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    Resoluciones DGRN Marzo 2015.

    Admin, 02/03/2015

    Indice:
    1. 41. ARRENDAMIENTO OTORGADO POR SOLO ALGUNOS CONDÓMINOS.
    2. 42. OPCIÓN DE COMPRA. TERCER ADQUIRENTE. TRACTO SUCESIVO.
    3. 43. ANOTACIÓN DE EMBARGO. SOCIEDAD DE GANANCIALES DISUELTA Y NO LIQUIDADA.
    4. 44. SUCESIÓN INTESTADA A FAVOR DEL ESTADO.
    5. 45. ANOTACIÓN DE EMBARGO PREVENTIVO CONVERTIDO EN EJECUTIVO POR NOTA MARGINAL. DURACIÓN: DESDE CUÁNDO SE COMPUTA. 
    6. 46. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS.
    7. 47. AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A RESERVAS Y PRIMA DE ASUNCIÓN.
    8. 48. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA TERMINADA EN EJECUCIÓN DE DERECHO DE VUELO.
    9. 49. SENTENCIA DE NULIDAD DE ESCRITURA INSCRITA.
    10. 50. REDUCCIÓN DE CABIDA.
    11. 51. HIPOTECA. INTERESES DE DEMORA. LIMITE LEGAL LEY 1/2013.
    12. 57. JUNTA CONVOCADA POR ADMINISTRADORES CON CARGO CADUCADO:
    13. 58. HIPOTECA ENTRE PARTICULARES.
    14. 59. PRÓRROGA DE ANOTACIÓN DE EMBARGO CAUTELAR CONVERTIDA EN EJECUTIVO YA CANCELADA POR CADUCIDAD
    15. 60. ACUERDOS DE JUNTA Y UNIPERSONALIDAD INSCRITA.
    16. 61.- HERENCIA CON INCAPAZ SUJETO A PATRIA POTESTAD REHABILITADA.
    17. 62. ORDEN DEL DÍA POCO CLARO. 
    18. 63. ACREDITACIÓN PLUSVALÍA.
    19. 64. DERECHO DE LEVANTE. SUBSISTENCIA
    20. 65. SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO POR USUCAPIÓN EXTRAORDINARIA.
    21. 66. VENTA POR APODERAMIENTO IRREVOCABLE CON CONDICIONES. BAJA DE COMUNIDAD POR INCUMPLIMIENTO.
    22. 67. NEGATIVA A EXPEDIR NOTA SIMPLE INFORMATIVA POR FALTA DE INTERÉS LEGÍTIMO.
    23. 68. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD. CÓDIGO DE ACTIVIDAD ECONÓMICA Y OBJETO SOCIAL.
    24. 69. PROPIEDAD HORIZONTAL. DIVISIÓN DE ELEMENTO PRIVATIVO. REHABILITACIÓN.
    25. 70. LEGÍTIMA EN MALLORCA.
    26. 71. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA. TRACTO SUCESIVO.
    27. 72. INSCRIPCIÓN DEL AUTO CON ANOTACIÓN CADUCADA. 
    28. 73. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO. AMPLIACIÓN.
    29. 74. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. 
    30. 75. DEPÓSITO DE CUENTAS. DERECHO DE INFORMACIÓN.
    31. 76. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA Y EXCESO DE CABIDA.
    32. 78. RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES. LOS ESTATUTOS PUEDEN ESTABLECER LA CUANTÍA EXACTA.
    33. 79. CANCELACIÓN DEL DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR POR CONFUSIÓN.INTERESADO.
    34. 80. REGISTRO MERCANTIL. RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN.INICIO DEL EXPEDIENTE.
    35. 82. REGISTRO DE BIENES MUEBLES. COMPRAVENTA DE BUQUE:
    36. 83. ANOTACIÓN CADUCADA. INSCRIPCIÓN DEL AUTO DE ADJUDICACIÓN. TRACTO SUCESIVO.
    37. 84. PODER OTORGADO EN EL EXTRANJERO.  JUICIO DE SUFICIENCIA. LEGALIZACIÓN O APOSTILLA. MEDIOS DE PAGO. 
    38. 85. NOVACIÓN DE HIPOTECA EN GARANTÍA DE CUENTA CORRIENTE DE CRÉDITO.
    39. 86. DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE. FINCAS YA INMATRICULADAS. ADMISIÓN DE RECURSO EXTEMPORÁNEO
    40. 87. EXTINCIÓN DE PROPIEDAD HORIZONTAL.
    41. 88. CONVENIO REGULADOR. EXTINCIÓN DE PROINDIVISO DE PLAZA DE APARCAMIENTO. 
    42. 89. INMATRICULACIÓN DE FINCA COLINDANTE CON MONTE DEMANIAL. 
    43. 90. OBRA NUEVA ANTIGUA SOBRE FINCA INCLUIDA EN PARQUE NATURAL.
    44. 91. DERECHO DE TRANSMISIÓN. POSIBLE CONFLICTO DE INTERESES.
    45. 92. EJERCICIO DE OPCIÓN DE COMPRA: CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES.
    46. 93. LEGITIMARIOS EN LA PARTICIÓN. PARTICIÓN DEL TESTADOR Y NORMAS PARTICIONALES.
    47. 94. EXCESO DE CABIDA EN ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE
    48. 95. AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL. RENUNCIA AL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE.
    49. 96. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. TRACTO SUCESIVO. HERENCIA YACENTE.
    50. 97. COMPRA EXTRACOMUNITARIO SIN AUTORIZACIÓN MILITAR. PODER EXTRANJERO. 
    51. 98. SEGURO DECENAL. ADJUDICACIÓN EN PAGO DE DEUDAS. ACREDITACIÓN USO DE LA VIVIENDA.
    52. 99. RENUNCIA DE ADMINISTRADOR EN LA PROPIA JUNTA.  
    53. 100. SUSPENSIÓN DE INSCRIPCIÓN POR ESTAR PENDIENTE UN RECURSO.
    41. ARRENDAMIENTO OTORGADO POR SOLO ALGUNOS CONDÓMINOS.

    Resolución de 26 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 17, por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de un contrato de arrendamiento.

    Hechos: Se otorga una escritura de arrendamiento de una nave industrial por plazo de cinco años por copropietarios que representan dos tercios del total, pero no por los restantes copropietarios.

    El registrador suspende la inscripción, pues considera defecto que no consientan todos los copropietarios del bien, ya que entiende que se trata de un acto de disposición, dado el tiempo de duración pactado, por lo que se requiere unanimidad,  y además porque no consta como se adoptó el acuerdo.

    El recurrente alega que es un acto de administración de los regulados en el artículo 398 del CC al ser inferior a 6 años y por tanto basta que lo autorice la mayoría de los propietarios.

    La DGRN estima el recurso. Se inclina por la teoría de que el arrendamiento es un acto de disposición si es por más de 6 años, y de administración si es inferior, de acuerdo con diversos artículos del código civil y con la jurisprudencia. Añade además que  la inscripción no modifica la naturaleza del contrato, por lo que concluye que es inscribible con el acuerdo de la mayoría de los copropietarios. (AFS)

    PDF (BOE-A-2015-2214 – 6 págs. – 172 KB) Otros formatos

     

    42. OPCIÓN DE COMPRA. TERCER ADQUIRENTE. TRACTO SUCESIVO.

     Resolución de 26 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Mojácar a inscribir una escritura de compraventa en ejercicio de un derecho de opción de compra inscrito.

    Sobre una finca figura inscrito un derecho de opción, posteriormente el titular transmite la finca. Se otorga ahora una compraventa, en ejercicio del derecho de opción, entre el condecente de la misma y el titular del derecho de opción.

    El registrador deniega la inscripción porque la sociedad vendedora no es la actual titular registral de la finca.

    La Dirección confirma la nota: es cierto que inscrita la opción tiene trascendencia real en el sentido de producir efectos respecto de terceros. Respecto  a la cuestión de quién es el sujeto legitimado y obligado para el otorgamiento de la escritura de venta en favor del comprador o si, incluso, puede éste otorgarla unilateralmente, resuelve que siendo el titular registral el concedente es indudable que él deberá ser el otorgante o si no accede voluntariamente, el demandado para su otorgamiento, pues sobre el mismo pesa un deber jurídico asumido en el contrato de opción. Pero si hay un 3º adquirente, será el adquirente el obligado real a la consumación de la opción y, además, el único legitimado, pues el concedente carece ya de poder de disposición alguno sobre la finca. Reconoce que se ha admitido la inscribibilidad y eficacia del pacto de ejercicio unilateral de la opción sin necesidad de la intervención del concedente del derecho, pero este ejercicio unilateral exige en todo caso que se ajuste a pactado y dado que en este caso no se pactó tal ejercicio unilateral  y la finca se ha transmitido gravada con el derecho de opción, el principio registral de tracto sucesivo y la propia legitimación registral exigen que toda acción de cumplimiento tenga como parte necesaria al actual titular registral.  (MN)

    PDF (BOE-A-2015-2215 – 8 págs. – 194 KB) Otros formatos

     

    43. ANOTACIÓN DE EMBARGO. SOCIEDAD DE GANANCIALES DISUELTA Y NO LIQUIDADA.

    Resolución de 27 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Bilbao n.º 4 a practicar una anotación preventiva de embargo.

    Se plantea en esta resolución el reiteradísimo problema del embargo de bienes de la sociedad de  gananciales, cuando esta disuelta pero no liquidada, es decir, de la sociedad de gananciales en liquidación.

    Reiterando su dilatada doctrina resume el Centro directivo que hay tres hipótesis diferentes: 1.- el embargo de bienes concretos de la sociedad ganancial en liquidación, el cual requiere que el procedimiento se siga contra todos los titulares (art 20 LH). 2.- el embargo de la cuota global que a un cónyuge corresponde en esa masa patrimonial, que puede practicarse en actuaciones seguidas sólo contra el cónyuge deudor, y cuyo reflejo registral se realizará mediante su anotación «sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor» (aplicación analógica de los arts 1067 CC y 42.6 y 46 LH y art. 166.1, «in fine», RH). Y 3.- el teórico embargo de los derechos que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien ganancial, una vez disuelta la sociedad conyugal, supuesto que no puede confundirse con el anterior ya que en el caso de la traba de los derechos que puedan corresponder al deudor sobre bienes gananciales concretos, puede perfectamente ocurrir que estos bienes no sean adjudicados al cónyuge deudor (y lógicamente así será si su cuota puede satisfacerse en otros bienes gananciales de la misma naturaleza especie y calidad), con lo que aquella traba quedará absolutamente estéril; en cambio, si se embarga la cuota global, y los bienes sobre los que se anota no se atribuyen al deudor, éstos quedarán libres, pero el embargo se proyectará sobre los que se le haya adjudicado a este en pago de su derecho (de modo que sólo queda estéril la anotación, pero no la traba). Se advierte, pues, que el objeto del embargo cuando la traba se contrae a los derechos que puedan corresponder a un cónyuge en bienes gananciales singulares carece de verdadera sustantividad jurídica; no puede ser configurado como un auténtico objeto de derecho susceptible de una futura enajenación judicial y, por tanto, debe rechazarse su reflejo registral. Pero lo que no cabe nunca es el embargo de mitad indivisa del bien, que es lo que se pretende en este caso, pues mientras no esté liquidada la sociedad de gananciales y aunque haya disolución por divorcio de los cónyuges, no existen cuotas indivisas sobre bienes concretos. (MN)

    PDF (BOE-A-2015-2216 – 8 págs. – 195 KB) Otros formatos

     

    44. SUCESIÓN INTESTADA A FAVOR DEL ESTADO.

    Resolución de 27 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Benidorm n.º 1, por la que se suspende la inscripción del dominio de una finca a favor del Estado como heredero único de una sucesión intestada.

    Hechos:  Se solicita  la inscripción a favor del Estado de un bien adquirido por sucesión intestada. Se aporta Auto de declaración de herederos y certificación administrativa de titularidad, pero no el acta judicial de entrega de la posesión, aunque se presenta resolución judicial de la que resulta que se solicitó judicialmente pero que  el juzgado no ha podido entregar la posesión de dicho bien hasta el momento.

    La registradora  suspende la inscripción por la falta de dicha acta judicial de entrega, que considera esencial, argumentando que así lo exige el artículo 9 del Real Decreto 1373/2009,  citando en  defensa de su nota una resolución de la DGRN de 7 de Marzo de 2009.

    El interesado (la Delegación de Hacienda) recurre y alega que, ante la imposibilidad de entrega de bien por el Juzgado, es aplicable el párrafo segundo de dicho artículo 9, es decir basta la incorporación de dicho bien a la relación de bienes presentada en el Juzgado.

    La DGRN desestima el recurso, señalando que la adquisición de herencia por el Estado precisa de la declaración judicial de herederos, y del acta judicial de entrega de la posesión de los bienes de la herencia, que han de ser previamente inventariados mediante una relación, pues la legislación citada exige dicha entrega para el ejercicio de las facultades de administración y disposición  por el Estado y si ello es exigible en la esfera civil debe de serlo también en la esfera registral.

    Por otro lado, la modificación de la relación de bienes de la herencia en el inventario  está prevista para los casos de error y omisión de bienes, que no es el presente caso,  y presupone que su inclusión lo es con la finalidad de solicitar su entrega por el juzgado.  (AFS)

    NOTA.- Véase el siguiente trabajo sobre el tema, escrito por la Abogada del Estado Belén del Pozo que nos ha facilitado JZM.

    PDF (BOE-A-2015-2217 – 5 págs. – 169 KB) Otros formatos

     

    45. ANOTACIÓN DE EMBARGO PREVENTIVO CONVERTIDO EN EJECUTIVO POR NOTA MARGINAL. DURACIÓN: DESDE CUÁNDO SE COMPUTA. 

    Resolución de 28 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Marbella n.º 3, por la que se deniega la prórroga de una anotación preventiva de embargo.

    Se debate en este recurso la prórroga de una anotación de embargo preventivo cuya conversión en embargo ejecutivo fue practicada por nota marginal. Es decir: el embargo preventivo se practicó el 11 de septiembre de 2009;  se practico NM de conversión en ejecutivo el 31 de enero de 2011 y el 16 de octubre de 2014 se presenta mandamiento ordenando la prorroga.

    El registrador entiende que no procede por estar caducada la anotación.

    La Dirección revoca la nota. Analiza en primer lugar cual es el asiento que procede cuando se presenta mandamiento de conversión de embargo cautelar en embargo ejecutivo y entiende que la cuestión no está clara. Hay un sector de la doctrina que entiende que procede una nota marginal y otro que procede practicar una anotación de conversión. Considera que ésta es la solución más acorde con nuestra legislación hipotecaria (a la que se remite la LEC) que prevé, en general, la práctica de un nuevo asiento principal. Más concretamente establece la conversión de las anotaciones preventivas en inscripciones definitivas –arts. 49, 70, 77, 88 y 93 LH y 32.3, 75.2º, 353.3, último, y, especialmente, 196 a 198 RH-, salvo en el caso de la anotación de suspensión de otra anotación por defectos subsanables, cuya conversión, una vez subsanado el defecto, se convierte en anotación preventiva. En estos casos de conversión de embargo preventivo en embargo ejecutivo, si bien no estamos ante una primera anotación de suspensión, sí puede aplicarse analógicamente el mecanismo de conversión de estas últimas a fin de recoger el tránsito del embargo preventivo al embargo ejecutivo manteniendo la prioridad ganada por aquel. En consecuencia, los efectos de la anotación de conversión, se retrotraen a la fecha de la anotación del embargo preventivo si bien el plazo de caducidad se computará desde su propia fecha, por aplicación del régimen general de las anotaciones preventivas (art. 86 LH).

    En este caso se optó por practicar una nota marginal (así se ordenaba en el mandamiento) pero no obstante, sostiene la Dirección General que deben atribuírsele los efectos de la conversión de la medida cautelar en embargo ejecutivo, del cual la anotación es garantía desde el momento de la extensión de aquélla y puesto que no se ha cancelado la anotación, debe accederse a la prórroga solicitada ya que el plazo de su duración se computaría desde la extensión de la nota marginal. (MN)

    PDF (BOE-A-2015-2218 – 6 págs. – 175 KB) Otros formatos

     

    46. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS.

    ADMINISTRADORES CADUCADOS Y NO INSCRITOS. Resolución de 28 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Valencia, por la que se suspende un depósito de cuentas.

    Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad.

    El registrador suspende el depósito por el siguiente defecto:

    La certificación del acta de la Junta no consta suscrita por el/los Administrador con cargo vigente. Es necesario que las personas que expiden la certificación tengan su cargo vigente en el momento de la certificación. Para la inscripción de los acuerdos contenidos en la certificación deberá haberse inscrito, previa o simultáneamente, el cargo del certificante. Artículo 109 del RRM.

    El interesado recurre diciendo que se inscribió el cese del anterior administrador pero no su nombramiento y que  por tanto la calificación provoca la paralización definitiva de la sociedad en el Registro Mercantil al no permitir al actual Administrador subsanar el defecto.

    Doctrina: La DG confirma la nota de calificación pues la misma está ajustada a derecho pero hace notar que  “La presentación conjunta de la documentación que permite la apertura del folio de la sociedad y de aquélla de la que resulta el nombramiento del nuevo administrador resuelve la cuestión, siempre que se cumplan debidamente para cada una de ellas, el conjunto de requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico”.

    Comentario: Se trata del clásico “bucle” que en ocasiones se produce en el despacho de los documentos del registro. Un documento no se puede ser despachado, pero el que le abre la puerta del registro tampoco pues no consta inscrito el primero. En estos casos es evidente que deben presentarse conjuntamente ambos documentos y el registrador a su vista practicará las inscripciones que sean procedentes, la una a la vista del documento que viene a subsanar el defecto. En el caso de la resolución se debe inscribir primero el nombramiento, suspendido sin duda por falta de depósito,  pero haciendo constar que se practica la inscripción a la vista del depósito de cuentas que será realizado con la misma fecha. Y una vez inscrito el nombramiento ningún inconveniente debe existir para el debido depósito de cuentas de la sociedad, siempre, claro está, que no se interpongan otros defectos. (JAGV)

    PDF (BOE-A-2015-2219 – 3 págs. – 152 KB) Otros formatos

     

    47. AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A RESERVAS Y PRIMA DE ASUNCIÓN.

    INFORME DE AUDITOR: NO ES POSIBLE SI EL INFORME TIENE SALVEDADES. Resolución de 29 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de A Coruña a inscribir la escritura de aumento del capital social de una sociedad.

    Hechos: Se trata de una escritura de aumento de capital de una sociedad limitada con cargo a reservas y prima de asunción de participaciones. Del informe del auditor incorporado a la escritura resulta que no ha podido disponer  el auditor de información financiera auditada de dos sociedades participadas y domiciliadas en el extranjero, “por lo que desconocemos si de la misma pudieran derivarse aspectos que supusiesen la necesidad de realizar ajustes en los créditos registrados a corto plazo”………..Por lo demás el auditor afirma que las cuentas auditadas reflejan “la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera” de la sociedad.

    Sobre esta base la registradora suspende la inscripción por el siguiente motivo: “La incertidumbre manifestada por el auditor en … su informe, con los efectos que pudieran derivarse en cuanto a las partidas capitalizadas, impide practicar la inscripción que únicamente se logrará si el propio auditor manifiesta que no altera tal incertidumbre el importe capitalizado, tanto de reservas voluntarias como de prima de asunción”.

    El notario recurre alegando que según doctrina de la DGRN, que repasa, cuando el informe del auditor “una opinión favorable, o favorable con salvedades” no existe problema alguno “pues ambos supuestos implican la afirmación del auditor de que el informe que suscribe conlleva que las cuentas analizadas expresan la imagen fiel del patrimonio social, de su situación financiera y, en su caso, del resultado de las operaciones y de los flujos de efectivo”.

    Doctrina: La DG en una muy técnica resolución, cuya lectura completa recomendamos por los conceptos contables que contiene, confirma la nota de calificación y desestima el recurso.

    Tras hacer un detallado repaso sobre la significación del aumento de capital con cargo a reservas y los requisitos que deben reunir las mismas, dentro del balance, para poder convertirse en capital, entra de lleno en el informe del auditor señalando que “las salvedades contenidas en los informes de auditoría de cuentas han de analizarse con ponderación cuando se trata de determinar si efectivamente se da la situación de existencia de reservas disponibles que puedan servir de base a un aumento del capital social, pues sólo de darse el supuesto de hecho que legalmente lo autoriza está legitimada la capitalización de tales reservas” . Y añade que “por ello, debe garantizarse que los posibles ajustes en el balance que, según el informe del auditor, podrían ser necesarios no desvirtuarían la existencia de reservas disponibles en la cuantía en que son aplicadas en el aumento de capital cuestionado”.

    Comentario: El fundamental que se deriva de esta resolución es que la DG sigue reiterando que no sólo el balance, sino también el informe del auditor están sujetos a la calificación registral. Dado el principio de realidad del capital social, enfatizado por la DG, es sumamente importante que en el aumento con cargo a reservas disponibles o, en su caso, la legal, dichas reservas existan, lo que resulta del balance, pero también que dichas reservas no vengan a ser desvirtuadas por otras partidas del balance que provoquen su disminución. Ello no quiere decir que el informe que sirva para el aumento de capital deba ser un balance impoluto, es decir sin ninguna reserva o salvedad, sino que si existen esas salvedades el auditor debe expresar el mismo tiempo que las mismas en nada afectan a las reservas contabilizadas. Y es más aunque esas salvedades pudieran afectar a las reservas, si las mismas son cuantificadas, también es necesario que esa cuantificación afecta a la misma cuantía de las reservas. Así dice la DG que “lo cierto es que en el balance utilizado, al margen de los problemas que puedan plantear las referidas salvedades expresadas por el auditor, no existen partidas de reservas o primas de asunción en cuantía suficiente para servir de contravalor al total aumento del capital social de tener que realizarse los ajustes indicados en el informe de dicho auditor”. Por tanto parece que si esas salvedades no disminuyen las reservas en una medida tal que afecten al aumento de capital, la inscripción hubiera podido practicarse.

