo y cancelación de hipoteca.

Resumen: Cuando se otorgan escrituras para las que se hace uso de poderes de sociedades no inscritos en el Registro Mercantil no es necesario que el notario autorizante de la escritura refleje los datos identificativos del otorgante del poder ni el cargo que ostentaba para otorgarlo, conforme a la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Hechos: Una apoderada de una sociedad con poder especial para un acto concreto otorga una escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca. La notario autorizante reseña los datos identificativos del poder sin incluir el nombre del representante de la sociedad otorgante del poder y su cargo, y emite el juicio de suficiencia.

El registrador suspende la inscripción alegando que, al tratarse de un poder de una sociedad no inscrito, han de reseñarse los datos identificativos del otorgante de dicho poder en nombre de dicha sociedad, y cuál es el cargo o documento que legitima a dicha persona para otorgar el poder.

La notaria autorizante recurre y argumenta que no es necesario reseñar los extremos exigidos por el registrador conforme a  la reciente sentencia 643/2018, de 20 de noviembre del Tribunal Supremo, de la que resulta que “corresponde al notario autorizante el juicio de suficiencia, que incluye el examen de la existencia, validez y vigencia del poder del que resulta la legitimación”, y “dejar constancia de que ha desarrollado tal actuación, de forma que la reseña del documento auténtico del que resulta la representación exprese las circunstancias que, a juicio del notario, justifican la validez y vigencia”, y “sin que el registrador pueda revisar este juicio de validez y vigencia del poder realizado por el notario autorizante”.

Añade que la sentencia 661/2018 de 22 de noviembre del TS, en la misma línea que la anterior, ha creado jurisprudencia sobre dicho punto, superando la doctrina que la DGRN tenía anteriormente.

La DGRN revoca la calificación.

Doctrina: Después de reconocer el cambio de criterio varias veces de la doctrina de la DGRN, declara que, conforme a la jurisprudencia reciente del TS, en la reseña de los poderes no inscritos de sociedades mercantiles no es necesario precisar los datos del otorgante del poder ni del cargo que ostenta.

En consecuencia, considera adecuada a la ley y a dicha jurisprudencia la reseña del poder realizada por la notaria recurrente, tal como ha sido expresada, y añade que dicho juicio de suficiencia no puede entenderse referido únicamente a las facultades enumeradas en el poder, sino al apoderamiento como tal y a su consideración de título válido que atribuye facultades suficientes para el otorgamiento de la escritura. (AFS)

435.* CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD CONVENCIONAL.

Resolución de 10 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alcoy, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca por caducidad en virtud de instancia privada.

Resumen: La cancelación de la hipoteca basada en una “caducidad convencional” requiere que se de exacto cumplimiento a lo pactado para ello en la escritura de constitución de la misma.

Hechos: se presenta en el registro instancia privada por la que se solicita la cancelación de  una hipoteca por caducidad, al amparo de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Hipotecaria.

En la escritura de constitución de la hipoteca, inscrita en el Registro, se hizo constar lo siguiente: “Cancelación de la hipoteca. La hipoteca se extinguirá a los seis años contados desde la fecha de formalización de la presente escritura. Transcurrido este tiempo sin que conste en el Registro de la Propiedad el ejercicio de acción hipotecaria, podrán los dueños de las fincas pedir, por sí mismos, la cancelación de la hipoteca por acta notarial, previa justificación de haber requerido en forma fehaciente a IDEA (el acreedor), con un mes de antelación, al objeto de que manifieste cualquier causa de oposición a la cancelación, y todo ello siempre y cuando éste último no hubiera manifestado oposición alguna a la misma”.

El registrador, suspende la inscripción por no haberse justificado el previo requerimiento fehaciente al acreedor y su posterior autorización para la cancelación, dados los términos concluyentes que resultan de la escritura e inscripción de la hipoteca sin que sea suficiente para ello la mera voluntad del solicitante.

La recurrente considera que el plazo de seis años de caducidad convencional inscrito es un plazo de caducidad de la hipoteca automático y que al estar ya cumplido no es necesario ningún requisito más para la cancelación de la hipoteca.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: La hipoteca, como derecho real, puede ser constituida por un plazo determinado (vid. artículos 513.2, 529, 546.4 y 1843.3 del Código Civil), pudiendo ejercitarse la acción hipotecaria únicamente durante su vigencia, y  quedando extinguido una vez vencido dicho plazo, salvo que estuviera ya en trámite de ejecución hipotecaria, en cuyo caso, la hipoteca se extinguiría al concluir el procedimiento.

No obstante, reconoce la DG que no siempre es fácil decidir si el plazo señalado es de duración de la hipoteca misma, o si se trata de definir el margen temporal en el que debe surgir la obligación para que quede garantizada con la hipoteca y en este caso una vez nacida la obligación en dicho plazo, la acción hipotecaria podrá ejercitarse mientras no haya prescrito, aun cuando ya hubiere vencido aquél.

A estos efectos es fundamental diferenciar la extinción de la hipoteca -por transcurso de 6 años desde la fecha de la escritura-, de su cancelación, con exigencia de acta notarial, previa justificación de haber requerido de forma fehaciente al acreedor, con un mes de antelación, al objeto de que manifieste cualquier causa de oposición a la cancelación.

Es por lo anterior que para la cancelación registral de la hipoteca por transcurso de un plazo convenido, se precisa que se dé exacto cumplimiento a lo acordado por las partes para su cancelación, ya que, en caso contrario, la cancelación debe realizarse como ordena imperativamente el artículo 82 LH.

Comentarios: En el caso que nos ocupa, pese al transcurso de los 6 años pactados desde la constitución de la hipoteca, para su extinción, no se había dado cumplimiento a lo pactado en la misma, para su cancelación, lo que nuestro CD considera requisito imprescindible para proceder a su cancelación. Es decir que la hipoteca se habría extinguido, pero para cancelarla, fuera de los cauces ordinarios, era preciso el cumplimiento de lo convenido. (MGV)

436.** COMPRAVENTA. CERTIFICADO DE EFICIENCIA ENERGÉTICA

Resolución de 16 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Mataró n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: En la compraventa de viviendas en edificios que no sean de nueva construcción, el adquirente puede renunciar o exonerar al transmitente de la obligación de presentar el certificado de eficiencia energética, que no es necesaria para autorizar la escritura de compraventa ni para su inscripción.

Hechos: Se cuestiona si es o no inscribible una escritura de compraventa de una finca urbana destinada a vivienda, en la que no se aporta el certificado de eficiencia energética aunque se expresa que el transmitente se obliga a obtener y aportar el certificado de eficiencia energética a la mayor brevedad posible de lo que se dejará constancia en dicha escritura mediante diligencia.

Registrador: Señala como defecto que falta acompañar el certificado de eficiencia energética.

Notario: Alega que no existe precepto específico dentro del RD 235/2013, de 5 de abril, que exija la aportación del certificado de eficiencia energética junto a la escritura presentada para poder ser inscrita; que la consecuencia prevista para la no exhibición del certificado sería la de una sanción administrativa de acuerdo con la normativa para la defensa de consumidores y usuarios; que dicha exhibición no es necesaria para el otorgamiento de la escritura de compraventa ni para la inscripción de esta en el Registro de la Propiedad.

Resolución: Estima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: Conforme a la RDGRN de 20 de marzo de 2019 (BOE 9 de abril de 2019), cabe concluir que de ninguno de los preceptos “… resulta prohibición alguna de (…) renunciar al derecho o exonerar de la obligación de poner a disposición de los compradores o usuarios de los edificios el certificado de eficiencia energética (…). Y es que, como ha alegado el notario autorizante, el certificado de eficiencia energética sólo suministra información al adquirente (…), y, dado que no hay prohibición determinada, el adquirente puede renunciar a dicha información o exonerar al transmitente de la obligación de proporcionarla.

A diferencia de otras normas reguladoras de derechos concedidos a consumidores o a los particulares en general, en la regulación de la puesta a disposición de los compradores o usuarios del certificado de eficiencia energética cuando se trate de los edificios que no sean de nueva construcción, no existe una exclusión de esa renuncia o exoneración. Así en el artículo 10 de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios se ha establecido de forma expresa que son irrenunciables los derechos concedidos por la misma; y en los artículos 26.2 y 28.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, en los que se exige de forma expresa que se testimonien en las escrituras correspondientes las licencias para segregaciones y divisiones de fincas y para la declaración de obra nueva en construcción. Pues bien, en el Real Decreto 235/2013, de 5 de abril, por el que se aprueba el procedimiento básico para la certificación de la eficiencia energética de los edificios, no existe una prohibición parecida. (JAR)

437.** EXCESO DE CABIDA E INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. FINCA EN DOS MUNICIPIOS. DUDAS DE IDENTIDAD. CALIFICACIONES SUCESIVAS CON NUEVOS DEFECTOS.

Resolución de 16 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral.

Resumen: La calificación sucesiva ha de ser unitaria, pero debe de prevalecer siempre el principio de legalidad. Para rectificar cabida e inscribir una representación gráfica alternativa tiene que haber una correspondencia entre la descripción de la finca que conste en el Registro y la que resulte de la representación gráfica de la misma que se pretende inscribir que justifiquen que se trata de un error inicial, pues en otro caso estarán justificadas las dudas y habrá que acudir al procedimiento de inmatriculación de la mayor cabida.

Hechos: Mediante acta notarial se declara un exceso de cabida de una finca que figura inscrita con 44.029 m2 en un término municipal A y ahora pasa  a tener 64662 m2, parte de ellos en otro término municipal B, perteneciente además a otro Registro. Se solicita la tramitación del expediente previsto en el artículo 199 LH para inscribir dicho exceso y la representación gráfica alternativa a la catastral.

El registrador en una primera calificación suspende la tramitación del expediente registral solicitado regulado en el artículo 199 artículo LH pues ha de describirse la parte radicada en cada municipio; posteriormente, subsanado el defecto anterior, en una segunda calificación deniega la tramitación de dicho expediente pues considera que la mayor superficie  resultante del Acta no es, en sentido estricto, un exceso de cabida sino un intento de inmatriculación de esa mayor superficie por las razones que aduce, especialmente la relativa a estar parte de la finca radicada en otro término municipal que no figuraba antes en el Registro.

El interesado recurre y se queja de la falta de calificación unitaria, pues en la segunda calificación se alega un defecto que no se recogía en la primera.

En cuanto a las dudas de identidad, por haber dos porciones de terreno en dos términos municipales distintos, señala que ello puede ser debido a que se han rectificado los términos municipales en 1955 y la inscripción es de 1877; argumenta también que siendo la realidad física y catastral incontestable (pues refleja prácticamente la misma superficie que consta en el acta notarial) no se entiende qué dudas de identidad de la finca puede haber.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina: Aunque la regla general es que la calificación registral tiene que ser unitaria, están justificadas calificaciones sucesivas distintas si ha caducado el asiento de presentación o si se presentan nuevos documentos durante el plazo de vigencia del asiento de presentación. En todo caso debe de prevalecer el principio de legalidad sobre el de calificación unitaria aunque se aleguen nuevos defectos extemporáneos.

La rectificación de cabida solo puede configurarse como la rectificación de un dato registral erróneo referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originalmente registrados, pues fuera de esos casos hay que acudir a la inmatriculación de la mayor cabida.

En los expedientes para rectificación de cabida e inscripción de la representación gráfica alternativa, es presupuesto de aplicación de cualquier procedimiento para la rectificación de descripción de la finca que se aprecie una correspondencia entre la descripción de la finca que conste en el Registro y la que resulte de la representación gráfica de la misma que se pretende inscribir, y en este caso no se aprecia esta correspondencia.

Sin embargo no pueden entenderse justificadas las dudas de identidad del registrador basadas en el lapso comprendido entre la expedición de la certificación técnica acreditativa de la cabida de la finca y la presentación del acta solicitando la rectificación registral. (AFS)

438.** CONCURSO: COMPETENCIAS DEL JUEZ APROBACIÓN REMATE Y CANCELACIÓN CARGAS.

Resolución de 18 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Zaragoza n.º 9 a practicar la inscripción de un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas dictados en la fase de liquidación del concurso de la titular registral de la misma. 

Resumen: Es el letrado de la Administración de Justicia el encargado de los diversos trámites de la ejecución incluida la aprobación del remate y de la adjudicación pero corresponde al Juez aprobar el remate mediante auto y esta cuestión cae dentro de la calificación del Registrador con arreglo al artículo 8 Ley Concursal. También corresponde al juez del concurso, y no al letrado de la Administración de Justicia, según resulta del artículo 149.5 de la Ley Concursal, ordenar la cancelación de las cargas correspondientes como consecuencia de la enajenación.

Hechos: se presenta testimonio de decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación dictados por la letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Mercantil en el que se tramita el concurso.

El Registrador califica negativamente porque la competencia para aprobar el remate y ordenar la cancelación de las cargas corresponde al juez del concurso y no a la letrada de la Administración de Justicia.

La DGRN confirma la nota de calificación debiendo destacar:

1) Una vez abierta la fase de liquidación del concurso, las reglas legales de liquidación de los bienes y derechos del concursado se contienen en el artículo 149 de la Ley Concursal.

2) En este caso en que la finca en cuestión no está incluida en el conjunto de los establecimientos, explotaciones y otras unidades productivas del deudor, se ha de enajenar, según su naturaleza, conforme a las previsiones contenidas en el plan de liquidación y, en su defecto, por las disposiciones establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el procedimiento de apremio (artículo 149.2 de la Ley Concursal).

3) Es el letrado de la Administración de Justicia el encargado de los diversos trámites de la ejecución incluida la aprobación del remate y de la adjudicación pero corresponde al Juez aprobar el remate mediante auto y esta cuestión cae dentro de la calificación del Registrador con arreglo al artículo 8 Ley Concursal. También corresponde al juez del concurso, y no al letrado de la Administración de Justicia, según resulta del artículo 149.5 de la Ley Concursal, ordenar la cancelación de las cargas correspondientes como consecuencia de la enajenación. (ER)

439.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE DOMINIO PARA REANUDACIÓN DE TRACTO INTERRUMPIDO. CANCELACIÓN DE INSCRIPCIONES CONTRADICTORIAS.

Resolución de 18 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cuéllar, por la que se suspende la inscripción de un acta notarial de reanudación del tracto sucesivo interrumpido.

Resumen: en los expedientes notariales de dominio para reanudación del tracto sucesivo interrumpido no es necesario que el notario ordene la cancelación de inscripciones contradictorias porque no lo exige el artículo 208 LH pues el acta notarial por la que se finaliza el procedimiento tiene por sí misma virtualidad cancelatoria sin necesidad de mandato expreso.

Hechos: Se tramita un expediente de dominio mediante Acta Notarial para reanudar el tracto  interrumpido de una finca, que finaliza positivamente.

La registradora suspende la inscripción pues considera que el notario tiene que ordenar la cancelación de las inscripciones contradictorias en base a lo dispuesto en el artículo 286 RH, a pesar de que lo considera tácitamente derogado.

El notario autorizante recurre y alega que, efectivamente, el artículo 286 RH está derogado y que el artículo 208 LH no exige que el notario ordene la cancelación de las inscripciones contradictorias por lo que ha de aplicarse el viejo brocardo latino  “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”, (es decir, donde la ley quiso lo dijo, donde no quiso guardó silencio).

La DGRN revoca la calificación.

Doctrina: El artículo 286 RH está tácitamente derogado, por lo que no es exigible en los expedientes notariales de dominio para reanudación del tracto sucesivo interrumpido que el notario ordene la cancelación de inscripciones contradictorias porque no lo exige el artículo 208 LH.

El acta notarial por la que se finaliza el procedimiento tiene por sí misma virtualidad cancelatoria sin necesidad de mandato expreso, pero el registrador tiene que cancelar la inscripción contradictoria, conforme  a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Hipotecaria. (AFS)

440.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD SOBRE POSIBLE INVASIÓN DE FUTURO DOMINIO PÚBLICO (VIAL).

Resolución de 18 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Corcubión-Muros, por la que se suspende la inmatriculación de una finca por existir dudas sobre la posible invasión de dominio público.

Resumen: La mera previsión en el planeamiento urbanístico de que una finca ha sido destinada a viales, no implica la pertenencia al dominio público hasta tanto no exista el acto formal de expropiación o cesión de tales terrenos. Fundamentación de la calificación: Las dudas sobre una posible invasión del dominio público han de ser expresadas, detalladas y motivadas suficientemente.

Hechos: Mediante escritura se formaliza la adjudicación hereditaria de una finca, respecto de la cual se solicita su inmatriculación conforme al artículo 205 de la Ley Hipotecaria.

La registradora suspende su inscripción por existir dudas sobre posible invasión de dominio público.

Para intentar disipar tales dudas se aporta certificado municipal, en el que se hace constar que «no caso que nos ocupa, o plano parcelario catastral e o piano do PXOM non coinciden xa que a aliñación debuxada no PXOM reserva para víais a superficie desta parcela»(sic).

A la vista de ello, la registradora solicita informe al Ayuntamiento indicando que «al no expresar claramente dicha certificación si existe o no oposición a la inmatriculación de dicha finca, o si la misma invade parcial o totalmente dominio público, solicita información expresa de si por parte de ese Ayuntamiento hay oposición a dicha inmatriculación», con expresa advertencia de que en caso no remitirse el informe en plazo o no ser dicho informe claramente obstativo de la inmatriculación, «se continuará con el trámite inmatriculador conforme al procedimiento ordinario, sin perjuicio de las notificaciones que en su caso procedan».

Transcurrido un mes desde la recepción de la solicitud sin obtener respuesta extiende nota de calificación objeto del presente recurso por la que se resolvió no practicar los asientos solicitados, por el motivo de que “existen dudas de que la finca invada el dominio público, habiéndose aportado informe urbanístico del Ayuntamiento del que resulta que la parcela está reservada para viales y solicitado oportuno informe para la concreción de si implica o no la invasión de dominio público se siguen manteniendo las dudas antes mencionadas”.

Los recurrentes alegan, que no se motiva ni hace juicio crítico relativo falta de contestación del Ayuntamiento, por lo que entiende que se les está negando conocer el expreso motivo generador de las dudas acerca de la afección o no del dominio público y que la mera previsión para viales en el Plan general de Ordenación Urbana no implica la pertenencia al dominio público hasta tanto no exista el acto formal de expropiación o cesión de tales terrenos.

Resolución: La Dirección General  estima el recurso y revoca la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: Para la resolución de este expediente comienza haciendo referencia a lo que dispone el artículo 205 de la Ley Hipotecaria por el que “si el Registrador tuviera dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca cuya inmatriculación se pretende con otra u otras de dominio público que no estén inmatriculadas pero que aparezcan recogidas en la información territorial asociada facilitada por las Administraciones Públicas, notificará tal circunstancia a la entidad u órgano competente, acompañando la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca que se pretende inmatricular con el fin de que, por dicha entidad, se remita el informe correspondiente, dentro del plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la recepción de la notificación. Si la Administración manifestase su oposición a la inmatriculación o, no remitiendo su informe dentro de plazo, el Registrador conservase dudas sobre la existencia de una posible invasión del dominio público, denegará la inmatriculación pretendida”.

La DG recuerda que la falta de respuesta no puede equipararse a la no oposición a la inmatriculación, por lo que aunque en la solicitud de informe por parte de la registradora, advertía  que de “no remitirse el informe en plazo o no ser obstativo de la inmatriculación, se continuará con el trámite conforme al procedimiento ordinario”, no se puede aplicar tal automatismo, ya que la procedencia o no de la inmatriculación va a depender de que “el Registrador conservase dudas sobre la existencia de una posible invasión del dominio público”, en cuyo caso  “ha de expresarlas, detallarlas y motivarlas suficientemente en su nota de calificación negativa” a diferencia de la recurrida que no motiva las razones fácticas o jurídicas fundamentan sus dudas.

Asimismo reitera, como en expedientes anteriores, que la mera afectación de una finca para ser destinada a viales  no va a implicar el carácter demanial de la misma, antes de producirse el acto formal de cesión y aceptación por la Administración cesionaria.

Comentarios: Se ha de tener en cuenta que la intervención requerida a la Administración por el mencionado artículo es un mero informe y no de resolución de ningún procedimiento administrativo por lo que su falta de respuesta nunca se va a considerar como una resolución favorable por vía de silencio administrativo ya que esta técnica no rige en materia de nulidad o validez de los actos sujetos al derecho privado y también por estar excluido el sentido favorable del silencio en este caso por el artículo 24 de la ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas.(MGV)

441.** RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA POR INSTANCIA. REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA.

Resolución de 18 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una rectificación de descripción de finca solicitada en instancia privada.

Resumen: El exceso(disminución) de cabida, sólo permite la corrección de un dato mal reflejado al inmatricular la finca, sin que pueda alterar la realidad física exterior que se acota con la descripción registral.

Hechos: Por medio de instancia privada, con firmas legitimadas notarialmente, los titulares registrales de una finca solicitan la inscripción de la representación gráfica alternativa a la catastral y consecuente rectificación de su descripción, pasando de 262 metros cuadrados –según consta en el Registro por inmatriculación – a 718 metros cuadrados.

El registrador lo deniega, sin iniciar las actuaciones del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, por  entender que la finca constaba perfectamente identificada en su ubicación y superficie desde su inmatriculación en base a datos catastrales sin que sea posible ahora georreferenciarla con una superficie y una geometría distintas, lo que puede encubrir la pretensión de inmatricular y agrupar terreno circundante.

El recurrente alega que ya en el título inscrito se hizo constar, tras la descripción de la finca con 262 metros, que «a efectos no registrales manifiestan los comparecientes que la superficie de solar de la casa antes descrita es de 425 metros cuadrados». Afirmando asimismo en el escrito del recurso que le habían  comprado  “a un vecino el terreno que linda con el camino vecinal”.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: La DG comienza haciendo referencia a  su doctrina por la cual “la registración de un exceso de cabida (o disminución de superficie) stricto sensu solo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral” y fuera de este supuesto “la pretensión de modificar la cabida que según el Registro corresponde a determinada finca, no encubre sino el intento de aplicar el folio de esa última a una nueva realidad física que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional”.

Como sabemos el artículo 9 de la Ley Hipotecaria, contempla en su apartado b) la posibilidad de incorporar a la inscripción, como operación específica, la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices, para lo que se aplican con carácter general los requisitos establecidos en el artículo 199 de la LH.

Para lo anterior, el registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, que pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (cfr. artículos 9, 199 y 201 de la Ley Hipotecaria).

Tales dudas, se pueden manifestar por el registrador al comienzo del procedimiento, evitando dilaciones y trámites innecesarios, siendo correcta la concreta actuación del registrador.

En el caso que nos ocupa   la finca se inmatriculó con una determinada superficie basándose en datos catastrales coincidentes lo que hace que el registrador exprese “no dudas, sino la certeza de que con la representación gráfica alternativa aportada se altera la geometría de la finca  inscrita”.

Ante lo que la DG declara que “la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente no es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originalmente registrados, de modo pueden encubrirse operaciones de modificación de entidades hipotecarias no documentadas, circunstancia proscrita por la legislación hipotecaria, y que, además, resulta de las propias afirmaciones del recurrente”.

Comentarios: En el presente expediente el recurrente alega que ya en el título se expresó que la finca tenía una mayor superficie, lo que no altera la resolución de la DG al considerarla una mera mención, sin sustento documental gráfico alguno y tampoco con la que ahora se pretende hacer constar, por tanto el cauce apropiado será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente.(MGV)

443.** EMBARGO ADMINISTRATIVO CONTRA LA HERENCIA YACENTE.

Resolución de 18 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Ponferrada n.º 1, por la que se suspende la anotación de embargo ordenada en mandamiento. 

Resumen: El artículo 166 RH regula los requisitos de extensión de las anotaciones de embargo seguidos contra herederos indeterminados o determinados del titular registral. Aplica el principio de tracto sucesivo si bien con la peculiaridad de que los bienes no constan aun inscritos a favor de los demandados.

Hechos: se presenta mandamiento expedido dentro de procedimiento administrativo de apremio, ordenando el embargo de la «cuota global que a la herencia yacente de don M. N. J. (…), le corresponda en la masa patrimonial de la sociedad conyugal que formaba el citado M. N. J. (…), con doña P. A. J. (…), disuelta y pendiente de liquidación», sobre veinte fincas registrales, en las que aparecen como titulares de un 50% don J. M. N. y su esposa doña J. P.A., con carácter ganancial y el resto consta inscrito a favor de don J. L. y doña M. I. M. P. hijos de los anteriores, en cuanto al dominio de un 25% cada uno, con carácter privativo.

La Registradora califica negativamente por haber apreciado los siguientes defectos:

1º. No resulta establecido con demasiada claridad el nombre del deudor cuyo impago supone el inicio del procedimiento.

2º. La documentación presentada no cumple todas las previsiones exigidas por nuestra legislación hipotecaria, en especial, el artículo 166 RH siendo necesario aportar el certificado de defunción, el título sucesorio y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad de don J. M. N. a los efectos de acreditar la existencia de herederos determinados o indeterminados, es necesario determinar sin duda que éste es el deudor de la deuda reclamada, si su fallecimiento se produjo antes o después de iniciado el procedimiento, que se concrete, de acuerdo con los principios de legalidad y especialidad, qué derechos son objeto de embargo y se haga constar la fehaciente notificación del procedimiento a los cotitulares de las fincas, y en caso de ser bienes gananciales, al cónyuge del deudor. Para el caso de que nos encontráramos ante un supuesto propiamente dicho de herencia yacente habría que valorar la necesidad o no también de designar un administrador judicial, para queden a salvo los derechos del titular registral en el supuesto de que nadie le represente convenientemente de cara a la salvaguarda de sus derechos dentro del procedimiento iniciado.

La DGRN estima parcialmente y revoca la nota de calificación de la registradora salvo en lo relativo a la acreditación del fallecimiento del cónyuge del deudor y señala que:

I. EN CUANTO AL ARTÍCULO 166 RH.

– El artículo 166 RH regula los requisitos de extensión de las anotaciones de embargo seguidos contra herederos indeterminados o determinados del titular registral. Aplica el principio de tracto sucesivo si bien con la peculiaridad de que los bienes no constan aun inscritos a favor de los demandados.

– La calificación del registrador del tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria) será distinta en cada uno de los supuestos siguientes:

a) procesos ejecutivos por deudas del titular registral, fallecido antes o durante el procedimiento.

b) procesos ejecutivos por deudas de los herederos ciertos y determinados del titular registral, y,

c) procesos ejecutivos por deudas de herederos indeterminados –herencia yacente– del titular registral.

a) Para tomar anotación preventiva del embargo en caso de procesos ejecutivos por deudas del titular registral, fallecido durante el procedimiento, deberá acreditarse al registrador que se demandó al titular registral, que ha fallecido y que se ha seguido la tramitación con sus herederos, por sucesión procesal conforme al artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Si se ha producido el fallecimiento del titular registral antes de iniciado el procedimiento, y éste se sigue por deudas de aquél, además del fallecimiento deberá acreditarse al registrador, si los herederos fueran ciertos y determinados, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales (artículo 166.1.ª, párrafo primero, del Reglamento Hipotecario), sin que proceda en este caso aportar los títulos sucesorios.

b) Si se ha producido el fallecimiento del titular registral antes de iniciado el procedimiento, y éste se sigue por deudas de herederos ciertos y determinados, además del fallecimiento deberá acreditarse al registrador que la demanda se ha dirigido contra éstos, indicando sus circunstancias personales y acompañando los títulos sucesorios y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad (artículo 166.1.ª, párrafo segundo, del Reglamento Hipotecario). En definitiva, deberá acreditarse su condición de herederos del titular registral.

c) En caso de procesos ejecutivos por deudas del causante siendo sus herederos indeterminados, o por deudas de estos herederos indeterminados –herencia yacente–, será preciso, para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo, o bien que se acredite en el mandamiento que se ha dado emplazamiento a alguno de los posibles llamados a la herencia, o bien que se ha procedido al nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente.

En los supuestos de herencia yacente, toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente. Esta doctrina se ha matizado en los últimos pronunciamientos en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa y debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

– Tratándose de un procedimiento de apremio administrativo debe además tenerse en cuenta la normativa específica que le es de aplicación, en particular, el 35.4 de la Ley General Tributaria.

– En el caso de este procedimiento, como se ha dicho anteriormente, se persiguen deudas en concepto de impago del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, siendo aplicables los artículos 63 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales y el artículo 127 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación.

II. EN CUANTO AL OBJETO DEL EMBARGO.

Es doctrina reiterada que ni en la fase en que la sociedad de gananciales está vigente, ni cuando ya está disuelta pero todavía no liquidada, corresponde a cada uno de los cónyuges, o a sus respectivos herederos, una cuota indivisa sobre cada bien ganancial, sino que el derecho de cada uno de ellos afecta indeterminadamente a los diferentes bienes incluidos en esa masa patrimonial, sin atribución de cuotas ni posibilidad de pedir la división material. Solo a través de la liquidación será posible atribuir a cada partícipe en dicha comunidad titularidades concretas sobre bienes determinados o sobre cuotas indivisas de los mismos.

En caso de embargo de la cuota global que a un cónyuge corresponde en esa masa patrimonial, embargo que, por aplicación analógica de los artículos 1067 del Código Civil y 42.6 y 46 de la Ley Hipotecaria, puede practicarse en actuaciones judiciales seguidas sólo contra el cónyuge deudor, y cuyo reflejo registral se realizará mediante su anotación «sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor» (cfr. artículo 166.1.ª, «in fine», del Reglamento Hipotecario).

Por otro lado, el artículo 170 de la Ley 58/2003, diligencia de embargo y anotación preventiva, señala:

«1. Cada actuación de embargo se documentará en diligencia, que se notificará a la persona con la que se entienda dicha actuación. Efectuado el embargo de los bienes o derechos, la diligencia se notificará al obligado tributario y, en su caso, al tercero titular, poseedor o depositario de los bienes si no se hubiesen llevado a cabo con ellos las actuaciones, así como al cónyuge del obligado tributario cuando los bienes embargados sean gananciales y a los condueños o cotitulares de los mismos».

En el caso resuelto, doña J. P. A. ha fallecido, pero no se cita la fecha de fallecimiento ni se acompaña el certificado de defunción de la citada persona. No se especifica si en este caso está aceptada su herencia ni realizada operación alguna en cuanto a la partición hereditaria, aunque se notifica a su herencia yacente. (ER)

445, 446, 447 Y 448.*** VÍA PECUARIA. FUTURO DESLINDE. NOTA AL MARGEN DE FINCA COLINDANTE.

Resolución de 19 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Almagro, por la que se deniega la práctica de una nota marginal. 

Resumen: No cabe practicar nota marginal en finca colindante con vía pecuaria, para advertir a terceros de dicha colindancia, sin que ni siquiera se haya iniciado el procedimiento de deslinde.

Hechos: La Administración titular de una vía pecuaria, que no está deslindada y sin que ni siquiera se haya iniciado el procedimiento de deslinde, pretende que se practique nota marginal sobre una finca colindante con la finalidad de advertir de que colinda con una vía pecuaria y de las posibles consecuencias que pudieran derivarse sobre esta finca caso de un eventual deslinde futuro.

Registrador: Deniega la operación solicitada porque considera que sólo procedería la nota marginal una vez iniciado el procedimiento de deslinde con intervención del titular registral; y porque fuera de este supuesto, la nota solicitada no se encuentra prevista en el ordenamiento jurídico.

Administración recurrente: Alega que estas notas son imprescindibles, ante la falta de inscripción de las vías pecuarias, para evitar que surjan terceros de buena fe protegidos conforme al artículo 34 de la Ley Hipotecaria, lo que supondría una pérdida de patrimonio público.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 La publicidad registral del procedimiento de deslinde sólo se contempla legalmente (i) una vez iniciado el procedimiento de deslinde (ii) e intervención de los interesados (vgr. Art. 8, apdo. 5, de la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias: según el cual, será el órgano que tramita el expediente de deslinde quien solicite la práctica de la nota marginal cuando en el curso del procedimiento se aporten por los interesados títulos inscritos).

2 Añade la Resolución que la nota marginal previa al inicio del expediente de deslinde ni está prevista en la normativa reguladora de las vías pecuarias, ni tampoco en la normativa general de las Administraciones Públicas (vgr. en el procedimiento de deslinde previsto en la Ley 33/2003 de 3 de noviembre (cfr. artículo 52), también se contempla la publicidad registral una vez iniciado dicho procedimiento.

3 Dice, por último, que tal conclusión no se altera por el hecho de que el registrador haya comunicado a la Administración competente la tramitación de un procedimiento de rectificación de finca inscrita (ex. art. 201.3 LH), pues, a diferencia de otros supuestos (como ocurre en el caso del artículo 28.4 de la Ley de Suelo), no prevé este precepto que las comunicaciones efectuadas motiven una posterior respuesta que deba hacerse constar por nota marginal.

Y añade la Resolución: “… Distinto sería el supuesto en el que se hubiese pretendido la inscripción de una representación gráfica ya que en el expediente correspondiente la administración habría podido formular oposición si efectivamente tal representación pudiera invadir el dominio público…”.

Conclusiones:

1 La falta de un deslinde de la vía pecuaria, realizado con el procedimiento y garantías legalmente previstas, impide que puedan aplicarse a los titulares de fincas colindantes las consecuencias propias de este deslinde (RDGRN 19 de julio de 2018).

2 Entre las garantías previstas para los procedimientos administrativos es de capital importancia que los titulares afectados hayan tenido intervención en los mismos, y muy concretamente los titulares registrales, quienes por el principio del tracto sucesivo y la legitimación registral no podrán verse registralmente afectados por una resolución administrativa sin que hayan tenido intervención en el procedimiento correspondiente. (JAR)

449.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA. CONCURSO DE ACREEDORES. BENEFICIO DE EXONERACIÓN DEL PASIVO INSATISFECHO.

Resolución de 20 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 6 a cancelar una inscripción de hipoteca. 

Resumen: la cancelación de una hipoteca requiere escritura pública o sentencia firme en la que el Juez ordene expresamente la cancelación de la inscripción.

Hechos: en el año 2009 se constituye hipoteca sobre una finca registral en garantía de un préstamo. Los deudores, tras un infructuoso intento de acuerdo extrajudicial de pagos, promovieron sendos procedimientos de concurso de acreedores. Dichos procedimientos concluyeron cada uno de ellos mediante auto del juez de lo Mercantil por el que se reconoce a los concursados el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, siendo definitivo el beneficio y se indican los acreedores y las cantidades que integran el pasivo no satisfecho al que alcanza la exoneración. La propietaria de la finca, mediante la oportuna instancia acompañada de los mencionados autos judiciales, solicita la cancelación de la hipoteca.

La registradora suspende la cancelación solicitada por las siguientes razones:

1º. Es necesario, además de que la resolución judicial lo ordenara explícitamente, indicando la finca y la inscripción que debe cancelarse, que constara que el titular registral de la hipoteca ha sido parte en el procedimiento, por aplicación del principio de tracto sucesivo y que se le ha notificado que su hipoteca va a ser cancelada.

2º. No se acompaña a los testimonios de los autos ningún mandamiento, y,

3º. En los autos aportados se expresa que «la extinción de los créditos no alcanza a los obligados solidarios, fiadores y avalistas del concursado respecto de los créditos que se extinguen». Podría considerarse que el hipotecante no deudor, en el caso de un préstamo hipotecario, es un fiador hipotecario, al que no alcanza la extinción de los créditos.

La DGRN confirma la calificación ocupándose en esta resolución del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho regulado en el artículo 178 bis LC y destacando la STS de 2 de julio de 2019.

Este beneficio es una solución de segunda oportunidad para las personas físicas, una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa.

La cuestión que se plantea es determinar si este beneficio regulado en la Ley constituye o no una causa de extinción de las obligaciones o créditos a que dicho beneficio se extienda.

1) La tesis negativa.

Un sector doctrinal y el Juzgado de lo Mercantil número 7 de Barcelona (el mismo Juzgado que ha dictado los dos autos que son objeto de la calificación impugnada) en su sentencia de 31 de enero de 2018 entiende que el beneficio de exoneración no produce una verdadera extinción de los créditos afectados, sino tan solo los hace inexigibles frente al deudor favorecido por esta medida. Son dos los argumentos a favor de esta tesis:

1) La revocación del citado beneficio en los términos del apartado 7 del artículo 178 bis y,

2) La interpretación literal de los párrafos segundo y tercero del apartado quinto del citado artículo: «Los acreedores cuyos créditos se extingan no podrán iniciar ningún tipo de acción dirigida frente al deudor para el cobro de los mismos. Quedan a salvo los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el concursado ni subrogarse por el pago posterior a la liquidación en los derechos que el acreedor tuviese contra aquél, salvo que se revocase la exoneración concedida».

  Si se sigue esta línea interpretativa, hay que entender que el objetivo de esta medida legal no es extinguir de forma absoluta los créditos afectados, sino exonerar al concursado de responsabilidad por ellos. Por eso no surte efectos frente a los obligados solidarios ni frente a los fiadores. Si se tratase de una auténtica causa de extinción de la obligación, los codeudores solidarios también se verían liberados frente al acreedor, como ocurre en los casos a que alude el párrafo primero del artículo 1143 del Código Civil.

2) La tesis positiva.

Frente a la tesis anterior, no faltan autores que consideran que hay que diferenciar entre los dos tipos de exoneración regulados en el artículo 178 bis:

1) La exoneración definitiva del apartado 3.4.º del artículo 178 bis, que extingue de manera absoluta la deuda, provocando por aplicación del artículo 1847 CC la correspondiente extinción de la fianza, siendo solamente aplicable la no extensión del beneficio de exoneración respecto de los fiadores, avalistas y deudores solidarios y,

2) La exoneración provisional a que se refiere el apartado 3.5.º del mismo artículo.

3) La Ley Concursal.

 La Ley Concursal no contiene referencia alguna a los efectos de este beneficio de exoneración respecto del hipotecante no deudor, el cual, al no ser deudor, no puede ser considerado garante análogo al fiador.

– El dueño de la cosa hipotecada carece del beneficio de orden y excusión y no contrae obligación de afianzar, sino que enajena el poder de realización de la hipoteca, que tiene el rango de derecho real ejercitable “erga omnes”».

– No obstante, tanto el fiador como el hipotecante no deudor son garantes de una deuda ajena. El fiador, con toda su responsabilidad patrimonial universal, y, el hipotecante no deudor con la afección del bien hipotecado.

– Tanto en el caso de la fianza como en el de la hipoteca en garantía de deuda ajena, la extinción de la obligación principal produce la extinción de la respectiva garantía accesoria.

4) La cancelación de la hipoteca.

 La cancelación de una hipoteca está sometida a la regla general establecida por el párrafo primero del artículo 82 LH. De acuerdo con esta norma, aunque la obligación asegurada por la hipoteca se haya extinguido, la cancelación de la inscripción requiere que el acreedor titular registral de la garantía otorgue la oportuna escritura pública o que, tras la tramitación de un procedimiento judicial en el que dicho acreedor haya sido parte, se dicte sentencia firme que ordene la cancelación.

En el presente caso se han presentado dos autos de reconocimiento del beneficio de exoneración de pasivo insatisfecho en favor de los deudores hipotecarios, pero sin ningún pronunciamiento expreso sobre la eventual cancelación de la hipoteca siendo necesaria una manifestación terminante e inequívoca por parte del juez sobre tal particular. (ER)

450.* EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO

Resolución de 20 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de San Sebastián de La Gomera, por la que se deniega la inscripción de auto judicial de reanudación de tracto sucesivo.