    En definitiva que ante una escritura de aumento de capital con cargo a reservas se pueden dar las siguientes situaciones con relación al informe del auditor:

    1. Que el informe no tenga salvedad alguna: Se inscribe el aumento.
    2. Que tenga salvedades pero que esas salvedades cuantificadas en nada afecten a la cuantía del aumento en relación a la cifra de reservas capitalizables: También se inscribe el aumento. En este caso creemos que es el registrador el que debe calificar esta circunstancia.
    3. Que esas salvedades, debidamente cuantificadas, afecten en tal medida a las reservas que afecten a la cuantía del aumento: En este caso sólo procederá la inscripción si el auditor manifiesta que las salvedades por él expresadas en nada afectan a las reservas debidamente contabilizadas. (JAGV)

    PDF (BOE-A-2015-2220 – 4 págs. – 162 KB) Otros formatos

     

    48. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA TERMINADA EN EJECUCIÓN DE DERECHO DE VUELO.

    Resolución de 29 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Cullera a la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada en ejecución de un derecho de vuelo.

    Se declara la construcción de una vivienda en ejercicio de un derecho de vuelo, aportando un certificado técnico de que tal vivienda se construyó en 1965.

    Primer defecto: el registrador considera que no se acredita «la terminación de la obra en la fecha indicada en la escritura (1965) con la descripción realizada en la misma»      Revocado: la DG señala que “En el presente caso la certificación técnica incorporada a la escritura identifica suficientemente la finca y contiene también suficiente descripción de la vivienda cuya obra se declara. Además, es indudable que comporta una afirmación sobre la fecha de terminación de la obra y, según la norma reglamentaria referida, se confía a la exclusiva responsabilidad del técnico certificante la garantía de la veracidad y exactitud de tal extremo. Asimismo, en las certificaciones catastrales incorporadas figura 1965 como año de construcción de la referida edificación.” Y añade que aunque existen pequeñas discrepancias de medidas entre el certificado técnico, el catastral y la escritura, son de escasa entidad, y que la coincidencia total sólo se exige para las inmatriculaciones.

     Segundo defecto: el registrador exige que se acredite que el suelo de la finca en la que se declara la obra no está afectado por servidumbres de uso público general, conforme al artículo 20.4.a) del texto refundido de la Ley de suelo, lo que considera necesario por lindar con vías públicas.    Revocado: la DGRN entiende que basta que ese extremo no resulte del historial de la finca, ni de las bases gráficas (artículo 9.1 de la Ley Hipotecaria) ni del propio título calificado, para que la inscripción pueda ser practicada.

     Tercer defecto: que al constituirse un elemento susceptible de aprovechamiento independiente que no constaba en la declaración de obra nueva del edificio, debe acreditarse, mediante nueva licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planeamiento urbanístico vigente, que se permite mayor número.    Revocado: La DGRN dice que “El mismo registrador indica que esta objeción, fundada en el artículo 53.a) del Real Decreto 1093/1997 de 4 de julio, en relación con el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de suelo, es consecuencia del hecho de no considerarse acreditada la antigüedad de la obra que se declara. Por ello, al no haber sido confirmado este último criterio decae necesariamente dicha objeción.”

     Cuarto defecto: que debe realizarse una descripción del edificio del que forma parte la vivienda cuya obra nueva se declara en la que se recojan las modificaciones introducidas como consecuencia de la construcción del nuevo elemento. Y por el defecto tercero, exige que se acredite el consentimiento de todos los titulares del edificio sobre el cual se formaliza la declaración de obra en ejecución de derecho de vuelo.    Revocado: la DG estima que “es indudable que el ejercicio del derecho de vuelo constituido comporta necesariamente una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, que podrá llevar a término por sí solo el titular de tal derecho si se le atribuye al constituirse éste, sin que sea necesario el concurso del resto de los propietarios del inmueble, tanto para ejercitarlo como para reflejar, documentalmente, las modificaciones que el ejercicio de tal derecho necesariamente ha de comportar en el título constitutivo, siempre que se realice dentro de los límites legalmente establecidos. (JDR)

    PDF (BOE-A-2015-2221 – 11 págs. – 219 KB) Otros formatos

     

    49. SENTENCIA DE NULIDAD DE ESCRITURA INSCRITA.

    REBELDÍA. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 29 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Cangas, por la que se suspenden las cancelaciones ordenadas en un mandamiento judicial.

    Se declara por sentencia la nulidad de un título de permuta de suelo a cambio de obra futura. Del Registro resulta que posteriormente a la inscripción de la permuta se inscribió: una hipoteca, una obra nueva y división horizontal, la distribución de la hipoteca entre los elementos independientes; varios elementos figuran inscritos a nombre de terceros  que a su vez constituyeron otras hipotecas y sobre otros elementos figuran anotados embargos.

    El Registrador alega varios defectos todos confirmados por la Dirección General:

    1.-el demandado se encuentra en situación procesal de rebeldía sin que se haya justificado el transcurso de los plazos previstos en la LEC para el ejercicio de la acción de rescisión. Así lo confirma el Centro directivo de conformidad con su doctrina reiterada y art 524.4 LEC, que dispone: Mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que, dispongan o permitan la inscripción o cancelación de asientos en Registros Públicos.

    2.- que existiendo derechos de terceros inscritos o anotados que no han sido parte en el procedimiento no procede la cancelación ordenada. Reiterando una asentadísima doctrina, este Centro Directivo ha afirmado en su R de 2 de agosto de 2014 (en un supuesto muy similar al presente), que está claro que la declaración de nulidad de una escritura pública en un procedimiento judicial, en el que no han sido parte los titulares de titularidades y cargas posteriores y que no fue objeto de anotación preventiva de demanda de nulidad con anterioridad a la inscripción de tales cargas o derechos, no puede determinar su cancelación automática.

    3.-finalmente, que no resulta de la documentación qué otras inscripciones concretas y determinadas deben ser objeto de cancelación; también se confirma pues es claro que todo documento -incluidos los judiciales- que acceda al Registro y que pretenda alterar su contenido debe reunir los requisitos previstos en la legislación hipotecaria (art 21 LH). Si con la presentación del documento judicial se pretende la cancelación de asientos vigentes debe especificarse qué asiento o asientos han de ser objeto de cancelación. La calificación registral de los documentos judiciales se extiende necesariamente a la congruencia de los mismos con la situación registral vigente en el momento en que se pretende su inscripción por lo que ha de exigirse la identificación suficiente de los asientos a los que se refieren los mandamientos o documentos judiciales cancelatorios. (Resolución de 28 de febrero de 1977). Ello se justifica porque no incumbe al registrador determinar cuál es el alcance de los efectos producidos por la sentencia presentada. Dicha facultad incumbe con carácter exclusivo al juzgador por tener constitucionalmente atribuida la competencia de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado. (MN)

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    50. REDUCCIÓN DE CABIDA.

    DUDAS FUNDADAS DE IDENTIDAD. Resolución de 30 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sant Mateu a inscribir una escritura pública de subsanación de otra de compraventa, por la que se rectifica la descripción de una finca con constancia de disminución de cabida.

    Mediante la escritura calificada se rectifica y complementa otra anterior de compraventa. Se da nueva descripción a la finca, se le atribuye distinto número de parcela y referencia catastral, se modifican linderos y se constata la existencia de una disminución de cabida del 67%. Se acompaña al efecto certificación catastral descriptiva y gráfica (aunque no hay correspondencia entre la descripción dada a la finca en la escritura por los interesados y la reflejada en la referida certificación) y un certificado expedido por un ingeniero técnico en Topografía.

     El registrador señala la existencia de dudas fundadas sobre la identidad de la finca, que son confirmadas por la DG, “por ser fundadas las dudas del registrador acerca de la identidad de la finca e insuficientes los certificados aportados por los interesados para proceder a la rectificación de la descripción de la finca inscrita.”

    Todo ello, por las concretas circunstancias que se expresan en el caso debatido, y entre ellas, de modo destacado, porque “no existe correspondencia entre los linderos que figuran en el asiento registral y en la certificación catastral, premisa básica para que pueda considerarse el defecto de cabida como la rectificación de un dato erróneo en el Registro de la Propiedad” y por existir una modificación de linderos fijos.   (JDR)

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    51. HIPOTECA. INTERESES DE DEMORA. LIMITE LEGAL LEY 1/2013.

    Resolución de 2 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Mijas n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con constitución de hipoteca en garantía del mismo.

    Idéntica a las R. 14 y 21 de Enero de 2015 (JCC)

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    52. HIPOTECA. INTERESES DE DEMORA. LIMITE LEGAL LEY 1/2013. Resolución de 2 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Mijas n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con constitución de hipoteca en garantía del mismo.

    Idéntica a las R. 14 y 21 de Enero de 2015 (JCC)

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    53. HIPOTECA. INTERESES DE DEMORA. LIMITE LEGAL LEY 1/2013. Resolución de 2 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Mijas n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con constitución de hipoteca en garantía del mismo.

    Idéntica a las R. 14 y 21 de Enero de 2015 (JCC)

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    54. HIPOTECA. INTERESES DE DEMORA. LIMITE LEGAL LEY 1/2013. Resolución de 3 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Mijas n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con constitución de hipoteca en garantía del mismo.

    Idéntica a las R. 14 y 21 de Enero de 2015 (JCC)

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    55. HIPOTECA. INTERESES DE DEMORA. LIMITE LEGAL LEY 1/2013. Resolución de 3 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Mijas n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con constitución de hipoteca en garantía del mismo.

    Idéntica a las R. 14 y 21 de Enero de 2015 (JCC)

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    56. HIPOTECA. INTERESES DE DEMORA. LIMITE LEGAL LEY 1/2013. Resolución de 3 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Mijas n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con constitución de hipoteca en garantía del mismo.

    Idéntica a las R. 14 y 21 de Enero de 2015 (JCC)

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    57. JUNTA CONVOCADA POR ADMINISTRADORES CON CARGO CADUCADO:

    ES POSIBLE SI DE LO QUE SE TRATA ES DE NOMBRAR UN NUEVO ADMINISTRADOR. Resolución de 4 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Cádiz a inscribir determinados acuerdos sociales de disolución, cese de administradores y nombramiento de liquidador de una sociedad.

    Hechos: Se solicita la inscripción de determinados acuerdos sociales (disolución y nombramiento de liquidador) dándose la circunstancia de que la convocatoria sólo ha sido hecha por el presidente del consejo, como administrador de hecho,  y que según el registro todos los administradores tiene el cargo caducado.

    Ante ello la registradora califica negativamente por el siguiente defecto:

    Según el Registro los Administradores tienen sus nombramientos caducados. No son válidos los acuerdos adoptados en una Junta general convocada por Administradores con nombramientos caducados. (Artículos 6, 11, 58 del RRM, R. 13 de mayo de 1998)

    El interesado recurre manifestando que el convocante era el administrador de hecho de la sociedad, que no es posible le celebración de junta universal, que recurrir a la convocatoria judicial supondría un retraso considerable y el riesgo de que no fuera admitida, Y que la sociedad no se puede permitir ese retraso pues al estar en situación de insolvencia debe solicitar la declaración de concurso y si no lo solicita corre el peligro de que el mismo sea declarado culpable. Cita en apoyo de sus tesis las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010, y de 5 de julio de 2007, así como el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de noviembre de 2004

    Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

    Pese a la confirmación de la nota la DG da pistas más que sobradas para considerar que si la convocatoria se hubiera hecho por acuerdo del consejo y el orden del día se hubiera limitado a la reconstitución del órgano de administración quizás su solución hubiera sido diferente.

    Así tras decir que la facultad de convocar es del órgano de administración y afirmar que la convocatoria hecha por persona incompetente determinada la invalidez de la junta, sigue diciendo que es doctrina de la propia DG  (Resolución de 24 de junio de 1968), “de que el mero transcurso del plazo para el que los Administradores fueron elegidos no implica, por sí solo, el cese del conjunto de obligaciones anejo a su cargo cuando no existe otra persona que legítimamente pueda cumplirlas” y que, “razones pragmáticas imponen reconocer, dentro de ciertos límites, a quienes de hecho administran la sociedad facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2007; 23 de octubre de 2009; 9 de diciembre de 2010, y 23 de febrero de 2012”). Pero añade que esta doctrina debe limitarse a casos de caducidad reciente y que el ejercicio de sus facultades, caducado el cargo, debe encaminarse “exclusivamente a la provisión de las necesidades sociales y, especialmente, a que el órgano con competencia legal, la junta de socios, pueda proveer el nombramiento de nuevos cargos” y por ello la DG “ha rechazado la inscripción de acuerdos sociales adoptados por juntas convocadas por administradores con cargos vencidos cuando el objeto de la convocatoria excedía sobradamente de las previsiones legales (vid. R. 13 de mayo de 1998, y R. 15 de febrero de 1999, la primera de ellas relativas a un acuerdo de disolución de la sociedad).

    Comentario: Interesante resolución sobre convocatoria de junta hecha por un solo miembros del consejo de administración que tiene el cargo caducado.

      De ella podemos extraer estas conclusiones:

    1. Es posible la convocatoria de junta por órgano de administración caducado.
    2. Dicha convocatoria debe tener como único punto del orden del día el nombramiento de nuevos administradores.
    3. En principio no es admisible que la convocatoria, en caso de consejo, se haga por uno sólo de sus miembros. Lo mismo puede predicarse en el caso de administradores mancomunados. No obstante dicha circunstancia, puede ser una cuestión a considerar en cada caso concreto.

     Dándose dichos requisitos creemos que la inscripción de esos nombramientos es posible pues de esta forma se posibilita que el nuevo órgano de administración proceda a una nueva convocatoria de junta con el orden del día que interese a la sociedad y a los socios. (JAGV)

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    58. HIPOTECA ENTRE PARTICULARES.

    CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE LA LEY 2/2009. CLÁUSULA PENAL. INFORME  DEL REGISTRADOR Y DEFECTOS.  Resolución de 4 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Barcelona n.º 4 a inscribir una escritura de préstamo hipotecario.

    Hechos: Se otorga una escritura en virtud de la cual se establece  una hipoteca en garantía de un préstamo entre dos personas físicas. El acreedor manifiesta que el préstamo se ha concertado con la mediación de una sociedad dedicada profesionalmente a esta actividad  pero que él no se dedica profesionalmente a la concesión de préstamos. Sin embargo  el registrador detecta que dicho acreedor es titular de más de 20 hipotecas. En cuanto a las cláusulas del préstamo, el interés ordinario es del 20% y se establece para caso de impago, además del interés de demora,  una  penalización  y una comisión que en ambos casos es garantizada con hipoteca.

    El Registrador deniega la inscripción ya que considera que el acreedor se dedica profesionalmente a la concesión de préstamos hipotecarios, y no cumple los requisitos que establece la Ley 2/2009. Deniega también la inscripción de la hipoteca en cuanto a la cláusula de penalización  por exceder de los intereses de demora garantizables y de la comisión por no responder a la causa de la hipoteca. En su informe posterior rectifica  la calificación de este defecto relativo a la cláusula de penalización, por no ser para adquisición de vivienda habitual pero lo mantiene  por otros motivos que le llevan a concluir que no es garantizable.

    El interesado recurre e insiste en que no le es de aplicación dicha Ley y que en todo caso los requisitos de la misma fueron cumplidos   por la sociedad intermediaria; en cuanto al segundo defecto considera que no opera dicho límite en los intereses de demora por cuanto la financiación no lo es para la adquisición de vivienda habitual.

    La DGRN mantiene la calificación en cuanto al primer defecto considerando que ha quedado acreditado el carácter de profesional del prestamista y  reiterando que el Registrador puede  consultar otros organismos oficiales para lograr un mayor acierto en su calificación.

    En cuanto al segundo defecto, en lo relativo a la cláusula de indemnización, lo revoca porque el registrador no puede rectificar la calificación en el Informe añadiendo nuevos motivos, ya que la calificación y su razonamiento o motivos es la base o presupuesto del recurso por el interesado.  Respecto del defecto relativo a  la comisión entiende que no ha sido recurrido. (AFS)

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    59. PRÓRROGA DE ANOTACIÓN DE EMBARGO CAUTELAR CONVERTIDA EN EJECUTIVO YA CANCELADA POR CADUCIDAD

     Resolución de 5 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Gandía n.º 3 a practicar una anotación preventiva de prórroga.

    Se debate en este recurso la prórroga de una anotación de embargo preventivo cuya conversión en embargo ejecutivo fue practicada por nota marginal.

    El supuesto es idéntico al de la resolución 45, es decir: se practicó una anotación de embargo preventivo, posteriormente una nota marginal de conversión en embargo ejecutivo y ahora se presenta mandamiento ordenando la prórroga habiendo transcurrido 4 años desde la fecha de la anotación pero no desde la fecha de la nota marginal de conversión.

    La diferencia es que en este supuesto la Anotación ya estaba cancelada por caducidad con ocasión de haberse practicado otro asiento sobre la finca. Por eso en este caso, la Dirección adopta el criterio contrario y confirma la nota porque constando la anotación preventiva cancelada, el asiento de cancelación, de conformidad con el art 1.3º LH, se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales y produce todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en esta Ley. Por tanto la rectificación de dicho asiento debe llevarse a cabo en su caso, en los supuestos y en la forma señalada en el art. 40 LH. (MN)

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    60. ACUERDOS DE JUNTA Y UNIPERSONALIDAD INSCRITA.

    SON INSCRIBIBLES LOS ACUERDOS TOMADOS EN JUNTA GENERAL, AUNQUE EN EL REGISTRO LA SOCIEDAD SEA UNIPERSONAL.

    Resolución de 5 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad.

    Hechos: El problema se plantea en relación a un acuerdo de cambio de domicilio adoptado en junta universal y por unanimidad. De la certificación resulta que  reunión tuvo lugar con la asistencia de todos los socios, y por tanto  que la sociedad no era unipersonal.

    La registradora suspende la inscripción pues según el registro la sociedad es unipersonal y dicha situación es contradictoria con la que resulta de la certificación. Aparte de ello “tampoco se ha hecho constar tal condición de unipersonal en la identificación de la sociedad … conforme a lo dispuesto en el art 13.2 de la LSC que dispone «En tanto subsista la situación de unipersonalidad, la sociedad hará constar expresamente su condición de unipersonal en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, así como en todos los anuncios que haya de publicar por disposición legal o estatutaria».

    El notario recurre. Se basa en que las participaciones están en usufructo siendo el usufructuario el titular del derecho de voto y que el hecho de que “se hable en una ocasión de la asistencia personal de todos los socios, en lugar de titulares del derecho de voto, ello no puede considerarse como un defecto que impida la práctica de la inscripción solicitada”.

    Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

    Reitera su doctrina de que la “unipersonalidad no puede constituir óbice alguno a la inscripción de acuerdos sociales adoptadas por el órgano competente, aunque éste sea la junta general con asistencia de una pluralidad de socios” y que el registro mercantil ya no tiene por objeto la constatación de los cambios de titularidades sobre participaciones sociales y que la aplicación “de algunos principios registrales como el de tracto sucesivo ha de ser objeto de interpretación restrictiva y no puede tener el mismo alcance que en un registro de bienes”. Todo ello sin perjuicio de que “practicada la inscripción, la registradora pueda hacer constar en la nota de despacho la situación de unipersonalidad que publican los asientos registrales”.

    Por último y con relación al defecto de que no se hace constar la unipersonalidad en la escritura  dice que ello “carece de entidad suficiente para impedir la inscripción solicitada”.

    Comentario: Mantiene la DG su doctrina de que la unipersonalidad de una sociedad no puede impedir la inscripción de los acuerdos tomados por la junta general de la sociedad cuando ya no es unipersonal. En este caso seguía siendo unipersonal y por tanto era la certificación la errónea, pudiendo rectificarse a posteriori por el notario autorizante, pero aunque no lo fuera por transmisión de participaciones, la inscripción es procedente.

    En relación con la unipersonalidad sólo cuando se trata de decisiones adoptadas por un socio único que no consta inscrito, es cuando existe defecto que impide la inscripción. E incluso si en la escritura de toma de decisiones del socio único no inscrito, se acredita de forma fehaciente su cualidad de tal, procede la inscripción de sus decisiones según la reciente R/DGRN de 23 de enero de 2015. Claro que en este caso lo que procederá, será la inscripción previa de la unipersonalidad. (JAGV)

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    61.- HERENCIA CON INCAPAZ SUJETO A PATRIA POTESTAD REHABILITADA.

    CAUTELA SOCINI. DEFENSOR JUDICIAL. Resolución de 5 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Rute, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia.

    Hechos: Se formaliza una escritura de renuncia, aceptación y partición de herencia, causada por fallecimiento de A, en la que están interesadas sus tres hijas (una de ellas incapacitada) y su viudo B. En ella se adjudica al viudo el usufructo vitalicio de todos los bienes que forman el caudal relicto, por lo que existe un claro conflicto de intereses entre padre e hija discapacitada, lo que exige la intervención de un defensor judicial, y la posterior aprobación judicial, si el juez no dispone otra cosa. En este supuesto de cautela socini existe un claro conflicto de interés, ya que el legitimario percibe más de lo que le corresponde, pero gravado con un usufructo. En definitiva comporta una alternativa por la que el legitimario debe optar, y el hecho de ejercitar esa opción por el padre acarrea la contraposición de interés.

    Doctrina de la Dirección General: La opción compensatoria de legítima establecida en el art 820.3 del c.c. o cautela socini, implica la adopción de una decisión por parte del padre titular de la patria potestad prorrogada, que, aunque pueda considerarse adecuada para los intervinientes, supone una elección por parte del padre que afecta al legitimario, la cual, en el presente caso, y dada la incapacidad de su hija, no puede ejercerse libremente por éste, sino que exige, conforme a lo establecido por el artículo 163 c.c., el nombramiento de un defensor, con posterior sometimiento a lo que establezca el juez en su decisión, sobre la necesidad o no de posterior aprobación judicial. (JLN)

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    62. ORDEN DEL DÍA POCO CLARO. 

    AUNQUE EL ORDEN DEL DÍA CAREZCA DE LA CLARIDAD REQUERIDA, SI DE LOS HECHOS RESULTA QUE TODOS LOS SOCIOS PUDIERON CONOCERLO EN EXTENSO, LOS ACUERDOS ADOPTADOS SON INSCRIBIBLES. Resolución de 6 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Málaga, por la que se suspende la inscripción de una escritura de reducción y aumento de capital social.

    Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

    1. Junta convocada a la que asisten todos los socios.
    2. El orden del día, en lo que afecta al recurso es el siguiente: “reducción del capital social a cero euros (0,00 euros) con amortización de todas las participaciones sociales por su valor nominal, y simultáneo aumento de capital en la cantidad de cuatro mil quinientos euros (4.500 euros) mediante aportación dineraria. Modificación del artículo 5 de los Estatutos Sociales”.
    3. El aumento del capital se hace con prima.
    4. Se toma el acuerdo por mayoría y la única socia que vota en contra solicita la nulidad de la junta por disparidad entre la convocatoria de la junta y lo decidido pese a lo cual entrega al notario autorizante un cheque por importe de mil quinientos euros como suscripción del capital.
    5. Hay acta notarial de la junta de la que resulta que la única socia que vota en contra ejerció su derecho de información retirando balances y el informe de auditoría del que resultan los acuerdos a tomar.

    Ante ello el registrador suspende la inscripción, entre otros claros defectos, por el siguiente motivo: Infringir el artículo 174 de la Ley de Sociedades de Capital, por cuanto en el texto del Orden del día que se expresa en la escritura, no se hizo constar la prima de emisión que llevaba aparejada el acuerdo de aumento de capital. Los defectos se califican de subsanables.

    El interesado recurre alegando que en la convocatoria consta claramente que se va a tratar de la reducción del capital y de su aumento y que en todo caso los informes de los administradores (realmente de los auditores) sobre el aumento en los que constaba la prima, habían sido entregados a todos los socios.

    Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

    Con numerosa cita de doctrina de la propia DG y del TS, el CD recuerda la necesidad de reflejar «con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse» (artículo 287 del vigente texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), y la garantía del mismo artículo 287, al exigir que en los anuncios se haga constar el derecho de todos los socios a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como el de pedir la entrega o envío gratuito de dichos documentos, lo que posibilita “considerar suficiente que la convocatoria contenga una referencia precisa a la modificación que se propone, sea a través de la indicación de los artículos estatutarios correspondientes, sea por referencia a la materia concreta sujeta a modificación, sin necesidad de extenderse sobre el concreto alcance de dicha modificación, del que podrán los accionistas informarse a través de los citados procedimientos”.

    Por ello añade “es preciso analizar el supuesto de hecho concreto para poder concluir si una determinada convocatoria, en atención a su contenido y a las circunstancias en que se ha producido, se ha llevado a cabo con violación de los derechos individuales del socio” siendo “doctrina consolidada de esta Dirección General que deben distinguirse aquellos supuestos en los que la violación de la previsión legal conlleva indefectiblemente la nulidad de los acuerdos adoptados de aquellos otros en los que, al no existir perjuicio posible para socios o terceros, no procede la sanción de nulidad”.

    Pese a ello dice que “es evidente que el anuncio de convocatoria carece de la debida claridad que le exige el ordenamiento por cuanto la omisión de un dato esencial, como es la emisión con prima, afecta decisivamente a la posición jurídica del socio y le priva de la información necesaria para ejercer sus derechos de forma adecuada”.

    No obstante al resultar del expediente que la socia retiró el informe de auditoría del que resulta que el aumento se iba a realizar con prima, procede la inscripción de los acuerdos adoptados.

    Finalmente expresa que “poco importa si la socia disidente llegó o no a leer, analizar o estudiar el citado informe o a recabar el asesoramiento que estimase conveniente pues no puede imputar a la sociedad las consecuencias de sus actos”. Por todo ello “resultaría del todo punto desproporcionado considerar inválida la convocatoria y por ende los acuerdos sociales adoptados cuando del expediente resulta que la socia disidente conoció o pudo conocer con exactitud el concreto alcance y efectos de la modificación estatutaria propuesta y de las consecuencias económicas y societarias que de las mismas pudieran resultarle”.

    Comentario: Muy interesante resolución, tanto por la doctrina que deriva de ella, como por la numerosa cita que contiene de sentencias del TS sobre la materia.

    Se encuadra esta resolución en los nuevos aires del CD en los que en aras del mantenimiento de los acuerdos sociales adopta decisiones que, pese a ser dudosas, suponen una minimización de los costes de funcionamiento de las sociedades.

    De todas formas la doctrina derivada de la resolución, en cuanto basada en datos de hecho documentales, pero que pudieran ser desvirtuados en otras sedes, es relativamente peligrosa pues está actuando  a modo de órgano jurisdiccional decidiendo a favor de una de las partes y en contra de otra. La socia disidente, hubiera conocido o no el informe, no estaba de acuerdo y así lo prueba que sólo depositara en poder del notario el importe que le correspondía por aumento y no la prima de emisión. La misma DG pone énfasis en la importancia del orden del día, pero después de hacerlo se la quita al decidir que, pese a lo defectuoso o incompleto de dicho orden, procede la inscripción. No se sabe además qué ocurrió con las participaciones sobrantes de la socia disidente pues es de suponer que el administrador no admitiera su suscripción al no completarla con el importe de la prima. En fin surgen una serie de incógnitas que pudieran afectar a la validez de los acuerdos adoptados, creando inseguridad jurídica pues el tribunal de lo mercantil quizás opinara, si se plantea impugnación de acuerdos sociales, de otro modo.

    Para el registrador calificante es difícil seguir esta doctrina pues se corre el riesgo de pasarse e incurrir en responsabilidad. En caso de conflicto entre socios, como era el de la presente resolución, y así ha sido destacado por la DG en muchas de sus resoluciones, creemos que los órganos administrativos deben adoptar un postura de neutralidad ajustándose de forma estricta a lo dispuesto en el Ley. Y dado que la misma DG reconoce que el anuncio no era claro y que carecía de los requisitos necesarios para que sobre él se pudieran tomar acuerdos válidos, lo más correcto hubiera sido que, sin tomar en consideración hechos ajenos a los propios acuerdos adoptados, hubiera confirmado la calificación y ello sin perjuicio de que si la interesada no recurre los acuerdos hubieran podido quedado firmes.

    El orden del día de la junta es fundamental y una cosa es un aumento de capital puro y duro y otra muy distinta un aumento de capital con prima. Quizás y en base a la doctrina del TS que cita la resolución de que en el orden del día solo deben constar las circunstancias básicas del aumento, se pueda omitir en ese orden del día tanto la cuantía del aumento como la cuantía de la prima a satisfacer por los socios. Esos datos sí resultarán del informe de los administradores, pero lo que no debe omitirse es que el aumento va acompañado de un desembolso suplementario que debe ser previsto por los socios que quieran acudir a la asunción de participaciones.

    Con la tesis de la DG casi se pudiera suprimir, tanto el anuncio como casi el orden del día, remitiéndose al informe de los administradores sobre el mismo. Bastaría con remitir ese informe a todos los socios, si fuera posible por el escaso número de estos, para resumir el anuncio de convocar la junta a límites liliputienses. Es más de una de las sentencias del TS citadas en la resolución se consideró infracción del precepto correspondiente no poner el importe del aumento, cuanto más si lo que se omite es que ese aumento se hace con prima.

    Por ello nos extraña que la DG termine su resolución diciendo que su razonamiento está “sólidamente anclado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo” y que “ha venido a ser confirmado por la reciente modificación de la Ley de Sociedades de Capital que ha llevado a cabo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre” cuando esta ley, al modificar los artículos relativos a la impugnación de acuerdos sociales en el nuevo artículo 204.3.a., excluye de la no posibilidad de impugnación aquellos datos de la convocatoria relativos a la forma y plazo previo de la convocatoria u a otras que tengan “carácter relevante” y en una convocatoria de junta, aparte de los citado, lo más relevante es el orden del día pues en base a él el socio puede decidir su participación o no en la celebración de la junta y el sentido de su voto (JAGV)

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    63. ACREDITACIÓN PLUSVALÍA.

    Resolución de 6 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Inca n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de donación.​

    El problema planteado por la Resolución está relacionado con una de las conclusiones de la Resolución de la DGRN de 10 de octubre de 2014, reseñadas en el Informe publicado en notariosyregistradores.com el pasado mes de noviembre de 2014, es la de que “en los actos a título gratuito no basta la comunicación para levantar el cierre registral que impone el artículo 254.5 LH, sino que hay que presentar justificante de la autoliquidación o de la liquidación del impuesto pues la remisión a la comunicación del artículo 110.6.B de la Ley de Haciendas Locales lo es exclusivamente  para los actos a título oneroso.​” 

    En el caso resuelto se plantea el problema del valor de la comunicación del hecho imponible al Ayuntamiento efectuada por el Notario, adjuntando copia simple de la escritura, “pese a tratarse de un hecho no sujeto”.

    Frente a la calificación de la Registradora de la Propiedad, denegando la inscripción por entender que no se había presentado para levantar el cierre registral ni la autoliquidación ni la declaración del Impuesto Municipal del Incremento del Valor de los Terrenos, la DGRN estima el Recurso interpuesto por el Notario recurrente -Inspector de Hacienda del Estado excedente- ,  al aceptar que la comunicación efectuada por el Notario a instancia del adquirente por correo certificado con acuse de recibo con incorporación del mismo mediante diligencia, dirigida al Ayuntamiento, conforme al artículo 38 de la Ley 30/1992 del RJAP-PAC, al tener el valor  de una declaración  tributaria, que inicia el procedimiento de gestión, conforme al artículo 119.1  de la Ley General Tributaria, disponiendo  el precepto que “se considerará declaración tributaria todo documento presentado ante la Administración tributaria donde se reconozca o manifieste la realización de cualquier hecho relevante para la aplicación de los tributos.”

    Nota.- La Resolución de 6 de febrero 2015 es el final feliz de una tormentosa historia jurídica que nunca tenía que haberse producido, extremo que ya estudiamos en la nota que escribimos a continuación de la reseña de la Resolución de la DGRN de 10 de octubre de 2014, sobre la no sujeción a plusvalía municipal de las transmisiones de fincas rústicas con edificaciones, calificadas catastralmente como diseminados.

    Comencemos por el final. Es criterio unánime entre los fiscalistas que el artículo 119 de la LGT contiene un concepto amplísimo de declaración tributaria.  El Abogado del Estado Ricardo Huesca Boadilla escribe en la obra que coordina, titulada “Procedimientos Tributarios. Normas Comunes de Gestión e Inspección: Comentarios a la Ley General Tributaria y Reglamentos de desarrollo con jurisprudencia”, 2007, página 824, que “puede mantenerse la posibilidad de considerar declaración tributaria, en el seno de un procedimiento ordinario de gestión del tributo, la presentación de documentos que constituyan, por sí mismos, el hecho imponible”. Lo anterior es lo ocurrido en los hechos relatados en la Resolución.

    En segundo lugar, sobre la presentación de la comunicación en Correos tiene ínterés la reproducción parcial de la   Sentencia del TSJ de Murcia de 30 de enero de 2015, Recurso 69/2012, en la que el Tribunal declaró lo siguiente: “el art. 38.4.c) de la Ley 30/1992 dice: “Las solicitudes, escritos y comunicaciones que los ciudadanos dirijan a los órganos de las Administraciones públicas podrán presentarse: c) En las oficinas de Correos, en la forma que reglamentariamente se establezca”

    Como señalaba esta Sala en su sentencia 493/08, de 28 de mayo (recurso 386/07 ), ” esa forma reglamentaria estaba determinada por el artículo 205 (especialmente sus apartados 2 y 3) del Reglamento del Servicio de Correos aprobado por el Decreto 1653/1964, de 14 de mayo (modificado por el Decreto 2655/1985) si bien el anterior Reglamento del Servicio de Correos ha sido sustituido por el Reglamento actualmente en vigor, aprobado por el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre (en desarrollo de la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal). El artículo 31 de este Reglamento desarrolla ahora el artículo 38.4.c) de la Ley 30/1992 de la siguiente manera: “Las solicitudes, escritos y comunicaciones que los ciudadanos ​o entidades dirijan a los órganos de las Administraciones públicas, a través del operador al que se le ha encomendado la prestación del servicio postal universal se presentarán en sobre abierto, con objeto de que en la cabecera de la primera hoja del documento que se quiera enviar, se hagan constar, con claridad, el nombre de la oficina y la fecha, el lugar, la hora y minuto de su admisión. Estas circunstancias deberán figurar en el resguardo justificativo de su admisión. El remitente también podrá exigir que se hagan constar las circunstancias del envío, previa comparación de su identidad con el original, en la primera página de la copia, fotocopia u otro tipo de reproducción del documento principal que se quiera enviar, que deberá aportarse como forma de recibo que acredite la presentación de aquél ante el órgano administrativo competente.

    Practicadas las diligencias indicadas, el propio remitente cerrará el sobre, y el empleado formalizará y entregará el resguardo de admisión, cuya matriz archivará en la oficina. Los envíos aceptados por el operador al que se encomienda la prestación del servicio postal universal, siguiendo las formalidades previas en este artículo, se considerarán debidamente presentados, a los efectos previstos en el artículo 38 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en su normativa de desarrollo.”

    Se constata con claridad de este resumen normativo que la legislación de procedimiento administrativo ha requerido con continuidad, la exigencia de que para que surta efectos legales la presentación de cualquier tipo de documentos desde la fecha de su presentación en Correos ha de hacerse en sobre abierto y haciendo constar en ella la fecha (además, si el interesado lo solicitaba, la hora y el minuto; a partir de 1999, tales datos se incluyen obligadamente). En todo caso y como cambio digno de mencionarse puede ponerse de relieve que la exigencia de que la entrega se haga en sobre abierto para permitir el estampado de la fecha y demás datos pasa de ser una exigencia legal en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 a una exigencia reglamentaria en la Ley 30/1992. “

    Por último, nos reiteramos en la afirmación de que no debía de haberse denegado la inscripción al no estar sujeta a plusvalía municipal la transmisión gratuita relatada en los hechos, no tratándose de ninguna calificación fiscal dudosa desde un punto de vista tributario. Otra cosa es que de hecho estos extremos no sean muy conocidos. En un sentido clarísimamente contrario a la sujeción a plusvalía municipal se han manifestado la propia Dirección General de Tributos en la Consulta Vinculante V1589-14 de 20 de junio de 2014, y la doctrina fiscal con carácter unánime. A lo escrito en dicha nota podemos añadir los siguientes matices que nos hacer reiterar la opinión formulada.

    Únicamente habría una vía por la que se podría gravar por plusvalía municipal dicha transmisión: es la contenida en la disposición transitoria primera del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, que establece en su número 1 lo siguiente: “La clasificación de bienes inmuebles rústicos y urbanos establecida por esta Ley será de aplicación a partir del primer procedimiento de valoración colectiva de carácter general que se realice con posterioridad al 1 de enero de 2003, manteniendo hasta ese momento los inmuebles que figuren o se den de alta en el Catastro la naturaleza que les correspondería conforme a la normativa anterior a la Ley 48/2002, de 23 de diciembre, del Catastro Inmobiliario.

    No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, las construcciones ubicadas en suelo rústico que no resulten indispensables para el desarrollo de las explotaciones agrícolas, ganaderas o forestales, mantendrán su naturaleza urbana hasta la realización, con posterioridad al 1 de enero de 2006, de un procedimiento de valoración colectiva de carácter general, cualquiera que sea la clase de inmuebles a los que éste se refiera.” ​Este artículo permite gravar por plusvalía municipal la transmisión de terrenos con edificaciones no indispensables mientras no se verifique un procedimiento colectivo de carácter general con posterioridad al 1 de enero de 2006, resultando que conforme a los datos accesibles libremente y publicados por la Dirección General del Catastro en ínternet, en Binisalem, Isla de Mallorca, en el año de 2008 se llevó a cabo un procedimiento colectivo de de valoración general. En consecuencia, la transmisión no estaba sujeta a plusvalía municipal.

     A lo anterior podemos añadir que uno de los últimos autores que han tratado del tema, Javier López León, Jefe del Departamento de Control Económico del Ayuntamiento de Alicante, en su obra “Gestión e Inspección del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana”, 2011, página , escribe que una de las características de la nueva regulación a partir de la publicación del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, 2004, es la de “la eliminación de la categoría de suelo urbano de aquel que estando en zona rústica, se encuentre edificado con construcciones de naturaleza urbana” Añadiendo que “el TRLC trae como novedad, que las construcciones de naturaleza urbana no condicionarán la clasificación del suelo como hasta la fecha; de tal suerte que si ésta se encuentra sobre suelo rústico, el suelo no modificará su clasificación. Desde el punto de vista del IVTNU, la modificación es muy importante, sobre todo en aquellos municipios con elevada dispersión de viviendas residenciales en zona rústica, siempre que esta última no pueda calificarse de asentamiento; si hasta la fecha cualquier transmisión de un inmueble de este tipo, imaginemos un chalet construido en una parcela de 5000 m2 en zona rústica, tributaba por el IVTNU por la parte de suelo ocupada por la edificación, a partir de la entrada en vigor de la Ley del Catastro, éste dejaría de tributar.

    Así las cosas, y como hemos advertido anteriormente, el legislador estuvo poco acertado, pues primero fijo que la clasificación entraría en vigor con efectos desde el 1 de enero de 2006; y posteriormente lo modificó señalando «las construcciones ubicadas en suelo rústico que no resulten indispensables para el desarrollo de las explotaciones agrícolas, ganaderas o forestales, mantendrán su naturaleza urbana hasta la realización, con posterioridad al 1 de enero de 2006, de un procedimiento de valoración colectiva de carácter general, cualquiera que sea la clase de inmuebles a los que éste se refiera». Precepto que, si bien no viene al caso, fue modificado posteriormente en dos ocasiones, en otros aspectos que se contenían en la citada disposición transitoria.”

    A lo últimamente expuesto también hace referencia la Ponencia 1 del Comité de Expertos de Gestrisam, 2014 , Organismo Autónomo del Ayuntamiento de Málaga, ya citada en la aludida nota, cuando escribe, páginas 11 y 12, que “es preciso tomar en consideración las previsiones establecidas en la Disposición transitoria primera del TR-LCI en cuanto a la clasificación de los bienes inmuebles en relación con la existencia de un procedimiento de valoración colectiva; conforme a la cual “las construcciones ubicadas en suelo rústico que no resulten indispensables para el desarrollo de las explotaciones agrícolas, ganaderas o​ forestales, mantendrán su naturaleza urbana hasta la realización, con posterioridad al 1 de enero de 2006, de un procedimiento de valoración colectiva de carácter general, cualquiera que sea la clase de inmuebles a los que éste se refiera.”

    A tal respecto, con ocasión del citado procedimiento de valoración, se determinará simultáneamente un nuevo valor catastral para todos aquellos inmuebles que cuenten con una construcción en suelo de naturaleza rústica; cuya valoración, en tanto no se aprueben las nuevas normas reglamentarias de valoración de inmuebles rústicos, se realizará conforme a lo previsto en dicha disposición y en la Orden EHA/3188/2006, de 11 de octubre, por la que se determinan los módulos de valoración a efectos de lo establecido en el Art. 30 y en la Disp. transitoria primera del precitado TR-LCI.

    Por tanto, conforme a lo previsto en la disposición transitoria primera del TR-LCI, a la que en este apartado nos hemos referido ya con anterioridad; hasta el ejercicio 2008 las construcciones en suelo rústico del municipio (conocidas como diseminados) tenían naturaleza urbana y tributaban por el tipo de gravamen aplicable a los bienes urbanos. -Aquí añadimos nosotros que el concepto catastral y urbanístico de diseminado se opone al de núcleo de población-

    Dado que estas construcciones estaban enclavadas en suelo de naturaleza rústica, y que ésta es la que determina la clase de inmueble a los efectos catastrales, a partir de la valoración colectiva de carácter general llevado a cabo en el municipio de la ciudad, estos inmuebles pasaron a ser bienes rústicos, valorándose conforme a lo previsto en la citada disposición y resultándoles de aplicación a partir de 2009 el tipo de gravamen de los bienes rústicos del municipio.

    Por tanto en la actualidad no es necesario entrar a examinar el carácter necesario o no de la construcción para la explotación, ya que la naturaleza del suelo es la que, de una manera objetiva, determina la de aquélla. “

    Resulta claro que a partir del año 2006 con arreglo a las disposiciones transitorias para determinar la sujeción o no a la plusvalía municipal de los terrenos rústicos con construcciones no indispensables va a estar determinada por la realización de una valoración colectiva de carácter general, que en el caso de Binissalem, término en el que estaba la finca con la construcción objeto del Recurso que dio lugar a la Resolución citada, sí había tenido lugar.

    Siendo un caso claro, aunque nos reiteramos en que no muy conocido, de no sujeción al impuesto, hubiese procedido la inscripción conforme a la reiterada doctrina del DGRN. (JZM)

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    64. DERECHO DE LEVANTE. SUBSISTENCIA

    Resolución de 11 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Bilbao n.º 4, por la que se deniega la inscripción de la sucesión en un derecho de levante.

    Se plantea si subsiste un “derecho de levante” constituido en 1958 o se ha agotado y debe entenderse cancelado por haberse construido una primera planta. Del historial registral no resulta que esté expresamente cancelado.

    La Dirección analiza el derecho de vuelo señalando es un derecho real sobre cosa ajena por el que su titular tiene la facultad de elevar una o varias plantas o de realizar construcciones bajo el suelo, adquiriendo, una vez ejercitado, la propiedad de lo construido, pero que no lleva consigo el deslinde de la propiedad del suelo y la del edificio. Reitera la R. de 28 de marzo de 2008, respecto a su funcionamiento: “el ejercicio del derecho de vuelo comporta necesariamente una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, que podrá llevar a término por sí solo el titular de tal derecho si se le atribuye al constituirse éste, sin que sea necesario el concurso del resto de los propietarios del inmueble, tanto para ejercitarlo como para reflejar, documentalmente, las modificaciones que el ejercicio de tal derecho necesariamente ha de comportar en el título constitutivo, siempre que se realice dentro de los límites legalmente establecidos (entre ellos los relativos a la necesaria fijación de las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento –art 16.2, letra a, RH–).” Si el edificio no estaba constituido en régimen de propiedad horizontal se constituirá y si lo estaba, se fijarán las nuevas cuotas por unanimidad al ser una modificación del título (aunque permitió la cláusula estatutaria por la que el propietario se reservase el derecho expresando que las cuotas serían proporcionales a su extensión y fijadas por el titular del derecho en su día, pudiendo alterar las de las demás). Por esto, el hecho del agotamiento del 100% de las cuotas de participación en los elementos comunes, es una circunstancia determinante de la extinción del derecho de levante.