Resumen: El expediente de reanudación del tracto al suplir el título formal pero no el material exige la justificación de las transmisiones entre el titular registral y el que promueve el expediente.

Hechos: Se presenta en el registro un auto por el que se acuerda, respecto de una finca registral, la reanudación el tracto sucesivo interrumpido.

La finca figura ya inscrita a nombre del promovente del expediente en cuanto a una mitad indivisa, la inscripción del resto de la mitad indivisa fue denegada en su día por falta de previa inscripción.

En el auto, se aclara que el título del que trae causa el promovente sobre la finca es la escritura de compraventa que determinó la inscripción de la otra mitad indivisa a favor del mismo y la denegación de la restante mitad por falta de previa inscripción a favor del transmitente.

La registradora suspende la inscripción por entender que no es título hábil para la reanudación del tracto sucesivo ya que de la consulta del registro no es posible establecer la concatenación de transmisiones que pudieran acreditar el derecho alegado por la interesada sobre la mitad indivisa no inmatriculada.

El recurrente entiende que la registradora no puede revisar la decisión judicial, ni extender su calificación al estudio de los títulos de adquisición justificativos del dominio y si efectivamente recaen sobre la totalidad del bien o sobre una cuota indivisa del mismo.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: Nuestro CD comienza haciendo un repaso sobre su doctrina relativa a la calificación de los documentos judiciales por la que la obligación de cumplir las resoluciones judiciales, impuesta a todas las autoridades y funcionarios y por ende a los registradores, no excluye la obligación de estos últimos de calificar determinados extremos, entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero sí el de examinar los extremos señalados en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, como los obstáculos que surjan del Registro, y la falta de congruencia entre la resolución judicial y el procedimiento seguido.

Tras esto afirma que los expedientes judiciales del Título VI de la Ley Hipotecaria presentados en el Registro con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 13/2015, de 24 de junio (el 1 de noviembre de 2015), se les aplica la disposición transitoria única por la que “los expedientes ya iniciados en el momento de la entrada en vigor de la citada norma deberán continuar su tramitación conforme a la normativa anterior”.

Tal normativa, vigente en el momento de la tramitación del auto que nos ocupa, exigía que se justificaran las transmisiones que dieron lugar a la adquisición por el promovente, y su título o causa de adquisición (cfr. artículos 201 de la Ley Hipotecaria274, segundo, del Reglamento Hipotecario). Y ello porque el expediente de reanudación suple la falta de título formal pero no de la falta de título material justificativo de la transmisión, lo que explica que se haga necesario la especificación de las distintas transmisiones y la citación a los interesados o sus causahabientes.

En el caso que nos ocupa la DG observa que “sólo se invoca como título el de la compraventa que sirvió para inscribir la mitad indivisa a favor del promovente –y que motivó la denegación de la mitad indivisa que ahora se pretende reanudar–, por lo que conceptualmente, si no se complementa con la justificación de las transmisiones entre el titular registral y los que intervinieron en la venta, no es título material suficiente para amparar la declaración de reanudación de tracto sucesivo”.

Comentarios: El expediente de reanudación de tracto sucesivo interrumpido ha sido, y sigue siendo un medio excepcional de lograr la inscripción de una finca ya inmatriculada a favor del promovente del mismo y ello por ser  contrario a reglas básicas de nuestro sistema registral lo que hace que el registrador deba de comprobar minuciosamente el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para que con él no se ampare la apropiación de derechos de terceros o la elusión de obligaciones fiscales. (MGV)

451.** INSTANCIA SOLICITANDO LA NULIDAD DE INSCRIPCIÓN. DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN

Resolución de 20 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Molina de Segura n.º 1, por la que se deniega la presentación de un documento privado. 

Resumen: La negativa a practicar un asiento de presentación es una calificación más que puede ser objeto de recuso gubernativo (Arts. 322 y ss LH). No cabe asiento de presentación de documentos privados salvo los casos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral

Hechos: Se cuestiona si es procedente la denegación del asiento de presentación de una instancia privada en la que se solicita la anulación de una inscripción al no ser, según el recurrente, el titular registral de la finca el propietario de la obra nueva declarada, o se proceda la subsanación en tal sentido.

Registrador: Deniega el siento de presentación por no ser un documento auténtico ni resultar acreditada la identidad del firmante (artículo 3 de la Ley Hipotecaria).

Recurrente: Argumenta diversas razones sustantivas que exceden el procedimiento registral

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 El asiento de presentación de documentos no debe hacerse de modo mecánico sino después de una calificación registral.

2 Dicha calificación debe limitarse exclusivamente a comprobar que concurren los requisitos previstos legalmente para que un documento pueda acceder al Libro Diario.

3 Es una calificación distinta e independiente de la que posteriormente se hace para inscribir o anotar los documentos ya presentados: (i) Es distinta por su objeto, y de ahí que deba practicarse el asiento de presentación aunque se observe que pueda existir algún defecto que en su momento puede provocar la negativa a practicar la anotación o inscripción definitiva del título. (ii) Por ello es independiente, porque no prejuzga el resultado de la calificación posterior para la práctica de los asientos en los libros de inscripciones.

4 El objeto de recurso en estos casos es exclusivamente determinar si procede o no la práctica del asiento de presentación, sin prejuzgar la calificación que, de practicarse dicho asiento, deberá en su momento llevar a cabo el registrador respecto al acceso del título presentado a los libros de inscripciones.

5 El artículo 420 del Reglamento Hipotecario (en consonancia con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria) ordena a los registradores no extender asiento de presentación de los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral.

Nota: Destaca la Resolución que actualmente no se contempla expresamente la posibilidad de recurrir la denegación de practicar del asiento de presentación, aunque sí que lo estaba en el art. 416 de la primera redacción del Reglamento Hipotecario y, posteriormente, también en el art. 329 LH (Ley 24/2001), luego derogado y dejado sin contenido por la Ley 24/2005.        

Sin embargo, es doctrina del Centro Directivo que la negativa a la práctica del asiento de presentación es una calificación más y, como tal decisión, puede ser impugnada mediante el mismo recurso que puede interponerse contra una calificación que deniegue o suspenda la inscripción del documento y, por tanto, debe tramitarse tal recurso a través del procedimiento previsto en los artículos 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria (JAR)

452.** EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE HIPOTECA SIN CONSTAR INSCRITO EL PACTO DE SUJECIÓN A DICHO PROCEDIMIENTO

Resolución de 20 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Lepe, por la que se deniega la inscripción de la compraventa de una finca subastada en procedimiento ejecución extrajudicial de finca hipotecada.

Resumen: La inscripción del pacto de ejecución extrajudicial de hipoteca es constitutiva, por lo que no es posible instar y tramitar dicho procedimiento ante notario si dicho pacto no está inscrito, incluso aunque por error se hubiera emitido certificación de cargas.

Hechos: Se sigue un procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca ante notario que finaliza con la adjudicación en subasta y posterior venta del bien hipotecado otorgada por los propios deudores. El procedimiento extrajudicial pactado en escritura (en el año 1999) no había sido inscrito (en una época en la que el TS había declarado la inconstitucionalidad del artículo 129 LH), aunque se emitió certificación de cargas con su correspondiente nota marginal cuando se inició el procedimiento. Consta la existencia de varios embargos posteriores.

El registrador deniega la inscripción de la escritura de venta por no constar inscrito dicho pacto de ejecución extrajudicial en el Registro.

El interesado recurre y alega que no es necesario que el pacto esté inscrito para seguir dicho procedimiento ante notario y que además el registrador expidió certificado de cargas cuando se inició su tramitación, que le vincula, conforme a la doctrina de los actos propios.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina: La inscripción de la hipoteca es constitutiva así como el pacto para su ejecución (directa o extrajudicial) y por ello no puede seguirse un procedimiento de ejecución hipotecaria extrajudicial si no está inscrito dicho pacto, conforme a lo dispuesto en el artículo 130 LH, que entiende aplicable no sólo a los procedimientos de ejecución directa sino también a los extrajudiciales.

La expedición de la certificación de cargas,  de la que resultaba que el pacto de ejecución extrajudicial no estaba inscrito, no produce ni puede producir el efecto de sanar la falta de inscripción del pacto de ejecución hipotecaria extrajudicial, (aunque no debería haberse emitido). (AFS)

453.** NULIDAD DE SOCIEDAD. CANCELACIÓN DE INSCRIPCIONES. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 20 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Terrassa n.º 2, por la que se deniega cancelación de inscripciones de compraventa, hipoteca y adjudicación judicial en virtud de una instancia.

Resumen: Las consecuencias de un proceso no se pueden extender a quien no ha sido parte del mismo.

Hechos: Mediante instancia suscrita por la representación de una entidad mercantil se solicita, respecto de una finca, la anulación de las siguientes inscripciones: a) compraventa entre la entidad y un particular b) la inscripción de la hipoteca a favor de una entidad bancaria, y c) decreto de adjudicación. Se acompaña testimonio de Sentencia que declara la nulidad y por tanto la liquidación de la sociedad que fue titular de la finca.

El registrador, deniega la práctica de las cancelaciones solicitadas, indicando que para ello se debe seguir un procedimiento en el que se ordene la misma en resolución judicial firme siendo demandados los titulares registrales de la finca.

El recurrente, entiende que, al haberse declarado la nulidad de la sociedad, la misma tiene efectos retroactivos, siendo nulos todos los contratos celebrados por la sociedad con terceros.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.

Doctrina: El principio de tracto sucesivo exige, para inscribir un título en el Registro de la Propiedad que esté previamente inscrito el derecho del transmitente (artículo 20 de la Ley Hipotecaria); por ello las exigencias de tal principio  le hacen a nuestro CD confirmar la denegación de la nota recurrida, declarando que “en el presente expediente ha quedado acreditado,  tanto la declaración judicial de la nulidad de la mercantil que fue titular del bien, como la existencia de negocios posteriores que han sido debidamente inscritos, cuyos titulares no han sido parte del procedimiento judicial y, por tanto, no se dicta mandamiento judicial alguno en relación a la cancelación de las correlativas inscripciones registrales”.

Comentarios: Es el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos el que nos impide extender las consecuencias de un proceso a quienes no han tenido parte en él ni han intervenido en manera alguna y de modo coherente con ello el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, incluye entre los aspectos a calificar en los documentos judiciales “los obstáculos que surjan del Registro”, por lo que en este tema no se puede alegar lo limitado del ámbito de calificación de los mandamientos judiciales por parte de los registradores. (MGV)

454.() EJECUCIÓN DE HIPOTECA CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Resolución de 23 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Villacarrillo, por la que se deniega la inscripción de un decreto de ejecución hipotecaria, junto con mandamiento de cancelación, por la que se adjudicaba una finca. 

Resumen: en los casos de herencia yacente, la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento.

Hechos: se presenta a inscripción testimonio de decreto de ejecución hipotecaria, junto con mandamiento de cancelación.

El Registrador califica negativamente por:

1º. No constar haberse nombrado un administrador judicial a la herencia yacente del deudor fallecido, el cual, falleció sin haber otorgado testamento, desconociéndose la identidad de sus herederos y sin que se acredite haberse personado en el procedimiento ningún interesado en dicha herencia, como heredero o en otro concepto, sin que pueda admitirse que la citación por edictos a su esposa (codeudora solidaria en el crédito hipotecario), quien no ha comparecido, valga para obviar la necesidad de nombrar tal administrador judicial.

2º. No habiendo comparecido en el procedimiento la deudora, es preciso que se acredite el transcurso de los plazos para la rescisión del auto dictado en rebeldía de la ejecutada.

La DGRN confirma la calificación y reitera su doctrina recordando que en los casos en que interviene la herencia yacente, toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente. La exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. El Centro Directivo confirma también la calificación recordando que el decreto que fundamenta la adjudicación debe ser firme. (ER)

455.** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO Y NOVACIÓN DEL MISMO

Resolución de 25 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Santiago de Compostela n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de un contrato privado.

Resumen: Es posible novar y subsanar un contrato privado cuando se eleva a escritura pública si la causa del negocio jurídico no se expresó adecuadamente en el contrato privado.

Hechos: Se otorga un documento privado que se titula de arras o señal, en el que se pacta el compromiso de compraventa de una vivienda y del pago de un precio. Ahora se eleva a escritura pública en la que las partes califican dicho contrato como de compraventa, y se acredita el pago de la totalidad del precio y se cumplen los demás requisitos propios de la compraventa.

La registradora deniega la inscripción porque considera que el contrato privado no era traslativo sino meramente obligacional.

El notario autorizante recurre y alega que aunque el contrato privado está deficientemente redactado por la realidad social de los otorgantes, se ha producido una novación tácita con el otorgamiento de la escritura pues está clara la voluntad de las partes de considerarlo desde el primer momento una compraventa a consumar con el otorgamiento de la escritura, y que en todo momento  se califica de compraventa en la escritura.

La DGRN revoca la calificación.

Doctrina: Es posible novar y subsanar un contrato privado en escritura pública para que produzca efectos traslativos.

En el presente caso considera probado que la voluntad de las partes era celebrar un contrato de compraventa, y que la entrega del dinero efectuado no lo fue en concepto de arras sino como pago del precio. Ahora en la escritura se aclara que la causa del contrato privado fue una compraventa, que se consuma en la escritura con el pago del resto del precio y con la entrega de la posesión de la vivienda por los efectos instrumentales de la escritura. (AFS)

456. HERENCIA DE CAUSANTE DIVORCIADO

Resolución de 25 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 10, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia. (JCC)

457.() USUFRUCTO QUE SE CONSTITUYE CON LA FACULTAD DE DISPONER DEL MISMO MORTIS CAUSA. DONACIÓN CON DEFINICIÓN DE LEGÍTIMA. MALLORCA.

Resolución de 25 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 8, por la que se suspende la inscripción de una escritura de donación con definición de legítima.

Resumen: Es inscribible una donación de la “nuda propiedad” de unas fincas que hace un padre a su hija, al tiempo que el donante “se reserva el usufructo” de las fincas donadas y “el derecho a disponer de tal usufructo, por testamento”, en favor de su esposa Dª XX”. La DG se basa en el numerus apertus, el principio de autonomía de la voluntad y en que el carácter vitalicio del usufructo no es consustancial al mismo.    

Similar a la Resolución 387. (JLN)

458.*** SUBASTA NOTARIAL. NOTIFICACIÓN AL TITULAR DE LA FINCA

Resolución de 25 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Navalcarnero n.º 2, por la que se deniega la inscripción de la escritura de venta de finca subastada.

RESUMEN:  Las notificaciones, en sede de ejercicio extrajudicial de hipoteca deberán efectuarse en los domicilios de los interesados que figuren en el Registro de la Propiedad y en la forma prevenida por la legislación notarial, acta de notificación y requerimiento, regulada en los artículos 202 a 206 del RN. La notificación debe ser previa a la celebración de la subasta a fin de que los interesados dispongan de un plazo razonable para su intervención, así resulta de lo dispuesto en el artículo 236-f.1 que señala un plazo de treinta días.

HECHOS:  Se formaliza un acta de tramitación de subasta notarial a instancia de don V. I. H. U., en procedimiento de venta extrajudicial. Mediante dicha acta se ejecutaba la hipoteca constituida a favor del citado don V. I. H. U y se culmina el procedimiento.

Registradora: Presentada la documentación, la registradora entiende que no pueden considerarse correctamente realizadas las notificaciones en cuanto a algunos de los titulares del dominio de la finca, toda vez que de los acuses de recibo que figuran incorporados, no resulta debidamente acreditada la recepción de la misma por parte de todos destinatarios; no figurando además el acuse de recibo respecto de algunos de ellos.

Notaria recurrente: opina que al haberse acreditado que la notificación fue remitida al domicilio designado por éstos en la propia escritura de constitución de hipoteca, debe entenderse por realizada, máxime teniendo en cuenta que se procedió a dar la correspondiente publicidad a través de la publicación del anuncio de la subasta en el «BOE».

DIRECCIÓN GENERAL:

El procedimiento extrajudicial aunque tiene su origen en un pacto recogido en la escritura que formaliza la hipoteca, artículo 129.2.b), es un procedimiento que una vez estipulado, ha de realizarse con arreglo a los trámites establecidos en la legislación hipotecaria.

Es necesario resolver la controversia sobre qué normativa resulta de aplicación al procedimiento y en concreto al trámite de notificaciones de las subastas llevadas a cabo en el seno de la venta extrajudicial.

Afirma la notaria que la única notificación que el Capítulo V de la Ley del Notariado obliga a hacer al notario es la contenida en el artículo 74.2, que dispone que «el Notario notificará al titular del bien o derecho, salvo que sea el propio solicitante, la iniciación del expediente, así como todo el contenido de su anuncio y el procedimiento seguido para la fijación del tipo de subasta. También se le requerirá para que comparezca en el acta, en defensa de sus intereses (….) El Notario comunicará por los mismos medios, en su caso, la celebración de la subasta a los titulares de derechos y de las cargas que figuren en la certificación de dominio, así como a los arrendatarios u ocupantes que consten identificados en la solicitud. Si no pudiera localizarlos, le dará la misma publicidad que la que se prevé para la subasta», y que el procedimiento regulado en el Reglamento Hipotecario esta tácitamente derogado por el punto cuarto de la disposición derogatoria única de la Ley 15/2015, de 2 de junio.

Sin embargo, La DGRN destaca que el actual artículo 129 de la LH en su apartado 2, que señala los requisitos y formalidades de la venta extrajudicial, ha sido objeto de modificaciones posteriores a la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, operadas por la Ley 19/2015, de 13 de julio, que reformó su apartado f) pero no modificó el e) y más recientemente por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, que ha modificado el apartado a).

No cabe hablar de derogación tacita de la citada regulación.

El artículo 129.2 de la LH en su apartado h) establece como supletoria a la LEC, estableciendo la aplicación, en todo caso, de lo dispuesto en el artículo 579.2 de la citada ley.

Respecto de las notificaciones, en sede de ejercicio extrajudicial de hipoteca, la salvaguardia de la posición jurídica de los terceros afectados por la eventual purga se consigue con la oportuna notificación a fin de que ejerciten, si lo estiman conveniente, los derechos que el ordenamiento les reconoce, esto es, intervenir en la subasta o satisfacer antes del remate el importe del crédito y de los intereses y gastos en la parte asegurada por la hipoteca (artículo 236-d.1) del Reglamento Hipotecario), precepto reglamentario que se remite el artículo 129.2.e) de la Ley Hipotecaria, en su redacción dada por la Ley 1/2013, de 24 de marzo, conforme al cual «en el Reglamento Hipotecario se determinará la forma y personas a las que deban realizarse las notificaciones, el procedimiento de subasta, las cantidades a consignar para tomar parte en la misma, causas de suspensión, la adjudicación y sus efectos sobre los titulares de derechos o cargas posteriores así como las personas que hayan de otorgar la escritura de venta y sus formas de representación».

 La presunción de exactitud y veracidad que emana de la inscripción de dominio a favor del titular registral de la finca hipotecada sólo puede destruirse procediendo a la inscripción a favor de un nuevo titular si el negocio de venta extrajudicial reúne todos los requisitos para provocar la transmisión del dominio derivada del ejercicio del «ius vendendi» por persona distinta del titular registral. De aquí que se exija que sea indubitado el incumplimiento del deudor y que quede acreditado que las partes cuyos intereses están en juego, también los de los titulares de derechos y cargas posteriores que han de ser objeto de purga, han tenido la oportunidad de intervenir en la forma prevista por el ordenamiento. El Reglamento Hipotecario establece en su artículo 236 l.2: «En la escritura se harán constar los trámites y diligencias esenciales practicados en cumplimiento de lo establecido en los artículos anteriores y, en particular, que se practicaron las notificaciones prevenidas en los artículos 236 c y 236 d. Y el artículo 236-d establece en su primer apartado que «transcurridos diez días desde el requerimiento sin que éste hubiere sido atendido, el Notario procederá a notificar la iniciación de las actuaciones a la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio, si fuese distinta del deudor, así como a los titulares de cargas, gravámenes y asientos posteriores a la hipoteca que se ejecuta, para que puedan, si les conviene, intervenir en la subasta o satisfacer antes del remate el importe del crédito y de los intereses y gastos en la parte asegurada por la hipoteca», notificaciones que deberán efectuarse en los domicilios de los interesados que figuren en el Registro de la Propiedad y en la forma prevenida por la legislación notarial, según dispone el apartado 2 del mismo precepto. Por tanto, como resulta del citado artículo 236-l del Reglamento Hipotecario, y ha subrayado la doctrina de este Centro Directivo (cfr. Resolución de 28 de noviembre de 2012). 

    Dicha notificación, lógicamente, debe ser previa a la celebración de la subasta a fin de que los interesados dispongan de un plazo razonable para su intervención, así resulta de lo dispuesto en el artículo 236-f.1 que señala un plazo de treinta días. Distinto de lo anterior es lo referente a la antelación del anuncio de la subasta respecto al día en que se haya de celebrar a que hace referencia el articulo 236-f.2, que debe entenderse en este caso inaplicable puesto que la fecha de la subasta viene fijada por el Portal de Subastas del «Boletín Oficial del Estado», prevaleciendo la regulación de la LEC.

 El Tribunal Constitucional ha reiterado la trascendencia que los actos de comunicación tienen dentro de los procedimientos judiciales como medio de garantizar que los destinatarios puedan ejercitar su derecho constitucional de defensa (Sentencia de 7 de mayo de 2012), doctrina que debe extrapolarse a los procedimientos de enajenación forzosa de finca hipotecada mediante su venta extrajudicial ante notario.

Los órganos responsables de la comunicación deben observar la debida diligencia para asegurar el conocimiento personal del acto de comunicación especialmente cuando el mismo se lleva a cabo con un tercero en los casos y supuestos previstos legalmente (Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de marzo de 2010).

EL TC ha confirmado la sanción de nulidad de actuaciones no solo en el caso extremo de la ausencia total de las notificaciones, sino incluso en supuestos en que, existiendo la notificación, se producen infracciones a las reglas relativas al lugar o al destinatario.

Por último, en cuanto a la forma en que deben hacerse dichas notificaciones y cuando se entienden como efectivamente realizadas, de la regulación transcrita resulta que las notificaciones se harán en la forma prevenida por la legislación notarial.

La notificación a practicar es una auténtica notificación notarial, esto es, elaborada, realizada y controlada por el notario de modo que la fe pública que resulta de su ministerio cubra los distintos aspectos de la misma. También resulta que la notificación puede llevarse a cabo por medio de entrega personal de cédula o por correo certificado con acuse de recibo. Esta Dirección General, Resolución de 27 de febrero de 2012, ha tenido ocasión de llamar la atención sobre la distinción entre las actas de remisión de documentos por correo (artículo 201) y las actas notariales de notificación y requerimiento (artículo 202), admitiendo en estas últimas su diligencia, bien de forma personal, bien mediante el envío postal de la cédula, copia o carta mediante correo certificado con acuse de recibo.

En las actas de remisión de documentos por correo, el notario da fe del simple hecho del envío, no confiriendo derecho a contestar en la misma acta y a costa del requirente (artículo 201.4 del Reglamento Notarial).

Distintas de las anteriores, son las propiamente denominadas actas de notificación y requerimiento, reguladas en los artículos 202 a 206 del RN que tienen por objeto transmitir a una persona una información o una decisión del que solicita la intervención notarial, y las de requerimiento, además, intimar al requerido para que adopte una determinada conducta (artículo 202.1 del Reglamento Notarial). Como anteriormente se ha manifestado, la diligencia de estas actas puede realizarse personalmente por el notario o bien enviando al destinatario la cédula, copia o carta por correo certificado con aviso de recibo, siempre que de una norma legal no resulte lo contrario. Esta Dirección General ha declarado en Resoluciones de 30 de enero y 5 de marzo de 2012, en consonancia con la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional (Sentencias de 2 de julio de 2007 y 20 de abril de 2009), que las notificaciones, si son llevadas a cabo por medio de correo certificado con acuse de recibo y de las mismas no resulta su cumplimentación, no pueden entenderse como realizadas siendo preciso que se acuda al sistema de notificación personal previsto en el propio precepto del Reglamento Notarial. Esta doctrina se justifica porque a falta de entrega efectiva por el Servicio de Correos no existe norma alguna que autorice a tener por realizada la diligencia lo que conlleva, en aplicación de la doctrina del TC, la necesidad de que el órgano actuante agote los medios puestos a su disposición por el ordenamiento para procurar que la notificación llegue a efectivo conocimiento de su destinatario. Si por el contrario el servicio de Correos hace entrega de la notificación y se pone de manifiesto el acuse de recibo la notificación está cumplimentada y no hace falta acudir a la entrega personal. En el caso de este expediente, habiéndose realizado la notificación por correo certificado con acuse de recibo, y no constando la recepción por algunos de los destinatarios, no puede estimarse válidamente realizada tal notificación en cuanto a dichos destinatarios. (IES)

459.***  RECTIFICACIÓN DE ERRORES EN EL  REGISTRO. RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA DE FINCAS e INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. OBRAS NUEVAS EN FINCAS CON EXCESOS DE CABIDA NO INSCRITOS.

Resolución de 26 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Dos Hermanas n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ampliación de obra nueva.

Resumen: Esquema de los diferentes procedimientos para rectificar errores del registro, para inscribir rectificaciones descriptivas de fincas, para inscribir representaciones gráficas, y para inscribir obras nuevas en fincas con excesos de cabida no inscritos.

Hechos: Se otorga una escritura de ampliación de obra nueva y rectificación de cabida de una finca de 150 m2 que pasa a tener 257 m2, coincidente con la que refleja el Catastro. La finca procede de un procedimiento de parcelación junto con las 71 restantes que forman una urbanización promovida en su día por un organismo público, en la que hay una parcela resto para  calles y viales. En el título inscrito de segregación se decía también que la finca medía 12 metros de frente por 20 de fondo y el notario autorizante emite un juicio de notoriedad sobre la verdadera superficie que refleja el título previo y que debe de entenderse que son 240 m2, pues se aproxima más a la realidad que los 150 reflejados.

El registrador suspende la inscripción porque considera que no es de aplicación el procedimiento de rectificación regulado en el artículo 201 LH sino que, al proceder de una parcelación, hay que rectificar el título previo en la vía administrativa. Tampoco inscribe la ampliación de la obra nueva.

El interesado recurre y alega que hay un error en el Registro porque la verdadera superficie del título inscrito son 240 m2, que seguidamente se rectifica para que la finca pase a tener de 257 m2 para estar coordinada con el Catastro; ese exceso de cabida, inferior al 10%, se puede acreditar por el procedimiento del artículo 201 LH.

La DGRN desestima el recurso en cuanto al primer defecto relativo a la rectificación de la cabida de la finca, pero lo estima en cuanto al segundo, relativo a la inscripción de la ampliación de obra nueva.

Doctrina: Hace un didáctico repaso de los diferentes medios para rectificar los asientos del  Registro  en general y en particular la descripción de las fincas, así como para inscribir la representación gráfica georreferenciada.

Diferencia los conceptos de inexactitud registral y error. Existe inexactitud cuando concurre cualquier discordancia entre el Registro y la realidad extrarregistral (artículo 39 LH), y existe error cuando, al trasladar al Registro cualquier dato que se encuentre en el título inscribible o en los documentos complementarios se incurre en una discordancia.

Los errores a su vez pueden ser materiales y de concepto: son materiales cuando se ponen unas palabras por otras, pero no se altera el verdadero sentido de una inscripción ni de sus componentes básicos. En caso contrario el error es de concepto.

La rectificación de los asientos debe hacerse (artículo 40 LH):

a) Con el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho (mediante la correspondiente escritura con intervención de los otorgantes, pero sin que pueda suplirse por un juicio de notoriedad del notario sobre el error),

b) Con resolución judicial,

c) o bien mediante la mera petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido, siempre que el hecho básico que desvirtúa el asiento erróneo sea probado de un modo absoluto con documento fehaciente, independiente por su naturaleza de la voluntad de los interesados, según doctrina de la DGRN.

La rectificación descriptiva de una finca puede instarse:

1.- Para rectificar únicamente la descripción literaria, pero sin inscripción de la representación gráfica y por ello sin coordinación.

Se tramita por el artículo 201.3, letra a), y letra b) de la Ley Hipotecaria, que están limitados, cuantitativamente, a rectificaciones de superficie que no excedan del 10 % o del 5 %, respectivamente, de la cabida inscrita, y que no están dotados de ninguna tramitación previa con posible intervención de colindantes y terceros, sino solo de notificación registral tras la inscripción «a los titulares registrales de las fincas colindantes».

2.-  Para rectificaciones superficiales no superiores al 10 % de la cabida inscrita, pero con simultánea inscripción de la representación geográfica de la finca.

Se tramita por el artículo 9.b de la Ley Hipotecaria, que están limitados, cuantitativamente, a rectificaciones de superficie que no excedan del 10 % de la cabida inscrita, y que tampoco  están dotados de ninguna tramitación previa con posible intervención de colindantes y terceros, sino solo de notificación registral tras la inscripción a los titulares registrales de las fincas colindantes salvo que del título presentado o de los trámites del artículo 199 ya constare su notificación».

3.- Restantes rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza (tanto de superficie como linderos, incluso linderos fijos), de cualquier magnitud (tanto diferencias inferiores como superiores al 10% de la superficie previamente inscrita) y además obtener la inscripción de la representación geográfica de la finca y la lista de coordenadas de sus vértices

En tal caso se puede acudir al procedimiento registral regulado en el artículo 199 LH o bien al notarial regulado en el artículo 201.1 LH, que a su vez remite al artículo 203, de la Ley Hipotecaria

La inscripción de la representación gráfica como operación específica o al practicar otro asiento está regulada en el artículo el artículo 9.b de la Ley Hipotecaria y para efectuar esta incorporación potestativa han de aplicarse con carácter general los requisitos establecidos en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

Según el criterio del apartado segundo, letra a, de la Resolución-Circular de esta Dirección General de 3 de noviembre de 2015, se entiende solicitado el inicio del procedimiento cuando en el título presentado se rectifique la descripción literaria de la finca para adaptarla a la resultante de la representación geográfica georreferenciada que se incorpore.

Es necesario que el registrador no tenga dudas de la identidad de la finca, y de tenerlas las puede manifestar al inicio del procedimiento.

Aplicando las anteriores consideraciones al caso concreto, no puede rectificarse el error de cabida de la finca procedente del error en la escritura previa por el juicio de notoriedad del notario, aunque admite que se podría rectificar aportando planos del expediente administrativo de parcelación si de ellos resulta el error.

En cuanto al exceso de cabida e inscripción de la representación gráfica solicitada, están fundadas las dudas del registrador pues la rectificación superficial pretendida afecta al proceso reparcelatorio que originó la finca, pues pudiéramos encontrarnos ante el intento de aplicar el folio registral de una finca a una porción colindante adicional que podría invadir otra ya inmatriculada, que sería la propia finca restante.

Finalmente, en cuanto a la inscripción de la ampliación de obra nueva en fincas con exceso de cabida declarado (aunque no se inscriba), cabe siempre que el registrador no manifieste dudas de ubicación de la edificación dentro de la finca registral y la superficie de suelo ocupada por la edificación quepa dentro de la superficie inscrita, como ocurre en el presente caso. (AFS)

460.*** APORTACIÓN DE DERECHOS DE CONCESIÓN MINERA POR AMPLIACIÓN DE CAPITAL: AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA.

Resolución de 26 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Cuenca, por la que suspende la inscripción de una escritura de aumento de capital social por la que se transmiten determinados derechos de concesión minera.

Resumen: Aunque la transmisión pueda ser válida civilmente, y estar el acuerdo de ampliación de capital inscrito en el Registro Mercantil, es necesario aportar la autorización administrativa para inscribir en el Registro de la Propiedad la transmisión total o parcial de la titularidad de la concesión.

Hechos: Una concesión de explotación minera relativa a recursos mineros correspondientes a la Sección D) (carbones, minerales radiactivos…) consta inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de una sociedad mercantil que aporta a otra sociedad todos los derechos concesionales en pago de la asunción de las participaciones emitidas por la ampliación del capital social de esta.

Registrador: suspende por no acompañarse la preceptiva autorización administrativa exigida por el artículo 63 del Reglamento Hipotecario, en conexión con el artículo 94 de la Ley de Minas de 21 de julio de 1973. En el caso concreto, además, consta que la autorización ha sido denegada por la autoridad competente de la Comunidad de Castilla la Mancha.

El recurrente alega que la autorización administrativa carece de eficacia civil, y que en todo caso la exigencia de la autorización como requisito para la inscripción se limita en el art. 63 RH a los supuestos de cesión parcial de la concesión,

La DG desestima el recurso.

Doctrina:

Parte de que las minas son bienes inmuebles de demanio público y los derechos concesionales, que sobre las minas otorgue la Administración competente, son derechos reales inmobiliarios.

A su transmisión – en especial si recaen sobre recursos de las denominadas Secciones C y D– se aplican las reglas generales, pudiendo ser transmitidos, arrendados y gravados, en todo o en parte, por cualquiera de los medios admitidos en Derecho, con sujeción al procedimiento que se determina en el artículo 95 (art. 97LM y art. 1.3 Ley 54/1980, de 5 de noviembre).

El referido artículo 95 de la Ley de Minas, al regular el procedimiento de transmisión impone la exigencia de la previa obtención de la autorización administrativa que concederá la Dirección General de Minas una vez comprobada la personalidad legal suficiente del adquirente y su solvencia técnica y económica y la viabilidad del programa de financiación, inscribiendo el cambio de dominio cuando se presente formalizada la correspondiente escritura pública y se acredite el pago del impuesto procedente. Este régimen ya estaba previsto cuando se otorgó la concesión en 1953.

Entiende el Centro Directivo que no resulta suficiente el aportar la acreditación de la autorización administrativa (se supone que inicial), o el solo certificado de titularidad (con arreglo a lo que conste en el correspondiente Libro-Registro de permisos y concesiones). Cita, al respecto la R. 17 de noviembre de 2015.

Reconoce que la intervención administrativa fiscalizadora y autorizatoria previa carece de efectos civiles al no enervar ni impedir la validez civil del título traslativo (arts. 100 y 101 LM) pero no deja de tener consecuencias en el plano administrativo y también en el registral, pues la previa acreditación de la autorización administrativa está configurada legal y reglamentariamente como un requisito de inscribilidad en el Registro de la Propiedad del acto de transmisión de la concesión minera.

Al respecto, el artículo 121.3 del Reglamento General para el Régimen de la Minería de 1978, hace remisión, para las Inscripciones que se efectúen en el Registro de la Propiedad referentes a derechos mineros, a lo dispuesto en la legislación hipotecaria».

Y el art. 63 RH dispone que «los actos de transmisión y gravamen de permisos autorizaciones y concesiones de derechos mineros a favor del que acredite condiciones para su titularidad serán objeto de inscripciones o anotaciones preventivas sucesivas, según los casos, que se practicarán mediante la correspondiente escritura pública, acompañada de autorización administrativa, si la cesión es parcial, y acreditando la notificación de la transmisión «mortis causa» a la Administración competente»

La DG entiende que la autorización administrativa a la que alude el art. 63 RH está referida a la prevista en los arts. 94 a 97 de la Ley de Minas de 1973 antes referidos, que prescriben el régimen autorizatorio antes analizado, el cual se extiende a todo supuesto de transmisión total o parcial, arrendamiento o gravamen por cualquier título admitido en Derecho.

En los casos de adquisiciones «mortis causa» se sustituye la autorización previa por la imposición de la obligación de notificar a la competente autoridad minera el hecho del fallecimiento del causante en el plazo de un año, a los efectos de obtener la correspondiente autorización posterior.

Después el Centro directo repasa otros casos de intervención administrativa en la transmisión de los derechos concesionales (costas, obras públicas…), casos en los que por evolución histórica, a la Administración no le resulta indiferente la persona del titular, atendiendo a intereses generales que ha de preservar.

Comentario: Un punto de controversia puede darse en la interpretación del art. 63 del Reglamento Hipotecario que, en su dicción literal, limita la exigencia de autorización a los casos de cesión parcial. La DG ha optado por un criterio teleológico, dando preferencia al ámbito más amplio de autorización que prevé la Ley de Minas, lo cual es razonable “de lege ferenda”, pero no deja de ser perturbadora la desafortunada redacción del art 63 del Reglamento Hipotecario, que es de 1982, es decir, posterior a la redacción de los arts. 94 a 97, que es de 1973. Hay que tener en cuenta que no procede argumentar con la jerarquía de normas, pues, si se aplica la legislación de minas, es por remisión del Reglamento. (JFME)

461.* RECTIFICACIÓN DE SEGREGACIÓN YA INSCRITA SOLICITADA EN VIRTUD DE INSTANCIA PRIVADA NO PRESENTADA A DIARIO. NOTA MARGINAL DE DOBLE INMATRICULACIÓN. 

Resolución de 27 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Bilbao n.º 6, por la que se deniega la rectificación de una segregación ya inscrita solicitada en virtud de instancia.

Resumen: No procede rectificar asientos ya practicados sin el consentimiento de todos los interesados o, en su defecto, a través de una acción declarativa de rectificación del Registro. No se ha de practicar nota marginal de doble inmatriculación si el registrador razona que no existe tal situación.

Hechos:  Se solicita, mediante instancia privada, la modificación de determinados asientos registrales de segregación y venta, pues la comunidad de propietarios considera que ello ha motivado la disminución de la superficie de las fincas de los vecinos. Se alega una sentencia del Tribunal Supremo, cuyo mandamiento dictado en ejecución no se acompaña.

La registradora no presenta al Libro Diario la solicitud pues no puede causar ningún asiento registral, ya que no se han utilizado para su rectificación los cauces adecuados. Informa que han de acudir a los tribunales y ejercitar los derechos que les correspondan para solicitar la nulidad de cualquier asiento, y solo en virtud de sentencia firme se podrá rectificar el Registro. También alude al procedimiento de doble inmatriculación del art. 209 LH, pero ella considera que no es el caso. Tampoco estima inscribible una certificación expedida por el Ayuntamiento respecto a determinados metros expropiados para viales, pues una certificación no es título para inscribir una expropiación.

El administrador de fincas y el presidente de la Comunidad de propietarios recurren, presentando un amplio escrito, donde se relacionan actuaciones de expropiación para una autovía y tratan de argumentar que hay una doble inmatriculación.

La DG desestima el recurso.

Se centra en si la calificación es o no ajustada a Derecho, no atendiendo a cuestiones extrañas al recurso contra la calificación registral.

Recuerda que, una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud, bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos. Y en este expediente ni siquiera han intervenido los otorgantes.

Sólo con la conformidad de todos los titulares de derechos inscritos o a través de una acción declarativa de rectificación del Registro, siendo parte todos los interesados, podrá llevarse a cabo la rectificación pretendida. Si ya ha habido tal sentencia, ha de aportarse testimonio de la misma.

Y tampoco procede practicar nota marginal de doble inmatriculación, no aceptando la DG los argumentos de los recurrentes y sí los de la registradora (no apareciendo estos últimos publicados en el BOE). Termina indicando que, en caso de discrepancia, es igualmente competente el cauce judicial, con pleno trámite procesal probatorio y con intervención de todos los afectados. (JFME)

462.** VENTA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA RÚSTICA SIN ASIGNACIÓN DE USO

Resolución de 27 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Manilva, por la que suspende la inscripción de una escritura de compraventa de participaciones indivisas de fincas rústicas.