    Lo que ocurre en este supuesto es que el derecho es anterior a la reforma del RH de 1959 por lo que no se especificaron el número de plantas construibles, ni su participación en los elementos comunes del edificio, por lo que no puede deducirse de su inscripción cual era su contenido; y al no estar específicamente cancelado el principio de legitimación implica una presunción «iuris tantum» de existencia y pertenencia del derecho inscrito a favor del titular registral: la construcción de una primera planta no conlleva necesariamente la extinción del derecho, salvo que los interesados den por concluida la elevación de nuevas plantas para lo que es preciso que se constituya el régimen de propiedad horizontal o así lo determinen los titulares de común acuerdo. De esta forma, una inscripción registral donde la finca matriz contenga una asignación del 100 % de las cuotas de participación en los elementos comunes, sin establecerse una reserva del derecho de vuelo, determinaría su extinción por agotamiento del derecho. Pero no ocurre así en este expediente, en el que no se ha distribuido horizontalmente, ni establecido la participación en la cuota de elementos comunes. En consecuencia, dentro de las limitaciones urbanísticas, subsiste el derecho de vuelo. (MN)

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    65. SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO POR USUCAPIÓN EXTRAORDINARIA.

    Resolución de 11 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 27, por la que se deniega la inscripción de una sentencia recaída en procedimiento declarativo.

    Se plantea si es inscribible una sentencia recaída en un juicio ordinario dirigido contra el titular registral y los titulares intermedios por la que se declara que el demandante ha adquirido por usucapión.

    La Registradora entiende que no porque siendo la usucapión un modo originario de adquirir la propiedad se produce una interrupción de tracto sucesivo y requiere el cumplimiento de los requisitos de la reanudación del tracto y porque una sentencia declarativa por usucapión sólo puede dictarse en un pleito entre el demandante y quien se oponga a dicha usucapión, lo que sólo produce efectos entre esas partes litigantes, y no debe acceder a una inscripción que le conferiría eficacia «erga omnes». Entiende que cuando exista una titularidad registral contradictoria  han de ejercitarse dos pretensiones, una para declarar el dominio por usucapión, y otra de rectificación del Registro para cancelar la inscripción dominical contradictoria. El titular registral debe ser demandado necesariamente pero sólo en relación con esta segunda acción; respecto de la acción principal, tiene que tener su propio legitimado pasivamente, que lo será quien se oponga efectivamente a la consumación de la usucapión por el demandante, ya el titular registral, ya un tercero.

    La Dirección sin embargo revoca la nota, entiende que emitido por el juez un pronunciamiento favorable a la usucapión con los requisitos legales no puede el registrador cuestionar el supuesto carácter fraudulento del procedimiento; sino sólo la existencia de obstáculos que surjan del Registro, es decir velar por la intervención del titular registral. En el caso de la usucapión extraordinaria el procedimiento deberá ser entablado contra el titular registral para evitar su indefensión, pero no será necesaria la acreditación de la validez de los títulos intermedios pues precisamente dicha modalidad de prescripción adquisitiva no precisa ni de buena fe ni de justo título siendo únicamente necesario acreditar la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida. En este caso los titulares registrales aparecen como demandados y también lo han sido los transmitentes intermedios hasta llegar a los adquirentes por la prescripción por lo que entiende inscribible la sentencia. (MN)

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    66. VENTA POR APODERAMIENTO IRREVOCABLE CON CONDICIONES. BAJA DE COMUNIDAD POR INCUMPLIMIENTO.

    Resolución de 12 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Móstoles n.º 2 a inscribir una escritura titulada como “baja de comunidad de bienes por incumplimiento, compraventa de vivienda, entrega de llaves y posesión de vivienda y subrogación de hipoteca”.

    Hechos: Se constituye una Comunidad de Bienes (al parecer para construir un edificio) en la que  los copropietarios otorgan un poder irrevocable a una sociedad gestora para que pueda vender la parte privativa de los copropietarios que incumplan sus obligaciones y por ello sean excluidos de la comunidad, todo ello conforme a unos Estatutos a los que se adhieren. Una de las comuneras es excluida por no cumplir sus obligaciones económicas y en uso de ese poder, que el notario estima suficiente,  la sociedad apoderada vende su cuota.

    El registrador considera que no se ha acreditado fehacientemente el incumplimiento  del comunero y su notificación a éste, que es el requisito para el uso de las facultades conferidas en el poder, que no se le ha notificado notarial o judicialmente el incumplimiento, que no se ha depositado el sobrante  obtenido a disposición del vendedor, y que el apoderado tiene que demostrar, al registrador, el  incumplimiento de condiciones, pues otras cosa supondría que la validez del contrato queda al arbitrio de una de las partes,  por lo que suspende la inscripción.

     El interesado  recurre y alega que el incumplimiento compete apreciarlo a la Junta Directiva de la Comunidad, que así lo ha acreditado, que se requirió a la comunera para que se pusiera al día de sus obligaciones, y pasado el plazo Estatutario de 15 días no lo hizo, por lo que se dan todos los requisitos para ejercicio del poder, que el notario ha estimado suficiente.

    El notario autorizante informa que se le acreditó el incumplimiento de la comunera, que el sistema pactado de exclusión del comunero incumplidor tiene como finalidad proteger a los restantes comuneros para lograr el fin perseguido, que es la construcción del edificio, y que emitió el juicio de suficiencia respecto del poder.

    La DGRN desestima el recurso, pues mantiene que ha de probarse fehacientemente el incumplimiento del comunero, que actúa a modo de condición para el ejercicio del poder, bien por acta de notoriedad, bien por decisión judicial, pues no puede dejarse la prueba a criterio de una de las partes.

    Por analogía considera aplicables a este caso los requisitos para el ejercicio de la de la condición resolutoria e inscripción de la resolución: aportarse el título del vendedor, notificación judicial o notarial (no admite el burofax), y depósito del sobrante.

    Añade que no se cuestiona en la nota de calificación el juicio notarial de suficiencia del poder, pero que la cuestión es si se acreditan o no los requisitos para el ejercicio del poder,  para provocar la mutación real de titularidad y concluye que no.

    COMENTARIO.- La extensión por analogía de los requisitos de ejercicio de la condición resolutoria al presente caso que hace la DGRN no me parece suficientemente fundamentada porque en primer lugar no estamos ante un contrato ni ante dos partes con intereses contrapuestos, ya que ambas partes, en realidad una sola (los comuneros)  tienen un interés común (la construcción del edificio) y quien ejercita el poder es un tercero (la sociedad gestora) independiente de los comuneros;  en segundo lugar porque en el otorgamiento del poder  y  en los Estatutos de la Comunidad que constan en escritura pública están especificados los requisitos para el ejercicio del poder, por lo que ya el poderdante prestó anticipadamente su consentimiento al ejercicio del poder , de forma irrevocable, y se sometió a dichas condiciones. Finalmente porque es al notario a quien compete juzgar, bajo su responsabilidad, si el poder es suficiente o no para la venta y para ello deberá juzgar ineludiblemente si se dan o no los requisitos o condiciones para el ejercicio de dicho poder, lo que además explicita en la escritura. Una vez emitido el juicio de suficiencia, que es congruente con el acto jurídico realizado, la compraventa, no cabe desvirtuarlo ya en sede registral, sino, en su caso, en sede judicial, como es bien sabido.

    Comprendo que no es frecuente en la práctica que se provoque una venta sin intervención directa de su titular y los recelos de la DGRN y del registrador, pero en este caso de Comunidades empresariales para construir Edificio es imprescindible que sea así por el bien superior pretendido, pues de no ser así en la práctica quedaría la Comunidad en situación de dependencia  del propietario incumplidor, ya que  bastaría con que se opusiera al requerimiento resolutorio para que hubiera que acudir a la vía judicial. En el caso presente 79 propietarios se constituyen en comunidad para construir un edificio, lo que supone un fuerte desembolso económico, y si 1 no paga y no se le aparta de la comunidad de forma rápida y se busca a otro comuneros es posible que haya que paralizar la edificación, pues los restantes comuneros cumplidores o no tendrán dinero para continuar el edificio o si lo tienen lo tendrán que adelantar de su bolsillo, resultando como paradoja que el copropietario incumplidor será también copropietario  de lo que se construya con dinero ajeno por el principio de accesión del suelo. Si en vez de ser 1 fueran 5 o 10 los incumplidores sería ya imposible continuar con la empresa,  probablemente, a menos que se busquen otros copropietarios que puedan cumplir.

     En definitiva , frente al conflicto de legitimidades del comunero presuntamente incumplidor  de conservar su cuota de copropiedad, perfectamente respetable,  y el de la comunidad de copropietarios en llevar adelante el fin común pretendido (de construcción y terminación del edificio) debe de pesar más en la balanza este último, pues otra solución llevaría a causar un grave contratiempo al interés general de la Comunidad,  y por ello es preferible asumir el riesgo de que se cometa un perjuicio para el interesado, por otro lado poco probable en la práctica pues el interés de la Comunidad es el pago y cumplimiento de sus comuneros, no la venta de sus cuotas. En todo caso al copropietario incumplidor le quedaría abierta la vía judicial para invalidar la venta o reclamar en su caso el sobrante y verse así resarcido del posible incumplimiento. (AFS)

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    67. NEGATIVA A EXPEDIR NOTA SIMPLE INFORMATIVA POR FALTA DE INTERÉS LEGÍTIMO.

    Resolución de 12 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sabadell n.º 2, por la que se deniega la expedición de una nota simple.

    Se solicita nota simple informativa de un cuartel de la Guardia Civil alegando como interés legítimo que «está desarrollando un trabajo fotográfico artístico del patrimonio de la ciudad de Sabadell»

    El registrador aprecia falta de interés legítimo, y señala que el «interés legítimo» que debe de expresarse no es cualquier interés –puesto que en este caso la prueba la constituiría la mera solicitud de información registral-, sino un interés patrimonial, es decir, que quien solicita la información tiene o espera tener una relación patrimonial para la cual el conocimiento que solicita es relevante.

    La DGRN confirma la negativa del registrador, diciendo que “Siendo el interés alegado la realización de un reportaje fotográfico, es evidente que la solicitante carece del interés patrimonial preciso para conocer el estado de los bienes o derechos inscritos como bien dice el registrador.” … “ No cabe amparar como hace la recurrente la pretendida inocuidad del incumplimiento de la previsión legal para justificar una solicitud. De aceptarse tan peculiar argumento, la obligación legal devendría, entonces sí, inocua.”.   Y, en definitiva, que “ la recurrente saca conclusiones equivocadas del hecho de que un inmueble sea de titularidad pública (lo que no resulta del expediente); dicha circunstancia no significa que carezca de titular cuyos derechos hayan de ser respetados y mucho menos significa que la titularidad sea compartida por el conjunto de la sociedad.” … “ni la solicitante puede alegar para fundamentar su solicitud ser cotitular del bien del que solicita nota simple ni la circunstancia de ser de titularidad pública el bien (lo que no consta), exime del cumplimiento de las normas generales expuestas sobre expedición de publicidad formal.” (JDR)

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    68. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD. CÓDIGO DE ACTIVIDAD ECONÓMICA Y OBJETO SOCIAL.

    Resolución de 13 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Pontevedra a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

    Hechos: Se suspende la inscripción de la constitución de una sociedad por no corresponder los CNAE consignados en la escritura “con ninguna de las actividades que integran el objeto social”.

    El objeto social eran “los servicios destinados a las comunidades de fincas, que comprenden desde la administración de las mismas hasta cualquier reparación de las mismas, mantenimientos, limpiezas, electricidad, fontanería, reparación de tejados y otros oficios de mantenimiento y reparación. (CNAE números 4110 y 4121).

    El interesado recurre alegando que los CNAE citados corresponden a la  “Promoción inmobiliaria y a la  Construcción de edificios residenciales”  (…) y que la actividad principal de esta empresa es la “reparación, mantenimientos de comunidades de vecinos”.

    Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

    Tras recordar que la exigencia de los CNAE es “estrictamente estadística y no tiene pretensión de inmiscuirse en la regulación civil o mercantil de las actividades a que se refiere” considera que “el registrador debe verificar que el código de actividad reseñado se corresponde suficientemente con el contenido en el listado vigente según la Clasificación Nacional de Actividades Económicas, pues de lo contrario la norma carecería por completo de la eficacia prevista al publicar actividades sectorizadas no correspondientes con las previstas en los estatutos”.

    Por ello concluye que los códigos que se avienen con las actividades del objeto social no son los señalados relativos a la promoción y a la construcción, sino los del grupo “68.3, «Actividades inmobiliarias por cuenta de terceros» (que engloba las clases 68.31 y 68.32, respectivamente «Agentes de la propiedad inmobiliaria» –en el que también puede encuadrarse la administración de comunidades– y «Gestión y administración de la propiedad inmobiliaria» –en el que encaja la administración de edificios residenciales y otras fincas–), con los del grupo 81.1, «Servicios integrales a edificios e instalaciones», o con los del grupo 81.2, «Actividades de limpieza», concretamente el 81.21, «Limpieza general de edificios».

    Comentario: Resulta claro que no basta con consignar un CNAE y que este tenga una relación más o menos remota con algún CNAE de listado legal, sino que es preciso buscar en ese listado aquél código que mejor se adapte o describa la real actividad comprendida en el objeto social. Si así no se hace la escritura adolecerá de defecto que impide la inscripción. (JAGV)

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    69. PROPIEDAD HORIZONTAL. DIVISIÓN DE ELEMENTO PRIVATIVO. REHABILITACIÓN.

    Resolución de 13 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 6, por la que se suspende la inscripción de una escritura de modificación de división horizontal.

    Hechos: Se  otorga una escritura de modificación de una propiedad horizontal en la que una vivienda que ha sido objeto de obras de rehabilitación, con licencia municipal, se divide en dos apartamentos y en consecuencia se crea un elemento más en la propiedad horizontal. Se aporta licencia de obra menor y licencia de ocupación.

    La registradora suspende la inscripción pues  señala como defectos que no se aporta ni acuerdo de la comunidad de propietarios, ni licencia municipal para practicar la división, todo ello en base a lo dispuesto en el artículo 10.3.b  de la LPH.

    El interesado recurre y alega que no es necesario dicho consentimiento de la Comunidad al ser en realidad de unas obras de rehabilitación, pues se trata de una vivienda muy vieja, al amparo de lo dispuesto en el artículo 10.1.e  de la LPH. En cuanto a la licencia tampoco es exigible en virtud de dicho artículo, y por otro lado la propia licencia de obras ya contempla la conversión en dos apartamentos, lo que corrobora la licencia de ocupación, y presupone que es una actuación de rehabilitación por el estado en que se encontraba el inmueble.

    La DGRN desestima el recurso por cuanto tiene que haber un acto administrativo expreso “que determine la inclusión de un edificio dentro de un área de regeneración, rehabilitación o renovación urbanas, en el que los interesados hayan participado dentro de los trámites administrativos correspondientes”, circunstancia que no consta en el Registro ni puede suplirse o entenderse implícita en la concesión de licencia de obras menores aportada, Sólo si se justifica esta inclusión puede ser aplicable la normativa alegada por el recurrente que evita el acuerdo de la comunidad de propietarios.  (AFS)

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    70. LEGÍTIMA EN MALLORCA.

    ES PARS BONORUM. DEBE INTERVENIR EL LEGITIMARIO EN LA PARTICIÓN.. Resolución de 13 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación parcial de herencia. (JLN)

    Hechos: A fallece teniendo vecindad mallorquina, estando casado con B, de quien tiene seis hijos y habiendo otorgado testamento en el que legaba a su esposa el usufructo universal y vitalicio de sus bienes, legando a sus seis hijos su correspondiente legítima e instituyendo heredero a uno de ellos C, quien formaliza por sí solo una escritura de adjudicación parcial de herencia, y se adjudica uno de los inmuebles que forman parte de la misma, sin intervención del resto de sus hermanos y legitimarios.

    El registrador califica desfavorablemente la escritura, en especial, porque no comparecen el resto de legitimarios, ya que la legítima en Dcho Mallorquín y según su Compilación es una pars bonorum, que atribuye al legitimario el dcho. a una porción del haber hereditario, lo que hace imprescindible la concurrencia, de tales legitimarios para preservar su legítima, dado que el inventario, avalúo y cálculo de la legítima son operaciones que interesan a los mismos para protegerlos y evitar que las adjudicaciones del heredero les perjudiquen. Aparte de ello, no se está ante un testamento particional, sino ante unas meras normas particionales que deben completarse con la partición definitiva, ya que no hay en dicho testamento adjudicación de lotes y bienes que sería lo propio de un testamento particional.

    Doctrina de la Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina, rechazando el recurso del heredero que formaliza la partición o adjudicación parcial de herencia:

    1.- Naturaleza de la legítima mallorquina: La DG estima que es aplicable el Dto 79/1990 de 6 de septiembre por el que se aprueba la Compilación del Dcho Civil de las Islas Baleares, y en el Libro I, arts 41 y ss. Relativo a Mallorca, no se plantea especialidad alguna respecto del Dcho Común. Conforme al art 48 “ la legítima atribuye derecho a una porción del haber hereditario y debe ser pagada en bienes de la herencia”, o sea es una pars bonorum y por tanto la adjudicación parcial realizada, exige la aprobación o ratificación de los demás legitimarios..

    2.- Competencia de la DG para resolver el recurso: Aún cuando el art 94.1 e) de la Ley Orgánica 1/2007 de 28 de febrero que reforma el Estatuto de Autonomía Balear establece que “la competencia de los órganos jurisdiccionales de las Illes se extiende a los recursos sobre calificación de documentos que deban tener acceso a los Registros de la Propiedad o Mercantil o de Bienes Muebles, y dado que no se ha optado, en este caso, por la jurisdicción ordinaria para resolver el recurso, sino por la DG de Registros y Notariado, se considera que ésta es competente para resolver el recurso interpuesto.

    3.- El testamento del causante A no es un testamento partición. De él resulta una institución de heredero a favor de uno de sus hijos y unos legados de cosas ciertas y determinadas a favor de los legitimarios hermanos del primero. Para que exista un testamento partición se exige que se haga por el testador un inventario de sus bienes, un avalúo y el cálculo de la legítima, cosa que aquí no ocurre, por lo que se precisa la intervención de los legitimarios, para proteger su legítima.

    No es cierto como alega el recurrente que se esté ante un testamento particional, sino que la doctrina y el TS (s 7 septiembre de 1998 o 15 de julio de 2003) distinguen las llamadas normas de la partición, de la partición propiamente dicha, en la que el causante realiza la totalidad de operaciones precisas para ello, inventario, avalúo, liquidación y formación de lotes, objeto de las adjudicaciones, lo que supone la adquisición directa “iure hereditario” de los bienes, fallecido el testador y acreditado el titulo sucesorio. En este caso, el testador no realiza las indicadas operaciones, sino que establece ciertos legados detallados y causaliza la institución de heredero, que justifica en relación a la coordinación con el de su esposa, a la que designa usufructuaria, por tanto no estamos ante un testamento particiónal. (JLN)

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    71. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA. TRACTO SUCESIVO.

    Resolución de 14 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad accidental de Torrevieja n.º 1, por la que se deniega la extensión de una anotación preventiva de demanda.

    Sobre una finca figura practicada una Anotación de embargo y la inscripción de la adjudicación derivada del embargo. Se presenta Mandamiento para anotar la demanda en procedimiento dirigido contra aquel anotante y el entonces titular dominical, demanda que versa sobre tercería de dominio relativa a aquella ejecución.

    La registradora alega dos defectos:

    1.-Estar inscrita la finca a favor de persona distinta de aquella contra la que se dirige la demanda. Este defecto es estimado: si no ha sido parte en el procedimiento la sociedad a cuyo favor constan inscritos los bienes, no es posible acceder a la anotación pretendida. Y ello aun cuando la demanda se refiera a una tercería de dominio puesto que cuando el auto de adjudicación y el mandamiento cancelatorio se presentaron en el Registro, no había constancia alguna de la interposición de tal tercería; y además constando cancelada la anotación de embargo, la demanda de tercería no tendría efectos registrales pues la LEC la concibe como un incidente encaminado directa y exclusivamente a decidir si procede la desafección o el mantenimiento del embargo, embargo que ya no tenía reflejo registral.

    2.-El otro defecto que se alega es que no consta con claridad cual es el objeto de la demanda. En este punto se revoca la nota, pues de la lectura íntegra del mandamiento  puede inferirse que se está solicitando la extensión de la anotación de demanda de la tercería.(MN)

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    72. INSCRIPCIÓN DEL AUTO CON ANOTACIÓN CADUCADA. 

    Resolución de 16 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Majadahonda n.º 2, por la que en un procedimiento judicial de ejecución, derivado de embargo, se deniega la cancelación de la anotación, en virtud de la cual se produce la adjudicación, por estar la misma ya cancelada por caducidad, y se deniega, asimismo, la cancelación de las cargas posteriores a dicha anotación.

    Supuesto de hecho,

    Cancelada por caducidad una anotación preventiva, se presenta a inscripción el auto de adjudicación del bien y el mandamiento cancelatorio de las cargas posteriores a la anotación preventiva ahora caducada y cancelada. Por tanto,  cuando el decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas se presentan en el Registro no sólo se ha producido la caducidad de la anotación sino que también se ha cancelado.

    Cuestiones.

    ¿Es inscribible la adjudicación? SI.

     ¿Se cancelan las cargas posteriores a la anotación caducada y cancelada? NO.

    Resumen.

    1. Se trata de una cuestión que ya se ha planteado en reiteradas ocasiones, como se dice en esta resolución, que reitera la doctrina del Centro Directivo.
    2. La caducidad de las anotaciones opera ipso iure una vez agotado el plazo de los cuatro años, hayan sido cancelada o no.
    3. Producida la caducidad, la anotación deja de producir los efectos que le son propios, entre ellos la prioridad, de modo que los asientos posteriores mejoran su rango y pasan a ser preferentes.

    En consecuencia, se toma razón del auto y se inscribe la adjudicación resultante pero se rechaza la cancelación de las anotaciones preventivas de embargo posteriores, que ya no se ven afectadas por la anotación preventiva ya caducada., El efecto hubiera sido el mismo en el caso de que, caducada la anotación, no se hubiera cancelado. (JAR)

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    73. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO. AMPLIACIÓN.

    Resolución de 16 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 1, por la que se suspende la anotación de un mandamiento de ampliación de embargo.

    Supuesto de hecho.

    Se plantea la posibilidad de hacer constar en el Registro la ampliación de un embargo, debidamente anotado en su inicio, cuando consta en el Registro que la finca se encuentra inscrita en favor de unos cónyuges casados en gananciales, así como la disolución de dicha sociedad conyugal, sin liquidar, y bajo la circunstancia de que el embargo se ha dirigido contra uno de los titulares, habiendo siendo notificado el otro.

    Con ocasión del supuesto planteado, la DGRN establece lo siguiente sobre la posibilidad de ampliar el embargo y sus efectos:

    Naturaleza del embargo: El embargo es una traba procesal que afecta un bien al resultado de un procedimiento; su publicidad erga omnes se logra por medio de su constancia registral de la misma a través de la anotación de embargo, en la que las cantidades que se consignan son un mero reflejo de la situación en que se encuentra un proceso, que es dinámico, de modo que su resultado final no se ve limitado por las cantidades consignadas en el Registro. Por tanto, dichas cantidades consignadas registralmente no afectan o limitan la responsabilidad final resultante del proceso con la excepción prevista en el propio artículo 613 de la ley procesal, es decir, para los adjudicatarios de una ejecución posterior, pero no para otros titulares o terceros poseedores que pudieran aparecer en el Registro.

    Ampliación de la cantidad del embargo: Se puede ampliar la cantidad del embargo por nuevos intereses y costas generados a lo largo del procedimiento ejecutivo, y también por nuevos importes del principal de la deuda que genera el apremio, siempre que tuviesen el mismo origen que el débito original y puedan ser exigidos en el mismo procedimiento:

    a) Conforme al art. 613 LEcivil, la DGRN ha permitido la llamada ampliación de embargo no sólo por nuevos intereses y costas generados a lo largo del procedimiento ejecutivo, sino incluso por nuevos importes del principal de la deuda que genera el apremio, siempre que tuviesen el mismo origen que el débito original y que por ello pudiesen ser exigidos en el mismo procedimiento, como ocurre en los nuevos vencimientos de una deuda de duración periódica ( 4 de Diciembre de 2003, R. 7 de Junio de 2006 y R. 14 de julio de 2011). 

    b) Esta razón es igualmente aplicable, por tanto, a las costas ya existentes en un procedimiento, y cuya exigibilidad pudiera implicar el devengo de intereses de las mismas y por ello es posible su clasificación como un partida más que incorporar al principal de la deuda que se reclama, al no dejar de ser una deuda accesoria nacida como consecuencia del impago de la obligación principal.

    En consecuencia,, revoca la nota de calificación.  (JAR)

    Ver trabajo de Joaquín Delgado. 

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    74. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. 

    Resolución de 18 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 55 a inscribir un auto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria.

    ¿Cabe inscribir un decreto de adjudicación hipotecaria cuando el tipo de la subasta es distinto al que consta en la escritura e inscripción? NO.

    Resumen: 

    1. El precio en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta constituye –junto con el domicilio fijado por el deudor para la práctica de requerimientos y notificaciones– uno de los requisitos esenciales que han de constar en la escritura de constitución de hipoteca. 
    2. Si el tipo de la subasta no coincide con el fijado por los interesados en la escritura no cabe inscribir la adjudicación derivada de la ejecución hipotecaria, y tal cuestión debe ser calificada por el Registrador. (JAR)

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    75. DEPÓSITO DE CUENTAS. DERECHO DE INFORMACIÓN.

    CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL: LA OMISIÓN PARCIAL O ERRORES EN EL DERECHO DE INFORMACIÓN DE ACCIONISTAS NO IMPIDE EL DEPÓSITO DE CUENTAS. SÍ LO IMPIDE LA OMISIÓN TOTAL DEL DERECHO. Resolución de 18 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Albacete, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2013.

    Hechos: Se convoca junta de una sociedad con el orden del día relativo al “examen y aprobación, en su caso, de las cuentas anuales y propuesta de aplicación del resultado”, sin hacer ninguna referencia al derecho de información.

    El registrador deniega el depósito de cuentas pues no consta “en la convocatoria de la Junta General el derecho que tiene cualquier socio a obtener de la Sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de Auditor de Cuentas, en su caso, conforme al Artículo 272.2 de la LSC. Defecto Insubsanable.

    El interesado recurre y alega que el acuerdo se tomó por el 99,60% del capital social y que ha transcurrido el plazo de impugnación de cuarenta días sin que conste que se haya impugnado.

    Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

    Pondera que “el derecho de información, ha sido configurado por la jurisprudencia… como un derecho esencial, instrumental al de voto… imperativo e irrenunciable, que se tiene como consecuencia de la condición de socio” y es “el carácter «mínimo» y esencial del derecho de información del accionista o socio el que ha provocado una dilatada doctrina que incide sobre su trascendencia y sobre la necesidad de extremar el rigor en su defensa hasta el punto de que se ha afirmado reiteradamente que en caso de duda procede actuar en su salvaguarda rechazando la inscripción”.

    No obstante añade “tan rigurosa doctrina debe mitigarse en ocasiones afirmando que, debido a los efectos devastadores de la nulidad, los defectos meramente formales pueden orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista o socio” y por tanto “son las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho concreto las que han de permitir determinar si el derecho de información de los socios ha sido o no cumplimentado en términos tales que los derechos individuales de los socios hayan recibido el trato previsto en la Ley”.

    Entrando en el supuesto de hecho de la resolución dado que se omite en su totalidad el derecho de información de nada sirven las consideraciones anteriores y ni siquiera sirve la alta participación de socios en la votación pues si se pudiera soslayar el derecho de información en detrimento de las minorías estas quedarían totalmente a merced de las mayorías en todos los aspectos orgánicos relativos al funcionamiento de la sociedad.

    Comentario: Aunque la DG sigue en su línea de flexibilizar la expresión del derecho de información de los accionistas o socios en los anuncios de convocatoria de la junta, evitando con ello que no pueden inscribirse acuerdos de junta por mínimos errores en cuanto a la expresión de ese derecho de información, lo que no puede hacer, como no lo hace en este expediente, es admitir la inscribibilidad de unos acuerdos o un depósito de cuentas cuando ese derecho de información ha sido totalmente omitido. Es decir que si hay una omisión parcial del derecho de información habrá de estarse a las circunstancia del caso a la hora de decidir si existe o no defecto de convocatoria pero no cabe discusión si esa omisión ha sido absoluta y total y ello sea cual sea el capital asistente a la junta. (JAGV)

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    76. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA Y EXCESO DE CABIDA.

    Resolución de 19 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Ubrique a inscribir una escritura pública de partición de herencia, declaración de obra nueva y adjudicación de bienes hereditarios.

    Hechos:   Se otorga una escritura de herencia en la que, en relación a una finca de la herencia, se declara un exceso de cabida (de 28 m2 pasa a 73 m2) justificado con un certificado de arquitecto, se amplía la obra nueva y se modifican sus linderos. Respecto de la casa antigua se decía en el título que “gravitaba” sobre  otra y que “pisaba” una habitación de esa otra, es decir que montaba sobre otra casa situada a un nivel inferior y ahora parece que ya no es así.

    La registradora suspende la inscripción de los nuevos linderos, exceso de cabida y ampliación de obra nueva  por cuando tiene dudas de las identidad de la finca y sospecha que lo que se pretende es una inmatriculación encubierta, para lo que habrá que acudir al expediente de dominio, y además porque el certificado del técnico sobre la cabida sólo es suficiente cuando  el exceso de cabida es inferior a la quinta parte. Exige también que el certificado, en cuanto a la ampliación de la obra nueva, señale la fecha exacta de terminación, aunque a la vista del recurso desiste de este defecto.

    La notaria autorizante recurre y alega que  la calificación es contradictoria pues por un lado señala que suspende el exceso de cabida y ampliación de obra nueva y por otro lado se dice en los fundamentos de derecho que los deniega; que ninguna norma exige que se señale la fecha exacta de la terminación, bastando con la expresión “que tiene más de 30 años”, y que proceda a actualizar los linderos. Del resumen transcrito parece que acepta, sin embargo, la suspensión del exceso  de cabida y de la ampliación de obra nueva.

    La DGRN  desestima el recurso; define los defectos subsanables, como aquellos que una vez subsanados permiten la retroacción de los efectos a la fecha de presentación el documento (y por tanto en caso contrario serían  insubsanables) añadiendo  que en caso de duda han de considerarse subsanables.

    Ratifica  el criterio de la registradora en cuanto a la suspensión de la inscripción de linderos, que engloba con la suspensión del exceso de cabida, cuyo exceso considera desproporcionado en relación a la cabida inscrita, recordando que además de los expedientes de dominio es posible acudir a las actas notariales de presencia y notoriedad para inscribir esos excesos de cabida.

    Finalmente respecto de la ampliación de obra nueva concluye que no es posible inscribirla porque no cabe en el solar inscrito sin la previa inscripción  del exceso de cabida. (AFS)

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    77. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA. CAMBIO DE DESCRIPCIÓN Y EXCESO DE CABIDA. Resolución de 19 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Ubrique a inscribir una escritura pública de declaración de obra nueva.

    En una escritura se pretende el cambio de número de gobierno de la calle donde está situada, así como un exceso de cabida, una rectificación de linderos y una declaración de obra nueva.

    La Registradora alega varios defectos:

    Entiende que no es inscribible el cambio de número de gobierno porque pretende hacerse en base a una certificación catastral, y que hay duda fundada sobre que la certificación se refiera a la misma finca. La Dirección confirma el defecto. Considera, como mantuvo en la R. de 6 de julio de 2012, que no habría inconveniente en admitir el cambio de número de calle sobre la base de la certificación catastral, siempre y cuando no haya dudas sobre la identidad de la finca. Pero en este caso, aunque hay coincidencia entre la titularidad registral y catastral, todos los demás datos descriptivos de la finca son dispares, pues no coinciden ni la superfici, ni los linderos, sin que el certificado del técnico contribuya a aclarar la situación por cuanto no contiene elemento descriptivo alguno de la finca, al margen del nombre y número de calle en el que se encuentra y la descripción de la obra nueva declarada. Es aplicable también el art. 45.b) de la Ley del Catastro, cuyo inciso final dispone que «si hubiera habido un cambio en el nomenclátor y numeración de calles, estas circunstancias deberán acreditarse, salvo que le constaran al órgano competente, notario o registrador», lo que no se cumple, pues ni la notaria ha hecho constar en la escritura que le consta tal cambio de numeración, ni parece que le conste tampoco a la registradora, habida cuenta que afirma tener dudas sobre la identidad de la finca.

    Suspende igualmente el cambio de linderos (que se pretende acreditar con la citada certificación catastral) y el exceso de cabida (que se acredita con una certificación de técnico) por existir duda fundada sobre la identidad de la finca; y la obra nueva porque no cabe en la superficie actualmente consignada. La Dirección confirma los defectos ya que la falta de acreditación de la correspondencia entre el número de gobierno atribuido a la finca en el Registro y el asignado a la misma tanto en la escritura como en los certificados aportados hace que sean fundadas las dudas que la registradora expresa sobre la identidad de la finca. Pero nada impediría que una vez subsanado el defecto advertido referente a la falta de coincidencia entre el número de calle mediante el escrito a que se refiere el art. 437 RH, pueda acceder al Registro el exceso de cabida (que además es muy pequeño y podría inscribirse tanto mediante la certificación del técnico o como mera rectificación ya que es inferior a la vigésima parte), los nuevos linderos (que este caso más que una rectificación parece una actualización de los mismos), y con ello, la declaración de obra nueva( puesto que inscrito el exceso de cabida ya cabría el exceso dentro de la finca. (MN)

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    78. RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES. LOS ESTATUTOS PUEDEN ESTABLECER LA CUANTÍA EXACTA.

    MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES. LOS ESTATUTOS PUEDEN ESTABLECER LA CUANTÍA EXACTA EN EUROS DE ESA RETRIBUCIÓN. Resolución de 19 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de León a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

    Hechos: Sobre la retribución del órgano de administración los estatutos de una sociedad se expresan de la siguiente forma: El órgano de Administración será retribuido. La retribución…consistirá en una cantidad fija por asistencia de cada uno de sus miembros a cada reunión del Consejo. Esta retribución puede ser doble cantidad para los cargos de Presidente y Secretario que para el resto de los Consejeros. A continuación los estatutos expresan las concretas cantidades que percibirán cada uno de los miembros del consejo.

    Para el registrador no es posible establecer las concretas cantidades que percibirán los  miembros del consejo  pues ello “colisiona con la literalidad del artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital, precepto en el que se establece que, cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la Junta General, por lo que la indicada previsión se extralimita, cercenando con ello la competencia reconocida por la Ley a la Junta, debiendo limitarse la norma estatutaria a fijar el sistema de retribución, pero no el contenido exacto de ésta”.

    El interesado recurre diciendo que el “artículo de los Estatutos incluye el quantum a satisfacer al órgano de administración  en cumplimiento de lo exigido por el Tribunal Supremo en su denominada “Sentencias Mahou” acatadas por la Inspección de los Tributos, sentencia de 13 de noviembre de 2008”

    Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

     Para la DG lo que la Ley hace es “una reserva estatutaria respecto del sistema de retribución, pero no en cuanto a la retribución exacta o aspecto cuantitativo de la misma … y, por ello, no es necesaria la fijación estatutaria de la cuantía concreta de la remuneración –cfr. la Resolución de 19 de marzo de 2001, pero “el hecho de que no se imponga esa exigencia no impide que pueda determinarse esa concreta retribución con base en la autonomía estatutaria”.

    Por ello concluye la DG “una previsión estatutaria como la analizada en este expediente no sólo no es contraria a la Ley ni a los principios configuradores del tipo social escogido (artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital), sino que garantiza una mayor certidumbre y seguridad tanto para los socios actuales o futuros de la sociedad, como para el mismo administrador cuya retribución, en su aspecto cuantitativo concreto, dependería de las concretas mayorías que se formen en el seno de la junta general”.

    Comentario: Aunque no es normal, ni habitual, e incluso ni aconsejable, que en los estatutos de las sociedades se expresen las concretas cuantías que van a ser satisfechas a los administradores en concepto de retribución, ello, como bien dice la DG, no está prohibido por ninguna norma legal. En estos casos la retribución consistiría en una asignación fija, actualizable o no conforme la IPC, cuya cuantía no va a ser determinada para cada ejercicio por la junta general sino que ya está establecida inicialmente en los estatutos de la sociedad. Una norma estatutaria de esta clase tiene sus inconvenientes, que a nadie se le ocultan, pero también tiene sus ventajas, pues si la sociedad estima que es preferible evitar las tensiones que cada año se puedan producir en el seno de la junta a la hora de fijar la retribución, fijándola previamente en los propios estatutos, no debe existir problema alguno para ello pues aparte de hacer más clara la retribución evita olvidos u omisiones que también pueden ocasionar problemas a la sociedad y sobre todo a los administradores. (JAGV)

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    79. CANCELACIÓN DEL DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR POR CONFUSIÓN.INTERESADO.

    Resolución de 20 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Gijón n.º 2 a cancelar un derecho de uso y disfrute sobre vivienda familiar.

    Hechos: Consta inscrito un derecho de uso de la vivienda familiar a favor de los hijos menores como consecuencia de un proceso de divorcio.  Dicha vivienda fue adjudicada a la esposa en el procedimiento de liquidación de gananciales y aunque inicialmente se canceló el derecho de uso, por confusión de derechos, posteriormente se rectificó la inscripción pues el  derecho de uso era de los hijos menores. Ahora  el padre solicita la cancelación de dicho derecho por confusión de derechos, pues alega que le perjudica  en orden a perseguir los bienes de su  ex-esposa para hacer frente al pago de una deuda.

    El registrador deniega la solicitud por cuanto no hay tal confusión, ya que son titulares del derecho los hijos  menores,  y además porque solo lo puede solicitar el interesado, y el solicitante no es interesado ya que no ostenta titularidad sobre la finca, señalando que los asientos están bajo la salvaguardia de los tribunales y los medios de rectificación del Registro a los que puede acudir.

    El solicitante recurre  y alega que sí es interesado, por cuanto dicho derecho inscrito lesiona su derecho de crédito contra la titular registral; que sí hay confusión por cuanto los hijos menores no son titulares, sino beneficiarios de dicho derecho y cita varias resoluciones de la DGRN en ese sentido.

    La DGRN desestima el recurso con el argumento  de que el asiento está practicado y bajo la salvaguardia de los tribunales. Por otro lado señala que el recurrente no es interesado de acuerdo con el artículo 6 de la LH, pues no es titular de ningún derecho sobre la finca, ni tiene título previo inscribible.

    COMENTARIO.- Del caso planteado resulta que tiene razón el recurrente en  cuanto al fondo del asunto, pues el derecho de uso no es un derecho patrimonial sino familiar y su constancia en el Registro sólo tiene sentido cuando el cónyuge titular de la propiedad es distinto del cónyuge titular de dicho derecho de uso, pero no cuando coincide en un mismo cónyuge la condición de titular de dicho derecho y titular de la propiedad de la vivienda, pues la constancia de dicho derecho sólo tiene sentido para posibilitar que el cónyuge  titular  de dicho derecho de uso preste su consentimiento en los casos de disposición del cónyuge titular del derecho de propiedad.   

    Ahora bien, desde el punto de vista formal, el solicitante no ha elegido la vía adecuada ya que sólo le cabe  acudir a los tribunales para que se cancele dicho derecho, de no obtener el consentimiento del cónyuge titular de la propiedad.

    Por otra parte no se entiende bien lo que pretende el recurrente, pues aunque no se cancele el derecho, ello no impide la transmisión o venta a un tercero o al propio recurrente de dicho bien. En tal caso, si la propiedad del bien sale fuera del ámbito familiar (padre o madre)  por venta, voluntaria o forzosa, habría que cancelar dicho derecho pues el tercero no puede verse vinculado por ese derecho familiar, que no real.

    Quizá el recurrente teme que en una hipotética adjudicación judicial a su favor por deudas el derecho de uso no se cancele porque no ha salido del ámbito familiar el bien, y creo que en tal caso, efectivamente, debería soportar dicho derecho familiar y no podrá enajenar dicha vivienda sin el consentimiento de su ex-esposa conforme al artículo 96 CC, mientras esté vigente la resolución judicial que lo estableció.

    Ver la Resolución de 14 de Mayo de 2009 y sobre todo la de  Resolución de 9 de Julio de 2013, entre otras, sobre la naturaleza de dicho derecho. (AFS)

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    80. REGISTRO MERCANTIL. RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN.INICIO DEL EXPEDIENTE.

    Resolución de 20 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles V de Madrid a iniciar un expediente de rectificación registral. 

    Hechos: Los hechos que dan lugar a este especial recurso son los siguientes:

    De acta de presencia levantada por notario de la celebración de junta general de una sociedad resulta que la propuesta de cese y nombramiento de consejo fue rechazada por el 72,54% del capital votando a favor sólo el 27,46%.

    No obstante el resultado de la votación se inscriben los ceses y nombramientos pues según resulta de la inscripción el acuerdo fue positivo pues los votos a favor representaban 705.754 derechos de voto frente a 435.254 derechos de voto que se expresaron en contra de la adopción de dicho acuerdo, ya que de conformidad con el artículo 5 bis de los estatutos sociales, las acciones números 1 a 135.252 gozan de cinco derechos de voto por acción arrojando la votación en consecuencia el resultado reflejado anteriormente.

    Ahora mediante instancia suscrita por una de las consejeras cesadas se solicita al registrador la apertura de expediente de rectificación del Registro por error de concepto consistente en estimar como hecho que el acuerdo de cese y nombramiento de miembros del órgano de administración de dicha sociedad fue adoptado en sentido positivo, habiendo suplido el registrador la omisión en la certificación de la junta. Añade que por sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil se establece como hecho probado la inexistencia, por ausencia de adopción del acuerdo, de cese y nombramiento de miembros del consejo de administración sometido a votación en la referida junta. También se solicitó en la misma instancia la rectificación de inscripciones posteriores de la misma hoja, erróneas como consecuencia del error observado en la inscripción cuya rectificación se solicita.

    El registrador suspende la iniciación del expediente de rectificación por el siguiente motivo:

    Dado que la sentencia se acompaña por fotocopia será necesario aportar testimonio de dicha Sentencia o mandamiento cancelatorio del asiento cuya nulidad se solicita. En dicha sentencia o mandamiento ha de constar la firmeza de la sentencia referida.

    Aparte de ello no procede la apertura de expediente de rectificación pues dicho expediente, conforme al artículo 217 de la LH, exige la conformidad de los interesados en cuanto al error padecido y el registrador calificante no acepta la existencia del error, existiendo además, al parecer,  una sentencia en sentido contrario y si iniciara el expediente sería “hacer al Registrador Mercantil un órgano jurisdiccional que actúe en segunda instancia alterando las decisiones judiciales”.

    El interesado recurre pues según él se cercena, «ab initio», la incoación del expediente sin ofrecer razón alguna a tal negativa, lo que “supone vaciar de contenido el derecho de cualquier interesado a instar la corrección del Registro por el cauce legalmente establecido, a pesar de lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución Española, aplicable a los registradores como titulares de facultades públicas”.

    Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.

    Para la DG lo que hace el registrador es demorar “su calificación hasta el momento en que se le aporte” la sentencia. “La recurrente opone que el título en el que se basó la inscripción y del que, a su juicio, se desprende inequívocamente el error es el acta notarial a que se ha hecho referencia antes y que este es el documento que ha de servir para rectificarlo”. Pero ello, a juicio de la DG, es una flagrante  “contradicción pues en su escrito de recurso señala reiteradamente que el contenido de la citada sentencia es favorable a su pretensión al declarar como hecho probado la inexistencia del acuerdo y reprocha al registrador no haber tenido en cuenta en su calificación un pronunciamiento judicial contrario a su interpretación”.

    Una vez se presente la sentencia se procederá a una nueva calificación. Además, aclara la DG, que, “en el supuesto de hecho de este expediente es evidente que según el tenor de la nota de calificación, el registrador no considera que haya incurrido en la práctica de un asiento erróneo, por lo que la posibilidad de abrir un expediente de rectificación queda frustrada”.

    Concluye diciendo que “como ha reiterado este Centro Directivo (cfr., por todas, las Resoluciones de 2 de febrero de 2005, 19 de diciembre de 2006, 19 de junio de 2010 y 23 de agosto de 2011), la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho —lógicamente siempre que se trate de materia no sustraída al ámbito de autonomía de la voluntad—, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho”.