Resumen: Se venden participaciones indivisas de dos fincas rústicas (3/4 de cada una), en favor de tres adquirentes que compran por cuotas indivisas (1/4 de finca cada uno), pero sin determinar el uso a que se destina cada cuota. La DG rechaza la inscripción de la compra, basada en que “una parcelación” es un proceso dinámico y que, si bien la transmisión efectuada es un acto “neutro”, el certificado catastral unido, arroja la existencia sobre el terreno adquirido, de unas construcciones agrarias y alguna vivienda, indicios que son suficientes para rechazar su inscripción, si no se acompaña de licencia de parcelación o certificado de su innecesariedad.

Hechos: Se formaliza una escritura de venta de 3/4 partes indivisas de dos fincas rústicas, en favor de tres adquirentes (dos de ellos personas físicas y el tercero una sociedad), adquiriendo cada uno de los tres compradores, una cuarta parte indivisa, en cada una de las dos fincas compradas.

Registradora: La registradora califica negativamente la escritura de venta, en base a estos argumentos:

1).- Al tratarse de venta de cuotas indivisas de fincas rústicas, debe aportarse la licencia de parcelación o declaración oficial de su innecesariedad, conforme a los arts 66 y 68 de Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía Ley 13/2005 de 11 de noviembre, en relación con el art 17 de la Ley del Suelo 2015 y 79 y 80 del RD 1093/1997 y art 8 del Rto de Disciplina Urbanística de Andalucía. Si no se aporta ninguno de estos documentos, y conforme a la RS de la DGRN 22 marzo 2018, la Admon. tendrá que determinar su carácter o no de parcelación ilegal:

 -. Si el Ayuntamiento comunica al registrador que no existe parcelación urbanística, el registrador practicará la inscripción.

 -. Si se aporta certificación del acuerdo adoptado por éste, que afirma el peligro de formación de un núcleo de población o una parcelación ilegal, se denegará la inscripción y se reflejará por nota marginal el acuerdo municipal.

-. Y si transcurren cuatro meses desde la nota registral, y no se acredita la incoación de expediente por parte de la autoridad urbanística, con efecto de prohibición de disponer, el registrador practicará la inscripción de las operaciones solicitadas.

-. Finalmente, si el Ayuntamiento, incoa expediente por infracción urbanística, por tratarse de una parcelación ilegal, se podrá solicitar anotación preventiva, con efecto de prohibición de disponer (art 26. 2ª LH).

 2).- Por lo demás, la registradora, hace constar que la DG señala que tanto la legislación autonómica andaluza (Ley 7/2002 modificada por la ley 13/2005), como la estatal arts 26 LS y 78 y 79 RD 1093/1997, y SS 17/03/2011 de la Sala de lo Contencioso de TSJ de Andalucía, asi como la doctrina de la DG, establecen que, el concepto de parcelación ha trascendido de la estricta división material de fincas, hasta alcanzar a la división ideal de las mismas, para todos aquellos casos en que, manteniéndose formalmente la unidad del terreno, se produce una división en la titularidad o en el goce, bien en régimen de indivisión, propiedad horizontal, vinculación de participación en sociedades o cualquier otro medio que trate de alcanzar los mismos objetivos. Por tanto, la ausencia de asignación formal y expresa de uso individualizado de una parte de terreno, no es suficiente ni para excluir la formación de nuevos asentamientos, ni para no poder calificar la operación como parcelación ilegal.

3).- La propia DG asi lo ha reconocido en RS 28 enero 2014, donde, si bien la venta de cuota indivisa, sin adscripción de uso, no es indiciaria de parcelación ilegal, puede haber otros indicios que lleven a ella. Por ello, es siempre exigible la licencia de parcelación o el certificado de su innecesariedad (arts 78 y 79 RD 1093/1997), y así lo recoge también el Dto. 60/2010 de Disciplina Urbanística de Andalucía, arts 8 (actos sujetos a licencia), 79 (divisiones y segregaciones), e incluso la RS 12 julio 2010, que ha establecido que, en los casos de vta. de participación indivisa, sin asignación de uso o incluso con pacto en contra, el registrador puede exigir licencia o declaración de innecesariedad, siempre que existan elementos de juicio, reveladores de una posible parcelación urbanística, incluso aun cuando la legislación no contemple el supuesto de forma expresa.

 Recurrente: El representante de la sociedad, adquirente de dos de las cuotas vendidas, (una cuarta participación indivisa, en cada finca), recurre la calificación anterior en estos términos: estima que, pese a la invocación de varias RS por parte de la Sra. registradora, no se aplica la doctrina emanante de ellas, dado que, según las mismas, “la vta. de participaciones indivisas de una finca, no puede traer como consecuencia, por sí sola, la afirmación de que exista una parcelación ilegal, ya que para ello es preciso, aparte la venta de una cuota, que a ésta se le atribuya el uso exclusivo y excluyente de un espacio, susceptible de constituir una finca independiente, o bien que haya algún elemento de juicio que pueda llevar a la conclusión de la existencia de una parcelación ilegal (asi RS 13 marzo 2019, BOE 9 abril 2019)

Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral impugnada.

Doctrina de la Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:

1).- Como acto previo, la DG recuerda la doctrina sentada por ella, alegando a este fin y entre otras, las RRSS desde la de 2 enero 2013, hasta las últimas de 22 marzo 2018 y 24 abril 2019, en las que establece que, una parcelación urbanística, es un proceso dinámico que se manifiesta mediante hechos externos, fácilmente constatables, de suerte que, la simple transmisión de una cuota indivisa, sin que, en el título transmisivo, se constate algún derecho de uso exclusivo, actual o futuro, sobre parte determinada, que pese a que pueda constituir un acto neutro, desde el punto de vista urbanístico, amparado por el principio de libertad de contratación, serán más tarde los hechos posteriores, quienes pongan de relieve la existencia de una parcelación física ilegal. Se alega a este fin la RS 10 octubre 2005 de la que resulta que es la Admon quien, con medios más amplios, puede estimar la existencia o no de un proceso parcelatorio, sin que la venta de cuota, por sí, pueda revelarlo.

2).- También se alega el art. 26 del RDTO 7/2015 de la LS art 26, y la ss del TS 9 mayo 2013, que hacen alusión a la venta de cuotas indivisas, que atribuyan el dcho de uso exclusivo de una porción y otras muchas RRSS que han ido asumiendo un concepto de parcelación urbanística, que trasciende de la simple división material de fincas, y sin que la ausencia de una asignación formal de uso individualizado, sea suficiente para excluir la formación de asentamientos, y por tanto la realización de una parcelación urbanística.

 De igual forma, la ss. de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Admvo del TS de Andalucía de 17 enero 2011, establece que, la parcelación ilegal es un proceso donde se suceden actos materiales y jcos, con clara intención fraudulenta de parcelar un terreno no urbanizable, y, en este sentido, también el RD 1093/1997 de 4 de julio que aprueba las normas complementarias del RH en materia urbanística, en su art 79, alude a las sucesivas segregaciones, que pueden llevar a la formación de un núcleo de población.

3).- Y ya en el marco de la legislación andaluza, los arts 66 y 68 de la Ley 7/2002  de 17 diciembre recogen los distintos supuestos de parcelación ilegal, entre ellos, la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso de un terreno…etc. Y cuestión aparte, pueden constituirlo las situaciones ya existentes, en suelo no urbanizable, cuyo tratamiento se recoge en el Dto. 2/2012 de 10 enero, que regula los edificios y asentamientos situados en suelo no urbanizable en Andalucía y que hace referencia en su art. 2.2 a las edificaciones aisladas, asentamientos urbanísticos y los realizados en Hábitat Rural Diseminado.

4) .- La DG recuerda el contenido de las RRSS 12 julio 2016, 6 septiembre 2017 y 12 diciembre 2017 (ésta última relativa a Canarias) en las que se consideran indicios adicionales, justificativos de parcelación ilegal, el resultado de una previa consulta al Catastro, o la referencia a los sistemas de información territorial de cada Autonomía.

5).- Todo esto lleva a la conclusión de que la calificación registral de la actuación concreta, refleja, no la simple transmisión de cuotas indivisas, de fincas inscritas en el Registro, ni la calificación se basa en una sencilla transmisión simultánea de varias cuotas indivisas de finca, a varios compradores, sino que, dicha calificación, toma en cuenta elementos objetivos de los que puede inferirse el posible peligro de constitución de un núcleo de población o parcelación urbanística, por razón de la descripción, dimensiones, localización y construcciones existentes etc.., todo lo cual lleva a la determinación de la existencia de indicios suficientes, que generan dudas fundadas sobre la posible creación de un núcleo de población o parcelación urbanística, con la consiguiente exigencia de una intervención admva, bien a través de la solicitud de licencia urbanística o de una certificación de su innecesariedad, incluso a través de los trámites que prevé el art. 79 de las Normas Complementarias del RH, en materia de inscripción de actos urbanísticos.

Por todo ello, se desestima el recurso y se confirma la calificación registral.

Comentario: Esta RS versa sobre el eterno problema en Andalucía, de la urbanización constante de terrenos rústicos. Recuerdo que siendo notario de Sanlúcar de Barrameda, tuve el honor de representar al Colegio de Andalucía Occidental (entonces había dos Colegios) en una sesiones que tuvimos con la Preautonomía Andaluza en Sevilla, donde se llegó al acuerdo de que los notarios debíamos pedir siempre información del Ayuntamiento, para llevar a cabo cualquier segregación y asi se aceptó por la Prejunta Autonómica, de suerte que si no se contestaba a la solicitud, se podía firmar e inscribir la escritura. Gané con este sistema y ante la indiferencia de mi Ayuntamiento, dos recursos que circularon por muchos lugares, y sirvieron de modelo futuro. (JLN)

463. ADJUDICACIÓN DIRECTA EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS

Resolución de 27 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Zafra, por la que suspende la inscripción de una certificación de acta de adjudicación directa en procedimiento de apremio administrativo. (JAR)

465.** CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE FINCA PRIVATIVA ADQUIRIDA EN ESTADO DE SOLTERO Y PAGADA EN PARTE CON DINERO GANANCIAL

Resolución de 2 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Zafra, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de sentencia de divorcio de mutuo acuerdo con aprobación de un convenio regulador.

Resumen: En testimonio judicial de una sentencia firme de divorcio, por mutuo acuerdo de dos cónyuges, se recoge un convenio regulador, en el que se adjudican a la esposa, como parte del haber ganancial, inmuebles inscritos como privativos del esposo (manifestando ambos que su precio se había pagado, en parte, durante el matrimonio). El registrador rechaza la inscripción y la DG lo ratifica pues en la resolución judicial, hay dos aspectos: 1).- El que es de competencia judicial, relativo a la efectiva disolución del matrimonio y demás extremos del art 90 c.c.; 2).- Y el que afecta a la competencia registral, relativo a la calificación de los inmuebles inscritos y adjudicados, llevada a cabo entre las partes, ya que, este punto, se puede y debe calificar por el registrador, pudiendo éste rechazar su inscripción.

Hechos: Mediante sentencia de divorcio, a la que se incorpora un convenio regulador, se disuelve un matrimonio, por mutuo acuerdo, en el que además se lleva a cabo la liquidación de gananciales, adjudicando a la esposa tres fincas, que figuran inscritas como privativas del esposo, por haberlas adquirido éste estando soltero (aunque parte del precio aplazado de algunas, se había satisfecho vigente el matrimonio). En el convenio se hacía constar que, pese a figurar inscritas como privativas del esposo, tales inmuebles adjudicados a la esposa, aquellas formaban parte de los gananciales, por haberse pagado el precio, en parte, vigente la unión, y llegando a ser, además, una de ellas, domicilio familiar. Por lo que hace al esposo, se adjudicaba a éste, en pago de su haber ganancial, otra finca que era el último domicilio conyugal habitual de ambos, al tiempo del divorcio, y que figuraba inscrita como consorcial de ambos cónyuges.

Registradora: La registradora suspende la inscripción de las tres fincas adjudicadas a la esposa, en base a que las mismas no pertenecían, según registro, a la sociedad conyugal, al haber sido adquiridas por el esposo, estando soltero y por tanto, la inclusión de éstas en el patrimonio ganancial, no se podía llevar a cabo, directamente, en el convenio de liquidación del régimen ganancial (pese a la resolución judicial), ya que para ello, sería preciso el otorgamiento de una escritura de compensación entre los excónyuges o una sentencia firme que asi lo estableciera. Se apoyaba para ello en numerosas RRSS desde la de 5 mayo 1978, y 6 noviembre 1980, hasta la de 11 julio 2018.

Recurrente: El esposo recurre la calificación registral, alegando que, dado que la sociedad de gananciales había tenido dos viviendas, que habían sido domicilio conyugal (una previa, la adjudicada a la esposa y otra posterior, adjudicada al marido), era lógico adjudicar una a cada cónyuge, al tiempo que se reiteraba que la mayor parte del precio de la más antigua, se había satisfecho durante el matrimonio y todo ello era posible, en base a lo dispuesto por el artículo 1357 c.c.. Todo ello se recogía en el convenio de divorcio y se reflejaba en la sentencia judicial que acogía y aprobaba el convenio de ambos ex cónyuges, puesto que ambas viviendas (las adjudicadas a cada uno de ellos) habían sido, sucesivamente, vivienda familiar habitual del matrimonio.

Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral impugnada.

Doctrina de la Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:

1).- La cuestión que se dilucida en este supuesto es la relativa a si es inscribible el testimonio de una sentencia firme, en la que, no sólo se declara el divorcio entre los cónyuges, sino que se recoge además, un convenio celebrado entre ellos, por el que se liquida su sociedad conyugal, con la correspondiente adjudicación de fincas que, en gran parte, aparecen inscritas a favor del esposo, con el carácter de bienes privativos del mismo, pese a que parte de su precio, se había pagado vigente el matrimonio. La registradora hace constar que, con su calificación, no entra en el fondo de la resolución judicial, ni discute la validez del convenio regulador aprobado, sino que es tan sólo el acuerdo de los cónyuges, incorporado al testimonio del auto judicial, y relativo a la distribución de los inmuebles, el que, pese a ser parte de la resolución judicial, no es título inscribible, de acuerdo con los arts. 100 RH y 544 LEC.

No es pues la resolución judicial en sí misma, lo que se rechaza, sino tan sólo el referido convenio relativo a la distribución de los inmuebles, el cual debe ser objeto de calificación negativa, ya que le afectan los obstáculos derivados del Registro, conforme al art 3 de la LH. No se trata de dos documentos intercambiables (resolución judicial relativa al divorcio y convenio de distribución de los inmuebles) sino que cada uno está en consonancia con la naturaleza del acto que contiene y está basado en la competencia y congruencia del tipo de adquisición de que se trate.

 2).- En definitiva, el convenio regulador suscrito por los interesados no deja de ser un mero documento privado que, con la aprobación judicial, obtiene la cualidad de ser inscribible en el registro, pero siempre que su contenido no exceda del que señala el art. 90 del c.c., ya que hay que partir de la base de que el procedimiento de divorcio puede no tener por objeto, en su aspecto patrimonial, una liquidación de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, sino tan sólo las derivados de la vida en común. Por ello la regulación legal y en concreto el c.c. restringe el contenido del convenio a unos extremos concretos: atribución de la vivienda familiar y su liquidación, asi como a otros puntos: pensión compensatoria, sostenimiento de cargas y alimentos etc… (arts 90, 91 y 103 c.c.) y aparte de estos extremos, las transmisiones adicionales entre cónyuges, ajenas a la disolución del matrimonio, constituyen un negocio independiente, que exige la escritura para su formalización, por lo que fuera de lo que establece el art 90 c.c. (que determina el contenido típico del convenio regulador) y sin afectar a su validez o eficacia, el documento no pierde su carácter de convenio privado, objeto de aprobación judicial, y su acceso al registro, requiere su formalización en los títulos que establece el art 3 de la LH. Los cónyuges pueden incluir en el convenio la liquidación de sus relaciones patrimoniales, pero el hecho de que el convenio exceda de su contenido legal impone su discriminación, a efecto de distinguir lo que puede acceder o no al Registro. Por ello, la adjudicación de un inmueble perteneciente a uno de los excónyuges, de carácter privativo del otro, es un negocio ajeno al contenido típico del convenio regulador, por lo que, para su inscripción registral, sería necesaria una escritura pública o una sentencia firme dictada en un procedimiento ante juez competente.

 3).- Las RRSS 24 octubre 2005 y 16 junio 2010, recuerdan que en nuestro sistema es básico el principio de legalidad, dada la especial trascendencia de los asientos registrales, que gozan de presunción de exactitud y validez y están bajo la salvaguardia de los tribunales (arts 1 y 38 LH). Por tanto, es cierto que conforme a los arts 1216 c.c. y 317 LEC son documentos públicos los testimonios de las resoluciones judiciales, pero también lo es que el art 3 LH, exige que los títulos relativos a bienes inmuebles consten en escritura, ejecutoria o documento auténtico. De ahí que la DG separa los actos o transmisiones que cabe inscribir, en virtud de un convenio regulador que se aprueba judicialmente, cuya validez no se discute, y qué otros actos precisan de una escritura posterior al convenio, a efectos de su inscripción, sin prejuzgar con ello, la validez del convenio.

Por todo ello, se desestima el recurso y se confirma la calificación registral (JLN)

467.*** CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS NOTARIALES DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA. VENTA EN SUBASTA NOTARIAL. ERROR EN EL MUNICIPIO DE UBICACIÓN DE LAS FINCAS.

Resolución de 2 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Móstoles n.º 3 a inscribir una escritura de adjudicación de finca en subasta notarial.

Resumen: En los expedientes de jurisdicción voluntaria tramitados ante notario la calificación del registrador está limitada, conforme a lo dispuesto en el artículo 22.2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, a la competencia del notario, la congruencia del resultado del acta con el expediente, las formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro. El error del municipio de ubicación de las fincas en la subasta de bienes es un error esencial, aunque haya otros datos identificativos.

Hechos: Se otorga una escritura de venta de tres fincas que han sido objeto de adjudicación y remate en una subasta voluntaria notarial instada dentro de un procedimiento de liquidación de una sociedad en concurso de acreedores. En el anuncio de subasta se indicaba que las fincas radicaban en el municipio A, cuando en realidad radicaban en el B, ambos colindantes.

La registradora suspende la inscripción por la existencia del citado  error de términos municipales en el anuncio de subasta, que considera esencial.

El notario autorizante recurre y alega que de ningún artículo de la normativa regulador resulta ese carácter esencial y que, en todo caso, no influye en el valor asignado pues existen otros datos en el anuncio que identifican debidamente la situación concreta de los inmuebles, el valor catastral respectivo, o el año de construcción, pues varias personas han pujado por las fincas y el rematante ha consentido la escritura de compraventa en la que sí se refleja el término municipal.

Añade que, al tratarse de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, el registrador está limitado en su calificación (artículo 100 RH), y en el presente caso no afecta derechos de terceros no oídos ni notificados, descansando en definitiva en la responsabilidad del notario cómo autoridad de la subasta en el procedimiento, expresamente asumida.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina: En los expedientes de jurisdicción voluntaria tramitados ante notario la calificación del registrador está limitada, conforme a lo dispuesto en el artículo 22.2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, a la competencia del notario, la congruencia del resultado del acta con el expediente, las formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro.

En el caso concreto considera que el defecto relativo al error en el término municipal guarda conexión con la congruencia que, en los procesos de liquidación del patrimonio del concursado, ha de guardar el procedimiento de enajenación que se utilice con las previsiones del plan de liquidación aprobado judicialmente.

Considera también que tanto el deudor concursado como los acreedores que están integrados en la masa pasiva persiguen que los bienes se vendan por el mayor precio posible y la correcta identificación de los bienes ofrecidos en subasta permitirá que puedan concurrir a la puja todas las personas que hipotéticamente tienen interés en adquirir ese tipo de fincas (AFS)

468.** PLAZO DE EJERCICIO CONVENCIONAL DE LA ACCIÓN HIPOTECARIA. CANCELACIÓN POR TRANSCURSO DEL PLAZO.

Resolución de 2 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torredembarra, por la que se suspende la cancelación por caducidad de una hipoteca de máximo.

Resumen: La hipoteca se puede cancelar por caducidad convencional si se ha pactado un plazo para el ejercicio de la acción hipotecaria.

Hechos: Mediante instancia, se solicita la cancelación por caducidad de una hipoteca de máximo constituida en garantía del pago de las facturas emitidas por la parte acreedora y notificadas fehacientemente a la parte deudora como máximo hasta el 31 de diciembre de 2010, éste inclusive.

El registrador suspende la inscripción por no acreditarse que el plazo indicado sea un plazo convencional de caducidad del derecho, además de no haber transcurrido el plazo para que prescriba la acción hipotecaria más el adicional previsto en la legislación hipotecaria.

El recurrente considera que no se está teniendo en cuenta la cláusula que delimita el plazo de la garantía, el que establece que  “dentro del plazo máximo de duración del presente contrato, establecido en la cláusula primera, la parte acreedora podrá ejecutar la hipoteca constituida a su favor…”.

Resolución: La Dirección General estima el recurso interpuesto y revoca la nota calificación impugnada.

Doctrina: La hipoteca, como el resto de los derechos reales se puede ser constituir por un plazo determinado de tal modo que únicamente durante su vigencia puede ser ejercitada la acción hipotecaria, quedando totalmente extinguido el derecho real una vez vencido dicho plazo, salvo que en ese instante estuviera ya en trámite de ejecución hipotecaria, en cuyo caso, la hipoteca se extinguiría al concluir el procedimiento, ya por consumación de la ejecución, ya por cualquier otra causa.

Pese a ello reconoce nuestro CD, no siempre es fácil decidir si el plazo señalado es de duración de la hipoteca misma con el alcance antes señalado, o si se trata de definir únicamente el margen temporal en el que debe surgir la obligación para que quede garantizada con la hipoteca y, en este caso, una vez nacida la obligación dentro de dicho plazo, la acción hipotecaria podrá ejercitarse mientras no haya prescrito, aun cuando ya hubiere vencido aquél.

En los supuestos de caducidad convencional del mismo derecho de hipoteca, es  aplicable  párrafo segundo del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, que posibilita la cancelación de la hipoteca cuando la extinción del derecho inscrito resulte del título en cuya virtud se practicó la inscripción, y sólo procede cuando la extinción del derecho real tiene lugar de un modo nítido y manifiesto y no cuando sea dudosa por no saberse si el plazo pactado es de caducidad de la hipoteca  o si se está refiriendo al plazo durante el cual las obligaciones contraídas en dicho lapso son las únicas garantizadas por la hipoteca.

Fuera de este caso se tendrá que esperar a la caducidad legal:

-por transcurso del plazo de prescripción de la acción hipotecaria o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, al que se añade el año siguiente, durante el cual no resulte del mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca (articulo 82.5 LH).

-bien el transcurso de los plazos que del artículo 210.1.8.ª de la Ley se aplican a las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias de todo tipo y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, siempre que hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta desde el último asiento relativo a la titularidad de la garantía.

En el caso que nos ocupa, considera la DG que de un estudio conjunto de las clausulas inscritas “no se deduce de un modo nítido y manifiesto un plazo de caducidad del asiento de hipoteca, no siendo aplicable el párrafo segundo del artículo 82 de la Ley Hipotecaria.

Pero sí considera que existe un plazo de caducidad convencional para el ejercicio de la acción hipotecaria, de modo que la parte acreedora solo podrá ejecutar la hipoteca “dentro del plazo máximo de duración del presente contrato”, es decir hasta el día 31 de diciembre de 2010 y podrá cancelarse la hipoteca siempre que dentro del año siguiente no resulte del registro que han sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca.

Comentarios: Como vemos, todas las cuestiones relativas a la cancelación de la hipoteca por caducidad, sea convencional, sea por establecerse un plazo para el ejercicio de la acción hipotecaria, o de prescripción de la misma acción, son cuestiones de hecho que habrá que analizar con sumo cuidado a la hora de decidir si se cancela o no la hipoteca. En ocasiones, como en este caso, habrá que ponderar el conjunto de cláusulas para llegar a una solución clara. Por tanto y como apunta la resolución, antes de cancelar y para ver la norma aplicable, es necesario distinguir claramente entre el plazo de las obligaciones garantizadas con la hipoteca y el plazo de duración de la hipoteca misma. (MGV)

469.*** EJECUCIÓN JUDICIAL DE HIPOTECA DE FINCA RESULTANTE DE AGRUPACIÓN. EXTENSIÓN OBJETIVA DE LA HIPOTECA

Resolución de 2 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Tui, por la que se deniega la inscripción de un decreto de adjudicación dictado en autos de procedimiento de ejecución hipotecaria.

Resumen: Deudor y acreedor pueden pactar que la hipoteca se extienda a los supuestos excluidos en el artículo 110 LH (en el caso concreto a la agrupación). Es así porque este artículo dispone pero no impone imperativamente las exclusiones.

Hechos: Se cuestiona si es o no inscribible un decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas respecto de la finca registral 31.060, que se formó por agrupación de tres fincas: la finca registral 30.121 y otras dos fincas más, estando gravada la primera de ellas con una hipoteca a favor de Entidad bancaria.

La citada finca agrupada (31.060) se vendió con subrogación en la referida hipoteca que la grava por procedencia y que fue novada posteriormente en la inscripción 6ª.

Registradora: La registradora entiende que la hipoteca no se extiende a la finca agrupada porque no consta inscrito el pacto de extensión de la hipoteca a las fincas que se agrupen con la hipotecada y que, al procederse a la ejecución, habría de cancelarse la inscripción de agrupación, pero no en su totalidad las cargas posteriores inscritas sobre la misma, que no pueden verse afectadas por la ejecución en la parte que recaen sobre las fincas de origen distintas a aquella sobre la que se constituyó la hipoteca.

Recurrente: No está conforme con la calificación porque entiende que de todos los antecedentes se deduce un acuerdo entre acreedor y deudor para modificar el objeto inicial de la hipoteca y extender el gravamen hipotecario a la finca agrupada.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

1 Primera cuestión: ¿Cabe que los contratantes puedan pactar la extensión de la hipoteca a los supuestos excluidos en el artículo 110 LH (en el caso concreto a la agrupación)? SI.

No obstante su literalidad, del citado precepto se deduce que es válido y eficaz un pacto por el cual acreedor e hipotecante acuerdan la exclusión de las excepciones legales, de modo que la hipoteca también se extienda a accesiones como las agregaciones de terrenos (o agrupaciones) o las nuevas edificaciones, que el artículo 110, primero, «in fine», en principio dispone – pero no impone– como excluidos.

En materia de extensión de la hipoteca, la mayoría de la doctrina y la práctica unanimidad de la jurisprudencia admiten la validez del pacto, e incluso su eficacia frente a terceros (dada su constancia registral).

2 Segunda cuestión: Admitido lo anterior, la cuestión consiste en interpretar si en la secuencia negocial relatada cabe entender que hay un pacto de extensión de la hipoteca a la finca agrupada.

Dice la Resolución que los contratos, entre ellos los formalizados en escrituras de préstamo hipotecario, deben ser interpretados teniendo en cuenta todas las reglas hermenéuticas legalmente previstas (singularmente la que exige interpretar las cláusulas que admitan diversos sentidos en el más favorable para que surtan efectos), no solo su simple y pura literalidad.

Así ocurrió en el momento de la inscripción de la agrupación, pues según el historial registral de la finca resultante (la número 31.060) esta aparece gravada con la hipoteca que pesaba sobre la finca número 30.121 agrupada, por aplicación de la técnica registral del arrastre de cargas.

Hay que tener en cuenta: (i) Que en la escritura de préstamo hipotecario se dice que el deudor constituye hipoteca voluntaria a favor de la Caja, extendiéndose por pacto a cuanto mencionan los artículos 109, 110 y 111 de la Ley Hipotecaria en todos sus apartados». Este pacto se recoge además en la inscripción de hipoteca. (ii) La objeción expresada por la registradora estaría fundada si la hipoteca sujetara únicamente la finca número 30.121, pero como consecuencia de la extensión paccionada de la hipoteca a la finca que se ha formado por agrupación, no cabe sino admitir que la ejecución hipotecaria tenga por objeto esta finca. Esta posición se ve además reforzada por la novación posterior. (iii) Defender la postura contraria supondría un manifiesto perjuicio al acreedor hipotecario que vería dificultada, si no imposibilitada, la ejecución de su hipoteca. (JAR)

470.  ADJUDICACIÓN DIRECTA EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. ADQUISICIÓN PREFERENTE

Resolución de 2 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valdepeñas, por la que se suspende la inscripción de la transmisión de una finca. (JAR)

471.*** DESHEREDACIÓN. CARGA DE LA PRUEBA. INTERVENCIÓN DE DESCENDIENTES.

Resolución de 3 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Córdoba n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad de gananciales, aceptación de herencia y adjudicación de bienes.

Resumen: La testadora deshereda a sus dos hijas, por maltrato psicológico, instituyendo herederas a una Institución Benéfica y a una amiga, por partes iguales. Al renunciar ésta última, queda la primera como heredera única y la misma, en unión de las dos hijas desheredadas, rechazan como “no cierta” la causa de desheredación, por lo que, por acuerdo de las tres (heredera y desheredadas) adjudican a las dos hijas 2/3 de la herencia como legítima y la Asociación heredera percibe el restante 1/3. La registradora, en contra del notario recurrente, señala que la negación de la causa de desheredación debe ser hecha por vía judicial, y además la cualidad de legitimarios de las hijas desheredadas pasaría a los hijos y descendientes de éstas, debiendo comparecer estas últimas o manifestar que carecen de tales hijos y descendientes. La DG ratifica este último punto: las dos hijas desheredadas deben acreditar quiénes son sus hijos o descendientes o que carecen de ellos, lo que debe probarse por acta de notoriedad o por cualquier otro medio.

Hechos: Fallece A, estando divorciada, y bajo testamento en que deshereda a sus dos hijas B y C por maltrato psicológico (art 853.2 c.c., interpretado por TS) e instituye herederas, por partes iguales, a una Delegación Provincial de la Asociación contra el Cáncer y a su amiga D. Ésta renuncia, más tarde, pura y simplemente a la herencia, con lo cual su participación acrece a la Asociación, que queda heredera única. Al formalizar la escritura de herencia concurren: el ex cónyuge de la causante (de quien estaba divorciada), para liquidar los gananciales; las dos hijas citadas B y C y la Asociación Española contra el Cáncer, que, como heredera única, manifiesta, junto con las hijas desheredadas, no ser cierta la causa alegada por la testadora para la desheredación y la Asociación, de acuerdo con las hijas como herederas forzosas, les reconoce a ambas B y C, su legítima de 2/3, quienes aceptan, tras reconocer a la Asociación como heredera universal, adjudicándose ésta 1/3 de la herencia, en metálico y aquellas los 2/3 restantes como legitimarias.

Registradora: La registradora señala como defecto que impide la inscripción que, al no haber sido negada por las desheredadas, en vía judicial, la causa de la desheredación. ha de pasarse por ello, pero exige, a falta de conformidad de los posibles afectados, una declaración judicial, en un procedimiento contencioso, ya que, desheredadas las hijas de la testadora, la cualidad de legitimarios pasaría a sus descendientes (art 857 c.c.), quienes deben intervenir en la escritura de partición, a menos que las hijas desheredadas carezcan de ellos, extremo éste (la existencia de hijos y descendientes o su inexistencia) que se debe manifestar y acreditar por las otorgantes, por cualquier medio de prueba, a efecto de preservar la intangibilidad de la legítima. Por tanto: si las hijas desheredadas tienen de hijos y descendientes, debe hacerse constar por éstas y cuales son, y si no los tienen, deberá acreditarse por acta de notoriedad o cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, su inexistencia, pero siendo precisa, en el primer caso, su intervención en las operaciones particionales.

Calificación Sustitutoria: Solicitada ésta, la registradora sustituta, ratifica la calificación de la registradora anterior.

Recurrente: El notario autorizante, recurre la calificación registral, y alega que, fallecida la testadora, sus hijas desheredadas, contradicen la certeza de la causa de su desheredación por su madre y causante, lo que también ratifica la heredera única (Asociación contra el cáncer), manifestando todos no ser cierta la causa de desheredación, por lo que, automáticamente, quedaría anulada la institución, en cuanto perjudique a las desheredadas, y sin que ninguna disposición exija que, la negativa de la certeza de la causa de desheredación haya de formularse por vía judicial, ni incluso para que se reconozca su legítima a las herederas, ya que todo ello ha sido reconocido por todos los interesados en la herencia, especialmente por la heredera instituida (Asociación Benéfica) que sería la obligada a probar la certeza de la causa de desheredación.

Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral impugnada.

Doctrina de la Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:

1).- La DG de alega el contenido del artículo 851 c.c. “la desheredación sin expresión de causa, o por causa cuya certeza, si fuera contradicha, no se probare o no sea una de las señaladas en los cuatro arts siguientes, anulará la institución, en cuanto perjudique al desheredado, pero valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legítima.” Por tanto, en relación con los requisitos de la desheredación y eficacia de la partición, habiendo desheredados, la RS 25 mayo 2017, indica que la desheredación es el acto de voluntad testamentaria, consistente en apartar al legitimario de la sucesión, a través de una voluntad explícita y determinada, en un doble sentido: 1).- Expresión de una causa legal, que no necesita ser probada, aunque si, al menos, alegada por el testador, con referencia a la norma que la tipifica e 2).- Identificación del sujeto del legitimario al que se imputa la causa de privación de legítima. Por tanto, es requisito de la desheredación la perfecta identificación del sujeto a quien se priva de legítima, al menos por su nombre y apellidos (art 772 c.c.) o que quede determinado, de forma que no se dude quien es el sujeto afectado. Y todo ello se cumple en el supuesto.

2) En cuanto a la carga de la prueba, el art 850 c.c. indica que “la prueba de ser cierta la causa de la desheredación, corresponde a los herederos del testador, si el desheredado la negare”. Por tanto, basta la simple expresión testamentaria de la causa legal de la desheredación, sin que sea necesaria, a diferencia de la indignidad, la prueba de la certeza de la causa de aquella. Por ello, tienen plena eficacia los actos y atribuciones particionales que se ajusten al testamento, aunque conlleven la exclusión de dchos legitimarios, mientras no se impugne la disposición testamentaria que prive de la legítima. En este supuesto ha existido controversia sobre la certeza de la causa de desheredación, y han sido las propias hijas desheredadas y la heredera instituida, quienes entienden que “no es cierta” la causa de la desheredación, reconociendo, a su vez, la heredera nombrada, la legítima de las hijas legitimarias, y quedando fijada ésta en 2/3 de la herencia de la causante, aceptándose la condición de heredera de la Asociación Benéfica y adjudicándose en esa forma y de mutuo acuerdo los bienes.

3).- La registradora distingue entre: 1). – La efectividad de la causa de la desheredación, sin que se declare por vía judicial, debido a la certeza de ésta, lo que no se cuestiona por las desheredadas, y 2). – La eficacia del contenido patrimonial del testamento que requiere una previa declaración judicial que declare su pérdida de eficacia o el consentimiento de todos los interesados. La declaración judicial previa a la nulidad del testamento o de la institución de herederos ordenada, se recoge en la RS 13 septiembre 2001, que fue favorable a la declaración judicial previa de nulidad del testamento o de la institución de heredero, aunque en el caso, de un único testamento del causante otorgado antes del nacimiento de todos sus hijos y descendientes, puede considerarse que éste queda ineficaz, en cuanto a su contenido, sin necesidad de declaración judicial, por lo que el acta de notoriedad será el único título que deba exigirse al formalizar la partición.

4).- La RS 6 marzo de 2019 (ahora referida a un supuesto de desheredación), recoge esta doctrina y recuerda que es reiterada la doctrina de la DG (RS 21 noviembre 2014) respecto de la existencia de legitimarios desheredados con motivo de la suspensión de la inscripción, de que “la privación de eficacia del contenido patrimonial de un testamento, exige, a falta de conformidad de todos los interesados, una previa declaración judicial, tras un procedimiento contencioso, instado por quien para ello esté legitimado, que provoque su pérdida de eficacia y ello porque el principio de salvaguarda judicial de los derechos, junto al valor de ley que tiene el testamento, en la sucesión, conduce a la necesidad de una declaración judicial para privar de efectos a éste.

 5).- Sin embargo, aquí comparecen y consienten la escritura, las dos hijas legitimarias, que contradicen la causa de desheredación, lo que además corrobora la heredera designada, que acepta la legítima atribuida a ambas, aunque la cuestión a resolver es si ambas herederas constituyen todo el elenco de afectados que deben dar su conformidad, como consecuencia de la privación de eficacia del contenido económico del testamento: La registradora indica que la cualidad de legitimarios pasa a los hijos y descendientes de las hijas desheredadas, quienes, por tanto, deben intervenir en la partición, de forma que, 1) si éstas carecen de hijos o descendientes, deberá manifestarse expresamente, por las otorgantes, y 2) si los tienen, debe acreditarse su existencia, mediante acta de notoriedad u otro medio de prueba, determinando quiénes son y si son los únicos, siendo precisa su intervención en la escritura de herencia del causante o la ratificación de las operaciones practicadas.

En cuanto a este punto, relativo a la necesidad de intervención de los descendientes de los desheredados, el art 857 c.c. establece que “éstos ocuparán su lugar y conservarán los dchos de herederos forzosos respecto de la legítima”. Por tanto, procede exigir que, si las hijas desheredadas carecen de hijos y descendientes, debe manifestarse expresamente por las otorgantes y, en otro caso, si los tienen, deberá acreditarse mediante acta de notoriedad o cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho, quienes son los mismos, manifestando que son los únicos hijos y descendientes de las mismas y siendo precisa su intervención en la escritura en que se lleven a cabo las operaciones particionales de la herencia de la causante o la ratificación de las operaciones practicadas. (JLN)

473.*** DONACIÓN DE NUDA PROPIEDAD CON RESERVA DE DERECHO DE HABITACIÓN

Resolución de 3 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 11 a inscribir una escritura de donación. 

Resumen: Es posible donar la “nuda propiedad” reservándose el donante no el usufructo sino el derecho de habitación

Supuesto: Se pretende la inscripción de una escritura mediante la cual el propietario de una vivienda y una plaza de garaje dona la nuda propiedad de ambos inmuebles a su hijo reservándose el derecho de habitación vitalicio.

La registradora suspende la inscripción pues si el donante se reserva únicamente el derecho de habitación –y no el derecho de usufructo–, no existe desmembramiento del dominio, en nuda propiedad y usufructo, sino la constitución de un derecho real de habitación por vía de reserva, y por ende, lo donado será el pleno dominio de las fincas –y no la nuda propiedad–, que quedarán gravadas con el derecho de habitación». Por ello, entiende que deberá aclararse, con el consentimiento de los otorgantes del título, los derechos que son objeto de donación y reserva.

El notario recurrente alega que resulta admisible la utilización de la denominación nuda propiedad para referirse al derecho que el donatario adquiere al reservarse el propietario donante el derecho de habitación vitalicio sobre una casa y una plaza de garaje accesoria a ella.

La DGRN estima el recurso y revoca la calificación:

1. De la declaración de voluntad negocial emitida y de los cánones hermenéuticos que consagra el Código Civil (arts 609, 1281, 12831286 CC), no puede inferirse en modo alguno que la voluntad de los otorgantes fuera que el donante retuviera, al transmitir su dominio sobre los inmuebles, el haz de facultades que integran el contenido típico del derecho real de usufructo, sino tan solo el correspondiente a un derecho, también de goce, que comprende unas facultades menores que aquél: el derecho de habitación.

Además, no puede olvidarse que nuda propiedad no es más que una propiedad de la que se ha desmembrado la facultad de goce de la cosa, situación ésta que no sólo puede ser provocada por el derecho de usufructo en tanto que derecho real de goce, pues, como es bien sabido, no es el único de dicha clase.