    Comentario: Especial resolución sobre una cuestión, también muy especial, y que tiene su origen, al parecer, en un error en el acta notarial al no tener en cuenta el presidente de la junta los derechos de voto que, según los estatutos inscritos, tenían las distintas clases de participaciones sociales y dar un resultado de la votación no ajustado a esos estatutos.

    La DG acierta al no tomar partido por ninguna de las partes que discuten la validez de los asientos, sino que remite a la sentencia que, al parecer se ha dictado y que lógicamente aparte de no ser contradicha por otra en sentido contrario, debe venir revestida de la autenticidad necesaria para provocar un asiento en el registro.

    Finalmente, lo que también va a complicar la solución del problema, dice la DG que en cuanto a la rectificación de las posteriores inscripciones que tienen su causa en la que se tacha de errónea, las mismas no adolecen de error alguno sino que son inexactas y por tanto su rectificación debe venir por la vía “del artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria disposición que, “requiere en todo caso el consentimiento de todos los interesados o, en su defecto, resolución judicial”. (JAGV)

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    81. ANOTACIÓN CADUCADA: NO PERMITE CANCELAR CARGAS POSTERIORES. Resolución de 20 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Girona n.º 4, por la que se deniega la cancelación de determinadas anotaciones de embargo, ordenada en mandamiento judicial, dictado como consecuencia de procedimiento de ejecución.

    Se reitera la doctrina de la Dirección  según la cual y de acuerdo con el art. 86 LH las anotaciones tienen un plazo de vigencia de 4 años y una vez transcurrido, si no han sido prorrogadas, su caducidad opera ipso iure careciendo desde entonces de todo efecto jurídico, entre ellos la posición de prioridad que las mismas conceden a su titular, y que permite la inscripción de un bien con cancelación de cargas posteriores a favor del adjudicatario, que ha adquirido en el procedimiento del que deriva la anotación, de modo que los asientos posteriores mejoran su rango en cuanto dejan de estar sujetos a la limitación que para ellos implicaba aquel asiento y no podrán ser cancelados en virtud del mandamiento prevenido en el art 175.2.ª RH, si al tiempo de presentarse aquel en el Registro, se había operado ya la caducidad. (MN)

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    82. REGISTRO DE BIENES MUEBLES. COMPRAVENTA DE BUQUE:

    PARA PODER PROCEDER A LA INSCRIPCIÓN ES NECESARIO ACREDITAR LA PRESENTACIÓN O PAGO EN OFICINA COMPETENTE. Resolución de 23 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Barcelona, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de compraventa de buque.

    Hechos: Se trata de una escritura de venta de un buque, perteneciente a la lista 7ª en la provincia marítima de Barcelona, respecto del cual se solicita su inmatriculación en el Registro de Bienes Muebles de Barcelona.

    Se presentó a liquidación en la Cdad. Autónoma de Andalucía. La escritura se había autorizado por notario de Marbella.

    El registrador suspende la inscripción pues “debe justificarse el pago del correspondiente ITPAJD a favor de la Administración Tributaria competente, en este caso la de la Comunidad Autónoma de Cataluña, o la declaración de exención por la misma o, cuando menos, la presentación en ella del presente documento (art. 54 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, aprobado por Texto refundido de la Ley 4/2008 de 23 de diciembre). Aclara que sólo el pago en oficina competente tiene efectos liberatorios y ello sin perjuicio de la posible devolución de impuesto satisfecho en oficina incompetente.

    El interesado recurre alegando el artículo 33.2.2.ºC).3.ª de la Ley 22/2009, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común.

    Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

    La DG tras plantear cuál ha de ser la Comunidad Autónoma donde debe ingresarse la liquidación correspondiente, de acuerdo con los «puntos de conexión» que establecen, en sentido coincidente, tanto el Real Decreto 828/1995 por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, como la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, que regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas, llega a la conclusión que en el supuesto de inscripción de buque la norma aplicable es el artículo 103, número 1, letra C), regla segunda, del RITPYAJD, la cual dice: «Cuando [el documento] se refiera a buques o aeronaves, será competente la oficina en cuya circunscripción radique el Registro Mercantil… en que tales actos hayan de ser inscritos…». En el mismo sentido se produce la Ley 22/2009, de 18 de diciembre en el número 2 del artículo 33.

    Comentario: La modificación del artículo 54 de la LITP, por el art. 7.14 de la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, introdujo en el mismo que la presentación del documento debería de hacerse en Oficina competente para su liquidación, a efectos del levantamiento del cierre registral por motivos fiscales. Por lo tanto a partir de esa fecha para poder inscribir un documento en los RRPP, MM o de BBMM, no es suficiente con que contengan la nota de pago exención o al menos su presentación en oficina liquidadora, sino que esa oficina debe ser precisamente la competente para su liquidación. Ello obliga al registrador, cuando existan dudas acerca de cuál sea la oficina competente, a realizar las comprobaciones oportunas a los efectos de determinar si el documento presentado puede o no ser inscrito al poder estar afectado por un cierre por motivos fiscales. (JAGV)

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    83. ANOTACIÓN CADUCADA. INSCRIPCIÓN DEL AUTO DE ADJUDICACIÓN. TRACTO SUCESIVO.

    Resolución de 23 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Amposta n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un auto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución ordinario.

    El registrador suspende la inscripción del testimonio de un auto de adjudicación por entender, como primer defecto, que no se respetan las exigencias del principio de tracto sucesivo respecto del cónyuge del demandado que figura inscrito en el Registro, habida cuenta de que la inscripción se practicó «para su comunidad matrimonial». 

    En el presente caso, consta la caducidad de la anotación de embargo dimanante del procedimiento.  Como reitera la DGRN, “tal caducidad no impide inscribir la adjudicación siempre que se respeten las exigencias del tracto sucesivo (vid. Resoluciones de 26 de mayo de 2000, 4 de enero de 2008 y 15 de marzo de 2013)”. Pero añade que “tales exigencias no se respetan en el presente caso, pues de la documentación presentada no resulta que el cónyuge del demandado al tiempo de inscribir su adquisición (doña M. D. S. H. F.) haya sido demandado o notificado. El artículo 144.6 del Reglamento Hipotecario es claro en este sentido y de hecho supone una relajación de la tradicional doctrina de esta Dirección General, que exigía la demanda a ambos cónyuges ante la falta de prueba de que el Derecho extranjero aplicable permitía la ejecución demandando al cónyuge titular registral y notificando al no titular.

    Por tanto, en el presente caso debe acreditarse la notificación o demanda al cónyuge del titular registral que concretamente figura en el Registro” (…) y que ““no cabe admitir fórmulas genéricas tales como «se ha notificado al cónyuge del demandado» o «se ha comunicado a la esposa del ejecutado» ya que, como se afirmó en Resolución de 5 de octubre de 2001, de lo que se trata no es de proteger al cónyuge del deudor cualquiera que sea éste, sino de proteger al cónyuge cotitular de la comunidad de bienes al tiempo de la inscripción.”

    El segundo de los defectos también concierne al principio de tracto sucesivo, en este caso respecto del propio titular registral, fallecido.

    En el presente expediente resulta que la demanda se presentó contra el titular registral, que luego falleció y la tramitación del procedimiento continuó contra sus herederos.

    Por lo tanto, siguiendo la doctrina de la DGRN «deberá acreditarse al registrador que se demandó al titular registral, que ha fallecido y que se ha seguido la tramitación con sus herederos, por sucesión procesal conforme al artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil». Y como todo ello resulta del título presentado, la DGRN revoca el defecto señalado por el registrador.

    El tercero de los defectos se refiere a la falta de identidad del secretario judicial que suscribe las diligencias, y este defecto sí es confirmado por la DGRN, pues, dice, “así lo exigen los artículos 208, 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1216 del Código Civil, 3 y 9 de la Ley Hipotecaria y 51.11ª del Reglamento Hipotecario. En similar sentido se pronunció esta Dirección General en Resolución de 22 de marzo de 2010”. (JDR)

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    84. PODER OTORGADO EN EL EXTRANJERO.  JUICIO DE SUFICIENCIA. LEGALIZACIÓN O APOSTILLA. MEDIOS DE PAGO. 

    Resolución de 23 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 8, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

    En la resolución del presente recurso se abordan dos temas distintos. El primero, se refiere al alcance de la calificación por el registrador de una escritura de compraventa formalizada en ejercicio de un poder otorgado en el extranjero. El segundo, aborda la cuestión relativa a si es necesario acreditar el exceso de pago sobre el precio entregado por el comprador, en los términos reflejados en la escritura de compraventa.

    La Dirección General señala que el registrador limitará la calificación de los poderes a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación.

    El notario debe hacer una reseña del documento auténtico que se le exhibe y hacer constar en la escritura su juicio relativo a la suficiencia de las facultades que derivan del mismo para el acto concreto que autoriza, bien especificando cuál sea este o bien incluyendo otra reseña, siquiera mínima, de facultades.

    El registrador, por su parte, calificará la concurrencia de los dos requisitos y también la congruencia del juicio con ese acto que se le pide inscribir.

    Según la nota de calificación «al no presentarse el poder otorgado en el extranjero no se acredita el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Derecho Internacional Privado, ni la postilla o en su caso legalización sin que sea suficiente el juicio de suficiencia del notario autorizante, ya que se tratan de supuestos no comprendidos en el ámbito del artículo 98.2 Ley 24/2001 de 27/12, modificada por la Ley 24/2005 de 18/11».

    La Dirección General señala que la presentación al notario de un poder otorgado fuera de España exige un análisis jurídico que conllevará conforme a los artículos 10.1 y 11.1 del Código Civil, de una parte, la remisión respecto de la suficiencia del poder, a la ley española a la que se somete el ejercicio de las facultades otorgadas por el representado, de no mediar sometimiento expreso, y de otra, artículo 11.1 del Código Civil al análisis de la equivalencia de la forma en España, forma que habrá de regirse por la ley del país en que se otorguen.

    En aplicación del principio de legalidad nuestro Ordenamiento establece una rigurosa selección de los títulos inscribibles que han de ser sometidos a la calificación del registrador, exigiendo que se trate de documentos públicos o auténticos (artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 33 y 34 de su Reglamento). Existe doctrina relativa a la idoneidad de los documentos otorgados en el extranjero para producir una modificación del contenido del Registro español. Dicha doctrina, expresada ya en la R. 11 de junio de 1999 – BOE de 13 de julio- confirmada por muchas otras posteriores, pone de manifiesto cómo, con independencia de la validez formal del documento de acuerdo a las normas de conflicto aplicables (artículo 11 del Código Civil), y de su traducción y legalización (artículos 36 y 37 del Reglamento Hipotecario), es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o de equivalencia en relación a los documentos públicos españoles, requisito sin el cual no puede considerarse apto para modificar el contenido del Registro.

    Esta doctrina se fundamenta en el artículo 4 de la Ley Hipotecaria.

    El documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante así como su capacidad para el acto o negocio que contenga (vid. en el mismo sentido el artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o el artículo 2.c del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 –Bruselas I refundido–). Este juicio de equivalencia debe hacerse en función del ordenamiento extranjero aplicable por corresponderle determinar el alcance y eficacia de la actuación del autorizante lo que a su vez impone que dicha circunstancia sea debidamente acreditada, fuera del supuesto en que el registrador no lo considere preciso (artículo 36 del RH).     

    Desde la perspectiva formal, la legalización, la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, constituyen un requisito para que el documento autorizado ante funcionario extranjero pueda ser reconocido como auténtico en el ámbito nacional y pueda acceder a los libros del Registro (artículo 36 del RH).

    Será preciso que en la reseña que el notario español realice del documento público extranjero del que resulten las facultades representativas, además de expresarse todos los requisitos imprescindibles que acrediten su equivalencia al documento público español, deberá expresarse todos aquellos requisitos que sean precisos para que el documento público extranjero pueda ser reconocido como auténtico, especialmente la constancia de la legalización, la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, de acuerdo con los tratados internacionales. En la escritura que motiva el recurso, el notario manifiesta en la reseña identificativa del poder, que se encuentra legalizado con apostilla, por lo que debe revocarse este primer defecto.

    Respecto del segundo defecto, conforme al cual es superior la cantidad justificada en los medios de pago, en relación al precio expresado, si no existe una correspondencia entre ambos, pago justificado y precio abonado, como ocurre en el presente caso, el notario deberá aclarar en la escritura autorizada el destino del remanente, expresando con exactitud, las razones por las que se incorpora el excedente a los medios de pago y su relación con éstos. (IES)

    85. NOVACIÓN DE HIPOTECA EN GARANTÍA DE CUENTA CORRIENTE DE CRÉDITO.

    DURACIÓN DE LA CUENTA Y PRÓRROGA O NO DEL PLAZO. Resolución de 25 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia n.º 9, por la que se suspende la inscripción de una escritura de modificación de crédito con garantía hipotecaria.

    Hechos: Se formalizan dos escrituras de novación de hipoteca de igual rango, constituidas en garantía del saldo resultante de la liquidación de una cuenta de crédito, siendo la modificación principal la relativa al plazo de vencimiento de la cuenta, el cual era con anterioridad el 3 de mayo de 2014 y se indicaba que era improrrogable, y ahora pasa a ser el 3 de mayo de 2014, pero en la nueva escritura no se hace mención de si el mismo es o no prorrogable.

    Registradora: Estima que no es posible la inscripción de la modificación, por cuanto se debería dejar sin efecto la cláusula que establecía la improrrogabilidad y hacer constar además si el nuevo plazo es o no prorrogable, y en su caso la prórroga posible.

    Notario: Estima que no es preciso lo anterior, por cuanto la escritura no recoge una prórroga del plazo, sino que ambas partes modifican de mutuo acuerdo uno de los elementos del contrato de crédito, el término final de vencimiento, término que al igual que el inicial pactado sigue siendo improrrogable. Además en la escritura se indica que “en lo no modificado queda subsistente el íntegro contenido de las escrituras de crédito con garantía hipotecaria”.

    Dirección General: Se apoya para rechazar el recurso en la literalidad del art 153 de la LH, “que une de modo indisoluble la exigencia de la expresión del plazo a la expresión de su prorrogabilidad o no, y que en el presente caso, no existe la claridad suficiente en la escritura de novación, sobre esta cuestión,  por lo que debe darse cumplimiento al indicado precepto, de modo que conste de forma clara en la escritura de  novación, si después del nuevo plazo de vencimiento final de la cuenta de crédito, el mismo es o no prorrogable, y caso de serlo, la prórroga posible y las demás circunstancias prevenidas en la ley, de forma que “no exista atisbo de duda sobre los elementos esenciales del derecho real inscrito, dado que quien consultase los asientos del Registro no podría conocer por los datos mismos cual es el alcance, contenido y extensión del derecho.” (JLN)

    86. DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE. FINCAS YA INMATRICULADAS. ADMISIÓN DE RECURSO EXTEMPORÁNEO

    Resolución de 26 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe a inscribir una escritura de compraventa con subrogación.

    Cuestión formal. El recurso puede admitirse, aun fuera de plazo, en algunos casos, como aquellos en que el registrador no exprese en la nota los recursos que caben contra la misma, o no pueda acreditar la fecha de recepción por el presentante de la notificación de la calificación.

    Cuestión de fondo. La DGRN estudia la incidencia del carácter demanial de un bien respecto de la eficacia de las inscripciones de dominio practicadas a favor del vendedor y sobre su poder de disposición.

    La Ley de Costas de 28 de julio de 1988 declara que los bienes de dominio público marítimo-terrestre definidos en la misma son inalienables, imprescriptibles e inembargables (art. 7), careciendo de todo valor obstativo frente al dominio público las detentaciones privadas, por prolongadas que sean en el tiempo y aunque aparezcan amparadas por asientos del Registro de la Propiedad (art. 8), y sin que puedan existir terrenos de propiedad distinta de la demanial del Estado en ninguna de las pertenencias del dominio público marítimo- terrestre (art. 9-1).

    Este Centro Directivo, que sostuvo en su día un criterio favorable a la no exigencia, con relación a fincas ya inmatriculadas, de la acreditación de no invasión de la zona marítimo-terrestre, exigida por el art. 31 en relación con el 35 del Reglamento de la Ley de Costas, ya en la R. 6 de Octubre de 2008, modificó su doctrina, acomodándola a las STS de 16-10-1996 y 27-5-1998, que declararon el Reglamento de Costas ajustado a la Ley, doctrina que ha mantenido desde entonces (entre otras, R. 18 de Agosto de 2010, R. 27 de octubre de 2011).

    De ahí que en el presente caso sea acertada la calificación recurrida, a efectos de localizar indubitadamente la finca, a la vista de lo dispuesto, además, en la Ley 2/2013.

    La reforma introducida por la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral, no incluye en su D.Ad 7ª a la finca transmitida en la superficie excluida del dominio público, lo que supone como corolario su inclusión. La norma, al contrario, lo que ha hecho es excluir del carácter que tenía de demanial la superficíe que señala. Pero, aun en estos casos, no supone una exclusión ope legis del dominio público de las fincas incluidas en dicha superficie y su paralela atribución a los titulares registrales, pues en tales casos es necesario que los terrenos excluidos sean transmitidos a sus ocupantes por cualquiera de los negocios dispositivos previstos en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (JCC)

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    87. EXTINCIÓN DE PROPIEDAD HORIZONTAL.

    Resolución de 26 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Cambados, por la que se suspende la inscripción de una escritura de extinción de régimen de propiedad horizontal.

    La DGRN dilucida en esta resolución si un acuerdo de extinción de Régimen de propiedad horizontal entra o no en el ámbito de competencias de la junta como acto colectivo de la misma.

            Recuerda la doctrina de esta Dirección General (cfr. R. 23 de mayo de 2001; R. 12 de Diciembre de 2002; R. 4 de Marzo de 2004, R. 23 de Marzo de 2005, R. 31 de Marzo de 2005, y 5 de julio de 2005; R. 19 de Abril de 2007; R. 27 de diciembre de 2010; R. 8 de abril de 2011, R. 30 de julio de 2011, y R. 25 de abril de 2013, y R. 1 de julio de 2013), en materia de propiedad horizontal  que distingue entre los acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos (adoptados con los requisitos previstos en la legislación de propiedad horizontal resultantes de la correspondiente acta –cfr. artículo 19 de la Ley sobre propiedad horizontal–), que no se imputan a cada propietario singularmente sino a la junta como órgano comunitario y aquellos otros actos que, por afectar al contenido esencial del derecho de dominio, requieren el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes, el cual habría de constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad (mediante la adecuada interpretación de los artículos 3, 10 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal. Cfr., también, el último inciso del apartado 2 del artículo 18, según la redacción hoy vigente). En este último caso no podría inscribirse la modificación si no se ha otorgado «uti singuli» por todos los que, en el momento de la inscripción, aparezcan como propietarios de los distintos elementos privativos (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria), sin que baste, por tanto, la unanimidad presunta (cfr. artículo 17, regla 8, de la Ley sobre propiedad horizontal), siendo necesario el consentimiento expreso y real de todos los titulares registrales.

    Aceptada la citada doctrina la cuestión se reduce a determinar si el acuerdo de extinción del Régimen de propiedad horizontal se trata de uno u otro supuesto.

    El Centro Directivo ha establecido que, en determinados casos, la modificación del título constitutivo son actos de la junta como órgano colectivo de la comunidad, adoptados por unanimidad de los propietarios en los términos previstos en el artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, que no requieren la prestación de consentimiento individualizado de los titulares registrales, así :

    *La desafectación de determinados elementos comunes y ulterior venta de los mismos –R. 4 de Marzo de 2004, R. 23 de Marzo de 2005  y R. 30 de Noviembre de 2006.

    * La vinculación «ob rem» de los trasteros a las viviendas, como anejos –R. 31 de Marzo de 2005 –;

    * Y determinada modificación de los estatutos  –Resolución de 5 de julio de 2005–.

    En cambio, ha considerado que la especificación del trastero que corresponde a cada uno de los pisos expresados, en determinadas circunstancias, se trata de un acto que, por afectar al contenido esencial del derecho de dominio, requiere el otorgamiento de escritura pública en la que los titulares registrales de distintos pisos presten su consentimiento y declaren la superficie y demás elementos identificadores de sus respectivos anejos (R. 12 de Diciembre de 2002). Asimismo, ha concluido que la conversión de un elemento privativo en común es un acto dispositivo que requiere el otorgamiento singular de los titulares registrales del mismo y de sus cónyuges –en régimen de gananciales– en la correspondiente escritura de modificación del título constitutivo (R. 23 de junio de 2001).

    Concluye que el acuerdo de extinción de la propiedad horizontal aun cuando sea por vía de conversión, se trata de un acto para el que la junta es competente como órgano colectivo de la comunidad de propietarios, pudiendo fijarse en dicho acuerdo incluso las condiciones que vayan a regir la comunidad ordinaria que se origine, pero es indudable que, dadas las repercusiones que tiene en la titularidad de los copropietarios, pues, aun cuando conserven el dominio, es significativo el cambio en el régimen y condiciones de su ejercicio que supone la modificación del régimen de copropiedad, debe contar con el consentimiento individual de los propietarios.

    En el presente caso la escritura tiene como base el acuerdo adoptado unánimemente por la junta de propietarios y es otorgada también por la mayoría de los propietarios afectados, pero falta el consentimiento de los titulares de dos de los departamentos que si bien consta que ratificaron los acuerdos en las certificaciones del acta no han firmado la escritura donde los mismos se plasman, por lo que el defecto debe ser confirmado.

    No modifica lo anterior el hecho de que los acuerdos y la escritura se produzcan como consecuencia de una resolución que decreta la infracción urbanística cometida, pues aunque se trate de dar cumplimiento a la citada resolución no deja de ser un acto voluntario al que deben prestar los interesados su libre consentimiento, sin perjuicio de que ante la negativa de alguno de ellos pueda suplirse su intervención judicialmente.

    En cuanto al acreedor que no comparece, la Dirección General recoge la doctrina del TS (Sentencias de 31 de diciembre de 1985; 28 de febrero de 1991; 7 de abril de 2004, y 28 de enero de 2011), en el sentido de que puesto que la existencia de una hipoteca no afecta a las facultades dispositivas del condómino, no precisa de su consentimiento para llevar a cabo la división y sin perjuicio de la salvaguarda de su derecho en los términos previstos en el artículo 123 de la Ley Hipotecaria cuando la carga afecta a toda la finca (R. 4 de Junio de 2003). Por el contrario cuando la carga afecta exclusivamente a una cuota, la división implica registralmente y en aplicación del principio de subrogación real, el arrastre de las cargas que pesaban sobre la cuota, a la finca adjudicada (R. de 27 de abril de 2000) por así disponerlo el artículo 399 del Código Civil.  De este modo se consigue un adecuado equilibrio entre los intereses de las distintas partes y se respeta tanto la facultad de división que corresponde a ambos condóminos como la posición jurídica de los acreedores sin causar un perjuicio a quien no fue parte en los negocios constitutivos de las hipotecas inscritas ni fue responsable de las deudas que derivaron en el embargo de la cuota, sin perjuicio de las acciones rescisorias que puedan ejercitarse en estos casos.  

    Esta doctrina resulta aplicable al caso de este expediente por cuanto se produce una extinción de la comunidad sometida al régimen especial de propiedad horizontal aun cuando sea para convertirse en una ordinaria, y afectando la hipoteca a uno de los departamentos de dicha división horizontal, extinguida ésta la hipoteca pasará a gravar la cuota que sustituya a aquél en la comunidad ordinaria. Por lo tanto la calificación debe decaer en este punto. (IES)

    88. CONVENIO REGULADOR. EXTINCIÓN DE PROINDIVISO DE PLAZA DE APARCAMIENTO. 

    Resolución de 27 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sabadell n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una extinción de proindiviso de una plaza de aparcamiento doble acordada en convenio regulador.

    Se debate si la adjudicación al esposo de una plaza de garaje doble de la que son titulares los ex cónyuges por mitad y pro indiviso, casados en régimen de separación de bienes, necesita el otorgamiento de escritura pública o basta el convenio regulador del divorcio. Hay que tener en cuenta además que es aplicable la legislación de Cataluña.

    La Dirección revoca la nota de calificación ya que considera que siendo el régimen económico el de separación de bienes su liquidación es objeto del convenio regulador (véase entre otras R. de 5 de diciembre de 2012) y además resulta de la legislación aplicable: el Código Civil Catalán en su artículo 233-2, en relación con las medidas definitivas propuestas por convenio regulador, incluye en su punto 3 que el convenio regulador también debe contener, si procede: «d. La liquidación del régimen económico matrimonial y la división de los bienes en comunidad ordinaria indivisa». (MN)

    89. INMATRICULACIÓN DE FINCA COLINDANTE CON MONTE DEMANIAL. 

    RECURSO CONTRA NOTA DE SUSPENSIÓN PENDIENTE DE INFORME DE MONTES. Resolución de 27 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de suspensión de la registradora de la propiedad de Ubrique a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales

    A) Desde el punto de vista formal, se plantea la admisibilidad o no del recurso cuando el escrito emitido por la registradora “suspende la inscripción hasta la recepción del informe de previsto en el art. 22 de la ley 43/2003, de 21 de Noviembre, de Montes, momento en el que emitirá la pertinente nota de calificación”. La DG señala que si bien en rigor nota de calificación existe cuando el registrador, una vez despachado el título, no se limita a consignar en la nota de despacho el asiento practicado, sino que especifica además los extremos del título a los que no se extiende el asiento, expresando la causa por la que no se ha tomado razón de determinado derecho, en el presente caso, lo cierto es que se suspende la inscripción, y que el mismo día de su entrada en el Registro la registradora extendió nota al margen del asiento de presentación expresiva de su prórroga, y tanto la Notaria recurrente como la registradora entran en el fondo, lo que lleva a la DG, por razones de economía procesal, a admitir el recurso.

    En tal sentido, recuerda que la DG ha admitido el recurso interpuesto contra un escrito sin fecha ni firma, toda vez que tanto el recurrente como el registrador aceptaron que es la nota impugnada (R. 24 de octubre de 1997), y también cuando no existe literalmente nota de calificación al pie del título, sino una comunicación al presentante haciendo constar determinados defectos de aquél, siempre que no haya duda de la identidad entre la comunicación y el recurso (R. 7 de mayo de 1998).

    B) En cuanto a la cuestión de fondo, se trata de interpretar el art. 22 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, el cual exige el informe, en toda inmatriculación de un monte o de una finca colindante con monte demanial o ubicado en un término municipal en el que existan montes demaniales. Es una norma básica aplicable a las Comunidades Autónomas.

    La R. 18 de Septiembre de 2008, interpretó el citado artículo en el sentido de que no basta para que sea exigible el repetido informe que se trate de inmatriculación de fincas ubicadas en un término municipal donde existan montes demaniales, sino que es preciso que la finca a inmatricular sea monte o colinde con un monte demanial o monte ubicado en un término municipal donde existan montes demaniales. Sin embargo, no es ésa la solución que se impone en base a una interpretación literal de la norma, y así la  R. 13  de  julio de 2011, señaló que dicho artículo trata de impedir el acceso al Registro de la Propiedad y evitar que se le atribuyan los efectos derivados de la inscripción, a inmatriculaciones o excesos de cabida que puedan invadir el demanio público, configurando el informe del titular del monte o de la Comunidad Autónoma, cuando el monte es catalogado, como un trámite esencial del procedimiento, siendo vinculante el resultado de dicho trámite procedimental.

    La DG confirma la actuación registral si se tienen en cuenta: a) la finalidad de protección del patrimonio forestal público frente a posibles inmisiones en procesos de inmatriculación de fincas o inscripción de excesos de cabida de fincas colindantes con montes públicos; b) la función de control y colaboración atribuida al registrador en estos procesos; c) que en la Comunidad Autónoma andaluza todos los montes de titularidad pública deben ser incluidos en el Catálogo de Montes de Andalucía; d) que la Comunidad Autónoma de Andalucía tiene competencia exclusiva en materia de montes, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 149.1.23.ª CE); y e) que la competencia para la expedición de informes en montes catalogados corresponde a la Comunidad Autónoma.

    No puede desvirtuar esta conclusión el hecho de que el otorgamiento de la escritura fuera notificado por la Notaria autorizante, como se recoge en la propia escritura, a la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, ya que dicha notificación tiene un objeto distinto, cual es dar cumplimiento al art. 24 de la Ley 2/1989, a efectos del derecho de retracto que dicho artículo regula. (JCC)

    90. OBRA NUEVA ANTIGUA SOBRE FINCA INCLUIDA EN PARQUE NATURAL.

    Resolución de 28 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Ubrique, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

    Se debate sobre la posibilidad de inscribir una declaración de obra nueva, construida en el año 1970 sobre suelo no urbanizable, y estando actualmente incluida dentro del Parque Natural de la Sierra de Grazalema, el cual fue declarado como Espacio Natural protegido por el Decreto 316/1984. 

    La registradora rechaza la inscripción por ser suelo de especial protección, respecto del cual no cabe la prescripción de la infracción urbanística, requisito imprescindible para la inscripción de la obra nueva por antigüedad en el Registro de la Propiedad conforme a los ya citados artículos 20 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y 52 del Real Decreto de 1997.

    La DGRN señala que el registrador “deberá «constatar (…) que la finca no se encuentra incluida en zonas de especial protección», en aquellos casos en que la correspondiente legislación aplicable imponga un régimen de imprescriptibilidad de la correspondiente acción de restauración de la realidad física alterada, pues en tales casos ninguna dificultad existe para que el registrador aprecie la falta del requisito de la prescripción, dado que su ausencia no queda sujeta a plazo y su régimen resulta directamente de un mandato legal.”

    Pero revoca la calificación registral porque, en el presente caso, “la obra se terminó, según el certificado del técnico, en 1970, momento en el que se considera legalmente cometida la infracción de realizar una construcción sin licencia, bajo la vigencia de la Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956, la cual reconocía un plazo de dos meses para iniciar las acciones de demolición en caso de obras sin autorización mientras estuvieran en construcción o como muy tarde a su terminación (artículo 171), más allá de lo cual sólo se imponían sanciones de índole pecuniario. Debido a ello, al tiempo de entrar en vigor la nueva ley urbanística que impone la imprescriptibilidad –en el caso andaluz, el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, artículo 255– el plazo concedido a la Administración para restablecer la legalidad se encontraba agotado, por lo que el renacimiento de una acción ya extinguida supondría evidentemente la aplicación retroactiva de la disposición, en claro perjuicio del administrado”. (…) “Además, debe tenerse presente que el Parque Natural Sierra de Grazalema fue declarado como Espacio Natural protegido por el Decreto 316/1984, de 18 de diciembre, (…) siendo, en consecuencia, la edificación, según se acredita por certificado de técnico competente, anterior a la clasificación especial al Parque Natural, imponiendo, en principio, un régimen jurídico análogo al de fuera de ordenación”. (JDR)

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    91. DERECHO DE TRANSMISIÓN. POSIBLE CONFLICTO DE INTERESES.

    LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES Y ADJUDICACIÓN DE HERENCIA. Resolución de 2 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de San Fernando nº 1, por la que se deniega la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad conyugal, aceptación y adjudicación de herencia.

       Hechos: Se formaliza la escritura de liquidación de gananciales y adjudicación de la herencia del finado A, a la que concurren:

    ..-  de una parte, su viuda B,

    ..-  además uno de los hijos y herederos de A, llamado C,

    ..-  Y puesto que el otro hijo D, había fallecido después que su padre A, concurren el base al artículo 1006 c.c. (derecho de transmisión), la viuda del hijo premuerto  D, llamada H, por sí y como representante legal de sus hijos menores E y F.

       1).- En la citada escritura, la viuda del primer causante B, se adjudica, en pago de la liquidación de gananciales y del usufructo legado por su esposo, que se capitaliza, la vivienda que constituyó su residencia habitual del matrimonio y una cantidad en dinero para compensar el valor inferior de sus adjudicaciones y ello utilizando las facultades que le conceden los arts 1406 y 1407 del c.c.: que dicen:

       ..- cada cónyuge tendrá dcho. a que se incluyan en su haber, hasta donde éste alcance, 4º en caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual.

      ..- en éstos casos puede el cónyuge pedir a su elección que se le atribuyan bienes en propiedad o se constituya a su favor un dcho. de uso o habitación y si el valor de los bienes o el dcho. supera el haber del cónyuge adjudicatario, deberá éste abonar la diferencia en dinero.

       2).- En cuanto a los dos  menores, nietos del causante E y F, y representados por su madre H, se les adjudica, la mitad indivisa de otra vivienda, que había sido legada por el causante a su hijo D, en el testamento (y del que éste tenía ya la otra mitad), y el resto en metálico, y ello sin perjuicio del legado usufructuario sobre dicha cuota de finca, que por legítima del esposo D, le correspondía a su esposa H, madre de los menores y nuera del causante A.

       Registradora: Califica negativamente la escritura, alegando que hay un conflicto de interés entre la madre H y sus dos hijos representados, ya que se han producido actos de trascendencia económica, que exigen la intervención del juez. Por una parte, porque la viuda del causante A se ha adjudicado íntegramente una finca que forma parte del caudal, cuando participaciones de dicha finca deberían haberse adjudicado a los menores y porque la viuda H se adjudica una parte del legado en usufructo.

    Notaria: Alega que entre la viuda H y sus hijos no hay contraposición de interés, puesto que la viuda B ha utilizado una facultad legal que le corresponde y en cuanto al legado de la mitad de la vivienda se hace siguiendo las atribuciones del testador. En definitiva que los intereses de la viuda H y sus hijos corren paralelos.

      En definitiva la cuestión que se plantea es la de si existe o no esta oposición o conflicto de interés entre la madre y sus hijos, por cuanto lo que hace la viuda del causante es ejercer una facultad que legalmente le corresponde, y si la partición se ha hecho siguiendo las normas ordenadas por el causante al atribuir la mitad indivisa de otra finca a los menores, ya que era titular ya de la otra mitad, y adjudicándose una cuota en usufructo a la viuda H.

      Dirección General: Estima el recurso y sienta la siguiente doctrina:

      a).- Conforme reiterada doctrina de este Centro Directivo,  no hay contradicción ni conflicto de intereses en esta partición, porque si bien es cierto que, en la partición, hay adjudicaciones de bienes concretos, esto ocurre, por un lado, por causa de un derecho de atribución legal y por otro, por un legado a favor del interés de los menores. Entre las normas legales están el respeto de la voluntad del causante, lo que se ha cumplido plenamente con la adjudicación procedente del legado de cosa ganancial, y, el cumplimiento del derecho de adjudicación preferente del artículo 1406.4.º a la viuda del causante A que, además, no es representante de esos herederos menores. La DG ha mantenido en determinados supuestos que la contradicción de intereses entre los menores y sus representantes legales se puede deber a diferentes motivos: incluir en el inventario bienes como gananciales, o bienes de cuyo título adquisitivo no resulte con claridad tal carácter; no ajustarse el viudo o viuda en la adjudicación de los bienes a las disposiciones legales sobre titularidad de cuotas en el caudal relicto; ejercitar el cónyuge viudo una opción de pago de su cuota legal usufructuaria. Pero aquí no ocurre nada de esto.

      b).- Tampoco puede sostenerse la objeción de que «según el testamento, los menores deberían haber tenido participación en la finca adjudicada a la viuda B; participación que, al haberse conmutado por dinero en metálico queda fuera de control alguno y origina el conflicto de intereses de los menores con su madre», pues esta interpretación, según se ha analizado antes, es equívoca. La consideración de que tal dinero queda fuera de control alguno, es contraria a la presunción del ejercicio de la buena fe de la potestad legal a favor de los hijos. En definitiva, conforme esa reiterada doctrina de este Centro Directivo, ya que la contradicción de intereses ha de ser real, y no puede fundarse en perjuicios futuros e hipotéticos, ni en sospechas de falta de control.

      c).- Finalmente tampoco existe conflicto de intereses entre su madre H y sus hijos menores, ya que la cuota legal usufructuaria que corresponde a su madre que los representa, no se capitaliza, manteniéndose el usufructo sobre la porción ideal del tercio de mejora de la herencia del padre de los menores. Por lo tanto, no haciéndose capitalización del usufructo ni adjudicaciones de bienes, no existe tampoco en este punto conflicto de intereses sino intereses concurrentes. (JLN)

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    92. EJERCICIO DE OPCIÓN DE COMPRA: CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES.

    Resolución de 2 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Granollers n.º 1, por la que se rechaza la cancelación de determinada hipoteca.

    Una finca figura inscrita a favor de dos cónyuges por mitad y proindiviso. El esposo concedió una opción de compra a la esposa sobre su mitad, que se inscribió. Ambos constituyeron sobre la total finca una hipoteca. Una vez ejercitada la opción de compra por la esposa pretende que se cancele, además de otras cargas que no plantean problemas, la citada hipoteca.

    El registrador no la cancela por haber sido constituida por la propia optante.

    La Dirección confirma la nota y entiende que no puede cancelarse la hipoteca: la constituida sobre la mitad de la esposa puesto que se constituyó libre de cargas, y respecto a la otra mitad, la que estaba gravada con la opción, porque la hipoteca se constituyó por los cotitulares sobre la totalidad de la finca y sin distribución (art. 217 RH) en cuyo caso no cabe la ejecución aislada sino que ha de procederse contra el conjunto de ellos de modo similar a lo dispuesto en el último párrafo del art 218 RH y sin posibilidad de exigir la liberación parcial de cualquiera de ellos en virtud de un pago parcial (art. 125 LH). Así respecto a dicha mitad la hipoteca fue constituida y consentida con carácter unitario por la titular de la opción y ahora no puede ir en contra de sus propios actos pretendiendo privar al acreedor de parte de la garantía que ella misma configuró con una extensión determinada, extensión que genera la aplicación del principio de integridad (art. 122) ya que la cancelación parcial de la hipoteca en cuanto a dicha cuota indivisa implica una modificación sustancial del objeto de la garantía ofrecida por el propio hipotecante. Además iría en contra de la equidad contractual y del ejercicio de los derechos conforme a la buena fe (art. 7.1 CC). Afirma la recurrente que en la hipoteca se obligaba “para el caso de ejecutar la opción de compra antes del vencimiento del plazo de la deuda reconocida frente al acreedor hipotecario a constituir otras garantías que sean suficientes para garantizar el pago de la deuda reconocida»; pero entiende el centro directivo que no implica un consentimiento anticipado la sustitución de la garantía, que debe constar de manera expresa. (MN)

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    93. LEGITIMARIOS EN LA PARTICIÓN. PARTICIÓN DEL TESTADOR Y NORMAS PARTICIONALES.

    NECESIDAD DE INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS EN LA PARTICIÓN. PARTICIÓN DEL TESTADOR Y NORMAS TESTAMENTARIAS DE PARTICIÓN. Resolución de 3 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 3 por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

    Hechos: Se otorga una escritura de partición de herencia en la que interviene una única heredera, hija del testador,  pero no interviene otro hijo.  En el testamento se deja a dicho hijo la legítima y para su pago se le adjudicaban determinados bienes además de imputarle determinadas donaciones en vida. Existe también un legado a una tercer persona, pareja de hecho del testador, que no interviene tampoco.

    La registradora suspende la inscripción ya que considera que el hijo legitimario debe de intervenir necesariamente en la partición al no haber contador partidor,  porque es cotitular del activo hereditario, y porque que no se traen a colación determinados bienes donados con la obligación de colacionarlos.

    La interesada recurre y alega que el testador ya hizo la partición en su testamento, por lo que no hay comunidad hereditaria, y que no es necesaria la intervención del legitimario en la escritura ya que la aceptación y entrega de legado del hijo legitimario puede hacerse en documento independiente.

    La DGRN  desestima el recurso. Argumenta que hay que distinguir entre dos posibles casos: la existencia de partición en el testamento y las normas de partición en el testamento. En el primero caso no sería necesaria la intervención de los legitimarios, pero sí en el segundo.

    La diferencia entre uno y otro caso viene dada por “la regla de oro” de determinar si el testador ha realizado las operaciones de inventario, avalúo, liquidación, y adjudicación, en cuyo caso estamos ante una partición, o, si no es así, se tratarán de meras normas particionales en las que el testador se limita a expresar su deseo de que los bienes se adjudiquen en alguna forma determinada, pero no hace la partición completa.  Desde el punto de vista conceptual  se remite al criterio sentado en la Resolución de 1 de Agosto de 2012 para precisar la distinción entre ambos casos, aunque en el supuesto de hecho resuelto de dicha Resolución no había legitimarios.

    En el presente caso considera que no hay partición, sino solamente normas de partición y, en consecuencia, que es necesaria la presencia del hijo legitimario, al que considera titular de una “pars bonorum” en la herencia, argumentando también que debe de intervenir para determinar el importe de su legítima. (AFS)

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    94. EXCESO DE CABIDA EN ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE

    Resolución de 3 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Santomera, por la que se suspende la inscripción de un exceso de cabida.

    Hechos: Se solicita la inscripción de un exceso de cabida de una finca (que supone pasar de una medida de unos 13000 m2 a otra de unos 39.000 m2 ) por medio de un mandamiento judicial que ordena la inscripción de un Auto de homologación judicial de una transacción  entre dos partes, el propietario de la finca y un colindante, llevada a cabo dentro de un procedimiento judicial contencioso.

    El registrador suspende la inscripción de dicho exceso pues no se acredita por los medios legalmente previstos para ello (expediente de dominio o acta de notoriedad, junto con certificado catastral). Argumenta además que la finca procede de la división de una finca matriz inscrita que ha agotado su cabida, que no se ha aportado certificado catastral, que el exceso de cabida triplica la cabida inscrita, y por tanto que tiene dudas de la identidad de la finca.

    El interesado recurre y alega que no se pudo finalizar el expediente de dominio, por la oposición de uno de los colindantes por lo que se tuvo que utilizar la vía contenciosa contra dicho colindante, en la que se ha producido la transacción. Y que el registrador provoca una indefensión a las partes al incumplir una resolución judicial, en la que además están de acuerdo todos los colindantes.

    La DGRN desestima el recurso.  Respecto al defecto relativo al procedimiento seguido para inscribir el exceso de cabida, admite que, teóricamente, pueden existir otros procedimientos  además de los habituales previstos en la legislación hipotecaria, siempre que se protejan los derechos de los colindantes.

    En el presente caso, aunque se ha seguido un procedimiento judicial, ha finalizado en una transacción, que es un acuerdo privado que pone fin al procedimiento judicial, pero no ha habido una sentencia judicial que resuelva el fondo del asunto planteado. Por ello dicho acuerdo sigue siendo susceptible de impugnación judicial conforme al artículo 1817 CC. A efectos de una posible inscripción del acuerdo recuerda que se requeriría escritura pública por aplicación de lo dispuesto en el artículo 787 de la LEC.

    En cuanto a la naturaleza del Auto de homologación judicial, considera que no altera el carácter de acuerdo privado de la transacción y por tanto no es un documento apto para inscribir excesos de cabida (en cambio serían títulos aptos un Auto resolviendo un expediente de dominio, un Acta notarial o una Sentencia judicial en un procedimiento declarativo).

    Respecto del defecto relativo a las dudas de la identidad de la finca considera que no puede alegarlo el registrador cuando procede de una resolución judicial, pues no puede poner en duda el criterio del Juez  (sí, en cambio, puede dudar  de la identidad en las Actas de Notoriedad o en los casos de Certificación Administrativa). En el presente caso las dudas planteadas por el registrador son admisibles pues derivan de que el título con el que se pretende la inscripción del exceso de cabida es un acuerdo privado ya que el Auto no valora las prueba y de que no se ha aportado Certificación Catastral descriptiva y gráfica, que es exigible siempre, pues la Ley (del Catastro) ha de prevalecer sobre el Reglamento Hipotecario, que no lo exige. Por todo ello rechaza la argumentación del recurrente. (AFS)

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    95. AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL. RENUNCIA AL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE.

    REPRESENTACIÓN EN LA JUNTA GENERAL: NO PUEDE EXIGIRSE QUE SE ACREDITE. Resolución de 4 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de A Coruña, por la que se rechaza la inscripción de acuerdo de aumento de capital de una sociedad.

    Hechos: Se trata de un acuerdo de aumento del capital de una sociedad, adoptado en junta con asistencia del 100% del capital, pero sólo por el 65% de dicho capital, resultando que el restante 35% pertenece a una comunidad, manifestando la representante de dicha comunidad que renuncia al derecho de suscripción preferente.