2. Aunque en el Código Civil, y en el ámbito doctrinal y jurisprudencial se utiliza la expresión «nuda propiedad» como derecho correlativo al de usufructo, no puede ignorarse la aplicabilidad al derecho de habitación de las disposiciones establecidas para el usufructo, conforme al art. 528 CC, ni puede afirmarse que la utilización de la expresión nuda propiedad como derecho que se reserva el transmitente de un derecho de uso o de un derecho de habitación sea absolutamente desconocida en la práctica jurídica: Así la STS 4 de febrero de 1983, la R. DGRN 18 de mayo de 1952; la R. 10 de diciembre de 2015 (relaciones entre usuario y nudo propietario), y la R. 5 de septiembre de 2017 (donación de nuda propiedad con reserva del derecho de uso) y los arts 14.1 LITPAJD, y 42.6 de su Reglamento, arts 26 LISD y 51.8 de su Reglamento).

En el presente caso, y sin entrar en el carácter más o menos apropiado del término empleado para designar el derecho que se transmite mediante la escritura referida, es indudable –según los criterios interpretativos aplicables– que no se constituye por vía de «deductio» un derecho de usufructo sino únicamente el derecho de habitación. (JCC)

Comentario: Curiosamente, y como acertadamente han observado varios compañeros, en realidad, el Código Civil no llega a utilizar siquiera la expresión “nuda propiedad”. Tampoco lo hace la Ley Hipotecaria, que solo habla de “mera propiedad”  (art. 107 LH). El Reglamento Hipotecario (art. 192), sí habla, y por tres veces, de “nuda propiedad”, quizás por datar de una época (1947) en la que la expresión había entrado ya en el mundo jurídico español.

474. CANCELACIÓN DE INSCRIPCIONES. TRACTO SUCESIVO. LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR

Resolución de 3 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Úbeda n.º 1, por la que se deniega la cancelación de una inscripción de dominio. (JAR)

475. OBRA NUEVA DE NAVE INDUSTRIAL EN EXTREMADURA. LIBRO EDIFICIO. LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN

Resolución de 3 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Hoyos, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva. (JAR)

477.** INMATRICULACIÓN. CERTIFICACIÓN CATASTRAL NO COINCIDENTE. CADUCIDAD DE LA INSERTADA. CIRCUNSTANCIAS DEL ASIENTO.

Resolución de 4 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad accidental de Baza a inscribir una sentencia firme por la que se ordena la inmatriculación de dos fincas. 

RESUMEN.- La actuación de la registradora al obtener por sí misma nueva certificación catastral actualizada es plenamente correcta, al haber transcurrido el año de vigencia de la certificación catastral a que se refiere el artículo 84.2 del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario. En los documentos que accedan al Registro de la Propiedad han de constar las circunstancias de los artículos 9 de la LH y 51 de su Reglamento, de tal forma que éstas no pueden ser, como regla general, suplidas por el registrador.

Hechos.- Se dilucida la inscripción de una resolución judicial firme por la que se ordena la inmatriculación de dos fincas cuya superficie no coincide con la que resulta de las certificaciones catastrales descriptivas y gráficas obtenidas por la registradora, al hallarse caducadas las aportadas por el presentante.

Recurso.– Alega el recurrente, que la finca se halla identificada mediante la aportación de su referencia catastral.

Dirección General.- Desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora

La actuación de la registradora al obtener por sí misma nueva certificación catastral actualizada es plenamente correcta, al haber transcurrido el año de vigencia de la certificación catastral a que se refiere el artículo 84.2 del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, y al disponer la Resolución conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección General del Catastro de 26 de octubre de 2015 que  «para inscribir la representación geográfica de la finca aportada por los interesados y calificar su correspondencia gráfica con la parcela catastral de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley Hipotecaria, el registrador deberá tener en cuenta la descripción catastral vigente en el momento de la inscripción, a cuyo fin podrá consultar en la Sede Electrónica de la Dirección General del Catastro la información catastral disponible sobre las fincas afectadas y obtener la certificación catastral descriptiva y gráfica actualizada de las mismas….»

La posibilidad de que una finca se inmatricule en el Registro de la Propiedad a través de una sentencia firme que así lo ordene se encuentra plenamente admitida en nuestro ordenamiento jurídico, artículo 2 de la LH, y de forma más concreta, por el apartado quinto del artículo 204 del mismo cuerpo legal, introducido por la Ley 13/2015, de 24 de junio.  Vid, la Resolución de 5 de mayo de 2016.

Es necesario determinar si puede procederse a la inmatriculación de dos fincas, cuya superficie de suelo no consta en la sentencia firme presentada y cuya superficie construida no coincide con la certificación catastral descriptiva y gráfica obtenida por la registradora.

 En los documentos que accedan al Registro de la Propiedad han de constar las circunstancias de los artículos 9 de la LH y 51 de su Reglamento, de tal forma que éstas no pueden ser, como regla general, suplidas por el registrador (vid. Resolución de 6 de noviembre de 2008). En este sentido, la Resolución de 3 de octubre de 2016. En consecuencia, no reflejándose las superficies del suelo en el título inmatriculador, el defecto debe ser confirmado. (IES)

478.()  EJECUCIÓN JUDICIAL DE HIPOTECA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR

Resolución de 4 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Torrelaguna, por la que se deniega la inscripción de un decreto de ejecución hipotecaria. 

Resumen: el tercer adquirente debe ser demandado en el procedimiento hipotecario si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito.

Hechos: se presenta testimonio de decreto de ejecución hipotecaria.

La Registradora califica negativamente por no haberse demandado ni requerido de pago a la sociedad mercantil que, no siendo deudora del préstamo hipotecario ni hipotecante no deudora, adquirió la finca ejecutada e inscribió su adquisición antes de iniciarse dicho procedimiento. La sociedad fue notificada con posterioridad al decreto de adjudicación.

La DGRN confirma la calificación y reitera su doctrina sobre este particular: el tercer adquirente debe ser demandado en el procedimiento hipotecario si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito quedando suficientemente acreditada su adquisición frente al acreedor (artículo 685.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) desde el momento que éste conoce el contenido de la titularidad publicada y el registrador debe calificar que ha sido demandado y requerido de pago conforme al artículo 132.1.º de la Ley Hipotecaria.

Si la inscripción a favor del tercer adquirente se hubiese producido una vez interpuesta la demanda frente al que hasta entonces era titular registral y con anterioridad a la expedición de la preceptiva certificación de dominio y cargas, momento en que queda consignado registralmente el comienzo del procedimiento, en cuyo caso sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 689 LEC siendo suficiente la notificación para que pudiera intervenir en la ejecución (vid. artículo 662 LEC). Esta cuestión debe ser también objeto de calificación conforme al artículo 132.2.º de la Ley Hipotecaria.

Vid. R. de 14 de marzo de 2018. (ER)

479.** EXPROPIACIÓN FORZOSA. MINISTERIO FISCAL. NOTA MARGINAL CADUCADA. 

Resolución de 4 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Villajoyosa n.º 2, por la que suspende la inscripción de un acta de ocupación y consignación de finca urbana.

Resumen: En el procedimiento de expropiación ha de intervenir el titular registral o en su defecto el Ministerio Fiscal. No se puede inscribir la finca libre de cargas posteriores si en el momento de presentar la documentación ya constaba caducada en el registro la nota de expedición de la certificación.

Hechos: Se solicita la inscripción en el Registro un acta de ocupación y consignación del justiprecio de un expediente de expropiación forzosa de una finca urbana.

Consta registralmente extendida la nota marginal de expedición de la certificación de dominio y cargas con fecha 9 de septiembre de 2015 prevista en el artículo 32, norma primera, del Reglamento, si bien dicha nota se encuentra caducada por el transcurso del plazo de su vigencia (tres años) en la fecha de presentación del título expropiatorio en el Registro (15 de mayo de 2019).

En cuanto a los titulares registrales expropiados se expresa en el  título que le pertenece a dos particulares y a una mercantil por terceras partes indivisas.

El acta de ocupación y consignación del justiprecio consta suscrita por el alcalde-presidente del Ayuntamiento y por los particulares, sin que comparezca nadie en representación de la mercantil cotitular de la finca expropiada.

El registrador suspende la inscripción por entender que concurren los siguientes defectos impeditivos:

a) En el acta de pago y ocupación no comparece representante alguno de la mercantil, titular de una tercera parte indivisa del dominio de la finca expropiada, ni se ha producido tampoco la intervención supletoria del Ministerio Fiscal

b) No procede acceder a la cancelación de una carga, ya que si bien dicha carga es posterior a la nota marginal de expedición de la certificación de dominio y cargas tras la iniciación del procedimiento expropiatorio, dicha nota se encuentra ya caducada en el momento de la presentación en el Registro del acta de pago y ocupación; lo que constituye también un obstáculo para la inscripción de la finca expropiada a favor del Ayuntamiento dado que la adquisición de la cosa expropiada debe llevarse a cabo, en principio, libre de cargas, siendo así que el gravamen que afecta a la finca es incompatible con el destino demanial del inmueble.

La calificación es recurrida por el representante de la Administración expropiante, alegando la especialidad de la modalidad de expropiación al responder a una finalidad urbanística, en concreto bajo la modalidad de expropiación por ministerio de la ley al no resultar edificable la finca por sus propietarios, ni objeto de cesión obligatoria por no resultar posible la justa distribución de beneficios y cargas en el polígono o unidad de actuación

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Con carácter previo la DG recuerda su doctrina sobre el alcance de la calificación registral de documentos administrativos, la cual, se extiende, por imponerlo así el artículo 99 del Reglamento Hipotecario, entre otros, a «la congruencia de la resolución con el procedimiento seguido», «a los trámites e incidencias esenciales del procedimiento» y «a la relación de éste con el titular registral».

La protección del titular registral en el procedimiento expropiatorio se contempla en el artículo 32.2.ª del Reglamento Hipotecario que exige, tratándose de finca inscrita, que la expropiación se haya entendido con el titular registral o «quien justifique ser su causahabiente, por sí o debidamente representado, en la forma prevenida por la legislación especial».

En el procedimiento  que nos ocupa se ha seguido hasta su finalización, con dos de los tres copropietarios de la finca expropiada omitiéndose la intervención  de uno de ellos, que resulta contraria a la exigencia reglamentaria antes citada y en concordancia con los artículos 20 y 38 de la Ley Hipotecaria y sin que quede enervado el defecto por el hecho de hayan intervenido los otros dos cotitulares de la finca ya que no se puede entender que la intervención de los comuneros haya tenido lugar en beneficio de la comunidad propietaria de la totalidad de la finca, dada la naturaleza y eficacia general traslativa del bien que presenta el instituto expropiatorio (artículos 18 de la Ley de Expropiación Forzosa).

La DG entiende necesaria la presencia del Ministerio Fiscal con carácter supletorio a la intervención en el expediente de la entidad cotitular registral de la finca expropiada (art. 5.1 de la LEF, el art. 102 del Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa) dejando a salvo las especialidades de las expropiaciones que se realicen por razón de urbanismo, las que requieren una previa declaración de utilidad pública y de la necesidad de ocupación o a la publicidad del expediente, y que no alcanzan a dispensar la exigencia legal de la intervención supletoria del Ministerio Fiscal.

Finalmente también confirma el defecto por el que se rechaza la cancelación de las cargas posteriores puesto que en el momento de la presentación del acta de pago y ocupación en el Registro, había transcurrido el plazo de vigencia de la nota marginal de expedición de la certificación de dominio y cargas, cuya finalidad es evitar la indefensión de los titulares sucesivos, decayendo desde su caducidad, tanto sus efectos enervatorios de la fe pública registral, como los de purga de titularidades y cargas posteriores conforme principio de prioridad registral, no pudiéndose inscribir el dominio a favor de la entidad expropiante libre de cargas como exige  el art. 8 de la LEF.

Comentarios: Tres son las consecuencias que se extraen de esta resolución: una, que toda expropiación debe entenderse con los titulares registrales, salvo las excepciones señaladas, excepciones que no alcanzan al MF;  dos, que  la regla general, en las expropiaciones, es que la inscripción a favor de la expropiante o beneficiaria se practique libre de cargas salvo en casos excepcionales en los que la carga existente resulte compatible con el nuevo destino de la finca, lo que no ocurre en nuestro caso dado el destino demanial bien expropiado; y tres que si caduca la nota marginal expropiatoria, no se pueden cancelar las cargas existentes sobre la finca, aunque esas cargas sean posteriores a dicha nota. (MGV)

481.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. ART. 199 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 9 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Campillos, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral. 

RESUMEN.- La calificación registral desfavorable tiene que ser motivada. No basta con la mera cita rutinaria de un precepto legal (o de RDGRN), sino que es preciso justificar la razón por la que el precepto de que se trate es de aplicación y la interpretación que del mismo ha de efectuarse, pues sólo de ese modo se podrá combatir la calificación dictada para el supuesto de que no se considere adecuada la misma.

Hechos:- Denegación de una inscripción de representación gráfica alternativa a la catastral de una finca y consiguiente rectificación de su descripción.

Registro:– La registradora se limita a denegar la inscripción estimando las alegaciones presentadas en las actuaciones previstas en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

El recurrente alega que la nota carece de corrección formal y ausencia de motivación, y que la eventual estimación del recurso debería dar lugar a la práctica de la inscripción.

Dirección General.- Estima el recurso.

Según reiterada doctrina de este Centro Directivo (vid., por todas, las Resoluciones de 18 de febrero de 2014 o 7 de julio de 2016), cuando la calificación del registrador sea desfavorable es exigible que al consignarse los defectos que, a su juicio, se oponen a la inscripción pretendida, la calificación exprese también una motivación suficiente de los mismos, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer con claridad los defectos aducidos y con suficiencia los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación (cfr. artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 2 de octubre de 1998, 22 de marzo de 2001, 14 de abril de 2010, 26 de enero de 2011 y 20 de julio de 2012, entre otras muchas); de este modo, serán efectivas las garantías del interesado recurrente, quien al conocer en el momento inicial los argumentos en que el registrador funda jurídicamente su negativa a la inscripción solicitada podrá alegar los fundamentos de Derecho en los que apoye su tesis impugnatoria.

No basta con la mera cita rutinaria de un precepto legal (o de Resoluciones de esta Dirección General), sino que es preciso justificar la razón por la que el precepto de que se trate es de aplicación y la interpretación que del mismo ha de efectuarse, ya que sólo de ese modo se podrá combatir la calificación dictada para el supuesto de que no se considere adecuada la misma.

 Uno de los principios de la nueva regulación de la Jurisdicción Voluntaria es que, salvo que la Ley expresamente lo prevea, la formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto, En esta línea el artículo 199 de la LH, al regular las actuaciones para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro, dispone que «a la vista de las alegaciones efectuadas, el Registrador decidirá motivadamente según su prudente criterio, sin que la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción».

Las alegaciones pueden ser tenidas en cuenta para formar el juicio del registrador pero siempre que se formule un juicio de identidad de la finca por parte del registrador, no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados

En el presente caso no resultan explicitadas en la nota de calificación las dudas de identidad que impiden la inscripción de la representación gráfica. La nota de calificación es totalmente insuficiente, pues no se expresan en ella los motivos por los que la representación gráfica no es inscribible, sin que en el informe pueda subsanarse esta carencia, pues el recurrente no ha tenido posibilidad de contradicción. Se impide, además, que esta Dirección General pueda llegar a pronunciarse sobre el fondo del asunto. Incluso desde el punto de vista formal, la calificación ni siquiera se ordena en hechos y fundamentos de derecho, según prescribe el artículo 19 bis de la LH, sin que tampoco exprese la más mínima motivación fáctica o jurídica. Por ello, el recurso debe estimarse y la calificación revocase sin que ello signifique proclamar la inscribibilidad del documento calificado (cfr. Resolución de 1 de marzo de 2019); de manera que esto no obsta a que se pueda poner una nueva nota de calificación en los términos que resultan de esta Resolución, sin perjuicio de la eventual responsabilidad en que pudiera incurrirse por contradecir la exigencia legal de que la calificación sea global, unitaria y motivada (artículos 19 bis y 258 Ley Hipotecaria). (IES)

482.() ANOTACIÓN DE EMBARGO CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Resolución de 9 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torrelavega n.º 1, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de embargo. 

Resumen: en los supuestos de los procedimientos judiciales contra una herencia yacente, dichas actuaciones deben dirigirse contra los herederos o interesados en ella, y a falta de los mismos, deberá procederse al nombramiento de un administrador judicial que vele por dichos intereses.

Hechos: se presenta mandamiento ordenando la práctica de anotación preventiva de embargo habiéndose dirigido el procedimiento de apremio contra las herencias yacentes y los herederos desconocidos de quienes resultan ser los titulares registrales.

El Registrador califica negativamente por haber apreciado los siguientes defectos:

1º. No acompañarse los Certificados de Defunción.

2.º Al existir herencia yacente sin herederos determinados en el testamento, ni persona que se halla personado como heredero en el procedimiento, ante el llamamiento de herederos indeterminados, se hace preciso para tramitar el procedimiento ejecutivo la designación de un administrador judicial de la herencia yacente.

La DGRN confirma la calificación:

– Recuerda que en los supuestos de los procedimientos judiciales contra una herencia yacente, dichas actuaciones deben dirigirse contra los herederos o interesados en ella, y a falta de los mismos, deberá procederse al nombramiento de un administrador judicial que vele por dichos intereses, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En los casos en que interviene la herencia yacente, toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente. La exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

– El Centro Directivo confirma también que, con fundamento en el artículo 166 RH, debe aportarse el certificado de defunción de los titulares registrales. (ER)

483.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 9 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral.

RESUMEN.- La circunstancia de estar formada la finca registral por dos parcelas catastrales, no impide la coordinación catastral. Son justificadas las dudas del registrador al apreciar que de la cartografía catastral resultaría que nos encontramos ante un finca registral discontinua, y este hecho no consta en la descripción registral de la finca y hay enorme desproporción de superficie.

Hechos.- Se decide si es inscribible la representación gráfica alternativa a la catastral correspondiente a una finca registral y consiguiente rectificación de su descripción.

El registrador alega dudas de identidad exponiendo una serie de circunstancias en la nota de calificación, son dos parcelas discontinuas y existe una enorme desproporción entre la superficie de la finca respecto a la de la representación gráfica aportada (pasando de 6.603 metros cuadrados a 61.908 metros cuadrados).

Los recurrentes alegan que el dato aritmético de la diferencia de superficie no justifica por sí la denegación del exceso; que existe coincidencia en los linderos, sin que exista oposición de los colindantes; que de la documentación presentada resulta que la finca se corresponde con las dos referencias catastrales declaradas; que ya en 2016 le constaba al registrador la pretensión de inscripción del exceso.

Dirección General:

La circunstancia de estar formada la finca registral por dos parcelas catastrales, no impide la coordinación catastral.

Estima justificadas las dudas del registrador al apreciar que de la cartografía catastral resultaría que nos encontramos ante un finca registral discontinua, hecho que no consta en la descripción registral de la finca.

En cuanto a la desproporción superficial, esta Dirección General ha señalado que las actuaciones previstas en el artículo 199 de la LH son aplicables incluso cuando la magnitud de la rectificación superficial exceda del 10% de la superficie inscrita o se trate de una alteración de linderos fijos. Sin embargo, Resolución de 1 de agosto de 2018, la representación gráfica aportada debe referirse a la misma porción de territorio que la finca registral y en la Resolución de 5 de diciembre de 2018 se señaló que es presupuesto para la rectificación de descripción de la finca que se aprecie una correspondencia entre la descripción de la finca que conste en el Registro y la que resulte de la representación gráfica de la misma que se pretende inscribir. Ello no sucede en el caso de este expediente en el que la desproporción de superficie es tan notable que justifica la falta de identidad manifestada por el registrador de que exista correspondencia del recinto con la finca registral.

Queda bajo responsabilidad del técnico la veracidad y exactitud de las afirmaciones contenidas en el certificado por él expedido y el análisis de la correspondencia entre finca registral y parcela catastral entra dentro del ámbito de la función calificadora atribuida por las leyes al registrador de la propiedad (artículo 45 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario). (IES)

484.** EXPEDIENTE NOTARIAL PARA INMATRICULAR ART. 203 LH. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 10 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Tomelloso, por la que deniega la inmatriculación de varias fincas. (ACM)

Resumen: No cabe continuar un Expediente Inmatriculador (ni practicar la oportuna Anotación Preventiva)  cuando el registrador tiene dudas fundadas de que las fincas no estén ya inmatriculadas.

– Hechos:      Tras Una escritura de formalización de operaciones particionales, se inicia un expediente notarial de dominio para inmatricular del Art. 203 LH. Se presenta varias veces y se califica siempre por la misma razón.

– El Registrador:   califica negativamente, para evitar la doble inmatriculación, pues por la ubicación, extensión y linderos de las fincas a inmatricular, asi como licencias de parcelación de algunas de ellas, se desprende que en realidad ya están inmatriculadas, unas a favor de las propias promotoras del expediente; y otras, a favor de terceros.

– La abogada de las promotoras:    recurre insistiendo, en base a un testamento previo y un informe pericial, que se trata de fincas diferentes.

– Resolución: La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación.

– Doctrina
De la documentación del expediente existen dudas fundadas sobre la coincidencia de las fincas ya inmatriculadas con las que se pretenden inmatricular, y la eventual pretensión de reorganizar las primeras; todo lo cual exige que se aporte documentación complementaria para disipar tales dudas, especialmente descripciones georreferenciadas y planimetría de ubicación, tanto de las fincas ya inmatriculadas, precisamente a nombre de las recurrentes, y las que ahora se pretenden inmatricular. (ACM)

485.* DOBLE INMATICULACIÓN ART. 209 LH

Resolución de 10 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Avilés n.º 2, por la que se deniega la tramitación del expediente de rectificación de doble inmatriculación solicitado.

Resumen: Para tramitar el Expediente para la resolución de la doble inmatriculación, el Registrador debe apreciar su existencia.

El titular de una finca inmatriculada en 1910, rectificada su descripción en 1939, e inscrita a su favor en 1981 (sin que en la misma figure referencia alguna a sus datos catastrales) pretende que se inicie un expediente de doble inmatriculación al entender que coincide con otra finca inmatriculada en 2014; reclamando además que se anule esta última inscripción por haberse producido con varias deficiencias jurídicas.

Respecto a la doble inmatriculación, resuelve el Centro Directivo en el sentido de que en la regulación actual del Expediente para resolver la doble inmatriculación, (art. 209 LH) el primer requisito para iniciar su tramitación es que el registrador aprecie la existencia de doble inmatriculación. En el caso de que el registrador, una vez realizadas las investigaciones pertinentes, concluya que, a su juicio, no hay indicios de la doble inmatriculación, deberá rechazar la continuidad de la tramitación, quedando a salvo la facultad de los interesados para acudir al procedimiento correspondiente, en defensa de su derecho al inmueble. En el presente caso entiende la Dirección que el recurrente no ha demostrado en modo alguno que su finca registral, con una determinada superficie y sin dato catastral alguno, tuviera en realidad otra superficie mayor y se correspondiera con determinado inmueble catastral – que es el ahora inmatriculado – por lo que desestima el recurso.

En cuanto a la pretensión de que se anula la inmatriculación de 2014, resuelve que los asientos están bajo la salvaguarda de los tribunales y su rectificación precisará el consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial (MN)

486. INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. COINCIDENCIA DE LA REFERENCIA CATASTRAL CON OTRAS FINCAS INSCRITAS

Resolución de 11 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la denegación dictada por el registrador de la propiedad de Betanzos a inscribir una escritura de ampliación de capital. (ACM)

487.** REPRESENTACIÓN. JUICIO DE SUFICIENCIA. RESEÑA NOTARIAL DE PODER ESPECIAL. COPIA ELECTRÓNICA

Resolución de 11 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Málaga n.º 10 a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: Cuando en una escritura se hace uso de un poder especial de una sociedad mercantil y se reseña dicho poder, el juicio de suficiencia es válido aunque el notario no reseñe el cargo y facultades del representante de la sociedad otorgante del poder, ni tampoco la finalidad y destinario de copia telemática del poder, cuando se ha aportado así al notario autorizante.

Hechos: Se otorga una escritura de venta de una sociedad que está representada por un apoderado en virtud de poder especial aportado mediante copia electrónica. El notario autorizante emite el juicio de suficiencia e identifica el poder, pero no reseña los datos de la persona otorgante del poder y cargo que ostentaba para ello, así como tampoco nada relativo a la finalidad y destinatario de la copia electrónica del poder que ha recibido.

El registrador suspende la inscripción pues considera que el notario autorizante ha de identificarse a la persona otorgante del poder y sus facultades para que el juicio de suficiencia se extienda a la validez y vigencia del poder, y además que hay que reseñar también la finalidad y destinatario de la copia electrónica.

El notario autorizante recurre y se remite a la jurisprudencia del TS en sus sentencias 643/2018 de 20 de Noviembre de 2018 y 661/2018 de 22 de Noviembre de 2018, de las que resulta que corresponde al notario el juicio de suficiencia, que incluye el examen de la existencia, validez y vigencia del poder del que resulta la legitimación,  sin que  deba indicar qué persona y órgano de la entidad otorgó la representación, si su cargo era válido y estaba vigente, y si tenía facultades bastantes para otorgar representación en nombre de la sociedad. De igual forma ese juicio de suficiencia ampara lo relativo a la finalidad y destinatario de la copia telemática, que no es necesario expresar y que el registrador no puede exigir.

La DGRN revoca la calificación.

Doctrina: Después de reconocer que su posición ha sido cambiante en este punto, ajusta su doctrina a la del TS y declara que:

1.- El notario autorizante debe, bajo su responsabilidad, calificar de forma rigurosa la validez y vigencia del poder otorgado por una sociedad mercantil y dejar constancia de que ha desarrollado tal actuación, de forma que la reseña del documento auténtico del que resulta la representación exprese las circunstancias que, a juicio del notario, justifican la validez y vigencia del poder en ejercicio del cual interviene el apoderado, ya se trate de un poder general no inscrito, ya de un poder especial.

2.- La calificación registral debe limitarse a revisar que el título autorizado contenga los elementos que permitan corroborar que el notario ha ejercido el control que la ley le encomienda respecto la validez y vigencia de las facultades representativas, y que su juicio de suficiencia sea congruente con el negocio y así se exprese en el título presentado, a efectos de que eso, y sólo eso, pueda ser objeto de calificación.

De lo anterior resulta que, en un caso como éste de poder especial de una sociedad en el que se ha reseñado los datos habituales de identificación del poder, el notario ha emitido válidamente el juicio de suficiencia, aunque no se haga referencia expresa a otros datos del poder  (tales como persona y qué órgano dentro de la entidad otorgó la representación, si su cargo era válido y estaba vigente, y si tenía facultades suficientes para otorgar el poder en nombre de la sociedad). De igual forma no es necesario expresar la finalidad y destinatario de la copia electrónica de la que se ha hecho uso. (AFS)

488.() REPRESENTACIÓN. JUICIO DE SUFICIENCIA. RESEÑA NOTARIAL DE PODER ESPECIAL. COPIA ELECTRÓNICA

Resolución de 11 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Málaga n.º 10 a inscribir una escritura de compraventa.

Ídem que la 487 anterior. (AFS)

489. RECTIFICACIÓN DE REGISTRO. CONSENTIMIENTO DEL TITULAR REGISTRAL O RESOLUCIÓN JUDICIAL

Resolución de 14 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alicante n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia. (JAR)

490.* EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Resolución de 15 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de San Sebastián n.º 2 a inscribir un testimonio de decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas en procedimiento seguido contra la herencia yacente y los desconocidos herederos del titular registral.

Resumen: Procede el nombramiento de Administrador judicial de la herencia cuando se hace un llamamiento puramente genérico a la herencia yacente y herederos desconocidos del titular registral.

Hechos: Se presenta a inscripción un testimonio de decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas en un procedimiento seguido contra la herencia yacente y los desconocidos herederos del titular registral.

El registrador califica negativamente  por no haberse acreditado si falleció testado o intestado, los títulos sucesorios y sus posibles herederos y dada la demanda genérica, no se determina con quien se entiende el procedimiento, y a quién se han realizado las notificaciones correspondientes, y su vinculación can le herencia, siendo necesario, en otro caso, el nombramiento de un administrador judicial, Art 790 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Asimismo aprecia que el mandamiento de cancelación de cargas carece de firmeza, ya que el mandamiento expidió un día después del decreto, existiendo la posibilidad de recurso de reposición por plazo de cinco días hábiles.

El recurrente alega que las herederas habían renunciado a la herencia.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Es principio básico de nuestro sistema registral que todo título que pretenda su acceso al Registro ha de venir otorgado por el titular registral o en procedimiento seguido contra él, lo que hace desenvolver en el ámbito registral el principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión y el propio principio registral de salvaguardia judicial de los asientos registrales

A consecuencia de lo anterior, cuando interviene la herencia yacente, se impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente

 Doctrina que se ha matizado siendo solo preciso el nombramiento del defensor judicial en los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia.

Por eso es razonable restringir la exigencia de nombramiento de administrador judicial, al efecto de calificación registral del tracto sucesivo, a los supuestos de demandas a ignorados herederos; pero considerar suficiente el emplazamiento efectuado a personas determinadas como posibles llamados a la herencia.

En el caso de renuncia a la herencia por parte de los herederos no se va a evitar la necesidad de nombrar administrador, puesto que mediando la renuncia de los inicialmente llamados a la herencia, esta pasa los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia, salvo que tal renuncia se hubiera producido una vez iniciado el procedimiento de ejecución como consecuencia del requerimiento que se les hubiera hecho en este, pues en este caso, sí habría habido posibilidad de intervención en defensa de los intereses de la herencia.

En el caso que nos ocupa la DG declara que “el llamamiento es genérico a la herencia yacente y desconocidos herederos del titular registral sin que en el momento de la calificación conste la forma en que se han producido las notificaciones a esos herederos indeterminados, ni si se ha llevado a cabo una investigación razonable, sobre la existencia de herederos testamentarios o legales de los ignorados herederos”.

Así mismo confirma el defecto relativo a la falta de firmeza de la resolución judicial por haber sido dictado el decreto el 10 de enero de 2019, y expedirse el mandamiento el 11 de enero de 2019, antes del transcurso del plazo para interponer recurso de reposición por plazo de cinco días hábiles, puesto que “la observancia de las formalidades extrínsecas del documento queda sujeta a la calificación del registrador” (artículo 18 de la Ley Hipotecaria y 100 de su Reglamento) y sin perjuicio del respeto a la función jurisdiccional.

Comentarios: Vemos nuevamente, en los casos de herencia yacente, que para evitar la indefensión de los herederos se han de agotar todos los medios de averiguación que impone la LEC ya que pese a ser una masa patrimonial se ha de intentar la localización de quien pueda tener su representación en juicio.(MGV)

491. () RECURSO CONTRA ASIENTO YA PRACTICADO

Resolución de 15 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 7, por la que se suspende la solicitud de rectificación de un derecho de uso de una vivienda en virtud de instancia privada. 

Resumen: Practicado un asiento, éste se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales.

Supuesto: Se pretende cancelar una inscripción en virtud de una instancia privada en la que se alega omisión del trámite de audiencia en el procedimiento judicial que causó la inscripción cuya cancelación se solicita.

La registradora, en su nota de calificación, deniega la cancelación solicitada.

La DGRN confirma la calificación, reiterando que los asientos registrales, una vez practicados, se encuentran bajo la salvaguardia de los tribunales, por lo que su modificación o cancelación sólo puede realizarse mediante el consentimiento de los titulares registrales que se encuentren legítimamente acreditados, o  resolución judicial recaída en juicio declarativo contra los mismos (JCC)

492. CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD

Resolución de 15 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cangas, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca por caducidad solicitada en virtud de instancia. (JCC)

493.* EXCESO DE CABIDA. ALTERACIÓN DE LINDEROS FIJOS Y DESPROPORCIÓN SUPERFICIAL

Resolución de 15 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de A Pobra de Trives, por la que suspende la inscripción de la rectificación de cabida y linderos de dos fincas que constan inmatriculadas en el año 2007.

Resumen: No puede rectificarse la superficie y linderos de una finca cuando existe duda fundada sobre su identidad.

Se pretende constatar un exceso de cabida sobre 2 fincas. En la primera (habiéndose modificado el catastro respecto a la inmatriculación) se produce un aumento de 69 m a 527, cambiando además linderos fijos. El Registrador duda de la identidad de la finca por lo que no accede a la pretensión ni a tramitar un expediente del 199LH. Respecto a la segunda no se opone, pero requiere una solicitud de inscripción parcial.

Respecto al exceso de cabida, la Dirección confirma la calificación: uno de los presupuestos básicos para modificar la descripción de una finca y constatar un exceso de cabida es que la registración de un exceso de cabida stricto sensu solo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral; Esto es: que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originalmente registrados. El hecho de que posteriormente, por las razones que fueran y conforme a la normativa catastral, el catastro haya modificado la delimitación y superficie en los términos en que se ha producido en este caso lo que pone de manifiesto es que se han incorporado porciones de territorio adyacentes que antes no estaban incluidos. En consecuencia no permite rectificar la delimitación y superficie de la finca registral que fue inmatriculada, porque existe, no solo duda fundada, sino certeza plena, de que la pretensión de modificar la cabida, no encubre sino el intento de aplicar el folio de esa última a una nueva realidad física que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, y para conseguir tal resultado el cauce apropiado será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente.  Por ello desestima el recurso tanto en su pretensión principal de que se procediera sin más a inscribir la rectificación, como en su pretensión subsidiaria de tramitar alguno de de los procedimientos de los arts. 199 o 201 LH, pues para proceder a cualquier rectificación de la descripción también es preciso que no existan dudas sobre la identidad de la finca.

Respecto a la pretensión del registrador, para rectificar la descripción de la segunda finca, de que se pida expresamente la inscripción parcial, revoca la calificación, dado que el art 425 RH, es muy claro al señalar que «presentado un título, se entenderá, salvo que expresamente se limite o excluya parte del mismo, que la presentación afecta a la totalidad de los actos y contratos comprendidos en el documento y de las fincas a que el mismo se refiera siempre que radiquen en la demarcación del Registro». En consecuencia, si el registrador ha apreciado defectos en cuanto a una de las fincas objeto del documento, pero no en cuanto a la otra, debe proceder a su despacho en cuanto a ésta última sin requerir solicitud expresa de inscripción parcial al respecto (MN)

494.** HERENCIA TESTAMENTO CAUTELA SOCINI. PATRIA POTESTAD PRORROGADA. CONFLICTO DE INTERESES. 

Resolución de 16 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad de gananciales y adjudicación de herencia.

Resumen: En escritura de liquidación de gananciales y herencia existe conflicto de intereses al representar la madre a un hijo con patria potestad prorrogada, aunque se hagan las adjudicaciones conforme al testamento con cautela socini. Es, pues, preciso, nombrar defensor judicial y, en su caso, aprobación judicial posterior si el juez no dispone otra cosa, al hacer el nombramiento.

Hechos: Fallecido A, deja viuda B, y tres hijos: C que es mayor de edad e interviene en la herencia, y D y E, menores de edad, y este último, con capacidad judicialmente modificada, y sujeto a la patria potestad prorrogada de su madre. Conforme al testamento de A y aparte determinados legados a los hijos, el causante, lega a su esposa, aparte de su cuota legitimaria y el tercio libre, el usufructo universal y vitalicio de su herencia e instituye herederos a sus tres hijos, con la obligación de soportar el usufructo de aquella, de forma que, quien no lo aceptara, percibiría sólo su legítima estricta. Formalizada la escritura de herencia de A, interviene la viuda por sí y además lo hace en nombre de su hijo, sujeto a su patria potestad prorrogada; liquida los gananciales y se los adjudica: una mitad en pleno dominio y la restante mitad y el resto de la herencia, salvo unos legados, en usufructo vitalicio.

Registrador: Estima que hay un conflicto de intereses entre la madre, representante legal del hijo incapacitado y éste mismo, lo que requiere el nombramiento de un defensor judicial, exigiendo además, la aprobación judicial de la partición, si el juez no dispone otra cosa, al hacer el nombramiento (art 163 c.c.), ya que, en la cautela Socini, el legitimario, a cambio de recibir en el futuro más de lo que le corresponde por legítima, acepta el gravamen del usufructo universal por parte del cónyuge supérstite y caso de no aceptar aquel, el gravamen, su porción, queda reducida a su legítima estricta. Además, en estos casos RRSS 15 mayo 2002 y 14 diciembre 2006, la cautela Socini supone un conflicto de intereses, ya que la fórmula supone que el legitimario debe optar y el hecho de hacerlo su madre y representante legal, supone una contraposición de intereses, pues, la representante, se ve afectada por el resultado de la opción. Además, una vez realizada la partición, es preciso (art 1060 c.c.) la aprobación judicial, salvo que, el juez, disponga otra cosa.

Recurrente: Se recurre la calificación anterior, en base a estos argumentos: El concepto de conflicto de intereses no es un concepto abstracto sino concreto, ya que hay que probar que la opción que la cautela concede, perjudica al discapacitado, pues, en este supuesto, la madre como titular de la patria potestad tiene la obligación de cuidar de del hijo discapacitado, alimentarlo, educarlo y procurarle una educación integral (art 154 c.c.), por lo que optar por atribuir al discapacitado su legítima estricta, sería mucho más perjudicial que optar por el mantenimiento del usufructo a favor de su madre, sin que sea necesario el nombramiento de ningún defensor que actúe mejor que su propia madre.

Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral impugnada.

Doctrina de la Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:

1).- Conforme al testamento de su esposo, la viuda, aparte de representar a su hijo discapacitado, opta por el usufructo universal atribuido por su esposo, adjudicándose, aparte su mitad de gananciales, el usufructo universal y vitalicio de la herencia, adjudicando a los tres hijos los bienes en nuda propiedad, incluido aquel.

Según el registrador, se produce una contraposición de interés, que no se da según el recurrente, dado que tal solución es la más favorable para el hijo sujeto a la patria potestad prorrogada, pues la madre tiene que alimentarlo y procurarle una educación integral.

2) La cuestión que se suscita es si existe un conflicto de intereses entre madre e hijo, y si se precisa nombrar un defensor judicial, que salvo que otra cosa se prevea, precisaría aprobación judicial. Ya la RS 5 febrero 2015 planteó una cuestión parecida, donde se apreció una colisión de intereses y la RS de 22 junio 2015 no apreció esa colisión al adjudicarse a cada uno según sus derechos, sin otra carga para los hijos que el usufructo al viudo sobre el tercio de mejora, entendiendo que no había conflicto de intereses.

Por tanto, en este caso, de adjudicación del usufructo universal a la viuda, la valoración del posible conflicto no puede hacer a la madre representante del incapaz, lo que exige el nombramiento de un defensor (art 163 c.c.) aparte de la decisión del juez de someter o no la partición a la aprobación judicial. Lo que queda claro es que la elección que plantea la cautela Socini no puede hacerla la madre, por sí sola. (JLN)

495.* ADJUDICACIÓN JUDICIAL DE FINCA. TRACTO SUCESIVO. DOCUMENTOS COMPLEMENTARIOS Y NUEVA CALIFICACIÓN.

Resolución de 16 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Vigo n.º 3 a inscribir un auto de adjudicación.

Resumen: El titular registral afectado por el acto inscribible cuando no conste su consentimiento auténtico es preciso que haya sido parte o al menos haya tenido la posibilidad de intervenir en el procedimiento determinante del asiento.

Los documentos no presentados al tiempo de efectuar la calificación no pueden ser tenidos en cuenta para la resolución del recurso sin perjuicio de su posterior presentación.

Hechos: Se presenta en el registro un auto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales por virtud del cual se adjudica una finca a la ahora recurrente.

La registradora se opone a la inscripción de tres sextas partes indivisas de la finca por hallarse inscritas a favor de personas respecto de las que no consta que hayan sido oportunamente llamadas al proceso, ya sea directamente, ya a través de sus herederos.

La recurrente considera que dichos titulares han estado representados,  en el procedimiento mediante la intervención de sus  herederos, habiendo comprobado el juez dicha legitimación, aportando para justificarlo nueva documentación,  sin que la registradora  pueda revisar el fondo de la resolución judicial.

Resolución: La DG confirma la calificación, sin perjuicio de que la interesada pueda volver a presentar el título y toda la documentación que posteriormente ha aportado con el escrito de recurso para que la registradora pueda analizarla y emitir una nueva calificación.

Doctrina: Comienza nuestra DG defendiendo la actuación del registrador en su función calificadora de los documentos judiciales respecto de los cuales tiene “la obligación de calificar determinados extremos, entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero sí examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con objeto de evitar su indefensión, proscrita por el artículo 24 de la Constitución Española y su corolario registral del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, ya que precisamente el artículo 100 del Reglamento Hipotecario permite al registrador calificar del documento judicial los obstáculos que surjan del Registro, y entre ellos se encuentra la imposibilidad de practicar un asiento registral si no ha sido parte o no ha sido oído el titular registral en el correspondiente procedimiento judicial”.

En el expediente que nos ocupa, de la documentación que fue presentada a la registradora para realizar su calificación, no quedaba “suficientemente aclarado quiénes y en qué concepto intervienen en representación de los titulares registrales de las tres sextas partes indivisas” lo que justifica la denegación de su inscripción.

Comentarios: Es digno de mención que con los documentos aclaratorios que se acompañan con el recurso y con el escrito de alegaciones realizado por la juez titular, queda claro que la inicial demandante falleció una vez comenzado el proceso, siendo aceptada por el juez la sucesión procesal en favor de sus hijos, y que los demandados fallecidos han estado representados por sus herederos.

Toda esta documentación no se puede tener en cuenta por nuestro CD para la resolución del recurso ya que no pudo ser analizada por la registradora al tiempo de efectuar su calificación conforme al artículo 326 de la Ley Hipotecaria. Obviamente esa nueva documentación podrá ser presentada a calificación al registro, debiendo su titular emitir una nueva calificación a su vista.(MGV)

 

496. PERMUTA. MEDIOS DE PAGO. PODERES: EXHIBICIÓN DE COPIA AUTORIZADA

Resolución de 16 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cieza n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una escritura de permuta. (ACM)

497.* DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 17 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Úbeda n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un auto de aprobación de cuaderno particional en ejecución de sentencia.

Resumen: no puede inscribirse una adjudicación hereditaria cuando la finca no está inscrita a nombre del causante sino de otra de las herederas.

Se presenta Sentencia, que tras varios recursos es firme, aprobando una partición judicial en la que se adjudican varias fincas, entre otras la que es objeto de recurso, a una heredera. En el registro la finca no está inscrita a favor de los causantes sino de otra de las herederas por título de compraventa.

La Dirección confirma la nota rechazando la inscripción conforme al principio de tracto sucesivo (art. 20 LH) y el sistema de constitución de derechos reales y de transmisión del dominio sobre bienes inmuebles nuestro ordenamiento jurídico que es de naturaleza causal (arts 609 y 1095 CC), lo que conlleva que el negocio jurídico por el que se pretende dicho efecto debe obedecer a una causa verdadera y lícita, y que, consecuentemente, el mero consentimiento formal no puede provocar una modificación de la titularidad ni, por ende, una modificación registral. La Dirección General ha reiterado (R de 2 de septiembre de 2016), la necesidad de existencia de una causa verdadera y lícita y la necesidad de su expresión en el documento y en la inscripción, sin que sea posible, a efectos registrales, presumir su existencia. Y en el presente caso en el cuaderno particional no se hace ninguna referencia a que dichas fincas constan inscritas a nombre de una de las herederas y no de los causantes sin que se exprese ninguna causa transmisiva que justifique su inclusión en el inventario. (MN)

498. EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA ART. 203 LH. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 17 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Oviedo n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un acta notarial en la que se concluye un procedimiento de rectificación de descripción previsto en el artículo 201 de la Ley Hipotecaria. (JAR)

499.** CESIÓN DE CRÉDITO HIPOTECARIO EXISTIENDO NOTA AL MARGEN DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS

Resolución de 17 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Granada n.º 6, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión de créditos hipotecarios.

Resumen: La nota marginal de expedición de certificación no impide la inscripción de la cesión del crédito hipotecario que se está ejecutando.

Se plantea si es posible la inscripción de la cesión de un crédito hipotecario cuando conta la nota marginal de expedición de certificación.

La registradora entiende que una vez que consta que la hipoteca está ejecutándose, a través de la correspondiente nota marginal de expedición de certificación, es necesario que se cumpla el principio general de concordancia entre el Registro y la realidad extrarregistral y eso impide que acceda cualquier título que resulte contradictorio con la situación de pendencia del procedimiento de ejecución, con todas sus secuelas civiles, procesales y registrales, que publica dicha nota, en tanto ésta está en vigor.

La Dirección General revoca la nota: La cesión de créditos, en general, se admite en el CC (arts 1112, 1528 o 1878); Y a su inscripción se refiere La LH (art 149), sin que se contemple excepción cuando el crédito se encuentre en ejecución ni se imponga la necesidad de que se proceda a la cancelación de la nota marginal de expedición de cargas. Entiende que no puede asimilarse al supuesto de cancelación del crédito, ya que no debemos admitir su cancelación sin decisión judicial -mientras subsista la nota marginal-; y sólo así se tendrá la seguridad de que la cancelación no produce perjuicio a quien pudo haber adquirido el bien ejecutado confiando en la seriedad inherente a una pública subasta judicialmente convocada de acuerdo con los pronunciamientos del Registro.

Cosa distinta es la situación que pudiera producirse en el momento de la inscripción del auto de adjudicación, de forma que si la cesión no se inscribió, el pago o, en su caso, la adjudicación se efectuaría a quien ya no es titular de la hipoteca que se ejecuta; y, en el ámbito registral procedería la cancelación de la inscripción de cesión al haberse efectuado con posterioridad a la extensión de la nota marginal. Es el cesionario quien debe solicitar que se produzca la correspondiente sucesión procesal para evitar que la nota marginal opere como una condición resolutoria cuyo juego determinará la cancelación de todos los asientos practicados con posterioridad al de la hipoteca que sea base del procedimiento. (MN)

500.() SENTENCIA DICTADA EN REBELDÍA. PLAZOS PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN RESCISORIA

Resolución de 18 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vilanova i la Geltrú n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una sentencia dictada en situación de rebeldía procesal de la demandada.

Resumen: No puede inscribirse las sentencia dictada en rebeldía sin que hayan transcurrido los plazos para el ejercicio de la acción de rescisión.

Resolución que reitera la constante doctrina de la Dirección según la cual, cuando una sentencia se hubiera dictado en rebeldía es preciso que, además de ser firme, haya transcurrido los plazos de rescisión de los arts 501 y 502 LEC, sin que quepa la inscripción ni siquiera haciendo constar la posibilidad de rescisión. Recoge igualmente su doctrina según la cual el registrador carece de competencia para apreciar la posible concurrencia de la mencionada fuerza mayor y por tanto para la fijación del plazo para el ejercicio de la acción de rescisión, cuestión que deberá ser apreciada por el letrado de la Administración de Justicia. En definitiva, sólo el juzgado ante el que se siga el procedimiento podrá aseverar tanto el cumplimiento de los plazos que resulten de aplicación, incluyendo en su caso la prolongación de los mismos, como el hecho de haberse interpuesto o no la acción rescisoria. Y todas estas circunstancias son esenciales para la calificación del registrador, puesto que según el art 524 LEC, mientras quepa la acción de rescisión, la sentencia dictada no es inscribible sino solamente susceptible de anotación preventiva. (MN)

501. HERENCIA. ENTREGA DE LEGADOS

Resolución de 23 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Murcia n.º 8, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de legado. (JAR)

503.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN POR DEBAJO DEL 5O % DEL VALOR DE TASACIÓN. IMPORTANTE MATIZACIÓN DGRN.

Resolución de 23 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Murcia n.º 7, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados.

Resumen: En el procedimiento de ejecución directa cuando, en subastas sin postor, se hagan adjudicaciones de bienes que no sean la vivienda habitual por debajo del 50% del valor de tasación, es preciso que haya tenido lugar, por analogía, el trámite del art. 670.4 LEC (audiencia y decisión posterior motivada del letrado de la Administración de Justicia), debiendo constar en el título presentado.

Hechos: Se presenta testimonio del auto de adjudicación y mandamiento de cancelación dimanantes de un procedimiento de ejecución directa en el que la subasta quedó desierta, adjudicándose el acreedor la finca -que no es la vivienda habitual- a cambio de lo que se debía por todos los conceptos que equivalía al 43% del valor de tasación de la finca.

La registradora, considera que la adjudicación, al no ser vivienda habitual, debería haberse verificado por el 50% del valor de tasación de la finca y no por el total valor de la deuda, pues en base a una interpretación sistemática y ponderada del artículo 671 LEC, de forma conjunta con el artículo 651 LEC, no habiendo postores, aunque el ejecutante solicite la adjudicación por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, dicha adjudicación nunca podrá realizarse por una cifra inferior al 50% del valor de tasación de la finca. Cita abundantes resoluciones de la DGRN.

El recurrente defiende que la interpretación del precepto sostenida en la nota de calificación supone una extralimitación de la función del registrador y del propio Centro Directivo, cuyas Resoluciones no son fuente del Derecho.

La DG revoca el defecto tal como está formulado.

Doctrina:  Se trata de un caso similar al de la R. 20 de septiembre de 2017, y muchas otras posteriores. Las últimas de 422 de julio de 2019, habrá de resolverse el recurso.

Entiende que el registrador es competente para calificar la suficiencia del precio de adjudicación de la finca en un procedimiento de ejecución hipotecaria, basándolo en la necesidad de que haya congruencia entre el mandato y el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, lo que entra en el reducido ámbito del art. 100 RH.

El procedimiento de ejecución directa se basa en la extraordinaria fuerza ejecutiva del título y paralela disminución de las posibilidades de oponerse, con cuatro causas tasadas. Por ello, ha de existir especial cuidado en respetar las garantías básicas que impiden la indefensión del demandado que va a terminar perdiendo la propiedad del bien objeto de ejecución y de los titulares registrales posteriores, cuyo asiento se va a cancelar, que pueden reclamar sobre el sobrante (art. 132.4 LH)

 Entre esas garantías fundamentales está la de que la adjudicación, en caso de que la subasta quede desierta, se haga al ejecutante por una cantidad que respete unos porcentajes mínimos del valor de tasación de la finca hipotecada. Si dichos límites no se respetan, no puede sostenerse que se ha seguido un procedimiento adecuado para provocar el sacrificio patrimonial del ejecutado, y el registrador debe, incluso con más rigor que en el procedimiento ejecutivo ordinario, rechazar el acceso al Registro de la adjudicación.

La calificación registral ha de comprobar que el mandamiento judicial deje constancia del cumplimiento de los requisitos legales que preservan los derechos de los titulares de los derechos inscritos en el registro cuya cancelación se ordena por el tribunal.

El centro directivo rechaza una interpretación meramente literal del art. 671 LEC y, con base en los principios generales de interpretación de normas jurídicas (art. 3 Cc).

Entiende que la aplicación literal produciría un resultado distorsionado, el de romper el equilibrio que el legislador ha querido que el procedimiento de apremio garantice entre los intereses del ejecutante (obtener la satisfacción de su crédito con cargo al bien hipotecado), y del ejecutado (no sufrir un perjuicio patrimonial mucho mayor que el valor de lo adeudado al acreedor). La interpretación de una norma no puede amparar el empobrecimiento desmesurado y sin fundamento de una parte, y el enriquecimiento injusto de la otra.

Para corregir esa interpretación cita el art. 651 LEC sobre bienes muebles que marca un tope mínimo de valor si se acude a lo debido por todo los conceptos (aunque muy bajo, del 30%). Y entiende que la determinación de un tope es el verdadero espíritu que hay que aplicar.

Y también acude al artículo 670. 4 LEC (subasta con postores). En él se prevé una audiencia a las partes y valoración del caso por el letrado de la Administración de Justicia, con posible recurso de revisión, para casos en que la postura no llegue al 50% ni cubra la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas. Defiende que esta garantía adicional que brida el art. 670.4 debe integrarse también en los casos en los que no hay postores en la subasta (art. 671).

Aunque no puede apreciarse enriquecimiento injusto cuando se aplican normas jurídicas, trata de hacer una interpretación que facilite la confirmación del aserto.

Y, aunque la STJUE de 30 de abril de 2014 consideró que las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro (como este art. 671 LEC), quedaban fuera del ámbito de protección de la Directiva 13/93 de consumidores cuando no existe una cláusula contractual que modifique su alcance, entiende la DG que todas las reformas que se han introducido en los últimos años en la legislación procesal e hipotecaria española van en la línea de conseguir un mayor equilibrio en la posición de las partes en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

Reconoce que su doctrina no tiene valor de jurisprudencia, pero ello no impide que realice una interpretación de los preceptos legales en tanto no haya un pronunciamiento con valor jurisprudencial concreto al respecto, teniendo en cuenta que la evolución legislativa es claramente favorable a la protección y defensa de los derechos e intereses del deudor hipotecario.

Y resume así su doctrina al respecto: «hay que entender que la correcta interpretación del 671 LEC es la que impide que la adjudicación se haga por un valor inferior al 50% del valor de tasación, a menos que medien las garantías que resultan de la aplicación analógica del artículo 670.4 de la misma ley».

En el presente caso, la nota de calificación recurrida, si bien fundamentada en diversas Resoluciones del Centro Directivo -que transcribe parcialmente- señala como defecto simple y llanamente el de que «no puede adjudicarse la finca por una cantidad inferior a dicho 50% del tipo de subasta», omitiendo toda referencia a la posible actuación del letrado de la Administración de Justicia en cuanto a la apreciación y valoración de las circunstancias concurrentes al caso, de forma que, oídas las partes y firme el decreto de aprobación del remate, nada obstaría para la inscripción de la adjudicación por cantidad inferior al 50% del valor de subasta, como consecuencia de la interpretación integradora de los preceptos citados conforme se ha expuesto anteriormente.

Comentario: La DGRN quiere, con esta resolución, asentar una importante matización que creo comenzó con la R. 22 de julio de 2019 (pues en la de 4 de julio de 2019, todavía no aparece la matización). Ésta consiste en exigir un requisito adicional a la nota de calificación del registrador en estos casos: el que no haya tenido lugar el trámite previsto en el artículo 670.4 LEC.

Con ello, la, La DG busca una solución justa y acorde con la tendencia legislativa y jurisprudencial de mayor protección del consumidor en general y del deudor hipotecario en particular.

Pero, con ello, se hace casi legisladora. Para hacer una interpretación como la que realiza, en mi opinión, tendría que darse una identidad mayor:

– No la hay con el artículo 651 LEC, porque, aunque se fija un tope éste es muy bajo -el 30% del valor de tasación- que resultaría inferior y no aplicable al del caso concreto (43%).

– Y no la hay respecto al art. 670.4 LEC, pues, de llegar la postura ofrecida al valor de principal intereses y costas, tampoco tendría que darse la audiencia que prevé el art. 670.4 LEC.

Por tanto, la conflictividad judicial con una opinión discordante que de seguro tienen muchos letrados de la Administración de Justicia está servida. Y, como el adjudicatario puede optar a la hora de recurrir, puede verse tentado -como así está pasando- a presentar directamente la demanda civil contra el registrador que ha puesto su nota de calificación basado en el criterio de la DG.

Lo que queda claro, tras esta resolución, que continúa con la matización de criterio de la R. 22 de julio de 2019, es que el registrador, al suspender la inscripción de adjudicaciones por debajo del 50% de valor de tasación, ha de hacer referencia la necesidad de que se hayan dado la audiencia y decisión del LAJ a las que alude el art. 670.4 LEC. (JFME)

504.*** CANCELACIÓN DE DIVISIÓN HORIZONTAL EXISTIENDO HIPOTECAS SOBRE LOS ELEMENTOS INDEPENDIENTES

Resolución de 23 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Altea, por la que se suspende la inscripción de una escritura de extinción de obra nueva y propiedad horizontal y segregación.

Resumen: Para inscribir la cancelación del régimen de propiedad horizontal no es preciso el consentimiento del acreedor hipotecario, sino que la carga pasara gravar la cuota correspondiente al elemento cancelado sobre la totalidad del solar resultante

Se plantea si es inscribible una escritura en la que se declara la cancelación de un régimen de propiedad horizontal por no haberse llevado a efecto la construcción del edificio proyectado; el edificio está dividido en siete elementos independientes, gravados con una hipoteca cuya responsabilidad está distribuida entre las mismas.

El Registrador entiende que es necesario el consentimiento del acreedor hipotecario.

La Dirección General revoca la nota. Sistematiza su doctrina sobre la inscripción de actos que puedan alterar el elemento objetivo de la garantía hipotecaria y a su vez en qué casos es o no necesaria la intervención del acreedor hipotecario en base a los siguientes principios:

1.- el principio de indivisibilidad de la hipoteca implica, en caso de división o segregación de la finca, la subsistencia de la hipoteca en su integridad sobre cada una de las fincas resultantes aun cuando se reduzca la obligación garantizada (arts 1860 CC y 122 LH);

2.- el principio básico que la división de finca hipotecada no precisa el consentimiento del acreedor hipotecario, si bien de no mediar dicho consentimiento, cada una de las nuevas fincas resultantes responden de la totalidad del crédito garantizado, pudiendo el acreedor pedir la ejecución de cualquiera de ellas o de todas simultáneamente (arts 122 y 125 LH)

3.- cuando una parte de ese derecho complejo en que consiste el dominio del piso o local en régimen de propiedad horizontal, se separa e independiza jurídicamente, seguirán pesando sobre ella los gravámenes recayentes sobre el derecho en el que se integraba anteriormente, aunque las limitaciones a las facultades dominicales derivadas de ese singular régimen de propiedad se ajustarán a su normativa específica.

A su vez la protección del acreedor hipotecario frente a los actos de riguroso dominio se articulará a través de las normas que regulan la extensión objetiva de la hipoteca y su indivisibilidad (Arts. 109 a 112 y 122 a 125 LH y las propias normas hipotecarias sobre tratamiento registral de divisiones, segregaciones, agrupaciones y agregaciones –arts. 47 a 50 del RH–.

Para el supuesto de extinción del régimen de propiedad horizontal procede reiterar la doctrina expresada en la R. de 26 de febrero de 2015, en el sentido de que, puesto que la existencia de una hipoteca no afecta a las facultades dispositivas del condómino, no precisa de su consentimiento para llevar a cabo la división y sin perjuicio de la salvaguarda de su derecho en los términos previstos en el art 123 LH. Por el contrario, cuando la carga afecta exclusivamente a una cuota, la división implica registralmente y en aplicación del principio de subrogación real, el arrastre de las cargas que pesaban sobre la cuota, a la finca adjudicada (art. 399 CC). Aplicando esta doctrina a una extinción de la comunidad sometida al régimen de propiedad horizontal y afectando la hipoteca a uno de los departamentos de dicha división horizontal, extinguida ésta la hipoteca pasará a gravar la cuota que sustituya a aquél.

Por tanto, en el caso que nos ocupa: estando gravados con hipoteca la totalidad de los departamentos, al quedar extinguido el régimen de PH y cancelados los folios de los elementos independientes, la hipoteca pasará a gravar la totalidad del solar resultante y la distribución hipotecaria recaerá sobre cuotas correspondientes a los elementos cancelados, de manera que la posición jurídica del acreedor no se ve alterada. (MN)

505.* COMPRAVENTA SIN QUE CONSTE EL NIE DEL REPRESENTANTE DEL VENDEDOR

Resolución de 24 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, ++++++++++++++++++++++ el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: Es preciso que conste en la escritura el NIE de la compareciente que representa al matrimonio vendedor, conforme al art. 254 de la LH.

Hechos: Se formaliza una escritura de compraventa de un inmueble, en la que los vendedores, de nacionalidad ucraniana, están representados por un tercero. En el documento de venta se refleja el NIE de los vendedores y compradores, pero no el de la representante de los primeros, aunque si se recoge el pasaporte de todos ellos, vendedores y compradores.

Registrador: Hace constar que no consta, en la escritura, el NIE de la representante de los vendedores, conforme al art 21-1º de la LH y art 254-2 de la LH que exige la constancia de los NIE tanto de los representados como del representante, y también resulta del art 23 de la LN y 173 del RN y de la doctrina de la DG así RS 13 diciembre 2014, y art 254.2 LH. Esta exigencia que trata de combatir el fraude fiscal, por la posible ocultación de la verdadera titularidad de los inmuebles, por su transmisión o adquisición a través de personas interpuestas, aparte la Ley 36/2006 de 29 de noviembre que trata de evitar el fraude fiscal en el sector inmobiliario, y también resulta del art 23 de la LN y 156.5 del RN, relativos a actos o contratos relativos a derechos reales sobre inmuebles, o de acto o contrato con transcendencia tributaria.

Recurrente: El notario autorizante interpone recurso, alegando que el art 254 LH hace constar en su redacción la exigencia del NIE del representante “en su caso” y que lo que pretende la ley 36/2006 de 29 noviembre, que da redacción al art 254 LH es la reforma de otras disposiciones que no tienen naturaleza fiscal, procurando el cumplimiento de determinadas obligaciones tributarias, pero no imponer nuevas obligaciones, allí donde la legislación fiscal no las establece. Si una persona no está obligada a disponer de NIE, no cabe entender que disposiciones notariales y registrales, que son instrumentales o auxiliares de aquellas normas tributarias, vengan ahora a imponer esta obligación, y así la Disp. Adicional de la LGT 58/2003 señala que “toda persona física o jca tendrán un NIE para sus relaciones de naturaleza fiscal o con trascendencia tributaria. Por tanto, la exigencia de NIE es correcta cuando pueda tener incidencia en el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pero en este caso, la operación no tiene esa trascendencia para el representante, sino para los representados, por lo que no es preciso aportar el NIE de la apoderada.

Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral impugnada.

Doctrina de la Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:

1).- La redacción del art 254 de la LH es clara, ya que exige el NIE para todas las operaciones relativas a derechos reales sobre bienes inmuebles o para aquellas otras, con trascendencia tributaria, pero no sólo hacen referencia a los comparecientes, sino también incluyen a las personas o entidades en cuya representación actúan”. Y la falta sólo se entenderá subsanada cuando se presente en el Registro de la Propiedad una escritura en que consten todos los NIE y se identifiquen los medios de pago empleados”

2).- Ya la RS 12 noviembre 2012, indica que, con esta exigencia, se trata de combatir el fraude, consistente en la ocultación de la verdadera titularidad de los bienes inmuebles, por su adquisición a través de personas interpuestas y tiene por finalidad la de que afloren todas las rentas que se manifiestan a través de las transmisiones de inmuebles en las distintas fases del ciclo inmobiliario, desde la propiedad de terrenos que se van a recalificar, hasta las adjudicaciones en la ejecución urbanística. Y de ahí que todas estas normas que afectan a los comparecientes y a sus representados en el otorgamiento de escrituras relativas a operaciones sobre inmuebles o cualesquiera otros con transcendencia tributaria, han de interpretarse atendiendo a su espíritu y finalidad (art 3 c.c.).

La obligación de consignar el NIE no se limita al hecho de adquirir o transmitir un inmueble, sino que se extiende a todos los supuestos de participación en una relación jca con trascendencia tributaria, como ocurre en este supuesto.

En definitiva, la existencia de una escritura en que se formaliza un acto con trascendencia tributaria exige la constancia en la escritura de venta los NIE de todos los comparecientes, así como quienes actúen como representantes de aquellos, y este defecto ha de ser subsanado mediante la constancia en el título del NIE requerido. (JLN)

507. *INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DUDAS DE IDENTIDAD. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 24 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Ferrol, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral.

Resumen: no cabe inscribir la representación gráfica alternativa cuando de la oposición de un colindante resulte duda fundada de que pueda invadir fincas. Se puede inscribir la transmisión y la obra nueva si el registrador no manifiesta dudas de que la obra esté dentro de la porción inscrita.

Se plantea si es inscribible una representación gráfica alternativa a la catastral cuando una vez realizadas las actuaciones previstas en el art 199 LH, se produce oposición de los titulares registrales de una finca colindante por posible invasión de la misma.

El registrador suspende la inscripción oponiendo dudas sobre la correspondencia entre la finca registral inscrita y la representación gráfica que se quiere inscribir.

La Dirección considera justificadas las dudas del registrador ya que correlativamente al aumento de la superficie en la finca que se pretende modificar se produce la disminución de la superficie de la finca registral colindante, y de la comparación de las superficies registrales de las fincas con sus correspondientes representaciones gráficas (tanto catastral como alternativa), se aprecian indicios de que el aumento de superficie de una finca pudiera hacerse a costa o en detrimento de su colindante

La circunstancia de que el informe de validación aportado sea positivo no altera esta conclusión. Como ya señaló la R. de 6 de febrero de 2018, la aportación de un informe de validación catastral es suficiente para cumplir los requisitos técnicos que permiten la inscripción en el Registro de la representación gráfica y la remisión de la información correspondiente para su incorporación al Catastro, y ello con independencia de que el resultado de tal validación sea o no positivo. Si el resultado es positivo, supondrá que la representación gráfica es directamente incorporable al Catastro desde el punto de vista técnico, lo que no significa que sea inscribible en el Registro, ya que la representación de las parcelas colindantes afectadas deberá contar en todo caso con el consentimiento de sus titulares y, además, será objeto de calificación por el registrador. Existiendo dudas de invasión de la finca colindante podrá acudirse al expediente de deslinde regulado en el art 200, sin perjuicio de poder acudir al juicio declarativo correspondiente.

La otra cuestión que se plantea es si, pese a no acceder al registro la modificación de la cabida y la base gráfica alternativa, es posible inscribir la transmisión del dominio y de la declaración de obra nueva que se efectúan en el título. Resuelve la Dirección que el hecho de no poder inscribirse el aumento de cabida no impide que se practicaran las demás operaciones, que se practicarían con la superficie que ya consta inscrita. Respecto a la obra nueva, dado que la calificación no se pronuncia acerca de que existan dudas sobre la ubicación de la edificación en la finca registral, atendiendo a sus coordenadas georreferenciadas, será posible su inscripción siempre que la superficie de suelo ocupada por la obra quepa en la finca inscrita como ocurre en el presente caso. (MN)

508.* MENCIÓN EN UN TÍTULO DEL DERECHO A CONSTRUIR UN ALPENDER

Resolución de 25 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Santa María de Guía de Gran Canaria a inscribir un testimonio de auto judicial firme por el que se declara justificado el dominio de dos fincas en el que se hace mención de un derecho susceptible de inscripción separada y especial.

Resumen: No es inscribible la mera manifestación en un título de que determinada persona puede construir un “alpender” (cubierta que sobresale de un edificio) junto a cierto lindero.

Hechos: Se solicita la inscripción de la manifestación siguiente: «Junto al lindero de M. puede construir un alpender, junto al lindero, por debajo del otro alpender». Forma parte de una manifestación más extensa en la que se alude a una servidumbre y a un estanque. Se encuentra contenida en un testimonio de auto judicial firme por el que se declara el dominio sobre dos fincas.

El registrador no practica su inscripción “por tratarse (de) una manifestación de derechos susceptibles de inscripción especial y separada que no puede surtir efecto frente a tercero mientras no se inscriba en la finca a la que gravan. Además, no consta en la descripción estanque alguno, ni alpender, ni han sido formalmente declarados con todos los requisitos exigidos para ello”.

La interesada recurre, aceptando una parte de la nota, pero, no en cuanto al alpender, pues entiende que forma parte de la descripción de la finca.

La DG desestima el recurso.

Doctrina: Entiende que la manifestación de que una persona pueda construir un alpender no forma parte de la descripción de una finca –letra a) del artículo 9 de la Ley Hipotecaria–, sino que constituye un derecho a edificar que, como tal, es susceptible de inscripción separada y especial, y cuya naturaleza, extensión y condiciones, suspensivas o resolutorias, si las hubiere, así como su valor, cuando constare, han de reflejarse en el título por el que se pretenda la inscripción, en consonancia a la letra c) del citado artículo 9 de la Ley Hipotecaria y el principio de especialidad.

Conforme a los arts. 29 y 98 LH, 353 RH y las RR. 28 de octubre de 2013 y 22 de abril de 2019, la simple mención, indicación o reseña de derechos que, por su naturaleza, podrían ser inscritos separadamente, no ha de tener trascendencia registral alguna y, de constar en los libros del Registro, ha de ser cancelada.

Nota:  No hemos encontrado la definición de alpender, pero sí de “alpende o alpendre”, palabra que parece propia del habla canaria. De hecho, el caso procede de Santa María de Guía en Gran Canaria. Se trataría de una “cubierta que sobresale de un edificio u otra construcción, en especial la sostenida por columnas o postes a modo de pórtico”.  (JFME)

509. EXPROPIACIÓN FORZOSA DE PARTE DE FINCA INMATRICULADA. REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA.

Resolución de 25 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Mancha Real, por la que se suspende la inscripción de un acta de ocupación y pago derivada de un procedimiento administrativo de expropiación forzosa.

Resumen: Ha de acreditarse de modo auténtico la intervención del titular registral de la hipoteca afectada en el expediente expropiatorio. Es preciso aportar representación gráfica, que puede ser alternativa, pero con los requisitos técnicos de la Resolución conjunta de 29 de octubre de 2015.

Hechos: Se presenta acta de ocupación y pago por la que un ayuntamiento expropia parte de una finca gravada con una hipoteca cuyo titular consiente (sic) en la operación por medio de un certificado bancario privado. La entidad financiera no ha comparecido en el expediente. No consta nota al margen de la finca, que de publicidad al procedimiento. El interesado aporta un archivo indicando que contiene la representación gráfica, pero resulta ilegible.

El registrador observa dos defectos:

– la firma de la certificación del banco debe ser legitimada notarialmente

– no se aporta la representación gráfica de la porción de la parcela expropiada a la que se abrirá folio independiente, pues existe una segregación implícita.

El recurrente presenta alegaciones, pues opina que ninguna de las dos exigencias es necesaria.

La DG desestima el recurso.

Doctrina:

Respecto al primer defecto, la DG recuerda que el expediente deberá entenderse con el titular registral… debidamente representado, en la forma prevenida por la legislación especial (art. 32 RH)

El modo de acreditar la intervención de los titulares registrales será normalmente a través del propio título inscribible, es decir, el acta de ocupación y pago, la cual al relatar las incidencias del procedimiento en sí podrá justificar –bajo la responsabilidad del secretario o del fedatario administrativo que ostente la fe pública en cada caso– la debida participación de los eventuales interesados o afectados en el trámite expropiatorio. El registrador ha de calificar los trámites esenciales del procedimiento y éste es uno de ellos.

Reconoce que también se podrán justificar dichos extremos por medio de un documento auténtico autorizado a tal efecto. Conforme al artículo 34 RH, ha de tratarse de un documento público, ya sea notarial. judicial o administrativo.

Respecto al segundo defecto, es clara la dicción del artículo 9 de la Ley Hipotecaria que, tras la reforma de la Ley 13/2015, exige la inscripción de la representación gráfica, tanto para expropiaciones como para segregaciones. En estos casos cabe la representación gráfica alternativa, pero ha de reunir los requisitos técnicos marcados por la Resolución de 29 de octubre de 2015 (conjunta DGRN y DG Catastro). Su apartado séptimo exige la presentación en formato GML, previsto en el Anexo y firmado electrónicamente, en su caso, por el técnico que haya intervenido en su elaboración, y autenticado con firma electrónica o por otros medios fehacientes por el propietario o autoridad competente según proceda. El propio recurrente manifestó que le ha sido imposible su obtención.

Comentario: El registrador fue muy generoso admitiendo un documento privado con firma legitimada, pues ello sólo da fe de la identidad del firmante, pero no del contenido del documento ni de las facultades que pudiera tener para hacerlo. Ver artículo 256 del Reglamento Notarial. (JFME)

510. PROPIEDAD HORIZONTAL. CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRES RECÍPROCAS

Resolución de 25 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de A Coruña n.º 6, por la que deniega la inscripción de una escritura pública de constitución de servidumbres recíprocas de mancomunidad para la instalación de ascensor en determinados edificios. (JAR)

511.** EJECUCIÓN CAMBIARIA. CADUCIDAD DE LA ANOTACIÓN. PAGO IMPUESTOS. MANIFESTACIÓN SITUACIÓN ARRENDATICIA. APLICABILIDAD DE LA D. T. 3º LEY 5/2019. 

Resolución de 10 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el Registrador de la propiedad de Medio Cudeyo-solares, por la que se suspende la inscripción de un  testimonio de decreto de adjudicación  y mandamiento de cancelación de cargas.

Resumen: A los juicios ejecutivos derivados de letras de cambio no le es de aplicación la DT 3ª de la Ley 5/2019. Sólo le será aplicable a aquellos ejecutivos que pudieran contener cláusulas abusivas y admitan oposición. Posible advertencia en certificaciones de la no cancelación de cargas posteriores si la anotación ha caducado.

Hechos: En procedimiento de ejecución de títulos judiciales, dimanantes de procedimiento de juicio cambiario, se dicta decreto de adjudicación a favor de la sociedad ejecutante, y se ordena la expedición de mandamiento de cancelación de cargas.

El registrador, en una muy detallada y fundamentada nota que resumimos, suspende por los siguientes defectos:

1º. No se acredita la presentación o pago del ITP, ni tampoco del IIVTU(Plusvalía).

2º. No consta si una de las fincas, que es urbana, está o no arrendada y, de estarlo, que se han practicado las notificaciones previstas en el artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos para el posible ejercicio por el arrendatario de los derechos de adquisición preferente o, en su caso, que el mismo ha renunciado a tales derechos. Dicha declaración ha de hacerla el adjudicatario y es exigible dada la fecha del decreto de adjudicación, 9 de junio de 2017 (Resolución de la DGRN de 11 de octubre de 2018, a sensu contrario).

A continuación, el registrador hace una pormenorizada explicación del porqué del defecto.

3º. Conforme a la Disposición Transitoria 3.ª de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario es “necesario para inscribir la adjudicación que en el testimonio expedido por el Letrado de la Administración de Justicia conste que a la entrada en vigor de la Ley 5/2019 (el 16 de junio de 2019) ya se habían puesto los inmuebles en posesión del adjudicatario, o bien que no se ha interpuesto en el plazo legal el incidente extraordinario de oposición previsto, o bien que se he interpuesto dicho recurso pero ha sido desestimado o la resolución dictada no afecta a la eficacia del remate o adjudicación, o bien que concurre alguno de los supuestos de excepción previstos en el apartado 4 de la DT 3.ª de dicha Ley”.

4º. Dado que las anotaciones origen del procedimiento están canceladas por caducidad, no se puede acceder a la cancelación de las anotaciones e inscripciones posteriores conforme a la doctrina de la RDGN de Resolución de 26 de diciembre de 2018, por todas.

La procuradora recurre y alega que el adquirente en el IIVTNU no es el sujeto pasivo, que la finca no está arrendada, que la adjudicación no se encuentra encuadrado en el ámbito de aplicación de la Ley reguladora de los Contratos de Créditos Inmobiliarios y finalmente, sobre el último defecto alega la doctrina del TS sobre la materia.

 Resolución: La DG confirma los defectos 1º, 2º, y 4º y revoca el 3º.

Doctrina: Aunque parece que no se recurre el defecto relativo al pago del ITP, la DG lo confirma, así como el relativo al Impuesto de Plusvalía, añadiendo respecto de este que dado que el adquirente no es sujeto pasivo, bastará con la mera comunicación.

Debido a que no se discute el defecto relativo a la manifestación de la situación arrendaticia, también es confirmado, siendo de fácil subsanación.

Respecto de la aplicabilidad de la DT tercera de la Ley 5/2019, señala que la misma se basa en la posible abusividad de concretas cláusulas de un préstamo hipotecario, pero que en este caso es claro que al tratarse de un ejecutivo cambiario, la misma no es de aplicación, dado que el título que se ejecuta no admite oposición, ni es posible que contenga  “una cláusula contractual abusiva que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible; finalmente no se trata de una ejecución hipotecaria, por lo que la repetida disposición transitoria no le es de aplicación”.

Finalmente en cuanto al último defecto confirma su doctrina, ya conocida de otros muchas resoluciones, doctrina que choca con la del TS. Debido a ello examina con algo de detalle la más reciente de sentencia del TS 7 de julio de 2017 “en la que el Alto Tribunal, por primera vez, resuelve sobre el contenido de la nota de calificación del registrador, en un procedimiento judicial dirigido contra los titulares de las cargas posteriores no canceladas y contra el registrador” y sobre ella dice que la sentencia no crea jurisprudencia por no haberse todavía reiterado y porque las sentencias del TS no tienen eficacia derogatoria de normas a diferencia de lo que ocurre con las sentencias del TC. Además, aclara que con arreglo a la citada sentencia si el registrador en virtud de la expedición de la certificación de cargas prorrogara las anotaciones pertinentes, “estaría contraviniendo frontalmente el texto del artículo 86 de la Ley Hipotecaria, y el espíritu de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, que acabó con la posibilidad de vigencia indefinida de las anotaciones preventivas prorrogadas, precisamente para evitar que las mismas se eternizasen, constituyendo un obstáculo permanente para el mercado inmobiliario”.

No obstante señala, y esto es interesante, que como consecuencia de dicha sentencia los registradores deberían introducir “una advertencia expresa en las certificaciones que expidan, en casos como el que nos ocupa, en la que se indique que la anotación quedará sin efecto a partir del día en que se produzca su caducidad, de manera que la resolución que se dicte no tendrá eficacia cancelatoria respecto de derechos inscritos con posterioridad. Es decir, que en las certificaciones que se expidan se haga constar explícitamente la consecuencia jurídica derivada de la aplicación del artículo 86 de la Ley Hipotecaria”.

Comentario: Lo más interesante de esta resolución es la declaración de nuestro CD de no aplicabilidad de la DT3ª de la Ley 15/2019 a juicios cambiarios, o cualesquiera otros que por su propia naturaleza excluyan la posibilidad de cláusulas abusivas, e incluso que sólo es aplicable a las ejecuciones hipotecarias,  así como la advertencia con arreglo a la sentencia del TS de 7 de julio de 2017, de la no eficacia cancelatoria de anotaciones caducadas. Respecto de esta última advertencia, dado que se trata de un efecto derivado de la propia LH, entendemos que si no se hace no por ello el registrador incurriría en responsabilidad. No obstante sería muy interesante que se incluyera como cláusula de estilo en este tipo de certificaciones para evitar sorpresas por parte del adjudicatario cuando se denieguen las cancelaciones.(MGV)

513.* EJECUCIÓN HIPOTECARIA. MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN DE CARGAS SIN ACOMPAÑAR TESTIMONIO DEL DECRETO DE ADJUDICACIÓN

Resolución de 30 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Aoiz, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento de cancelación de cargas dictado en procedimiento de ejecución.

Resumen: El mandamiento de cancelación de cargas, para poder ser inscrito, deberá venir inexcusablemente acompañado del pertinente testimonio del decreto de adjudicación.

Hechos: Dimanante de un procedimiento de ejecución hipotecaria se presenta en el registro un mandamiento de cancelación de cargas, incluyendo la cancelación de la hipoteca ejecutada. Es de hacer notar que la presentación se hace por la titular de la finca ejecutada.

La registradora suspende su inscripción pues de conformidad con el artículo 133.1 de la LH no es posible el despacho del mandamiento de cancelación si no viene acompañado del testimonio del decreto de adjudicación, en este caso era a favor del banco acreedor.

 Se pide calificación sustitutoria que confirma la calificación, aunque en la misma se incluyen una serie de observaciones respecto de la interesada en la cancelación.

El interesado recurre y en una extensísima nota en la que se explaya sobre la totalidad de los avatares que ha sufrido como consecuencia de la hipoteca, alega, como principal motivo para solicitar la cancelación, que el banco acreedor adjudicatario ya ha cobrado el importe de su crédito y que por ello la entidad financiera ejecutante no ha solicitado la inscripción de la finca a su favor.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG, a la vista de todos los hechos que resultan, tanto de la calificación sustitutoria como del recurso, trata como cuestiones previas la relativa al objeto del recurso que no es otro que la “determinación de si la calificación es o no ajustada a Derecho” y sobre la calificación de los documentos judiciales en los términos del artículo 100 del RH, que omitimos por ser pura reiteración de una doctrina sobradamente conocida.

Por tanto, centra la cuestión en determinar “si el mandamiento es suficiente título para practicar la cancelación registral del derecho real de garantía hipotecaria presentado aisladamente, sin entrar en otras consideraciones”.

Sobre ello y sobre la base del artículo  674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del artículo 133 de la Ley Hipotecaria y de su Resolución de 18 de julio de 2018, determina que el mandamiento de cancelación “en ningún caso puede despacharse sin que se inscriba el anterior auto de adjudicación”. Y concluye que “no cabe la presentación del mandamiento de cancelación de cargas sin el testimonio del decreto de adjudicación”. Y como sabe del problema planteado, que hemos consignado más arriba, añade que para “obtener la cancelación de la hipoteca será preciso otorgar la correspondiente escritura de cancelación por la entidad acreedora o en procedimiento judicial seguido contra dicha entidad acreedora cuya pretensión sea precisamente obtener dicha cancelación (cfr. artículos 1, 20, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria)”.

Comentario: El problema que plantea la resolución es claro y simple y la DG lo resuelve en los términos que resultan de los preceptos legales. Lo que hay detrás de la cuestión planteada sí es más complejo y al parecer todo se produce por una falta de entendimiento entre las partes que llevan a error al propio juzgado que expide el mandamiento.

De todas formas, la solución la da la propia DG al dar a entender que, si todo lo dicho por el recurrente es cierto, deberá acudir a la entidad acreedora en petición de que otorgue escritura de cancelación para que así la finca vuela a ser propiedad del hipotecante. (MGV)

514. INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 30 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Lalín, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica catastral. (JAR)

515. CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE FINCA ADQUIRIDA EN ESTADO DE SOLTEROS

Resolución de 31 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Elche n.º 4, por la que se suspende la inscripción de un decreto de declaración de divorcio con convenio regulador. (ACM)

516. OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA UNIFAMILIAR: LICENCIA

Resolución de 31 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación desfavorable de la registradora de la propiedad de Navalcarnero n.º 2 a inscribir una escritura de declaración de obra nueva en construcción. (JAR)

519.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. DENEGACIÓN DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN INSTADA SOLO POR UNO DE LOS TITULARES DE LA HIPOTECA

Resolución de 4 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Terrassa n.º 2, por la que se deniega la expedición de la certificación registral solicitada en mandamiento para ejecución hipotecaria.

Resumen. Inscrita una hipoteca a favor de varios acreedores por cuotas, no puede ejecutarla uno solo en cuanto a la totalidad del crédito, por lo que es correcta la denegación de la expedición de certificación.

Supuesto: Se discute sobre si cabe expedir una certificación registral para la ejecución de una hipoteca cuando la solicitud se insta por solo una de las entidades titulares de la hipoteca.

El Registrador la deniega por cuanto la hipoteca que se pretende ejecutar no consta inscrita en su totalidad a favor de la entidad demandante y debería ejecutarse por ambas entidades -art. 20 LH-.

La entidad recurrente alega que cuando se trata de varios acreedores hipotecarios solidarios nos encontramos ante un posible litisconsorcio activo cuasi-necesario, por cuanto cada acreedor puede ejercitar individualmente todos los derechos, incluido el de formular la pretensión, tanto sea declarativa como ejecutiva.

La DGRN desestima el recurso.

Como ha señalado este Centro Directivo (R. 8 de Junio de 2011), «la titularidad plural de los derechos reales queda sujeta en Derecho común, como disciplina básica, al régimen de la comunidad de bienes contenido en los arts 392 y ss CC, lo que excluye en principio la admisión de titularidades dominicales solidarias tal como ya tuvo ocasión de señalar la R. 26 de diciembre de 1946. Ello se traduce a efectos registrales en la necesidad de precisar en la inscripción a practicar la cuota o porción ideal de cada titular en el derecho con datos matemáticos que permitan conocerla indudablemente (art. 54.1 RH).

Ahora bien, esta exigencia debe subordinarse a las especiales características de ciertas comunidades, pues no siempre será imperativa la existencia de aquellas cuotas para la perfecta delimitación del derecho inscrito (R. 22 de mayo de 2000).

La hipoteca, pese a ser un derecho real, presenta en los supuestos de pluralidad de titulares evidentes singularidades, con diversas consecuencias:

a) El carácter parciario, mancomunado o solidario del crédito va a determinar o condicionar la titularidad proindiviso, colectiva o solidaria de la hipoteca que la garantice, siendo la determinación de cuotas inexcusable en el caso de la obligación parciaria pero no en los demás casos

b) En cuanto al ejercicio de la acción hipotecaria. Tres son las formas que pueden presentarse: La actuación aislada y unilateral de cada acreedor, de cada cotitular, que inevitablemente exige como presupuesto la previa determinación de cuotas; la aislada de cualquier acreedor vinculando a los demás, que nos llevará a la cotitularidad solidaria; y, por último, la actuación conjunta de todos los acreedores, en caso de que se trate de una obligación indivisible por pacto expreso entre las partes.

En el presente caso, no se trata de discernir si para la inscripción de la hipoteca era o no inexcusable determinar cuotas indivisas de titularidad, porque es lo cierto que la hipoteca ya fue inscrita, y así consta actualmente, a favor de dos entidades, cada una con su respectiva cuota indivisa de titularidad, como comunidad parciaria sino de si en estos supuestos de comunidad parciaria es necesaria la actuación conjunta por todos los acreedores para la ejecución de la hipoteca, o si, por el contrario, cada acreedor puede ejecutar su cuota de hipoteca con independencia de los demás.

Es posible la actuación aislada y unilateral de cada acreedor respecto de su respectiva cuota de titularidad hipotecaria, quedando subsistente, y conservando su rango propio, la cuota o parte del crédito hipotecario perteneciente a los otros acreedores o titulares que no han ido a la ejecución (art. 227 RH)

En consecuencia, no se estima imprescindible exigir la ejecución conjunta y simultánea por todos los titulares indivisos de la hipoteca.

Pero no cabe que uno de los acreedores ejecute la totalidad del crédito, ya que no nos encontramos ante una titularidad solidaria, como afirma erróneamente la recurrente, sino ante la hipoteca de titularidad parciaria. Tampoco cabe ejecutarlos sobre una cuota indivisa de la finca, pues la hipoteca grava la totalidad de la misma (JCC)

520. SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO POR USUCAPIÓN

Resolución de 4 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 24, por la que se suspende la inscripción de una sentencia firme por la que se declara la adquisición de una finca por usucapión. (JCC)

521. EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA ART. 201 LH. CITACIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 5 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Jerez de la Frontera n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un acta notarial en la que se concluye un procedimiento de rectificación de descripción previsto en el artículo 201 de la Ley Hipotecaria. (JFME)

523.** INSTANCIA SOLICITANDO LOCALIZACIÓN Y PUBLICIDAD CATASTRAL DE FINCA REGISTRAL

Resolución de 5 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Tomelloso a la localización catastral y emisión de publicidad catastral de una finca registral.

Resumen: Identificar qué parcela catastral se corresponde con una finca registral es una labor previa que ha de realizar el interesado acudiendo al Catastro.

Hechos: Una persona solicita al registrador, mediante una instancia, que éste requiera a la Gerencia Territorial del Catastro para que localice en el Catastro una determinada finca registral y se emita certificación de la titularidad catastral de determinadas personas en una fecha.

El registrador, en su nota, indica que no es posible certificar este extremo, toda vez que la determinación gráfica de la finca corresponde al Catastro; al Registro de la Propiedad solamente le corresponde la coordinación de las parcelas una vez debidamente identificadas.

Recurre el interesado invocando la normativa de coordinación Catastro – Registro e indicando que lo que se pide es identificar catastralmente determinada finca registral.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina:

Entiende que la operación solicitada por el interesado no encaja en ninguna de las previsiones de la Ley 13/2015, de 24 de junio ni, en general, en ninguna norma del ordenamiento vigente:

– no corresponde al registrador en ningún caso «requerir» a la Gerencia Territorial para que localice e identifique en la cartografía catastral una determinada finca registral,

– tampoco le corresponde efectuar por sí tal localización.

Es el interesado quien ha de identificar la finca en el Catastro y, luego, aportar al registrador la representación gráfica de la finca registral de la que sea titular para que se proceda, en su caso, a su inscripción. Lo mismo sucede para la identificación e incorporación de la sola referencia catastral de una finca registral, pues, el interesado ha de aportar la certificación catastral descriptiva y gráfica de donde se deduzca la correspondencia.

El registrador ni puede expedir certificación de otros datos que no sean los que recogen los libros del Registro y los documentos archivados, ni puede requerir a la Gerencia Territorial del Catastro para que expida una certificación sobre datos de titularidad catastral y, menos aún, puede expedir y suministrar información que no se encuentre en el archivo bajo su responsabilidad.

Recomienda, en definitiva, al interesado que se dirija a los órganos competentes del Catastro.

Y, finalmente, hace ver que no debió presentarse la instancia al Libro Diario, porque no era susceptible de causar asiento alguno.  (JFME)

524.** ANOTACIÓN DE PROHIBICIÓN DE DISPONER ORDENADA EN DILIGENCIAS PREVIAS PENALES Y COMPRAVENTA DE FECHA ANTERIOR PRESENTADA DESPUÉS.

Resolución de 5 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: La DG aprovecha para recordar su doctrina sobre prohibiciones de disponer y aplica el principio de prioridad estrictamente cuando la prohibición está ordenada en procedimientos penales o administrativos.

Hechos: En su día, se presentó copia telemática de una escritura de compraventa sin liquidar, por lo que se suspendió la calificación hasta que se acreditara este extremo. Como no se acreditó, tras la caducidad del asiento de presentación, el registrador lo canceló y despachó el siguiente título, que era un mandamiento ordenando practicar una anotación preventiva de prohibición de disponer procedente de diligencias previas penales dirigidas contra el vendedor, todavía titular registral. Se presenta, posteriormente, copia en papel de la escritura de compraventa con justificante, ahora sí, del pago del impuesto.

El registrador suspende la inscripción de la compra por estar anotada una prohibición de enajenar, transmisión o cualquier operación.

Recurre el comprador. Alega que el registrador debió actuar de oficio para comprobar el pago del impuesto antes de cancelar por caducidad el asiento de presentación.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina:

En cuanto a los reproches del recurrente respecto a la actuación del registrador previa a la caducidad del asiento anterior y despacho del mandamiento, recuerda que sólo puede ser objeto de recurso la nota de calificación negativa, pero no los asientos ya practicados.

Al estar caducado el asiento de presentación de la compraventa, pasó a tener rango preferente en el Libro Diario la anotación de prohibición de disponer (de enajenar, transmisión o cualquier operación) decretada por el tribunal.

Seguidamente, hace un recorrido por su doctrina referente a la configuración registral de las prohibiciones de disponer, de la que entresacamos:

– Las prohibiciones de disponer no son verdaderos derechos reales cuya inscripción perjudique a terceros adquirentes, sino restricciones que, sin atribuir un correlativo derecho al beneficiado por ellas, limitan el ejercicio de la facultad dispositiva de su titular.

– Estas restricciones no impiden la realización de actos dispositivos forzosos, sino tan sólo los actos voluntarios de transmisión «inter vivos».

– Un bien gravado con una prohibición de disponer es susceptible de ser transmitido «mortis causa» o en virtud de los citados actos dispositivos de carácter forzoso.

– El legislador las trata con disfavor ante el principio de libertad de tráfico, por lo que han de ser de interpretación restrictiva.

– Por el juego de los artículos 26 y 27 LH, sólo cabe anotar prohibiciones de disponer voluntarias si están impuestas en testamento y demás actos a título gratuito, siempre que la legislación vigente reconozca su validez, lo que requiere que tengan un carácter temporal, respondan a una razón lícita y no traspasen los límites establecidos para la sustitución fideicomisaria.

– Sus efectos son diferentes, según procedan de actos a título oneroso o gratuito:

     a) las prohibiciones voluntarias establecidas en actos a título gratuito tienen eficacia real y, en caso de incumplimiento, producen la nulidad de los actos dispositivos que las contravengan (salvo que los constituyentes acuerden un efecto distinto para el caso de contravención);

     b) las impuestas en actos a título oneroso no tienen eficacia real y su infracción sólo provoca la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados.

– Respecto a su prioridad registral y los consiguientes efectos sobre otros títulos, hay que distinguir:

     a) Las prohibiciones voluntarias y las ordenadas en un procedimiento civil, tratan de satisfacer intereses básicamente privados. Pueden acceder al Registro actos previos, presentados con posterioridad, siempre que el disponente, al otorgar el título, tuviera todavía ilimitado su poder de disposición, por no haberse ordenado aún la prohibición. Sin embargo, no se cancelará con ello la anotación, que debe arrastrarse. Interpreta así el art. 145 RH y el 71 LH.

     b) Las adoptadas en los procedimientos penales y administrativos quieren garantizar el cumplimiento de intereses públicos. Prevalece aquí el principio de prioridad, provocando el cierre registral incluso cuando se trata de actos anteriores a la prohibición.

Pero respecto del acceso al Registro de actos de disposición forzosos, como los impuestos en procedimientos judiciales o administrativos de apremio, la eficacia limitativa de las prohibiciones de disponer, cualquiera que sea su origen, ha de matizarse. Así pues, ha de permitirse la práctica de anotaciones preventivas de embargo posteriores e incluso, la inscripción de los actos de ejecución derivados de ellas, pero sin cancelar la anotación de prohibición de disponer (ver R. 21 de julio de 2017).  

En el caso estudiado, existe una anotación de prohibición de disponer, dictada en un procedimiento penal, que abarca cualquier acto de enajenación, transmisión o de «cualquier operación», debiendo prevalecer los superiores intereses públicos, por lo que se debe denegar la inscripción de la compraventa (ahora posterior tras la caducidad del primer asiento de presentación). Da a entender la DG que la solución podría haber sido distinta si el procedimiento hubiese sido civil.

Comentario: No he visto respuesta por parte de la DG a la alegación de la recurrente de que “el registrador debía haber actuado de oficio solicitando de la Administración Tributaria información de liquidación del impuesto por entender que se aplica la Ley de Procedimiento Administrativo.” Tal vez sea por tratarse de algo previo a la segunda presentación del título de compra que motivó el recurso.

Entiendo que no lleva razón el recurrente, porque el procedimiento registral es un procedimiento especial, donde no se indica en ningún lugar que el registrador haga lo que pretende la sociedad compradora y sí en cambio exige que se le acredite al registrador el pago del impuesto, lo que es previo incluso a la calificación (arts. 254 y 255 LH).

La escritura y el asiento de presentación son de 31 de octubre, mientras que el impuesto se pagó, ya fuera de plazo, el 18 de enero, en las postrimerías del asiento de presentación. De estos hechos surge una clara recomendación: no dejar las cosas para última hora pues es más fácil que surjan imponderables y, si se dan, conviene asumir las propias responsabilidades. (JFME)

526.** COMPRA POR FRANCESA CASADA EN RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES.

Resolución de 6 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Gandía n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa y exceso de cabida. (IES)

Resumen: Tratándose de régimen económico  matrimonial pactado sujeto a legislación extranjera, el notario debe cumplir lo dispuesto en el art.159 RN.

Hechos.-Se plantea si es posible inscribir una escritura de compraventa en la que la compradora, de nacionalidad francesa, manifiesta estar casada en régimen económico-matrimonial de separación de bienes don F. S. C., también de nacionalidad francesa, según escritura de capitulaciones matrimoniales prenupciales autorizada por notario francés, advirtiendo el notario autorizante la necesidad de acreditar la inscripción de matrimonio con indicación del régimen matrimonial. Además, en la escritura se manifiesta: «Solicitud de georreferencia.– Habiéndose aportado la certificación catastral descriptiva y gráfica de donde resulta la representación gráfica georreferenciada de la finca, se solicita la incorporación de la misma al folio registral a los efectos de lo dispuesto en el artículo 9 b) de la Ley Hipotecaria…»

Registradora.-  Dado que el comprador se sujeta a un régimen económico matrimonial regulado por legislación extranjera, es necesario acreditar su contenido y vigencia, artículo 36.2 del  RH. Se debe acreditar el contenido y vigencia del derecho francés, la posibilidad de pactar el régimen económico matrimonial de separación de bienes y de poder hacerlo con carácter prenupcial y acreditar el régimen de administración y disposición.

 Al tratarse de capitulaciones prenupciales y quedar supeditada su validez a la celebración del matrimonio, será necesario acreditar debidamente dicha celebración y su inscripción en el Registro Civil.

 En cuanto a la inscripción del exceso de cabida, se alegan dudas en cuanto a la identidad de la finca registral y la parcela catastral, que impide la inscripción de las modificaciones pretendidas, no acreditándose dichas modificaciones en debida forma, y no iniciándose el procedimiento del artículo 199 LH, al solicitarse la inscripción de la georreferenciación únicamente en virtud del artículo 9.b) LH.

 El recurrente alega la existencia de una calificación anterior del mismo documento por parte de la registradora en la que no se hizo mención alguna a este defecto.

  Dirección General.- Desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora en cuanto al primer defecto y estima el recurso y revoca la nota de calificación en cuanto al segundo defecto.

 Con carácter previo señala (art. 258.5 de la LH) que la calificación ha de ser unitaria y global como expresión del principio de seguridad jurídica (artículo 9.3 CE). El registrador de la Propiedad debe evitar sucesivas calificaciones relativas al mismo documento y a la misma presentación pero esta consideración no puede prevalecer sobre el principio de legalidad, lo que justifica la necesidad de poner de manifiesto los defectos que se observen aun cuando sea extemporáneamente.

 Entrando en el fondo del primer defecto,  tratándose de personas casadas, la titularidad queda afectada por la existencia convencional o legal de un régimen económico matrimonial que determina el ejercicio y extensión del derecho. Para que dichas circunstancias puedan ser conocidas por terceros se exige la debida constancia de cuál sea el régimen económico-matrimonial aplicable al titular registral.

La entrada en juego de un ordenamiento extranjero no supone la renuncia a la determinación de la situación jurídica publicada;  el notario y el registrador no pueden adoptar una actitud pasiva. El artículo 159 del RN exige que el notario autorizante indague la situación de los otorgantes a fin de averiguar si existen capítulos o contrato matrimonial entre ellos; «si [el régimen económico de los casados no separados judicialmente] fuese el establecido en capitulaciones matrimoniales será suficiente que se le acredite al notario su otorgamiento en forma auténtica. El notario identificará la escritura de capitulaciones y en su caso, su constancia registral, y testimoniará el régimen acreditado, salvo que fuere alguno de los regulados en la ley, en que bastará con hacer constar cuál de ellos es». El notario español está obligado a aplicar la norma de conflicto española (artículo 12.6 del Código Civil), y a determinar, de acuerdo a dicha norma, la ley material que resulte aplicable al régimen económico de los cónyuges. Reflejará debidamente en la comparecencia del instrumento público cuál ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales entre cónyuges. En el presente expediente no rige el Reglamento (UE) nº 2016/1103, de 24 de junio de 2016, pues su artículo 69.3 establece que las disposiciones del Capítulo III, que son las que regulan la ley aplicable al régimen económico-matrimonial, solo serán aplicables a los cónyuges que hayan celebrado su matrimonio o que hayan especificado la ley aplicable al régimen económico matrimonial después del 29 de enero de 2019.

La exigencia de que esté determinada la extensión de los derechos inscritos en el Registro de la Propiedad, artículo 51.6.ª y 51.9.a) del RH, se flexibiliza para los supuestos de inscripción de bienes a favor de adquirentes casados sometidos a legislación extranjera, pues no se exige la acreditación «a priori» del régimen económico matrimonial, bastando que la inscripción se practique a favor del adquirente o adquirentes casados, haciéndose constar en la inscripción que se verifica con sujeción a su régimen matrimonial (artículo 92 Reglamento Hipotecario) difiriendo la prueba para el momento de la enajenación posterior, pues dicha expresión de régimen podía obviarse si después la enajenación o el gravamen se hacía contando con el consentimiento de ambos (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa). Sin embargo, en el presente caso se trata de un régimen pactado en capitulaciones matrimoniales y el mismo notario autorizante ya advierte que será necesario acreditar la inscripción del matrimonio con indicación del régimen matrimonial. Se indica que el régimen económico del matrimonio es el pactado de separación de bienes, pero no puede ser que sobre la base de este artículo 92 del RH baste su indicación, sin acreditarlo, de manera que quede diferida su acreditación al momento posterior en que se realicen actos de disposición sobre el bien, pues en tal momento se podría aducir que dado que ya se ha hecho constar en el Registro de la propiedad el régimen económico-matrimonial de separación de bienes y los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los tribunales, no será necesario acreditar el régimen pactado, sino tan solo que conforme a dicho régimen se puede o no realizar el concreto acto de disposición, y por tanto en ningún momento se habría acreditado el régimen económico-matrimonial pactado, tal como exigen con carácter general los artículos 51.9.a) del RH y 159 del RN. En Derecho francés rige el principio de libertad de elección por parte de los cónyuges de su régimen económico-matrimonial, artículo 1.387 del Código Civil francés. Según el párrafo primero del artículo 1393 de dicho Código: «Los cónyuges pueden declarar, de manera general, que tienen la intención de casarse bajo uno de los regímenes previstos en el presente código» y uno de los regímenes económico matrimoniales que regula el mismo es el régimen de separación de bienes (art. 1.536 y siguientes). Las capitulaciones matrimoniales deben constar en escritura pública notarial (artículo 1394 del Código Civil francés), deben redactarse siempre antes de la celebración del matrimonio, si bien no adquieren eficacia hasta que este se haya celebrado (art. 1395 del Código Civil francés). En Francia no existe ningún Registro de regímenes matrimoniales o contratos matrimoniales, pero de acuerdo con el artículo 76 del Código Civil, el acta o certificado de matrimonio debe contener la mención acerca de si los cónyuges han celebrado o no un contrato de matrimonio, indicando la fecha del contrato y el nombre y lugar de residencia del notario ante el que se ha otorgado, y en virtud de lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 1394, si el certificado de matrimonio indica que no se ha celebrado ningún contrato matrimonial, se entenderá, frente a terceros, que los cónyuges están casados bajo el régimen económico-matrimonial supletorio de comunidad, a menos que, en los actos celebrados con estos terceros, declaren haber hecho un contrato matrimonial. De lo anterior resulta que, en este caso, para poder practicar la inscripción de la compraventa será necesario aportar acta o certificado de matrimonio donde conste su celebración y fecha.  En cuanto a las reglas de administración y disposición que rigen en el caso del régimen económico-matrimonial francés de separación de bienes, solo será necesario su acreditación en el momento de realizar actos de administración o disposición sobre la finca inscrita por parte de su titular, pero no para inscribir su adquisición.

 En cuanto al segundo de los defectos, se solicita la registración de un exceso de cabida inferior al 5% de la superficie inscrita que encajaría en el supuesto previsto en el artículo 201.3.b) de la LH. Los linderos fijos no cambian y tan solo se actualiza el nombre del titular catastral de una parcela colindante. Se solicita también la incorporación de la representación gráfica georreferenciada catastral de la finca al folio registral.

 En el caso de rectificaciones superficiales no superiores al 10 % y basadas en certificación catastral descriptiva y gráfica puede acogerse tanto a la regulación y efectos del artículo 201.3, letra a), como a la del artículo 9, letra b).

 La rectificación de superficie es inferior al 5% de la cabida inscrita. El artículo 9 posibilita la inscripción de representación gráfica sin tramitación previa del procedimiento del art.199, en los supuestos en los que no existan diferencias superficiales o éstas no superen el límite máximo del 10% de la cabida inscrita y no impidan la perfecta identificación de la finca inscrita ni su correcta diferenciación respecto de los colindantes, ni exista ninguna alteración cartográfica que no respete la delimitación del perímetro de la finca matriz que resulte de la cartografía catastral (cfr. artículo 9, letra b), párrafo cuarto). En el presente expediente, tratándose de una rectificación de cabida inferior al 5%, aportándose certificación catastral, no ha quedado suficientemente motivada las razones que justifican la negativa a practicar la rectificación de la cabida, por cuanto la circunstancia de proceder de segregación y objeto de expropiación, no es suficiente a estos efectos. (IES)

527.*** COMPRA POR EXTRANJERO DE FINCA EN ZONA DE ACCESO RESTRINGIDO

Resolución de 6 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 8, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de venta de dos fincas rústicas. (IES)

Resumen: Es exigible la autorización militar impuesta por la legislación sobre Zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional en el supuesto de que adquiera un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea casado con un extracomunitario aunque lo estén bajo un régimen económico-matrimonial que genere una comunidad de tipo germánico similar a la sociedad de gananciales del Derecho español.

Hechos: Mediante escritura, la propietaria de una finca rústica sita en el término municipal de Sóller (isla de Mallorca), la transmite a título de compraventa a una ciudadana de nacionalidad holandesa, residente en Estados Unidos, casada en régimen legal holandés de comunidad con un ciudadano que, según resulta de la escritura de préstamo hipotecario presentada junto con la escritura de compraventa, es de nacionalidad estadounidense, adquiriendo la compradora la finca para su sociedad conyugal.

El registrador suspende la inscripción por no haberse acreditado la obtención de la correspondiente autorización militar al encontrarse ubicada la finca transmitida en una zona de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros y ser uno de los cónyuges adquirentes de nacionalidad extracomunitaria, artículos 18 y 20 de la Ley 8/1975, de 12 de marzo y R. 5 de marzo de 2015.

El notario recurre alegando que no resultan aplicables al presente caso las limitaciones derivadas de los citados preceptos al estar casados los adquirentes bajo el régimen económico-matrimonial legal de comunidad propio del Derecho holandés, que, afirma, es similar a la sociedad de gananciales del Derecho español, por lo que el cónyuge de nacionalidad estadounidense no adquiere la propiedad de ninguna cuota indivisa sobre la finca que le permita su disposición de forma autónoma.

Dirección General.- Confirma la calificación.      

Se trata de dilucidar si son o no son aplicables las restricciones impuestas por la legislación sobre zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional, cuando un ciudadano de Estado miembro de la UE adquiere en estado de casado con un extracomunitario, siendo su régimen económico-matrimonial del tipo de los que genera una comunidad de tipo germánico similar a la sociedad de gananciales del Derecho español, sin atribución de cuotas indivisas de copropiedad, y siendo necesario para disponer del bien adquirido el consentimiento de ambos cónyuges.

El artículo 4 define las Zonas de acceso restringido y su determinación, delimitación y fijación del porcentaje máximo de propiedades y otros derechos reales en favor de extranjeros dentro de cada una de ellas se realiza por Decreto aprobado en Consejo de Ministros (cfr. artículo 17) y en las cuales la extensión total de los bienes inmuebles pertenecientes en propiedad o gravados con derechos reales a favor de personas físicas o jurídicas extranjeras no podrá exceder del 15% de su superficie, sin incluir en el cómputo la superficie ocupada por los núcleos urbanos, existentes a la entrada en vigor de la ley, de poblaciones no fronterizas o sus zonas urbanizadas o de ensanche (artículos 17 y 16).

A fin de garantizar el cumplimiento de tales restricciones, los artículos 18 y 20, imponen un régimen de fiscalización administrativa previa respecto de los actos y contratos de adquisición del dominio y demás derechos reales sobre los inmuebles ubicados en dichas zonas, y de control notarial y registral de la obtención de la correspondiente autorización previa administrativa. Si bien (disposición adicional) las limitaciones no regirán respecto de las personas físicas que ostenten la nacionalidad de un Estado miembro de la Comunidad Económica Europea. En el mismo sentido, los artículos 37 y 40 de su Reglamento (Real Decreto 689/1978, de 10 de febrero).

La exención al régimen de restricciones legales, beneficia a la compradora de nacionalidad holandesa, pero no a su cónyuge de nacionalidad estadounidense.

La RDGRN de 6 de junio de 2018  y el TS,  en sentencias de 8 de febrero de 2016 y 17 de enero de 2018  señalan que en la sociedad de gananciales, no surge una nueva persona jurídica, y ambos cónyuges son titulares de los bienes comunes, pero los diversos objetos no les pertenecen proindiviso, sino que integran el patrimonio común. Ambos cónyuges son los propietarios de cada cosa, de modo que el derecho de uno y otro, unidos, forman el derecho total, pero no son titulares de cuotas concretas sobre cada bien. Esta forma de atribución de la titularidad sobre los bienes comunes comporta que los cónyuges y sus sucesores, mientras no liquiden la sociedad, no pueden disponer sobre mitades indivisas de los bienes comunes. Por tanto, al margen de las diferencias entre la titularidad dominical de los partícipes en una comunidad romana, ordinaria o por cuotas indivisas, y la resultante de una comunidad germánica, lo que en ningún caso cabe negar es que, incluso antes de la disolución y liquidación de las comunidades consorciales de tipo germánico (como la sociedad de gananciales española y la comunidad universal holandesa), los bienes adquiridos bajo dichas modalidades de comunidad pasan a ser de la titularidad conjunta de ambos cónyuges, y no de una sociedad o comunidad carente de personalidad jurídica.

El hecho de que no exista atribución de cuotas indivisas, ni posibilidad de enajenar dichas cuotas, ni tampoco la de ejercitar una inexistente acción de división, no excluye en modo alguno que los cónyuges sujetos a los citados regímenes consorciales pasen a ser indistintamente titulares del bien adquirido. Este criterio es el que aplicó este Centro Directivo en la Resolución de 19 de octubre de 2017 en un supuesto de aportación de una finca a una sociedad de gananciales, en la que se exigía la acreditación de la autorización prevista para los supuestos de adquisición de propiedades inmobiliarias en Ceuta, conforme a lo previsto en la disposición final primera del Reglamento que desarrolla la Ley 8/1975, de 12 de marzo.

Recuerda que ninguna tacha de inconstitucionalidad cabe oponer en sede notarial o registral, ni en vía de recurso, contra una ley que no ha sido declarada inconstitucional por los cauces y órganos legal y constitucionalmente previstos para ello. En el presente caso la hipotética contradicción con la Carta Magna está expresamente excluida tanto por el TS como por el TC. Así la Sentencia 2 de marzo de 1994 de la Sala de lo contencioso administrativo del TS vincula la regulación de la Ley 8/1975, de 12 de marzo, con diversos preceptos constitucionales que le dan amparo, en concreto con los artículos 8, 97 y 149, de la Constitución y  la citada ley es conforme con el Derecho de la Unión Europea, pues se aprobó la reforma introducida por el artículo 106 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, que exime a las personas físicas que ostenten la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea de las limitaciones previstas en la Ley 8/1975 para la adquisición de la propiedad y demás derechos reales sobre bienes inmuebles, dándose cumplimiento a las exigencias derivadas de la jurisprudencia del TJUE, en concreto en la Sentencia de 13 de julio de 2000 (Asunto Albore).

La autorización debería haberse exigido en el mismo momento de la autorización notarial. La ausencia de tal autorización en el momento de prestarse el consentimiento contractual constituye una causa de ineficacia del contrato por lo que debe confirmarse la calificación impugnada. (IES)

528. LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL

Resolución de 7 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Chiclana de la Frontera n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad conyugal. (JAR)

529. COMPRAVENTA. TRACTO SUCESIVO. COMUNIDAD POSTGANANCIAL

Resolución de 7 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Jerez de la Frontera n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa. (JAR)

530. EXPEDIENTE NOTARIAL PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO HABIÉNDOSE FORMULADO OPOSICIÓN

Resolución de 7 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Málaga n.º 3, por la que se deniega la inscripción de un expediente de dominio para la reanudación del tracto.

Resumen: Cualquier interesado, notificado a través del anuncio en el BOE, se puede oponer a la pretensión del requirente de un expediente de dominio para reanudar el tracto siempre que exprese la causa en que se funde, y no sólo los titulares de derechos inscritos o que hayan presentado demanda judicial.

Hechos: Se tramita un acta notarial para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido de una finca en la que comparece un particular, que no tiene su derecho inscrito, y que se opone a la pretensión del requirente del expediente pues afirma ser él el actual propietario de dicha finca e incluso estar tramitando un expediente de dominio paralelo en su favor. El notario declara en el acta final –que califica de notoriedad- ser notorio el dominio del requirente, sin tener en cuenta la oposición dicha.

El registrador deniega la inscripción, pues la oposición determina que debe cerrarse anticipadamente el expediente de dominio conforme a la regla cuarta del artículo 208 LH.

El interesado recurre alegando que el opositor ni tiene su derecho inscrito ni acredita haber presentado demanda judicial alguna por lo que dicha oposición es ineficaz y no afecta al resultado del expediente.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina: Pueden oponerse al expediente de dominio para reanudar el tracto no sólo los notificados personalmente que tengan su derecho inscrito en el Registro o hayan presentado demanda judicial sino también cualquier otro interesado notificado de forma genérica a través del anuncio en el BOE, pues sería contrario al propio fundamento de este tipo de expedientes y al artículo 208 LH que habiendo oposición y controversia fuera ineficaz en el expediente.

Para admitir la oposición el opositor habrá que expresar la causa en que se funde, lo que no excluye aportar otros medios de prueba por escrito distintos de la demanda judicial, como por ejemplo en el presente caso un contrato privado de compraventa.

Respecto de la terminología empleada por el notario de Acta de Notoriedad destaca que es errónea pues no estamos ante ese tipo de actas (reguladas en el artículo 209 RN), sino ante un expediente de dominio para reanudación del tracto interrumpido documentado mediante acta notarial (art 208 LH). Igual ocurre con los expedientes de dominio para inmatriculación (art 203 LH, y para rectificación de cabida (art 201 LH).

COMENTARIO.- Aunque desde el punto de vista formal el documento notarial es un acta, desde el punto de vista sustantivo es un expedientes de dominio de jurisdicción voluntaria en el que el notario no ejercita sus facultades típicas de dar fe o autorizar documentos consentidos por las partes (actas o escrituras), sino que emite una declaración de autoridad equivalente a las que antes de la reforma hacían los jueces, de carácter jurisdiccional, en la que declara o no acreditado el dominio en base a los hechos y pruebas presentadas.

Por ello es inadecuada la terminología usada en esta acta, que se califica de notoriedad, y en la declaración del notario (que declara ser notorio el dominio).

Sería más acorde con la naturaleza de este tipo de expedientes calificar o titular el acta inicial como Acta de tramitación de Expediente de Dominio para reanudar el tracto sucesivo, y el Acta final como Acta de Resolución de Expediente de Dominio para reanudar el tracto sucesivo interrumpido.

El notario debe emitir una resolución o declaración notarial final del estilo siguiente, (después de resumir los hechos y las diferentes diligencias y pruebas practicadas)….Yo, el notario, declaro ACREDITADO el DOMINIO de don X sobre la finca registral Y en virtud del título alegado en este expediente, a todos los efectos legales que procedan, en particular a los efectos de la reanudación del tracto interrumpido//de su inmatriculación en el Registro de la Propiedad….(AFS)

531.() USUFRUCTO QUE SE CONSTITUYE CON LA FACULTAD DE DISPONER DEL MISMO MORTIS CAUSA.

Resolución de 8 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de donación con definición de legítima.

Similar a la 457. (JLN)

532. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN POR DEBAJO DEL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN

Resolución de 8 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de El Puerto de Santa María n.º 4, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación de dos fincas rústicas, a falta de postores, por importe inferior al 50% de su valoración para subasta. (ACM)

533.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DIFERENCIAS DE REDONDEO EN LA CERTIFICACIÓN CATASTRAL

Resolución de 8 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Guía de Isora, por la que se suspende la inmatriculación de una finca solicitada conforme al artículo 205 de la Ley Hipotecaria.

Resumen: Una escritura de compraventa de una finca tiene como título previo, a efecto de la inmatriculación por el art 205 LH, una aportación de los vendedores a su sociedad conyugal, acompañándose a la última un certificado catastral, que muestra una pequeña diferencia, en decímetros cuadrados respecto de la superficie escriturada, lo que no es obstáculo para la inscripción porque el Catastro redondea.

Hechos: Resultan de lo expuesto: se trata de una compraventa a efecto de inmatriculación, conforme al art. 205, basada en otra escritura anterior de aportación a gananciales de los vendedores, a la que se acompaña el correspondiente certificado catastral, y del que resulta una mínima diferencia respecto de la escritura en unos decímetros cuadrados.

Registrador: Hace constar que como se desprende de la descripción de la finca en la escritura de venta, su superficie no es totalmente coincidente con la certificación catastral descriptiva y gráfica, que se incorpora al título. Alega a su favor los arts 18 y 205 de la LH y las RRSS 2 abril 2014 y 18 abril 2016 que “exigen una total coincidencia entre la descripción del título y la certificación catastral, son que pueda aplicarse ningún margen de diferencia.

Recurrente: El notario autorizante interpone recurso, y alega que las diferencias de superficie son mínimas (92’70 m2 y 93m2), y se deben a que la descripción de la finca en el antetítulo (escritura de aportación a gananciales) se hizo en base a un informe técnico y no al certificado catastral, dándose en el primero la superficie en m2 y dm2, mientras que en el título previo (venta) se han basado en un certificado catastral descriptivo y gráfico, en el que no se toman en cuenta los decímetros cuadrados.

Alega el derogado art. 53.7 de la Ley 13/1996, derogado por la ley 13/2015 que exige la coincidencia en su art 205, que exige identidad, pero se ha suprimido que la misma tenga que ser “total”. Alega además la RS 10 noviembre 2017 que admite algún supuesto en que pueda haber una “mínima diferencia” entre título y certificado que, en este caso, es inferior a un metro.

Resolución: La DG estima el recurso y revoca la calificación registral impugnada.

Doctrina DG:  

1).- Se refiere al art 205 LH que establece que “serán inscribibles, sin necesidad de previa inscripción y siempre que no estuvieren inscritos, los títulos públicos traslativos otorgados por personas que acrediten haber adquirido la propiedad de la finca, al menos un año antes del otorgamiento, mediante título público, siempre que exista identidad de descripción de la finca contenida en ambos títulos a juicio del registrador y en todo caso entre la descripción contenida en el título inmatriculador y el certificado catastral descriptivo y gráfico, que necesariamente debe ser aportado al efecto”.

2).- Según las RS 12 mayo 2016 y 4 agosto 2014 “lo que sí debe tenerse en cuenta es que según el criterio de la ley 13/2015 tal identidad debe referirse a la ubicación y delimitación geográfica perimetral de la finca, pero no necesariamente a los elementos físicos -tales edificaciones- ubicadas en su interior, ni la identidad del titular registral, pues desde la ley 13/1996 se ha decidido evitar que surjan nuevas fincas registrales por inmatriculación que no sean coincidentes ab initio en su ubicación y delimitación geográfica, con uno o varios inmuebles catastrales concretos. Pero en cambio es evidente que no se pretende legalmente, n i por tanto se impone por fuerza la coordinación en cuanto a otros extremos de entre los incluidos en la descripción catastral de los inmuebles (art 3 del RDTO 1/2004 de 5 de marzo), como quien sea previamente titular catastral o que las edificaciones hubieran de estar necesariamente inscritas en el R de la Propiedad, ni tampoco en cuanto a quienes sean los titulares catastrales colindantes, así RS 5 agosto 2014. Así también RS 29 octubre 2014.

2).- En el presente caso, la falta de coincidencia de superficies entre la descripción de la finca en el título y en el Catastro, se limitan a decímetros cuadrados, que no permiten cuestionar el requisito legal de identidad, ya que además de su escasísima magnitud, pueden responder al formato actual de las certificaciones catastrales que expresan su superficie en números enteros de metros cuadrados “por redondeo de decimales” que se realiza de las parcelas catastrales, como señaló la RS 10 noviembre 2017.  (JLN)

534.() NO CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES A ANOTACIÓN CADUCADA.

Resolución de 8 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Telde n.º 1, por la que se deniega la cancelación de cargas ordenada en un mandamiento dictado en procedimiento ejecutivo, por estar caducada la anotación en la que se sustenta la adjudicación.

Resumen: los registradores, conforme al art. 86 LH, solo pueden cancelar las cargas de rango posterior a la anotación de embargo si ésta sigue vigente al presentarse el decreto de adjudicación, por no haber transcurrido su plazo de caducidad o el de sus prórrogas. El adquirente de la finca adjudicada puede acudir a un proceso judicial especial, demandando a los titulares de esas cargas para que el juez resuelva si procede o no la cancelación de las mismas.

La doctrina de esta Resolución reitera la de otras como las de 19 de septiembre de 2018, 26 de diciembre de 2018, 4 de abril de 2019, 29 de marzo de 2019 ó  15 de marzo de 2019. (JFME)

RESOLUCIONES MERCANTIL
430.*** SOCIEDAD LIMITADA. REDUCCIÓN DE CAPITAL SOCIAL CON RESTITRUCIÓN DE APORTACIONES PARCIALMENTE APLAZADA.

Resolución de 9 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil VIII de Madrid a inscribir la escritura de reducción del capital de una sociedad.

Resumen: En una reducción de capital no igualitaria, por restitución de aportaciones a uno solo de los socios, esa restitución puede ser objeto de aplazamiento siempre que lo consienta el socio afectado.

Hechos: En junta general universal se toma por unanimidad el acuerdo de reducción del capital social por restitución de sus aportaciones a uno sólo de los socios. La suma que se le devuelve al socio es con la adjudicación de un bien inmueble de la sociedad, el pago de otra parte en efectivo y el resto queda aplazado a pagar en una fecha determinada. Es de hacer constar que en la escritura comparece el socio al que se le restituye el capital.

 El registrador suspende la inscripción pues entiende que no es inscribible “una reducción de capital cuya ejecución queda aplazada, en parte, en cuanto a la restitución de las cantidades a los socios, … dado que el art. 201 del RRM exige que en la escritura se consigne: 1.º La suma dineraria o la descripción de los bienes que hayan de entregarse a los socios, así como la declaración de los otorgantes de que han sido realizados los reembolsos correspondientes”.

El notario recurre: alega el artículo 1.255 del Código Civil, que reconoce el principio de autonomía de la voluntad en materia patrimonial, que en “la regulación legal de la reducción de capital en la sociedad de capital de responsabilidad limitada, no existe ninguna norma prohibitiva del aplazamiento del pago de las sumas o cantidades que hayan de entregarse a los socios”, y que el aplazamiento del pago es un convenio entre la sociedad y el o los socios afectados que produce efectos solo entre ellos (art. 1257 C. Civil), por lo que no puede afectar ni perjudicar a los acreedores sociales.  

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: Para la DG las cautelas adoptadas para el caso de reducción del capital social responden a la necesidad de proteger a los acreedores (artículos 331 a 337 de la Ley de Sociedades de Capital) y también a los socios exigiendo el  artículo 329 de la Ley de Sociedades de Capital, cuando la reducción no afecte por igual a todos los socios, el consentimiento individual de los afectados.

Por otra parte, de la regulación legal no resulta que el reembolso a los socios haya de hacerse en efectivo, aunque forzoso es reconocer que lo normal será hacerlo de esa forma.

Así,  el artículo 201.3.1.º del Reglamento del Registro Mercantil, “se refiere a «la suma dineraria o la descripción de los bienes que hayan de entregarse a los socios», y, para el caso análogo de pago en especie de la cuota de liquidación, el artículo 393.2 de la Ley de Sociedades de Capital)”. Añade la DG que, en el caso planteado por la resolución, al contarse con el consentimiento de todos los socios y el especial del afectado, “no se plantea problema alguno de protección de los intereses de los socios por el hecho de que sólo se devuelva el valor de las aportaciones de uno de los tres socios ni respecto de la naturaleza no dineraria de parte de las restituciones, pues el acuerdo de reducción se adopta por unanimidad de los socios”. Y es precisamente esa unanimidad y el principio de autonomía de la voluntad los que “conducen también a rechazar la objeción expresada por el registrador en la calificación impugnada respecto del aplazamiento de parte de la suma dineraria que haya de entregarse al socio, pues no existe norma imperativa que imponga el pago al contado del valor de la aportación que se devuelva al socio mediante la reducción del capital social. La obligación de pago del crédito de reembolso derivado del acuerdo de reducción es una obligación dineraria (artículo 1170 del Código Civil), que admite aplazamiento por acuerdo de las partes, por lo que en un caso como el presente, a efectos de lo establecido en el artículo 201.3.1.º del Reglamento del Registro Mercantil debe estimarse suficiente la declaración del otorgante de la escritura sobre el hecho de la restitución del valor de las aportaciones y el aplazamiento de parte de las mismas, extremo este que deberá reflejarse en la inscripción conforme al artículo 202.3.º del mismo Reglamento”.

En definitiva, que “no es que la ejecución del acuerdo de reducción haya sido aplazada, como afirma el registrador en su calificación, sino que tal acuerdo ya se ha ejecutado mediante el reconocimiento de un crédito dinerario a favor del socio cuyas participaciones sociales se amortizan”.

Comentario: Varias cosas resultan claras de esta resolución:

— que es posible el aplazamiento de la restitución de lo que haya devolverse a los socios en un acuerdo de reducción del capital social,

— que para ello es necesario el acuerdo de las partes, es decir el acuerdo en junta y el consentimiento del socio interesado,

—- que, aunque no resulta muy claro de la resolución, parece que  basta la manifestación en dicho sentido por parte del otorgante de la escritura,

— que el aplazamiento debe reflejarse en la inscripción,

— que, si hay unanimidad por parte de todos los socios, la restitución puede hacerse en bienes muebles o inmuebles,

— que no existe norma legal alguna que imponga el pago al contado, y

— que la obligación de restitución al socio si se hace en efectivo es una típica obligación dineraria.

Lo que ya no queda tan claro es si el consentimiento del socio afectado debe expresarse, como en  este caso, mediante su comparecencia en la escritura, o bastará con la manifestación en dicho sentido de la persona que, facultada para ello, eleve a público los acuerdos sociales. Nos inclinamos por esta última solución dado que ese consentimiento ya consta en el acuerdo y ese acuerdo no es uno de los que forzosamente haya de constar en escritura pública (cfr. art. 1280 CC), aunque en el caso de la resolución era necesario que compareciera dado que también se le pagaba con la adjudicación de un inmueble.

Tampoco queda claro, al no preverse en el RRM nada sobre ello, si una vez pagada la parte aplazada podrá hacerse constar en la hoja de la sociedad por nota marginal. No vemos inconveniente en su constancia, si a la sociedad le interesara, aunque la misma no será estrictamente necesaria al no quedar afectados los acreedores por el aplazamiento. (JAGV)

431.*** PODER OTORGADO A FAVOR DE SÍ MISMO POR PERSONA FÍSICA REPRESENTANTE DE PERSONA JURÍDICA  ADMINISTRADORA ÚNICA DE LA SOCIEDAD.   

Resolución de 10 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XI de Madrid a inscribir una escritura de apoderamiento otorgada por una sociedad.

Resumen: No es posible que una persona natural representante de la persona jurídica administradora de una sociedad se otorgue poder a favor de sí mismo.

Hechos: El problema que plantea esta resolución se centra en determinar si es o no inscribible un poder otorgado a favor de una persona que a su vez es la persona física representante de la persona jurídica administradora única de la sociedad en cuyo nombre se da el poder.

El registrador entiende que no es posible la inscripción de dicho poder, pues la persona física a cuyo favor se otorga es el representante de la persona jurídica administradora única de la sociedad y como tal, ya ostenta las facultades concedidas. Añade que “el apoderamiento no puede ser objeto de revocación sin contar con la voluntad de dicho apoderado, lo cual haría ilusoria la revocación de la representación voluntaria en este supuesto (Art. 1732 Código Civil, 209 LSC y Resoluciones de 24 de junio de 1983, 24 de noviembre de 1998, 27 de febrero de 2003, 15 de, marzo de 2011 y 10 de junio de 2016).

El interesado recurre. Los puntos esenciales de sus alegaciones son los siguientes:

— las diferencias entre la representación orgánica y voluntaria;

— el apoderamiento se hace a favor de una persona como tercero ajeno;

— el apoderamiento es conforme a lo establecido en el artículo 94.1.5.º del RRM;

— también es conforme a la doctrina de la resolución de la DGRN de 18 de julio de 2012, que hace posible la existencia de representación orgánica y voluntaria en una misma persona;

— por último, en cuanto a la no posibilidad de revocación dice que el supuesto que se da es distinto al del administrador único que se da poder a sí mismo pues aquí el poder se da a favor de una persona ajena, dado que el administrador es la persona jurídica nombrada.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG, tras señalar también las esenciales diferencias entre representación orgánica y voluntaria, reconoce que por su parte admite la posibilidad teórica de “concurrencia en una misma persona de ambas modalidades de representación en relación con una misma persona jurídica”, pero añade que ello lo ha hecho con la importante matización de que dada “la diferencia funcional entre ambas figuras y su diferente ámbito operativo” en su desenvolvimiento pueden surgir  “dificultades de armonización que deben ser analizadas en cada supuesto concreto (posibilidad de revocación o modificación del poder conferido, exigencia de responsabilidad, subsistencia del poder más allá de la propia duración del cargo) y es a la vista de ellas como ha de resolverse su compatibilidad”.

Reconoce que lo que la DG rechaza es que el administrador único pueda darse poder a sí mismo “para seguir actuando en su cualidad de apoderado, con base en una representación voluntaria, y con las mismas facultades que ya podía ejercitar como representante orgánico” por lo que el poder carece de todo interés. Además, en estos casos, “la revocación del poder deviene ilusoria en tanto el apoderado siga ejerciendo el cargo que le facultaría para privarse de las facultades autoatribuidas” a lo que debe “añadirse la difícil exigencia de responsabilidad que al administrador como representante orgánico correspondería frente a la actuación del apoderado…”.

Ahora bien, tras señalar esas dificultades también reconoce que en este caso “no es propiamente la sociedad nombrada administradora única sino la persona natural designada por ésta para ejercer el cargo de administrador”. Pese a ello dice que “debe entenderse que mientras concurran en esa misma persona las dos condiciones (representante de esa sociedad administradora y apoderada) dependería de la propia apoderada –mientras sea también el representante de la sociedad administradora única– la subsistencia del poder conferido, de modo que sería ilusoria la revocabilidad de la representación voluntaria en tal supuesto y la exigencia de responsabilidad que al administrador correspondería en los términos antes expresados (cfr. la Resolución de 15 de marzo de 2011)”.

Comentario: Como hemos visto no es un rechazo frontal el que hace la DG del poder conferido en este caso, sino que lo que le lleva a la confirmación de la nota es el hecho de que mientras siga siendo el representante de la sociedad administradora única la misma persona que el apoderado, las dificultades antes señaladas para denegar los poderes del administrador único a favor de sí mismo también se dan en este caso.

Ello es evidente pero también lo es que ese representante físico puede cambiar en cualquier momento, pues depende de la voluntad del administrador persona jurídica, y si fuera cambiado el representante en ese mismo momento desaparecerían las anteriores dificultades.

Aparte de  ello debemos tener en cuenta que la resolución alegada por el recurrente, la de 18 de julio de 2012, declara la inscribibilidad de un poder general otorgado por un administrador solidario de la sociedad a favor del otro administrador solidario de la misma.

            La principal razón que dio la DG en este caso para admitir la inscripción del poder es que ello no contradice ninguna norma imperativa, aunque reconoce también que estos poderes tienen algunos inconvenientes en caso de que cese el administrador solidario, que no es apoderado, pues en ese caso se reunirán en una misma persona el cargo de administrador único, en principio temporal hasta que la junta decida, con el cargo de apoderado. Pero ello afirma no debe impedir su inscripción.

Creemos que las mismas razones que se dieron en este caso para la admisión de la inscripción como apoderado de un administrador solidario, se podrían haber tenido en cuenta para admitir también la inscripción en el caso que nos ocupa. Tengamos muy presente que el apoderado NO es el administrador, sino una mera persona natural que en ese momento lo representa y que la misma puede ser cambiada en cualquier momento. Además, en todo caso, si el apoderado traspasara los límites de su poder o el poderdante-la sociedad- perdiera en él su confianza, siempre podrá , si el mismo apoderado en su condición de representante del administrador único no lo revoca, cambiar a ese representante.

En definitiva que pese a sus inconvenientes, que reconocemos, este tipo de poderes, salvando el del administrador único que claramente para la DG no es posible, en principio deben ser admitidos si con ello se facilita la vida del empresario. Habrá que analizar cada caso concreto pues aunque el registro debe velar por la seguridad jurídica, si los terceros quedan debidamente protegidos por la publicidad registral, y el apoderado-administrador manifiesta en cada caso en qué calidad interviene, el registro no debe proteger a personas, físicas o jurídicas, que son plenamente capaces de protegerse a sí mismas.

Finalmente, y en aras de evitar o minimizar los inconvenientes que presenta la figura, creemos que, por evidentes razones de buena fe negocial, salvo que la persona que represente a la sociedad haga valer su  carácter de  apoderado, el tercero que contrate con ella siempre podrá alegar que con quien realmente estaba contratando era con el administrador de la sociedad. (JAGV)

432.() PODER OTORGADO A FAVOR DE SÍ POR PERSONA FÍSICA NOMBRADA PARA EJERCITAR EL CARGO DE SOCIEDAD ADMINISTRADORA ÚNICA DE OTRA

Resolución de 10 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XI de Madrid a inscribir una escritura de apoderamiento otorgada por una sociedad.

Idéntica a la resumida y comentada al número precedente. (JAGV)

442.⇒⇒⇒ CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD CIVIL PROFESIONAL DE NOTARIOS

Resolución de 18 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XI de Madrid a inscribir la escritura de constitución de una sociedad civil profesional.

Resumen: No es posible la constitución de sociedades profesionales entre notarios.

Hechos: Se constituye una sociedad civil profesional entre dos notarios de una misma localidad.

El registrador deniega –insubsanable- la inscripción por los siguientes motivos:

  1. No consta…ni se acompaña el certificado acreditativo del Colegio Profesional correspondiente (art. 7.2. B) y 8.2 d) de la Ley de Sociedades Profesionales 2/2007 de 15 de Marzo). No obstante, en el informe el registrador aclara que sí se incorporan los certificados, pero de ellos no resulta el número de colegiado.
  2. El notario es un funcionario público como resulta del art. 1º de la LN y del RN. Depende por ello del Ministerio de Justicia y de la Dirección General de los Registros y el Notariado (art. 307 del Reglamento Notarial). Ello contradice el art. 1º de la Ley 2/2007 pues “como funcionario público, es decir en cuanto a la dación de la fe pública notarial es evidente que solo el notario puede ejecutar directamente y a él solo pueden ser atribuidos los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de su actividad notarial”.
  3. Por ello la “supuesta sociedad profesional no podría, en modo alguno, directamente, ni dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales ni ser atribuidos a la misma los derechos y obligaciones inherentes a tal actividad”. La regulación de estas actividades “corresponde exclusivamente a la Ley (arts. 1216 y 1217 del Código Civil y 1 de la Ley Notarial) quedando totalmente sustraída a la autonomía de la voluntad (arts. 6 y 1255 del Código Civil.)”.
  4. Además y “conforme a la Ley la autorización de los documentos públicos debe hacerse bajo el sello, firma y rúbrica del Notario y estas exigencias son inequívocamente incompatibles con la exigencia de la Ley de Sociedades Profesionales de que tales actos sean realizados directamente bajo la razón o denominación social”.
  5. Aparte de ello, por lo que se refiere a su actividad, reconocida en el RN, de profesionales del derecho que asesoran, “tal asesoramiento profesional hay que considerarlo dentro del ámbito de la propia actividad notarial y consecuentemente limitado al contrato o acto que va a ser objeto de la función notarial ya que de otro modo sería necesario que se le atribuyera tal posibilidad por Ley por cuanto así resulta de lo dispuesto en los artículos 14 y 16 de la Ley de Incompatibilidades del personal al servicio de la Administración Pública (Ley 53/1984 de 26 de Diciembre.)”. Es decir “el asesoramiento jurídico, en general, desligado de la función pública que realiza el Notario le estaría vedado por efecto de la Ley de Incompatibilidades…”.
  6. El convenio entre notarios, para el que los socios notarios “obtuvieron autorización de la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Madrid hay que decir que no es más que justamente eso: un convenio de colaboración profesional o unión de despachos, prevista por el Reglamento Notarial y extendida en la práctica pero que nada tiene que ver con una sociedad profesional de las reguladas por la Ley 2/2007 de 15 de marzo.
  7. Concluye la nota diciendo que, dado que son inescindibles las condiciones de funcionario público y profesional del derecho del notario y que, dado que las funciones públicas no las puede desarrollar una sociedad, los notarios como tales no pueden constituir sociedades profesionales.

Los notarios recurren. Alegan lo siguiente:

— los certificados del colegio figuran incorporados y no existe número de colegiado; sobre este punto no se pronuncia la DG al ser insubsanables los otros defectos que los confirma;

— deben vencerse “las resistencias históricas” y desterrar definitivamente el argumento de que la supuesta inescindibilidad de la condición de funcionarios públicos y profesionales del derecho que ostentan los notarios constituya un obstáculo legal o una condición inhabilitante para ejercer en común nuestra profesión bajo una estructura económica adecuada a una sociedad del siglo XXI y sin merma ni limitación alguna de nuestras obligaciones y responsabilidades como funcionarios públicos;

— que también debe tener en cuenta el artículo 5 de la Ley 2/2007 pues este distingue “entre el ejercicio de la actividad profesional y la imputación de sus resultados”.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Comienza la DG haciendo un pequeño recorrido por las características fundamentales de la sociedad profesional y así dice que esta es el “centro subjetivo de imputación del negocio jurídico en la propia sociedad profesional, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo, desarrollados directamente bajo la razón o denominación social, lo que diferencia, en su naturaleza, la sociedad profesional, de las sociedades de medios, las de comunicación de ganancias y las de intermediación”

Aparte de ello el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 18 de julio de 2012, ha destacado el carácter imperativo de la LSP, resaltando que lo esencial en este punto es la “certidumbre jurídica”, pues “se trata, en suma, de que las sociedades sean lo que parecen y parezcan lo que son, pues ninguna forma mejor hay de garantizar el imperio de la ley y los derechos de los socios y de los terceros que contraten con la sociedad”». Por lo tanto, para dar esa “certidumbre cuando no se trata de una sociedad profesional es necesaria la declaración expresa de que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos se esté en presencia de una sociedad profesional sometida a la Ley imperativa 2/2007, de 15 de marzo”.

Una vez establecidas esas líneas sobre la Ley especial añade unas notas sobre la función notarial o más bien sobre el estatuto jurídico del notario. Así señala los siguientes puntos esenciales para llegar a la solución del problema:

— los notarios “tienen una doble condición de funcionarios públicos y profesionales del Derecho”;

— también es consustancial a la figura del Notario la labor de asesoramiento que en el desempeño de su función éste debe prestar, la cual no queda limitada, por tanto, a la mera dación de fe, pues ésta última sólo obedece a su condición de funcionario público”.

— de ello deriva una doble responsabilidad, la “disciplinaria, consustancial a su condición de funcionarios públicos, y la civil, como profesional de derecho”;

— igualmente es de tener en consideración que la gestión de impuestos y la inscripción de la escritura en los registros públicos, “constituye una actividad de naturaleza profesional y no funcionarial, cuya retribución no está regida por el arancel notarial…”;

— en lo que respecta a la responsabilidad civil del notario “es doctrina reiterada de la Dirección General de los Registros y del Notariado que las cuestiones relativas a la responsabilidad civil en que haya podido incurrir un notario en el ejercicio de sus funciones, son materia cuyo conocimiento compete con carácter exclusivo a los Tribunales de Justicia”;

— que, y ello es esencial,  “la actividad –o actuación– del notario como funcionario público sólo cabe ser ejercitada directamente por el mismo «uti singuli», y a él sólo pueden ser atribuidos los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de su actividad notarial, pues la supuesta sociedad profesional no podría directamente, en modo alguno, ni dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales ni se pueden atribuir a la misma los derechos y obligaciones inherentes a tal ámbito de la actividad notarial”. Todo ello regulado de forma imperativa por la ley y excluida “la autonomía de la voluntad, de modo que, si la autorización de los documentos públicos por imperativo legal ha de realizarse bajo el sello, signo, firma y rúbrica del notario, tales exigencias son inequívocamente incompatibles con la exigencia de la Ley de sociedades profesionales de que tales actos sean realizados directamente bajo la razón o denominación social”;

— por todo ello “es de todo punto imposible que esa función pueda ser ejercitada por una sociedad profesional en los términos que taxativamente prefigura la citada Ley 2/2007, y sin que el argumento expuesto en el recurso con base en una sesgada interpretación del artículo 5 de la misma sea admisible y desvirtúe el aserto principal…”;

— finalmente en cuanto a los convenios notariales debidamente autorizados no son nada más que eso, convenios de colaboración con determinadas repercusiones fiscales que no deben examinarse si bien añade que “no es ocioso reseñar que para algún destacado mercantilista las sociedades civiles de notarios no son más que sociedades de comunicación de ganancias”;

— por todo ello se confirma la nota, calificando de sedicente, pensamos que en el sentido de atribuirse una persona un tratamiento sin ningún derecho, y no en otro sentido, a la sociedad civil profesional constituida.

Comentarios: Desde un principio la sociedad profesional, en el sentido que la regula la Ley 2/2007, ha sido considerada como un verdadero profesional persona jurídica. Por ello se entendía que no era posible su constitución por funcionarios públicos dotados de autoridad, aunque el ejercicio de su función comprendiera también aspectos ajenos a la función pública atribuida. En este sentido, pese a algunos estudios que defendían su posibilidad, citados por el recurrente, se estimaba imposible que unos notarios, como tales, o registradores de la propiedad o incluso farmacéuticos, estos con algo más de dudas, pudieran constituir sociedades profesionales. Sería algo verdaderamente anómalo, pues en la sociedad profesional es ella la que actúa como tal profesional y es indudable que una persona jurídica ni puede dar fe de los actos o negocios extrajudiciales, ni desempeñar las demás funciones atribuidas al notariado y ello aunque lo hiciera, al igual que toda sociedad profesional, por medio del profesional con título habilitante. Y por supuesto más anómalo sería, que, pese al carácter civil de la sociedad, que exige consentimiento unánime (art. 1696 CC), pudieran entrar en la misma personas sin ser notarios o que por título inter vivos o mortis causa pudieran transmitirse las cuotas sociales. Es decir, el régimen societario es tan distinto al régimen de los funcionarios públicos, que entendemos totalmente acertada la decisión de nuestro CD cortando de raíz las pretensiones de constituir una sociedad que pudiera ejercer la función notarial.

444.*** ESCISIÓN PARCIAL FINANCIERA DE SOCIEDAD. ESCISIÓN INVERSA. 

Resolución de 19 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil IX de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de escisión parcial de una sociedad.

Resumen: Por razones de simplificación administrativa, entre otras, es posible una escisión en la que la beneficiaria recibe sus propias participaciones, para después asignarlas a los socios de la escindida. Un grupo de participaciones sociales es una unidad económica, y puede ser objeto de escisión.

Hechos: El registrador en su nota describe con claridad las operaciones llevadas a cabo en la escritura presentada a inscripción. Dice que “determinada sociedad se escinde parcialmente mediante trasmisión en bloque y por sucesión universal en favor de otra, que participa íntegramente, de una unidad económica consistente en la totalidad de las participaciones del capital de la propia sociedad beneficiaria. A continuación, y dado que la sociedad escindida disminuye su patrimonio, se compensa a sus socios mediante el reparto entre ellos de esas mismas participaciones”. En la escindida el acuerdo se toma en junta universal y por unanimidad y en la segunda se toma la decisión por el socio único que es la primera sociedad. Se decía en el proyecto de fusión, que “se trataba de una escisión «financiera», toda vez que la unidad económica segregada estaba constituida por un conjunto de participaciones” de la segunda sociedad, representativas del 100% de su capital social.

Para el registrador la operación realizada, “nada tiene que ver con el tipo jurídico que los arts. 68 a 80 LME regulan bajo el nombre de escisión”.

A su juicio “carece de dos presupuestos esenciales para que ésta exista:  

Primero, no se produce ninguna alteración en el patrimonio de la sociedad supuestamente beneficiada; pues la transmisión a ésta de todas sus participaciones es nula por disposición del art. 140 LSC, y, en cualquier caso, efímera, ya que en la misma operación son entregadas a los socios de la sociedad supuestamente escindida”. En su opinión no se aumenta el patrimonio de la sociedad beneficiaria por lo que la atribución de sus participaciones a los socios de la escindida no tiene sentido.

 “Segundo, porque el objeto de toda escisión es un conjunto patrimonial (activo más pasivo) que constituye una unidad económica de la sociedad escindida (art. 70 LME)”. A su juicio ello no se cumple cuando lo que se escinde es un conjunto de participaciones sociales.

Por todo ello concluye, que, en contra de nuestro sistema civil-mercantil, que siempre exige la existencia de una causa en los negocios patrimoniales, que debe ser “lícita y verdadera”, pues “conforme al art. 1276 CC, los negocios con causa falsa son nulos, sin perjuicio de la validez, en su caso, del negocio disimulado” aquí lo único que se produce “es el reparto de un activo (las mencionadas participaciones objeto de un curioso viaje de ida y vuelta) entre sus socios”. Por tanto, lo único que se produce es que la sociedad beneficiara deja de tener carácter unipersonal, lo que “nada tiene que ver con las transformaciones económicas que caracterizan al tipo jurídico de la escisión. Defecto insubsanable”.

Previa calificación sustitutoria que confirma la nota, el interesado recurre, en un fundamentado escrito.

El interesado dice que la “a Escisión acordada responde a la definición legal contenida en el artículo 70.1 de la Ley 3/2009”.

Además, se trata de una escisión especial, concretamente una escisión parcial “inversa”, que debe considerarse implícita en el “juego” de remisiones que establece la LME, del que se deriva la aplicación de los arts. 49 y 52” de la LME.

Por su parte el artículo 52.1 establece que “lo dispuesto para la absorción de sociedades íntegramente participadas será de aplicación, en la medida que proceda, (…) a la fusión por absorción cuando la sociedad absorbida (léase sociedad escindida) fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones de la sociedad absorbente (léase sociedad beneficiaria)”

Aclara que en este caso “el bloque patrimonial a transmitir estará formado por participaciones, por lo tanto recibe la sociedad beneficiaria sus propias participaciones, consecuentemente, ésta no tendrá que aumentar su capital social. Finalmente, la sociedad beneficiaria, como contraprestación, al ser una escisión parcial, entregará a los socios de la sociedad escindida esas participaciones sociales proporcionalmente (…)”.

Al mismo resultado se hubiera llegado, sin merecer el reproche registra, si las participaciones se hubieran transmitido a una sociedad e nueva creación que después se hubiera fusionado con  su filial íntegramente participada, “con atribución a los socios de la primera, antes socios de la escindida, las participaciones sociales de la sociedad absorbente”. Por tanto debe admitirse la operación realizada siguiendo la “política comunitaria de reducir costes y cargas en los procesos de modificación estructural y aplicando un principio general del derecho como es el de la “economía procedimental” En la operación no hay perjuicio para nadie, ni socios, ni trabajadores, ni administración tributaria” y añadimos nosotros, tampoco acreedores..

La causa o motivo de la operación está en el “relevo generacional en las distintas sociedades del grupo para la sucesión pacífica en los negocios familiares y una adecuada convivencia futura acorde con las inquietudes empresariales de los hijos del matrimonio fundador”.

Finalmente dice que la “escisión financiera es una especialidad de la escisión parcial y consiste en que se considera una unidad económica un conjunto de acciones o participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas”.

El notario autorizante también informa en el mismo sentido.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación, estimando el recurso.

Doctrina: Parte de la base de que “nada impide que ante situaciones de hecho exentas de complejidad el procedimiento se simplifique y agilice al máximo pese a lo cual desenvuelve la misma intensidad de efectos (la sucesión universal) que los supuestos más complejos” siempre que se respeten los derechos de todos los interesados.

Supuesto lo anterior pasa a rebatir los argumentos del registrador:

— en ningún caso la adquisición de sus participaciones por la sociedad beneficiaria es nula “pues precisamente, el artículo 140.1.a) de la Ley de Sociedades de Capital admite la licitud de la adquisición derivativa de sus propias participaciones por la sociedad cuando «formen parte de un patrimonio adquirido a título universal»” Además se trata de una operación “instrumental respecto del fin perseguido con la operación jurídica de reestructuración societaria”.

— añade que las participaciones transmitidas sí forman una unidad económica de explotación  pues como escisión financiera  la admite al amparo del artículo 76.2.1.ºc) de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, según el cual tiene la consideración de escisión la operación por la cual «una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas, y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes,…”.

— Además “resulta del proyecto de escisión la justificación económica” de la operación llevada a cabo que no es otra que la “reestructuración del grupo societario familiar con separación del negocio inmobiliario que se desarrolla mediante la sociedad beneficiaria respecto del negocio de prestación de servicios de ingeniería y otras actividades que se desarrollan por otras dos sociedades del mismo grupo”.

— Cita en su apoyo la sentencia sobre una escisión financiera del Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de diciembre de 2017 (Sala Tercera) que vino a decir que la escisión puede “perseguir … un doble objetivo: lograr una reorganización empresarial conveniente y racional desde el punto de vista económico y, además, articular una sucesión ordenada en la dirección de las empresas implicadas en la escisión, de manera que se asegure la continuidad familiar, al permitir que sean los hijos de los socios que llevaban la dirección de aquéllas los que continúen al frente de la actividad en el futuro”.

— Concluye que “debe admitirse que una operación de reestructuración societaria como la analizada en el presente caso pueda llevarse a cabo como escisión parcial con las fundamentales ventajas de simplificación y con los efectos que se derivan de la disciplina establecida en la Ley 3/2009 respecto de la protección de socios y terceros, protección que, como afirma el recurrente, en el presente caso queda asegurada”.

Comentario: Compartimos plenamente el criterio del CD, pese a que la originalidad y lo especial de la operación llamara la atención al registrador calificante y se opusiera a la misma. Ya hemos defendido en otras ocasiones la simplificación de operaciones societarias, que, si bien no se ajustan plenamente a lo dispuesto en la Ley, de su realización no puede resultar perjuicio para nadie.

Como alegaba el recurrente la finalidad perseguida se podía conseguir también por un camino más largo, y siendo ello así el oponerse a un camino más breve, económico y sencillo, en aras de la pureza de la operación, no era algo que se pudiera admitir como ajustado al espíritu de las normas que disciplinan las modificaciones estructurales.

En definitiva, las operaciones como la llevada a cabo en la escritura calificada, se pueden llevar a cabo con normalidad y por analogía otras similares, las cuáles, aunque no se ajusten a las normas legales aplicables en una interpretación literal, sí se ajustan a ellas en una interpretación finalista.

Quizás el principal inconveniente de la operación realizada fuera el considerar un conjunto de participaciones como una unidad económica, pero para solventar la cuestión, como en otras cuestiones mercantiles, tenemos las leyes fiscales que son más precisas que las mercantiles a la hora de estudiar y reglamentar operaciones de ingeniería financiera y jurídica, en las cuales por su especialidad financiera no se fijan las normas puramente jurídicas que reglamentan estas operaciones.  (JAGV)

464.*** NOMBRAMIENTO DE REPRESENTANTE PERSONA FÍSICA DE SOCIEDAD ADMINISTRADORA. NECESIDAD DE ACEPTACIÓN DEL CARGO.

Resolución de 20 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Jaén a inscribir una escritura de cese y nombramiento de representante persona física de una sociedad de responsabilidad limitada.

Resumen: El representante físico de un administrador persona jurídica debe aceptar expresamente su cargo. Sin embargo, la manifestación de incompatibilidades la puede hacer el que lo nombra.

Hechos: Se trata de una escritura en la que el consejero delegado de una sociedad cesa y nombra a la persona física representante de dicha sociedad para ejercer el cargo de administrador, como consejero de otra sociedad, otorgándole poder expreso para el ejercicio del mismo, haciendo constar expresamente el señor compareciente, según interviene, que el nombrado no está incurso en ninguna de las causas de incompatibilidad de las previstas en la legislación vigente.

La registradora suspende la inscripción por dos motivos:

1º. Porque entiende que es precisa la aceptación del nombrado dado su carácter permanente y su régimen de responsabilidad (artículos 212 bis, 214, 215 y 236.5 de la Ley de Sociedades de Capital y 58.2, 141, 143 y 192 del Reglamento del Registro Mercantil, así como las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de septiembre de 2010 y 18 de Mayo de 2016”

2º. Porque entiende que debe ser la propia persona física nombrada la que realice la manifestación de incompatibilidades a que se refiere el artículo 213 de la Ley de Sociedades de Capital.

El notario autorizante recurre. Dice que “el representante persona física no es administrador, sino apoderado del administrador (Resolución de la DGRN de 10 de julio de 2013)”. Añade que “no hay ninguna norma legal o reglamentaria que taxativamente exija el requisito de la aceptación o de la declaración en ese concreto caso para la inscripción, como ocurre con el administrador” siendo el poder como es un acto unilateral.

Resolución: La DG confirma el primer defecto y revoca el segundo.

Doctrina: Comienza la DG exponiendo su doctrina sobre esta cuestión: “a) en primer lugar, es la persona jurídica designada administradora, y no la sociedad administrada, quien tiene la competencia para nombrar a la persona física o natural que ejercita las funciones propias del cargo; b) en segundo término, «por exigencias prácticas y operativas» ha de ser una única la persona física designada, no siendo válida la designación de varias ni aunque existan administradores solidarios o mancomunados en la administradora, y c) por último, esa persona física actuará en nombre de la persona jurídica administradora y con carácter permanente para el ejercicio estable de las funciones inherentes al cargo de administrador”.

Aparte de ello el “representante designado debe inscribirse al mismo tiempo que el nombramiento de la persona jurídica administradora en la hoja de la sociedad administrada y si el designado pertenece al órgano de administración de la persona jurídica administradora, bastará con presentar certificación correspondiente al acuerdo expedida por el órgano de la persona jurídica administradora que sea competente al efecto; mientras que en otro caso, la designación debe figurar en escritura pública de poder”.

Reconoce que “la inscripción de los poderes en el Registro Mercantil no requiere la aceptación previa por parte del apoderado, pues en todo apoderamiento, al ser un acto unilateral que no comporta obligación alguna para el apoderado sino únicamente facultades por ejercitar, es de esencia que no sea necesaria dicha aceptación expresa y sea suficiente la aceptación tácita al ejercer tales facultades”. Pese a ello reconoce que los efectos de la designación de la persona física “exceden del ámbito propio del mero apoderamiento para asimilarse –al menos en algunos aspectos, como son los relativos a requisitos legales establecidos para acceder al cargo de administrador, así como deberes y responsabilidades del mismo– a los propios de la relación orgánica de administración, dada la naturaleza de las funciones propias del cargo de administrador que la persona física designada debe ejercer”.

 Resalta que es una cuestión no regulada, pero “debe entenderse que en la legislación vigente existen normas que, si bien podrían ser más claras, establecen específicamente, siquiera sea por asimilación y remisión al régimen del nombramiento de administradores, la necesidad de aceptación por la persona natural designada para ejercer las funciones propias del cargo de administrador para el que ha sido nombrada la sociedad”.

A estos efectos cita el artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital, que en su apartado 5 (introducido por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, que en este punto sigue … a legislaciones como la francesa –artículos L225-20 y L225-76 del «Code de Commerce»– y belga –artículo 2:55 del «Code des Sociétés»–, en cuanto disponen que el representante designado queda sometido a las mismas condiciones e incurrirá en las mismas responsabilidades que si ejercieran el cargo de administrador en nombre propio), establece que la persona física designada “deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador”.

A ello se añade  que “del artículo 212 bis, apartado 2 «in fine», de la misma ley se desprende inequívocamente la necesidad de aceptación por el representante persona física designado como requisito para su inscripción en el Registro, toda vez que del artículo 215 al que se remite resulta que sólo una vez aceptada se podrá presentar a inscripción esa designación y, además, ésta deberá presentarse dentro de los diez días siguientes a la fecha de la aceptación”.

Concluye que todo ello es lógico pues en otro caso sería muy difícil exigir responsabilidad al designado.

En cuanto al segundo defecto dice que no hay norma que imponga que la manifestación de no estar incurso en incompatibilidades se haga de forma personal “ningún obstáculo existe para considerar suficiente la manifestación sobre tal extremo que realizada por el poderdante”.

Comentario: Interesante resolución pues que sepamos es la primera vez que el CD se pronuncia sobre esta cuestión.

De ella resulta claro, fundamentalmente por la remisión que el artículo 212bis hace al artículo 215, que trata incidentalmente de la aceptación de los administradores, que el representante físico de la persona jurídica nombrada administradora debe aceptar su cargo. Ello, si esa designación es un poder, que lo es, resulta ciertamente anómalo pues como reconoce la DG para la inscripción de los poderes no es necesaria la aceptación. Pero dado que el régimen de responsabilidad, al que se sujeta – a partir de 2014-, ese representante físico, parece lo más prudente, como hace la DG, exigir la aceptación expresa del cargo.

Lo que no queda claro en la resolución es si en el caso de que ese representante físico fuera no un apoderado, sino un representante orgánico del administrador persona jurídica, sería también necesaria la aceptación. Dado que la remisión que hace el 212 bis, al 215 es genérica y que este último se refiere a los administradores, parece que también en este caso es necesaria esa aceptación pues si bien el representante orgánico estará sujeto a responsabilidad en la sociedad que lo nombró, a los efectos de exigírsela en la otra, las mismas razones para que acepte el simple apoderado existen para que también acepte el representante orgánico.

En cuanto al segundo efecto, y pese a que la situación de incompatible quien mejor la conocerá será el propio interesado, parece excesivamente rígido y sin claro apoyo legal, que la declaración la tenga que hacer personalmente, pues no creemos que dicha manifestación sea un acto tan personalísimo que no se pueda hacer por otro.  (JAGV)

466.*** BUROFAX VERSUS CORREO CERTIFICADO. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL NO AJUSTADA A ESTATUTOS

Resolución de 2 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles de Eivissa, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad.

Resumen: Si en los estatutos se dice que la convocatoria de la junta es por carta certificado con acuse de recibo, para que sea admisible que esa carta sea sustituida por un burofax, será necesario añadir en la certificación que el burofax se envió por el Servicio Postal Universal (Correos) y que lo fue también con acuse de recibo.

Hechos: Se trata de una convocatoria de junta general que se hizo por burofax, sin más, según se dice en la certificación, cuando de los estatutos sociales resulta que debió hacerse por “medio de carta certificada con aviso de recibo”.

El registrador suspende la inscripción pues considera que “no puede entenderse correcta ni válida la convocatoria realizada mediante burofax” pues “existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de junta, dicha forma habrá de ser estrictamente observada”. Cita las resoluciones RDGRN 13 de enero, 9 de septiembre y 21 de octubre de 2015 y 27 enero 2016.

El interesado recurre y alega que el burofax es una “modalidad de envío… perfectamente equiparable a una carta certificada, ofreciendo las mismas garantías que éstas”, pues se certifica “tanto de envío como del recibo y contenido”. Cita por su parte la Resolución de 2 de enero de 2019 de la Dirección General.  

Resolución: La DG confirma la nota en el sentido que ahora veremos.

Doctrina: La DG recuerda su doctrina de que “existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de junta general de socios dicha forma habrá de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio”.

Reconoce, no obstante que, en Resolución de 24 de noviembre de 1999, admitió la validez de una junta convocada por sistema distinto al estatutario en consideración de que se trataba de una junta judicial y se decía que se había notificado al socio no asistente por el juzgado.

Además, añade, que “conforme al artículo 22.4 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, las notificaciones efectuadas por el prestador del servicio postal universal («Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.») gozan de «la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales, (…)» (y por ende también de las que hayan de surtir efecto en la esfera notarial y registral)”.

Pese a todo ello concluye que, aunque por los “razonamientos anteriores, podría admitirse que la convocatoria se hubiera realizado mediante burofax con certificación del acuse de recibo, por ser un sistema equivalente a la remisión de carta certificada con aviso de recibo … “ ocurre que en este caso la “certificación de los acuerdos sociales se expresa únicamente que la convocatoria se realizó «mediante burofax», sin que nada se acredite ni se exprese sobre el acuse de recibo de dicha comunicación”. “Por ello, el recurso no puede ser estimado”.

Comentario: Si entendemos bien la decisión de nuestro CD, lo que viene a decirnos es que, si la persona que certifica los acuerdos hubiera dicho que el burofax se envió con acuse de recibo, la convocatoria hubiera sido válida pese a no haber sido hecha en la forma estatutariamente prevista.

Nos parece excesivamente rígida y poco conforme con la realidad esta postura de nuestra DG, sobre todo a la vista de lo siguiente:

— la calificación del registrador se limitaba a decir que la convocatoria no se había hecho en forma estatutaria y por tanto a ello debe limitarse la decisión de la DG, y no a considerar que existe un defecto que el registrador no lo consignó en su nota, pues seguramente dio por supuesto que existía acuse de recibo;

— a la vista de la resolución citada por el recurrente de 2 de enero de 2019, creemos incluso que existía otro defecto que no señala ni el registrador ni la DG, pues debió consignarse que el burofax se envió por el sistema postal universal, es decir, por el Servicio Postal de Correos y Telégrafos y no por otro operador privado;

— pese a que reconocemos que según el artículo 16 de la Ley  43/2010, de 30 de diciembre, los envíos con acuse de recibo deben ser solicitados y llevan un sobrecoste, es lo cierto que en la web del servicio oficial de correos, sólo existe un burofax, que es el llamado “premium” y que se describe como un “servicio que se utiliza para enviar de manera urgente y segura documentos relevantes que puedan requerir una prueba frente a terceros (entrega bajo firma) y que su plazo de entrega es de 24 horas. Las características de la carta certificada con acuse de recibo son las mismas salvo el plazo de entrega que puede llegar a 4 días;

— además, y esto es importante, debe tenerse también en cuenta que cuando se manda una carta certificada, aunque no lo sea con acuse de recibo, correos siempre te va a certificar que ese carta certificada fue debidamente entregada: lo único que ocurre cuando se envía con acuse de recibo es que el remitente, sin solicitud expresa, tendrá constancia de la recepción;

— por tanto, si en una certificación se dice que la notificación se hizo por burofax, el hecho de que fue el burofax entregado va ínsito en el mismo envío y por tanto en ningún caso puede ello ser indicativo de que no se pueda certificar y acreditar que el envío fue debidamente entregado a su destinatario;  

En definitiva, que para nosotros el defecto estaba, más en la omisión de que no se indicaba que el burofax fue enviado por el Servicio Postal Universal, que en el hecho que no se dijera que lo fue con acuse de recibo pues ese acuse de recibo es una de las características del burofax.

Por consiguiente, no nos parece correcta ni adecuada la solución que en este caso ha sido adoptada por nuestra DG, en primer lugar, por excesivamente rígida, en segundo lugar, por apartarse de la nota de calificación y en tercer lugar por ser incompleta según su propia doctrina.

De aquí deriva un consejo a los certificantes, tanto se haga la convocatoria por carta certificada con acuse o por burofax, y que es el que siempre deberá indicarse en la certificación que lo ha sido con acuse de recibo, y si atendemos a la resolución 2 de enero de 2019, que lo ha sido a través de la SE Correos y Telégrafos. (JAGV)

472.() BUROFAX VERSUS CORREO CERTIFICADO. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL NO AJUSTADA A LOS ESTATUTOS

Resolución de 3 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles de Eivissa, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad.

Idéntica a la 466. (JAGV)

476.() BUROFAX VERSUS CORREO CERTIFICADO. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL NO AJUSTADA A LOS ESTATUTOS

Resolución de 4 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles de Eivissa, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad.

Idéntica a la 466. (JAGV)

480.** ANOTACIÓN DE EMBARGO CONTRA VEHÍCULO FIGURANDO INSCRITA RESERVA DE DOMINIO.

Resolución de 7 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Ciudad Real, por la que se deniega la anotación de embargo sobre la propiedad de un vehículo.

Resumen: No es posible embargo contra vehículo con reserva de dominio a favor de persona distinta del embargado.

Hechos: Se dicta por parte de un Ayuntamiento embargo contra determinado vehículo. El vehículo está inscrito a favor del embargado, pero en virtud de un contrato de financiación a comprador con reserva de dominio a favor del financiador.

Se suspende el embargo “por no dirigirse el procedimiento contra el titular” de la reserva de dominio (art. 24.2 OVPBM y apartado 15 de la Instrucción de la DGRN de fecha 3-12-2002).

El Ayuntamiento recurre y tras manifestar que han existido dos cesiones de crédito del titular de la reserva, manifiesta que consta en el Ayuntamiento la renuncia a dicha reserva por parte de su último titular, que obviamente es distinto del inscrito.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Extractamos lo básico que para este problema resulta, tanto de la LVPBM, como de la Ordenanza del Registro, como de la Instrucción de la DGRN de 3 de diciembre de 2002:

— del artículo 15 de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles resulta que para que los contratos de financiación sean oponibles a terceros deben estar inscritos en el RBM;

— de la Ordenanza resulta que,  «a todos los efectos legales se presumirá que los derechos y garantías inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma que resulte del Registro”;

— por ello se presume que el arrendador con contrato inscrito y el favorecido con la reserva de dominio, sea el vendedor o el financiador, tiene la propiedad del bien;

— igualmente si la demanda o embargo estuvieran dirigidos contra personas distintas de los titulares de derechos inscritos, el Registrador denegará la anotación;  

— según el TS (sentencia de 12/3/1993) el pacto de reserva de dominio es válido y en la compraventa “supone que el vendedor no transmite al comprador el dominio de la cosa vendida hasta que éste le pague por completo el precio convenido”;

— desde la perspectiva del registro la DG confirma la anterior doctrina;

— por su parte la Instrucción citada nos viene a decir los Registradores “denegarán los mandamientos de embargo sobre bienes vendidos a plazos con pacto de reserva de dominio … cuando el objeto del embargo sea la propiedad de tales bienes y el embargo se dirija contra persona distinta del vendedor, financiador o arrendador”.

— pese a ello la Instrucción admite el embargo que tengan por objeto “la posición jurídica del comprador a plazos o del arrendatario financiero”;

— todo ello conduce lógicamente a la confirmación de la nota, sobre todo si se tiene en cuenta que las cesiones de crédito resultan sólo de manifestación de la persona embargada sin constancia fehaciente, y tampoco consta en la misma forma “la renuncia a la reserva de dominio del financiador, ni su cancelación en virtud de los modelos al efecto aprobados por esta Dirección General mediante resolución de 21 de febrero de 2017”;

— en conclusión, que para la debida cancelación de la reserva deberá constar la renuncia en los términos previsto por la ORVPBM, por parte del titular de la reserva inscrito.

Comentario: La resolución es impecable al seguir los principios registrales y las normas vigentes con escrupulosidad extrema, pero ello no debe hacernos desconocer el problema que se plantea en estos casos. Probablemente el titular registral de la reserva se resista a la cancelación incluso aunque tenga constancia fehaciente del último titular del crédito y de su renuncia, y por su parte, aunque el último titular ha renunciado, para que esa renuncia tenga efectos registrales habría que inscribir las cesiones intermedias, lo que realmente supone una complicación excesiva en relación al presumible valor del bien o del importe del embargo de que se trate. Quizás para estos casos de cesiones sucesivas de crédito debería articularse algún sistema fiable y económico para conseguir la concordancia del registro con la realidad extrarregistral y así conseguir de forma sencilla y rápida la cancelación de la reserva. (JAGV)

502.* NOMBRAMIENTO DE AUDITOR. FALTA DE PROVISIÓN DE FONDOS PARA BORME.

Resolución de 23 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir el nombramiento de auditor de cuentas de una sociedad.

Resumen: La provisión de fondos para la publicación en el Borme, y los honorarios por la tramitación del expediente de nombramiento de auditor a petición de la minoría, deben ser sufragados por los solicitantes.

Hechos: Se nombra un auditor a petición de la minoría (art 265.2 de la LSC). El auditor acepta.

El registrador suspende la inscripción por falta de provisión de fondos a efectos de la publicación en el Borme (art. 426 del RRM).

Los solicitantes recurren pues estiman que, si el coste del auditor es a cargo de la sociedad, también deben serlo los demás gastos que origine el expediente.

Resolución: Se desestima el recurso.

Doctrina: Lo primero que aclara la DG es que “la normativa registral no contiene excepción alguna respecto de la publicación de la inscripción del nombramiento de auditores de cuentas a solicitud de la minoría”, y por tanto la inscripción del auditor deberá ser publicada en el Borme.

En segundo lugar, también aclara que, aunque el coste de la auditoría sea a cargo de la sociedad, en ese coste no se incluyen los honorarios del registrador por el nombramiento, y mucho menos el coste de la perceptiva publicación en el Borme.

Y finalmente añade que lo anterior no prejuzga que los interesados o solicitantes puedan repercutir esos gastos en la sociedad.

Comentario: Nombrado auditor por el 265.2 de la LSC, este debe ser inscrito y la inscripción comporta la necesaria publicación en el Borme, cuyo importe deberá ser adelantado por las personas que instan el procedimiento registral. Pretender como pretendían los recurrentes que el registrador se dirigiera a la sociedad pidiendo la provisión de fondos para el Borme, es algo que, amén de carecer de apoyo legal- el 426 habla de interesados- podría frustrar la finalidad perseguida con el nombramiento. JAGV.

506.*** SUPRESIÓN COMO CAUSA DE SEPARACIÓN DE LA FALTA DE DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS. CONSECUENCIAS.

Resolución de 24 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XIII de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Resumen: La causa de separación por suprimir el derecho de separación por falta de pago de dividendos, es una causa de separación legal y como tal su procedimiento se regula en el artículo 348 de la LSC.

Hechos: Centramos los hechos de esta resolución, a la vista de la nota de calificación, del escrito del recurrente y de la resolución de la DG, en los siguientes puntos, prescindiendo de aquellos que carecen de transcendencia para la solución del problema:

— junta convocada en forma legal;

— asiste el 100% de los socios;

— los acuerdos se toman por mayoría;

— se introduce un nuevo artículo en los estatutos, en el cual se suprime como causa de separación el no reparto de dividendos, conforme a la nueva redacción dada al artículo 348 bis de la LSC;

— se reconoce a los socios que han votado en contra, su derecho de separación conforme el 348 bis. 2 de la LSC; se aprueba también por la mayoría;

— se les notifica debidamente;

— el administrador manifiesta en la escritura que el derecho de separación no ha sido ejercitado.

El registrador suspende la inscripción con los siguientes argumentos:

– para el registrador el derecho de separación del art. 348 bis.2 de la LSC no es un derecho de separación que opere de forma automática.

— es un nuevo derecho de separación distinto del del 348 bis.1. En consecuencia “se puede perfectamente querer la supresión del derecho de separación por no distribución de dividendos, pero sin admitir la separación de los socios discrepantes en esta votación”.

— por ello, cuando no hay unanimidad, se requieren dos acuerdos: uno sobre el reconocimiento del derecho de separación a los discrepantes, y otro la supresión del derecho de separación por no distribución de beneficios;

— como consecuencia de lo anterior el reconocimiento del derecho de separación debe constar en el orden del día de la junta por lo que no puede ser acordada en la junta convocada;

— finalmente considera el derecho de separación de los discrepantes “no tiene porqué sujetarse al plazo de un mes que contempla el art 348 bis.1  LSC, que es el derecho de separación por no reparto de dividendos, y por tanto el  “régimen concreto” de ese derecho de separación  “debe determinarse por la junta misma, dentro del marco legal y estatutario (cfr. arts. 159 y 160 LSC)”.

En definitiva que, pese a lo extenso de la nota, que ya hemos resumido, los reales motivos para suspender la inscripción son (i) no constar en el orden del día el ejercicio del derecho de separación por los socios discrepantes, y (ii) no regularse debidamente dicho derecho (notificación, plazo, forma de ejercicio, precio, en su caso, etc).

La sociedad recurre: en un muy fundamentado y extenso escrito pide que sea revocada la calificación pues a su juicio, con datos que después tendrá en cuenta la DG para fundamentar su resolución, el derecho de separación del art. 348 bis.2, es una causa legal, como las del artículo 346 LSC, por lo que “sólo es necesario incluir el punto del orden del día consistente en la modificación estatutaria sin ser necesario introducir el derecho de separación del socio disidente, ya que está regulado legalmente y es requisito esencial para la válida aprobación de las modificaciones tanto del art 346 y 348 bis 2 cuando no se alcanza la unanimidad”.

En definitiva, que como causa legal que es surge el derecho de separación con el simple acuerdo y el voto en contra, sin que sean necesarios más requisitos, ni más acuerdos, añadiendo que “la interpretación del Registrador abocaría a la inaplicación práctica del art. 348 bis 2 LSC e introduciría una complejidad irracional en la aplicación de la causa de separación”.

Resolución: La DG estima el recurso y revoca la nota de calificación.

Doctrina: La DG empieza poniendo de manifiesto que de las modificaciones introducidas en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, interesa en este caso la que determina expresamente el carácter dispositivo de la norma, al admitir que en los estatutos se suprima o modifique la causa legal de separación a que se refiere dicho precepto”. Dado que se trata de una modificación que afecta a los derechos individuales del socio requiere la unanimidad.

Ahora bien, añade, “para evitar el abuso de las minorías” el legislador ha establecido un “sistema de tutela alternativo como es el reconocimiento del derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo de modificación estatutaria”.

Para llegar a una correcta interpretación de la norma, la DG, acude a los antecedentes prelegislativos contenidos en la “Proposición de Ley” para modificar el citado artículo 348 bis presentada por el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso de los Diputados el 28 de noviembre de 2017, en la cual se venía  decir que el artículo 348 bis, se transformaría en una norma dispositiva  y no imperativa, aunque para su introducción en los estatutos se va a exigir la unanimidad como supresión de derecho de la minoría, y si no existe ese consentimiento unánime se debe reconocer “el derecho de separación de los socios que hayan votado en contra (asimilándolo a otras causas de separación previstas en el artículo 346 LSC)”.

Sobre esa base concluye que, si “la norma objeto de debate en este recurso es entendida a la luz de tal precedente, así como atendiendo a los criterios hermenéuticos gramatical, lógico y teleológico no cabe sino confirmar el criterio mantenido por el recurrente. Es decir que el derecho de separación que surge por la supresión del “ius separationis” por no reparto de dividendos,  se basa en un precepto legal “y esta circunstancia tiene como consecuencia que tal reconocimiento no requiera una mención específica en el orden del día de la junta” y también por ello que no es necesario determinar las condiciones de ejercicio del derecho  “pues se fija claramente el plazo de su ejercicio y –precisamente por tener base legal ese reconocimiento– los demás aspectos de su régimen jurídico tienen acomodo en las normas generales sobre el derecho de separación (cfr. artículos 348, 349 y 353 a 359 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Comentario: Reconociendo como reconocemos que la redacción el artículo 348 bis de la LSC pudiera haber sido más explícita en este punto, es lo cierto que la interpretación que de la misma hace el CD, incluso sin acudir a los antecedentes prelegislativos, es la que más se ajusta al juego del derecho de separación como medio de proteger a las minorías ante acuerdos de la mayoría que afectan a sus derecho individuales como socios.

Es decir que si el artículo 346 LSC regula las causas legales  de separación de los socios, y el art. 348 de la misma Ley, establece su regulación y forma de ejercicio, si el artículo 348 bis introduce una nueva causa de separación, sin ninguna indicación al respecto, parece razonable que como causa legal de separación que es, para su regulación y forma de funcionamiento acudamos a la regulación legal. Ciertamente lo que debiera haber hecho el legislador era, o bien introducir dicha causa en el artículo 346, o bien, si no quería modificar el precepto, al establecer el nuevo derecho de separación haber hecho, para evitar dudas, una remisión expresa al citado artículo 348 de la misma Ley. No lo hizo así y por ello surgen las dudas del registrador incrementadas, como él mismo expresa en su expresiva y explicativa nota, por la conflictividad que con la minoría se refleja en la hoja de la sociedad y por la modificación paralela también propuesta por esta minoría.

Efectivamente la minoría pidió un complemento de convocatoria, para que se aprobara otra modificación estatutaria, si se aprobaba la supresión del derecho de separación por no reparto de dividendos, consistente en la permanencia de ese derecho precisamente para la minoría discrepante.

No resulta de la resolución si fue adoptado algún acuerdo en ese sentido. Si hubiera ido adoptado tampoco podemos entrar en si hubiera sido o no inscribible, pues en principio parece contrario al principio de igualdad de los socios, proclamado en el artículo 97 de la LSC en virtud del cual debe darse el mismo trato a los socios que se encuentren en idéntica situación. Y la situación aquí es la falta de distribución de dividendos y ello afecta por igual a todos los socios. Aparte de ello tampoco quedaba claro en ese mantenimiento del derecho de separación personal, si el mismo iría unido a unas participaciones concretas o a solo unos socios determinados, de forma que si se tratara de este último caso debería haberse regulado la situaciones que se producirían en caso de transmisión inter vivos o mortis causa de las participaciones.  Realmente lo que se pretendía era crear unas participaciones privilegiadas, para lo cual deberían haberse observado los requisitos del artículo 94 de la LSC. En definitiva, que ese segundo acuerdo era muy dudoso y quizás por ello no se adoptó (votó en contra la mayoría) o si se adoptó se desistió de inscribirlo. JAGV.

512.** MODIFICACIÓN ESTATUTOS. CELEBRACIÓN DE JUNTA EN CUALQUIER PARTE DEL TERRITORIO DE LA COMUNIDAD.

Resolución de 30 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil de Valencia, como sustituto del registrador titular del registro mercantil IV de Valencia, a inscribir determinada cláusula de los estatutos de una sociedad.

Resumen: Para poder establecer en estatutos que las juntas generales se celebren en lugar distinto al domicilio de la sociedad, debe determinarse el concreto lugar de celebración que debe estar referido a un término municipal o a una localidad, ciudad o pueblo.

Hechos: Se modifican los estatutos de una sociedad estableciendo, sobre el lugar de celebración de las juntas generales, que estas podrán celebrarse “en cualquier parte del territorio de la Comunidad Autónoma donde la sociedad tenga su domicilio…”.

El registrador estima que la modificación no es inscribible de conformidad con el  artículo 175 de la Ley de Sociedades de Capital, y su interpretación por la DGRN, en el sentido de que  la posibilidad de “fijar otros lugares alternativos de celebración de la junta distintos de aquel en que la sociedad tenga su domicilio social, debe entenderse limitada a la fijación de otros términos municipales, o espacios menores, perfectamente determinados, sin posibilidad de que la sociedad pueda decidir libremente el lugar de celebración de la junta dentro de un ámbito geográfico mayor como puede ser una comunidad autónoma –RDGRN 6 de septiembre y 14 de octubre de 2013, 19 de marzo y 30 de septiembre de 2014, y 3 de octubre de 2016–. Insubsanable, mientras se mantengan dichas circunstancias”.

La sociedad en un extenso y argumentado escrito, y reconociendo que la doctrina de la DG es la que expone el registrador, recurre y,  alega, como principal argumento, el de que si hoy es posible que, salvo disposición contraria de los estatutos, el órgano de administración puede cambiar el domicilio a cualquier parte del territorio nacional, no se entiende por qué ese mismo órgano de administración no puede decidir la celebración de la junta en cualquier lugar de ese mismo territorio, si lo permiten los estatutos. Concretándose a su sociedad expone que la libertad de cambio de domicilio se ha restringido a sólo la Comunidad Autónoma y que dada la estructura personal de la sociedad, participada por varias cooperativas, es de interés el cambio de lugar de celebración de la junta y el hacerlo de forma pormenorizada y concreta haría farragosos los estatutos, amén de la posible variabilidad en los socios y sus domicilios.

Resolución: La DG confirma la nota en los términos que ahora veremos.

Doctrina: En esencia la DG se limita a recordar su doctrina sobre el artículo 175 de la LSC que, partiendo de la base de eliminar el riesgo de que el lugar de celebración de la junta pueda ser determinado de forma arbitraria por los administradores, señala dos claras limitaciones en la interpretación del artículo señalado: Una,  que “el lugar de celebración previsto en los estatutos debe estar debidamente determinado” y otra que ese “lugar debe estar referido a un espacio geográfico determinado por un término municipal o espacio menor como una ciudad o un pueblo”. En definitiva que es necesario que la norma estatutaria “posibilite a los socios un mínimo de predictibilidad de modo que quede garantizada la posibilidad de que asistan personalmente a la junta convocada si tal es su deseo (Resolución de 19 de diciembre de 2012), y que como el lugar de celebración de la junta está íntimamente ligado al ejercicio de los derechos de asistencia y voto de los socios, la previsión que hagan los “estatutos al amparo del artículo 175 de la Ley de Sociedades de Capital no puede suponer una libertad absoluta a los administradores para convocar donde tengan por conveniente pues implicaría consagrar la posibilidad de alteraciones arbitrarias del lugar de celebración”.

Ahora bien, al final, el CD atendiendo a las alegaciones del recurrente, viene a decir que si el artículo de los estatutos concretara que el lugar de celebración sería en cualquier de los domicilios de las cooperativas que fueran socios, el artículo sería inscribible.

Comentarios: Sigue la DG la doctrina ya establecida en anteriores resoluciones, citadas por el registrador y reconocidas por el recurrente, doctrina que da seguridad a los socios sobre el lugar de celebración de la junta.

Lo que llama la atención es la salida que se le da al recurrente de que modifique los estatutos en un sentido determinado. Es decir que, si hubiera hecho constar en estatutos que el lugar de celebración de las juntas sería, bien el domicilio social o bien el domicilio de cualquiera de los socios, en este caso cooperativas, aunque al parecer no en su totalidad, el artículo hubiera podido ser inscrito, pues se suprime la arbitrariedad de los administradores a la hora de fijar el lugar de celebración de la junta.  Y ello es verdad pero también lo es que en los estatutos no va a figurar el concreto lugar de celebración, sino de una forma indirecta, de forma que el socio para saber dónde pueden ser celebradas las juntas deberá pedir el examen del Libro registro de participaciones (art. 105 de la LSC), o el Libro registro de acciones nominativas(art. 116 de la misma LDC) para conocer el posible lugar de celebración.  Es un sistema que para sociedades con pocos socios puede funcionar, pero que para sociedades con socios numerosos y cambiantes, difícilmente será posible, por la tremenda variabilidad de ese lugar de celebración y porque no se elimina de forma absoluta la arbitrariedad de los administradores pues en teoría podrán escoger como lugar de celebración cualquiera de esos domicilios, que pueden ser muchos, e incluso algunos de ellos pudiera estar en el extranjero (en cuyo caso no sería posible, salvo que fuera junta universal), o muy alejados del domicilio social. Por ello entendemos que quizás el “obiter dicta” de la resolución es aplicable a este caso, pero no con generalidad, pues esa generalidad puede originar la arbitrariedad que el CD quiere evitar con su doctrina acerca de que “el lugar de celebración de la junta sea “perfectamente determinable con base” a lo que los estatutos dispongan. Salvo claro está que lo que quisiera la DG es que se reflejaran en los estatutos el actual domicilio de esos socios, lo que obligaría a modificar los estatutos cada vez que cambiara el socio o se cambiara el domicilio de alguno de ellos lo que carece de sentido y no es nada práctico.(JAGV)

517.* ESTATUTOS SL. REGULACIÓN  DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN. DEJAR A SALVO NORMAS IMPERATIVAS.  

Resolución de 31 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XII de Madrid a inscribir determinada disposición de los estatutos de una sociedad.

Resumen: No es inscribible un artículo de los estatutos que sobre acuerdos del consejo diga simplemente que se toman por mayoría, pues en todo caso debe dejarse a salvo el quórum reforzado del nombramiento de consejero delegado.

Hechos: En una modificación de estatutos de una sociedad limitada se establece, como una de las formas posibles de administración la del consejo y, en uno de los artículos de los estatutos se dice que «los acuerdos se adoptarán por mayoría absoluta de los consejeros asistentes a la reunión, decidiendo en caso de empate el voto del Presidente».

El registrador inscribe parcialmente, suspendiendo la forma de consejo como órgano de administración y el artículo antes transcrito “por no dejarse a salvo la mayoría establecida en el artículo 249 LSC para el nombramiento de consejeros delegados. (Resolución de 8 de junio de 2000)”.

El interesado recurre. Para él los estatutos han sido redactados conforme “a los artículos 210, 242 y 249 de la Ley de Sociedades de Capital” y siendo el artículo 249, como lo es, imperativo, poco pueden decir los estatutos sobre ello. Tampoco comparte la denegación total del consejo como forma de administración, pues también a su juicio se regula conforme a Ley.

Resolución: la DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG, para confirmar la nota, recuerda su doctrina de las Resoluciones de 8 y 9 de junio de 2000, que vinieron a decir “que la cláusula por la que se dispone que el consejo de administración adoptará sus acuerdos por mayoría de votos válidamente emitidos que representen al menos la mitad más uno de los miembros concurrentes, en cuanto no contiene salvedad alguna, contradice directamente una norma legal imperativa que impone una mayoría cualificada para determinado acuerdo como el de nombramiento de consejeros delegados…”. Es decir que el artículo 249 es inderogable por imperativo y por tanto, una regulación estatutaria incompleta en este punto no “puede ser integrada directamente por la norma imperativa no recogida en los estatutos sociales”, máxime si se tiene en cuenta que dado el efecto erga omnes del registro y la claridad que deben presidir sus asientos obliga a ello, como también obliga el artículo 245 de la LSC que exige en todo caso que en estatutos conste, respecto del consejo, “el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría”.

Comentarios: Se trata de una simple reiteración de una doctrina ya clásica de nuestra DG, no sólo en este caso, sino en otros semejantes. Sólo apuntar que, en algunos supuestos similares, también ha expresado, que si de la redacción de los estatutos, no resulta claramente que se excluye la regulación legal o que se omite la misma de forma intencionada, los estatutos podrían inscribirse. Pero ello debe ser objeto de examen caso por caso para llegar a la solución correcta que esté conforme con la expresada doctrina de nuestro CD.

Aunque la DG no dice nada sobre ello, la no inscripción de todo el consejo era obligada al no inscribir la forma de adoptar acuerdos, pues este es uno de los requisitos que deben contener forzosamente los estatutos de la sociedad. (JAGV)

518.() ESTATUTOS SL. REGULACIÓN CONSEJO. NORMAS IMPERATIVAS.

Resolución de 31 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XII de Madrid a inscribir determinada disposición de los estatutos de una sociedad.

Idéntica a la 517. (JAGV)

522.*** DISOLUCIÓN SA EN QUIEBRA. CONVENIO INSCRITO. NOMBRAMIENTO DE LIQUIDADOR.

Resolución de 5 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de bienes muebles y mercantil X de Barcelona a inscribir la disolución de una sociedad.

Resumen: Pese a que una sociedad esté declarada en quiebra y exista convenio inscrito, la Junta General de esa sociedad puede acordar la disolución y el nombramiento de liquidadores.

Hechos: Los hechos de esta resolución, relatados de forma poco clara, son los siguientes:

  1. Se presenta en primer lugar un mandamiento expedido en procedimiento concurso ordinario, que incorporaba el auto de aprobación de la rendición de cuentas presentada por la sindicatura de la quiebra y cese de ésta en el ejercicio de su cargo.
  2. Como complementario se acompaña otro mandamiento librado en procedimiento de quiebra, que incorporaba el auto de aprobación del convenio acordado por Junta general de acreedores el cual es firme.
  3. También se presenta escritura por la que se elevaron a público los acuerdos adoptados por la Junta general de la sociedad relativos a la disolución de la sociedad –conforme a los artículos 363.1.a) y 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital–, la apertura de la liquidación así como nombramiento de liquidadores.

La situación del registro sobre la sociedad es la siguiente:

  1. Una inscripción, relativa al convenio recaído en el procedimiento de quiebra de la sociedad.
  2. En el diario aparecen como vigentes los siguientes documentos:

— un mandamiento relativo a la aprobación de la rendición de cuentas, cese de cargos.

Este documento está calificado como defectuoso por no resultar el integro cumplimiento del Convenio aprobado, ni constar la declaración relativa a que la quiebra ha concluido, ni ordena la cancelación de los asientos registrales correspondientes a la quiebra. Art. 325,2 del Reglamento del Registro Mercantil

— la escritura sobre disolución, nombramiento de liquidador, cese de cargos. Calificado y pendiente de retirar.

Los defectos de la escritura, sobre la que se plantea el recurso son la existencia de asientos vigentes, uno  el mandamiento relativo al concurso voluntario de la presente sociedad que fue calificado con el siguiente defecto: no resulta el íntegro cumplimiento del Convenio aprobado ni consta la declaración relativa a que la quiebra ha concluido, ni ordena la cancelación de los asientos registrales correspondientes a la quiebra, y dos, otro mandamiento con contenido idéntico al anterior, que ha sido también calificado con defectos.

— En consecuencia, la nota de defecto de la escritura se expresa así:

1º. No podrá practicarse la inscripción de la escritura de disolución mientras los asientos citados continúen vigentes. Debe asimismo inscribirse previa o simultáneamente el mandamiento que transcriba la parte dispositiva de la resolución judicial firme por la que se declare el íntegro cumplimiento del convenio y en el que se ordene la cancelación de los asientos registrales correspondientes al procedimiento de quiebra o, en otro caso, el incumplimiento del convenio que fue aprobado con los acreedores, lo que comportaría la apertura de la fase de liquidación por incumplimiento del mismo, así como, en su caso, todas las resoluciones judiciales previas de trascendencia registral.

Se aclara que si se incumple el convenio la propia resolución judicial será la que declara la disolución y nombre liquidadores, por lo que los acuerdos adoptados devendrán innecesarios(artículos 10 y 320 del Reglamento del Registro Mercantil y Disposición Transitoria Primera de la Ley Concursal 22/2003 de 9 Julio relativa a los Procedimientos Concursales en tramitación y artículo 325.2 del Reglamento del Reglamento del Registro Mercantil en su redacción vigente hasta su modificación por el Real Decreto 682/2005, de 10 de junio según la citada Disposición Transitoria Primera).

2.º Falta expresar en la certificación el porcentaje de capital que representan los accionistas concurrentes a la reunión de la junta (artículos 97.1.4.ª, 107.2 y 112 del Reglamento del Registro Mercantil).

3.º Resulta confuso el acuerdo tercero de cese de uno de los liquidadores de la sociedad cuando dicho señor no ha sido nombrado en el referido cargo, así como la mención de la “no aprobación de la propuesta del cese del resto de liquidadores”, ya que es en el acuerdo cuarto siguiente cuando la junta procede al nombramiento de los liquidadores (artículos 6 y 58 del Reglamento del Registro Mercantil). Los defectos consignados tienen carácter subsanable.

La representación de la sociedad recurre. Dice que se obtuvo la aprobación de un Convenio con sus acreedores el pasado año de 2018, inscrito en el Registro Mercantil

A su juicio no debería ser un obstáculo para la inscripción el mantenimiento de la anotación o inscripción del concurso hasta que se acredite el cumplimiento del convenio y no se ve por qué no puede la Junta General acordar cualquier decisión que esté dentro de su ámbito competencial.

Es decir que “nada impide, y de hecho la nota de calificación no menciona precepto o doctrina alguna al respecto, que, tras la aprobación de un convenio, pueda acordarse la disolución y liquidación de una sociedad e inscribirse en el Registro Mercantil tal acuerdo y a sus liquidadores, habiendo la sociedad recuperado su capacidad de obrar libremente y no figurando limitación alguna en el Convenio aprobado”.

Finalmente se pide la inscripción de la escritura “una vez se hay procedido la cancelación del asiento registral correspondiente al nombramiento de la Sindicatura de la Quiebra”.

El registrador informa de falta de congruencia en la petición pues se recurre una nota y se pide la inscripción de una escritura cuya nota no se ha recurrido(las notas se reiteran)  y que en todo caso “no se han formulado alegaciones ni impugnaciones, en relación a los defectos señalados bajo los números 2º y 3º en la nota de calificación, del citado documento presentado en este registro según el asiento 2025 del Diario 1313.»

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: Dice la DG que “prescindiendo de la mayor o menor precisión del escrito del recurrente”, … “el problema planteado en este recurso en lo relativo a “si son o no inscribibles los acuerdos de disolución de la sociedad … conforme a los artículos 363.1.a) y 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital– y nombramiento de liquidadores adoptados en la junta general de accionistas…”. Como hemos visto se declaran inscribibles.

La DG, apoya su decisión en los siguientes puntos:

— la disolución de la sociedad es posible aunque “esté incursa en un procedimiento para la satisfacción de los derechos de los acreedores por insolvencia de la misma…”.

— solo en el caso de que se “abra la fase de liquidación dicha satisfacción de los acreedores se llevará a cabo mediante la extinción de la sociedad…”, liquidación que habrá de realizar la administración concursal;

— mientras dura el concurso “se mantienen los órganos de la sociedad deudora…”

— en consecuencia “la declaración de concurso no impide a la sociedad realizar modificaciones estatutarias o estructurales compatibles con la finalidad del concurso”. Por ello la sociedad puede acordar por sí sola el acuerdo de disolución; “también en el derecho anterior a la Ley Concursal la sociedad declarada en quiebra podía acordar si se disolvía o no (cfr. artículo 260.2 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas”;

— en la ley vigente “la existencia de un convenio debidamente aprobado por el juez no pone fin al procedimiento concursal que sólo finalizará cuando así lo declare el propio juez de lo Mercantil por auto en el que se declare su cumplimiento (artículo 176 de la Ley Concursal)”; pero si un acreedor insta la acción de incumplimiento se puede acordar de oficio la disolución;

— pero “desde la aprobación judicial del convenio cesan los efectos de la declaración del concurso que quedan sustituidos en su caso por los previstos en el propio convenio, salvo los deberes de colaboración e información establecidos en el artículo 42, que subsistirán hasta la conclusión del procedimiento (artículo 133.2)…”;

 — de ello resulta que “durante la fase de ejecución o cumplimiento del convenio la sociedad puede disolverse si concurre alguna causa legal o estatutaria –salvo la establecida por perdidas en el artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital, como resulta de los artículos 365.1, párrafo primero, y 367 de la misma ley, que exime a los administradores de la obligación de promover la disolución si se insta el concurso–“. Y también en la misma fase puede disolverse la sociedad porque así lo acuerde la mayoría de los socios ex artículo 368.

— la disolución acordada por la sociedad no afecta “al concurso y deberá seguir cumpliéndose el convenio” (cfr. sentencia Tribunal Supremo número 590/2013, 15 de octubre”;

— de todo ello resulta, según la opinión de la DG, que el eventual incumplimiento del convenio, principal obstáculo de la nota para impedir la inscripción del acuerdo, no es inconveniente alguno pudiendo inscribirse la disolución y nombramiento de liquidadores hecho por la sociedad.

Comentarios: Pese a la complejidad del recurso y del problema que se plantea con la disolución de la sociedad, la DG lo simplifica y lo reduce a la única cuestión de si es o no inscribible la disolución por causa legal de la sociedad cuando existe inscrito un convenio de quiebra que puede ser incumplido. Se trata de una sociedad muy mediática, Grand Tibidabo, que en su día originó ríos de tinta y sobre todo condenas a su gestor máximo. Pero que con su disolución también ha originado polémica llegando a ser calificada la sociedad por la prensa de Barcelona de gran vodevil.

Con la resolución se le abre paso a la disolución en el RM, si bien y aunque la DG sobre ello no diga nada, para despachar la escritura de disolución habrá que esperar al despacho de los documentos pendientes, lo que puede hacer cambiar la calificación en su día. Quizás lo adecuado por el registro hubiera sido precisamente suspender la calificación hasta el despacho o caducidad de los asientos de presentación vigentes, solución esta que es la que de conformidad con el art. 18 del Ccom debió adoptarse. En este sentido la resolución de 18 de junio de 2013, lo dice claramente: existiendo un título previo presentado, en este caso su calificación había sido recurrida, el registrador no puede inscribir, ni siquiera calificar, … en tanto no se resuelva el recurso sobre el asiento de presentación …, que tiene prioridad”. (JAGV)

525.* JUNTA GENERAL. FORMA DE LA CONVOCATORIA. FEHACIENCIA DE LA NOTIFICACIÓN. SERVICIO DE CORREOS.  

Resolución de 6 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XI de Madrid a inscribir determinados acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.

Resumen: Si los estatutos, en cuanto a la forma de convocatoria de la junta general, hablan de correo certificado con acuse de recibo, la carta deberá mandarse por el servicio postal universal de Correos, y no por cualquier otro operador privado.

Idéntica a la resolución de 2 de enero de 2019, que damos por reproducida. Como vemos la DG se reafirma en su criterio sobre este punto. (JAGV)

 

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