    La registradora suspende la inscripción por estimar que dado que la renuncia perjudica a uno de los cotitulares que no están presente, se debe acreditar la representación alegada conforme al artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital.

    El notario autorizante recurre alegando que la representación de la comunidad hereditaria no es calificable ni por el notario ni por el registrador y que la escritura solemniza un acuerdo ya válido y eficaz jurídicamente, por lo que la exigencia contraviene la práctica jurídica y mercantil sin que el artículo 126 de la LSC exija acreditación alguna.

    Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

    Parte de la base de que “la formación de la voluntad social de las sociedades de responsabilidad limitada se lleva a cabo mediante la adopción de acuerdos en junta general (artículo 159 de la LSC), acuerdos que se adoptan con las mayorías establecidas mediante la emisión del voto por cada socio”.

    Añade que “en caso de copropiedad o cotitularidad de derechos sobre acciones o participaciones, el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital establece la regla imperativa según la cual los cotitulares «habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio» y como consecuencia de ello si el presidente de la junta la declara válidamente constituida, es porque ha adoptado un decisión sobre las representaciones alegadas, decisión que no es revisable por el registrador, sin perjuicio de que si el representado se siente perjudicado pueda ejercer los derechos que le correspondan en sede judicial.

    Comentario: Es importante esta resolución en cuanto refuerza, en beneficio de la validez de los acuerdos sociales, la figura del presidente de la junta, de forma que, salvo que sus apreciaciones sean palmariamente contrarias al ordenamiento jurídico, el registrador debe pasar por ellas. Por tanto si se certifica que determinadas participaciones en cotitularidad está debidamente representadas, como por otra parte ordena el art. 126, no es posible entrar en si esa representación es válida o no o que, si a los efectos de la inscripción de los acuerdos adoptados, procede o no que se acredite la misma.

    La resolución es en definitiva una aplicación analógica del artículo 234 del Ccom según el cual en la liquidación de sociedades, si hay menores o incapacitados, obran sus padres o tutores como en negocio propio y serán válidos y eficaces los actos de dichos representantes sin perjuicio de su responsabilidad en caso de dolo o negligencia.

    Y aparte de importante también es interesante esta resolución pues hace unas declaraciones de suma trascendencia sobre la representación de las comunidades de bienes en el seno de la junta y sobre la forma de ser reconocidos como socios.

    Así declara lo siguiente:

    — Aunque el Libro Registro de socios, sea la base de la que debe partirse a los efectos de la asistencia a la junta, es perfectamente posible que el presidente “reconozca como socio a quien se lo acredite debidamente a su satisfacción pese a no constar en el Libro Registro”.

    Que la norma del artículo 126 de la LSC, está establecida a favor de la sociedad.

    — Que la designación de representante es una carga impuesta por la ley a los cotitulares.

    — Que la sociedad puede, si le conviene y a su riesgo, reconocer como válido el ejercicio de un derecho corporativo por uno solo de los cotitulares en beneficio de todos ellos.

    —  Que la sociedad puede, en principio, resistir el ejercicio de derechos por persona distinta de la designada como representante único de los cotitulares.

    — Que no obstante debe señalarse que la sociedad no puede oponerse al ejercicio de los derechos cuando éstos son consentidos por la unanimidad de los cotitulares: como resulta de las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 marzo de 1995, 22 de marzo de 2000 y 23 de enero y 26 enero de 2009 en materia de nombramiento de auditores a petición de la minoría. JAGV.

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    96. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. TRACTO SUCESIVO. HERENCIA YACENTE.

    Resolución de 5 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Málaga n.º 10 a la inscripción de una adjudicación decretada en procedimiento de ejecución hipotecaria.

    El supuesto de hecho es bastante confuso ya que ni se resume ni se explica ni en los hechos – donde se limita a plasmar la nota de calificación y las alegaciones del recurrente que son bastante concisas – ni en los fundamentos de derecho. Parece que se trata de una ejecución hipotecaria contra los herederos indeterminados del titular registral y el registrador entiende que es necesario el nombramiento de un administrtador de la herencia yacente.

    La dirección confirma la nota, reitera su doctrina según la cual para poder considerar cumplimentado el tracto sucesivo (arts. 20 LH y 166.1ª RH), debe exigirse el nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente en procedimientos judiciales seguidos contra herederos indeterminados del titular registral; pero no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa, de manera que debe limitarse a aquellos casos en que el llamamiento a los herederos indeterminados es puramente genérico, y obviarse cuando la demanda se ha dirigido contra personas determinadas como posibles herederos, y siempre que de los documentos presentados resulte que el juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.  En este supuesto la demandada es la herencia yacente y no consta la fecha de la defunción, si murió testado o no, las notificaciones a los ejecutados se realizaron por medio de edictos, al resultar negativa en el domicilio fijado en la escritura de hipoteca (sin que conste por tanto emplazamiento a concretos interesados en la herencia), por lo que sería necesario el nombramiento de un administrador judicial o al menos a la designación de un posible heredero o interesado en la herencia para entender cumplimentado el requisito del tracto sucesivo (MN)

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    97. COMPRA EXTRACOMUNITARIO SIN AUTORIZACIÓN MILITAR. PODER EXTRANJERO. 

    AUTORIZACIÓN MILITAR. ACREDITACIÓN PLUSVALÍA. PODER OTORGADO EN EL EXTRANJERO: APOSTILLA. Resolución de 5 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 8, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa.

    Compraventa por ciudadano extracomunitario de una finca rústica en zona de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros sin acreditarse el otorgamiento de la autorización militar necesaria.

    En la referida escritura, se estipula, literalmente: «g) Condición suspensiva. Esta compraventa se hace bajo condición suspensiva de aportación de la autorización militar para la compra de la finca rústica descrita en esta escritura por parte del señor E.; requisito legal necesario para la venta, de manera que quedará sin efecto por falta o por imposibilidad de la obtención de dicha autorización militar, en el plazo de doce meses a contar desde la fecha de la presente escritura, en cuyo caso la compradora será exclusivamente la ciudadana de la Unión Europea doña V. M. R. L., que adquirirá la totalidad de la finca convirtiéndose en propietaria de la misma».

    Preceptos aplicables: Artículo 18 de la Ley 8/1975, de 12 de marzo, de zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional, que dispone: «En las zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros, quedan sujetos al requisito de la autorización militar, tramitada en la forma que reglamentariamente se determine: a) La adquisición, cualquiera que sea su título, por parte de personas físicas o jurídicas extranjeras, de propiedad sobre fincas rústicas o urbanas, con o sin edificaciones, o de obras o construcciones de cualquier clase (…)», y artículo 20 de la misma: «A los efectos establecidos en los artículos anteriores, los Notarios y Registradores de la Propiedad deberán exigir de los interesados el acreditamiento de la oportuna autorización militar, con carácter previo al otorgamiento o inscripción, respectivamente, de los instrumentos públicos relativos a los actos o contratos de transmisión del dominio o constitución de derechos reales a que dichos preceptos se refieren», si bien según su disposición adicional, introducida por el artículo 106 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, «1. Las limitaciones que para la adquisición de la propiedad y demás derechos reales sobre bienes inmuebles, así como para la realización de obras y edificaciones de cualquier clase, son de aplicación en los territorios declarados, o que se declaren, zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros, en virtud de las previsiones contenidas en las disposiciones que integran el capítulo III, no regirán respecto de las personas físicas que ostenten la nacionalidad de un Estado miembro de la Comunidad Económica Europea (…)». En el mismo sentido, los artículos 37 y 40 de su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 689/1978, de 10 de febrero.

    Análisis de la condición.– Junto a la auténtica condición, se encuentra la denominada «conditio iuris», hechos ajenos o extrínsecos al negocio mismo, cuya existencia es exigida por el legislador para que el negocio surta efectos. Dentro de los supuestos englobables en la misma se hallan, precisamente, aquéllos en los que el propio legislador exige ciertas autorizaciones que vincula con la eficacia del negocio mismo.

    La consecuencia, de la diferencia entre ambas, en lo que aquí interesa, consiste en que la «condictio iuris» no puede elevarse a «condictio facti».

    Las partes no pueden poner en condición accidental lo que la propia Ley exige para la eficacia del negocio pues sería una vía fácil de burlar las exigencias legales, que tanto unos como otros deben verificar (imponiéndolo así en este caso expresamente la Ley), y que siempre podría, en caso contrario, erigirse como simples condiciones impuestas por los sujetos intervinientes.

    Como señaló este Centro Directivo en la Resolución de 20 de octubre de 1980, la autorización señalada debería haberse exigido ya en el mismo momento de la autorización notarial y, por tanto, también a efectos de inscripción registral. No puede pretenderse, como se ha señalado, que la autorización únicamente deba exigirse al transmitirse el dominio, y hacer depender dicho momento, precisamente, de la obtención de la reiterada autorización.

    En cuanto a la segunda cuestión: el alcance de la calificación por el registrador de una escritura de compraventa formalizada en ejercicio de un poder otorgado en el extranjero sobre el que el Notario realiza juicio de suficiencia, resultando del mismo su apostilla.

    La presentación al Notario de un poder otorgado fuera de España exige un análisis jurídico que conllevará conforme a los artículos 10.1 y 11.1 del Código Civil, de una parte, la remisión respecto de la suficiencia del poder, a la ley española a la que se somete el ejercicio de las facultades otorgadas por el representado, de no mediar sometimiento expreso, y de otra, artículo 11.1 del Código Civil al análisis de la equivalencia de la forma en España, forma que habrá de regirse por la ley del país en que se otorguen. Objetivo: Que una vez analizado el valor del documento en el país de origen, tanto desde la perspectiva material como formal, pueda concluir su equivalencia o aproximación sustancial de efectos, en relación con un apoderamiento para el mismo acto otorgado en España.

    La Resolución de 11 de junio de 1999 confirmada por otras posteriores, pone de manifiesto cómo, con independencia de la validez formal del documento de acuerdo a las normas de conflicto aplicables (artículo 11 del Código Civil), y de su traducción y legalización (artículos 36 y 37 del Reglamento Hipotecario), es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o de equivalencia en relación a los documentos públicos españoles, requisito sin el cual no puede considerarse apto para modificar el contenido del Registro.

    El documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante dé fe, garantice, la identificación del otorgante así como su capacidad para el acto o negocio que contenga (artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o el artículo 2.c del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012 –Bruselas I refundido-).

    Este juicio de equivalencia debe hacerse en función del ordenamiento extranjero aplicable por corresponderle determinar el alcance y eficacia de la actuación del autorizante lo que a su vez impone que dicha circunstancia sea debidamente acreditada, fuera del supuesto en que el registrador no lo considere preciso (artículo 36 del Reglamento Hipotecario).

    Desde la perspectiva formal, la legalización, la apostilla o en su caso, la excepción de ambos, de acuerdo con los convenios internacionales, constituyen un requisito para que el documento autorizado ante funcionario extranjero pueda ser reconocido como auténtico en el ámbito nacional y acceder a los libros del Registro, artículo 36 del Reglamento Hipotecario. La falta de toda referencia a la legalización impide tener por cumplida la previsión legal pues como afirma el apartado segundo del mismo artículo 98 de la Ley 24/2001 el instrumento público debe contener «la reseña por el Notario de los datos identificativos del documento auténtico», siendo la legalización precisamente la circunstancia que permite tener por auténtico el documento extranjero reseñado.

    Será preciso que en la reseña que el Notario español realice del documento público extranjero del que resulten las facultades representativas, además de expresarse todos los requisitos imprescindibles que acrediten su equivalencia al documento público español, deberá expresarse todos aquellos requisitos que sean precisos para que el documento público extranjero pueda ser reconocido como auténtico, especialmente la constancia de la legalización, la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, de acuerdo con los convenios internacionales.

    En la escritura, el Notario manifiesta en la reseña identificativa del poder, que se encuentra debidamente apostillado, por lo que debe revocarse este defecto. (IES)

    Nota de Joaquín Zejalbo:  La Resolución contiene una importante afirmación: “junto a la auténtica condición, se encuentra la denominada conditio iuris sobre la que hay cierto consenso en incluir, dentro de esta categoría, a hechos ajenos o extrínsecos al negocio mismo, pero cuya existencia es exigida por el legislador para que el negocio surta efectos. Y dentro de los supuestos englobables en la misma se hallan, precisamente, aquéllos en los que el propio legislador exige ciertas autorizaciones que vincula con la eficacia del negocio mismo.

    La consecuencia, de la diferencia entre ambas, en lo que aquí interesa, consiste en que la «conditio iuris» no puede elevarse a conditio facti.

     Es decir, que las partes no pueden poner en condición accidental lo que la propia Ley exige para la eficacia del negocio. En el ámbito notarial y registral, especialmente, pues sería una vía fácil de burlar las exigencia legales, que tanto unos como otros deben verificar (imponiéndolo así en este caso expresamente la Ley), y que siempre podría, en caso contrario, erigirse como simples condiciones impuestas por los sujetos intervinientes”

    A la misma cuestión hace referencia la R. 20 de noviembre de 1998, BOE de 8 de enero de 1999, páginas 770 a 773, no citada en la relación de Vistos de la Resolución reseñada, en la que el Centro Directivo manifestó que “ha de señalarse que, si bien es cierto que los negocios sujetos a condición suspensiva pueden ser inscritos durante la pendencia de la condición (confróntese artículo 23 de la Ley Hipotecaria, y 51.6.o y 56 del Reglamento Hipotecario), de modo que habría de revocarse el defecto, tal como ha sido formulado, no lo es menos que cualquiera que haya sido la intención de los contratantes —que en todo caso debe moverse dentro de los cauces reconocidos a la autonomía de la voluntad, tal como se infiere de los artículos 1.116 y 1.255 del Código Civil—, la obtención de la autorización judicial que se consideraba necesaria no puede ser reputada como verdadera condición del negocio calificado —ni, por ende, procedería la aplicación de las normas relativas al negocio condicional, en especial, el artículo 23 de la Ley Hipotecaria que posibilita su inscripción registral—, pues no se trataría de una circunstancia voluntariamente añadida por los otorgantes al negocio a fin de modalizar su eficacia, sino de un requisito que vendría establecido directamente por la propia Ley para la validez misma de dicho negocio, y cuyo cumplimiento, por tanto, sería presupuesto imprescindible para su acceso registral (confróntese artículo 18 de la Ley Hipotecaria), y en esta consideración se debe confirmar el defecto recurrido.”

    Dicha Resolución motivó las interesantes conclusiones que escribió el Notario que fue de Sevilla Pedro Romero Candau en “La Notaría”, revista del Colegio de Notarios de Cataluña, enero de 1999, páginas 357 y siguientes, que reproducimos por su interés:

    “1º Cuando un negocio jurídico se exige autorización judicial para su validez por la Ley, no cabe su inscripción como sujeto a la condición suspensiva de su ulterior obtención.

    2º Si las partes, en la configuración de un negocio, supeditan su eficacia a la obtención de una autorización que sin embargo, no es necesaria en un plazo determinado, la sola calificación del Registrador estimando innecesaria tal autorización no es suficiente para reputarlo plenamente eficaz y proceder, entonces, a su inscripción como negocio puro e incondicionado.

    En cuanto a la primera de las concusiones, el recurso a la figura de la condición suspensiva para sortear la observación de un requisito legal exigido de forma constitutiva, es práctica que, desgraciadamente se presenta con frecuencia en la práctica.

    La exigencia de autorización judicial para proceder a la venta de bienes de menores, incapaces o ausentes intenta evitarse frecuentemente con ese subterfugio. La Dirección, en esta resolución, proporciona un argumento de carácter general contra esa práctica: Y es que cuando un requisito se exige por la Ley como presupuesto de validez, no puede configurársele como condición porque ésta ha de consistir en un hecho o circunstancia “voluntariamente añadida por los otorgantes al negocio …” El menor que vende por si bajo la condición de llegar a ser mayor de edad, no hace un negocio válido y cuando alcance la mayoría de edad, su consentimiento ulterior no será un supuesto de confirmación, con eficacia retroactiva, sino de conversión, como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo.”

    En cualquier caso, es forzoso reconocer que toda doctrina general en materia de ineficacia contractual se presta a discusión y a excepciones por lo que la formulación de una regla general es, cuando menos, atrevido.”

    También planteaba Romero Candau la duda notarial “de si es o no correcto autorizar tal escritura porque, en definitiva, razones de urgencia lo pueden aconsejar, aunque se trate de un presupuesto de validez…” Aquí, en primer lugar, podemos decir que en la práctica notarial italiana, citada por el Notario Gaetano Petrelli, en su trabajo “Clausole condizionali e prassi notarile”, publicado  en la revista Notariato, num. 3/2001, páginas 274 a 290, se suelen autorizar, estudiando en su trabajo la reglamentación convencional de dichas conditio iuris. En segundo lugar, cuando la normativa exija al Notario el cumplimiento y acreditación de determinado requisito, siempre ha de ser cumplido. En otro caso, si se procediese a la autorización, las partes deben ser informadas previamente de sus consecuencias: de entrada, la falta de inscripción registral; la creación de un título débil; la posibilidad de no cumplimiento del requisito; y la obligación de devolución de cantidades entregadas a cuenta con todos los problemas que suele plantear, o que en la autorización se impongan unas condiciones que difieran de lo inicialmente previsto por las partes. En definitiva, salvo casos excepcionales, no es aconsejable. La cuestión expuesta ha sido estudiada por el Notario Luis Fernández Santana, redactor del capítulo XVIII de la obra “Derecho Notarial”, 2011, páginas 503 a 505, escribiendo que no cabe autorización cuando la Ley exija algún requisito con carácter imperativo; cuando el interés jurídico que se trata de proteger con la autorización administrativa  sea de gran importancia para la sociedad, son los casos de las licencias previas exigidas por las normas urbanísticas, de VPO o montes; cuando la autorización notarial sin cumplimiento del requisito pueda ocasionar perjuicios a las partes o terceros; o cuando la importancia del negocio lo exija, por ejemplo, la constitución de un banco. En otros casos se puede admitir  la autorización  condicionada o pendiente de ratificación siempre que la naturaleza del negocio lo permita, no prohibiéndolo la Ley, o cuando ello no determine la nulidad del negocio.

    Sobre la doctrina de la R. 20 de noviembre de 1998 hemos de señalar que ha de ser matizada de acuerdo con la nueva jurisprudencia que se manifiesta en el Tribunal Supremo a partir de la Sentencia de 22 de abril de 2010, estudiada por el Notario Carlos Pérez Ramos en su trabajo titulado “Negocios realizados por los padres sin autorización judicial: sus consecuencias tras la STS de 22 de abril de 2010”, publicado en notariosyregistradores.com el pasado 27 de junio de 2010.

    La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de febrero de 2014, Sección 21, Recurso 535, constata que “el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia número 225/2010 de 22 de abril de 2010 (recurso de casación 483/2006 ), establece, como doctrina jurisprudencial, que el acto de disposición del padre o tutor sin autorizar judicial o del administrador sin poder especial “constituye un contrato o negocio jurídico incompleto, que mantiene una eficacia provisional, estando pendiente de la eficacia definitiva que se produzca con la ratificación del afectado, que puede ser expresa o tácita; por tanto no se trata de un supuesto de nulidad absoluta, que no podría ser objeto de convalidación, sino de un contrato que aun no ha logrado su carácter definitivo al faltarle la autorización judicial – o poder especial- exigido legalmente, que deberá ser suplida por la ratificación del propio interesado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.259 párrafo segundo del Código Civil , de modo que no siendo ratificado, el acto será inexistente”. Se acude a una categoría intermedia de ineficacia jurídica del acto dispositivo, a la que, al no coincidir con la de la anulabilidad, no le es de aplicación el plazo de caducidad de los cuatro años del artículo 1.301 del Código Civil , pero al mismo tiempo cabe la ratificación por el interesado. Esta doctrina jurisprudencial ha sido reiterada en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 447/2010, de 8 de julio de 2010 (recurso de casación 1871/2006 ). Si bien se establece una excepción a lo mismo en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 558/2010 de 23 de septiembre de 2010 (recurso de casación 1576/2006 ) para el caso de un esposo que, al mismo tiempo es tutor de su esposa incapaz y arrienda un local ganancial por 25 años sin contar con autorización judicial (es anulable).” La citada doctrina del TS ha sido reiterada de nuevo en la Sentencia de 28 de octubre de 2014, Recurso 1644/2012, en la que se declara que uno de los fundamentos de dicha doctrina está en “la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012 ), -que- conforme al desenvolvimiento de los principales textos de armonización y desarrollo del Derecho Contractual Europeo, ha declarado “que la conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus) se erige como un auténtico principio informador de nuestro sistema jurídico que comporta, entre otros extremos, al dar una respuesta adecuada a las vicisitudes que pueda presentar la dinámica contractual desde la preferencia y articulación de los mecanismos que anidan en la validez estructural del contrato y su consiguiente eficacia funcional, facilitando el tráfico patrimonial y la seguridad jurídica. Doctrina jurisprudencial que tiene una coherente aplicación sistemástica en el campo de nuestro Derecho patrimonial, casos, entre otros del reforzamiento de los principios de “favor testamenti” y “favor partitionis” en el ámbito del Derecho de sucesiones.”

    Termina su trabajo Pérez Ramos con una importante cita que reproducimos: “las palabras de MARTINEZ-SANCHIZ recogidas en la Ponencia de la delegación española del XVIII Congreso Internacional del Notariado Latino (Montreal, 1986) recogidas en el número 132 de la Revista de derecho notarial, con casi un cuarto de siglo de adelanto a la sentencia que en estas líneas hemos comentado: “Por consiguiente, ya en el plano notarial, no veo inconveniente en que el acto se verifique bajo la condición suspensiva de una futura autorización judicial, o prescindiendo de la condición, y supuesto su carácter incompleto, pendiente de ratificación, por el hijo, si es mayor de dieciséis años y cuenta con la capacidad precisa para ello; los padres actuarían  entonces como representantes legales del hijo, invocando el consentimiento de éste pendiente de acreditación. Si el hijo fuera menor de dieciséis años, no siendo posible la ratificación, habiendo intervenido los padres en base a un consentimiento inexistente, habrá que aplicar la doctrina del falsus procurator”….Hace veinticuatro años…impresionante….”

    En la Resolución de la DGRN de 4 de Noviembre de 1980, BOE de 3 de enero de 1981, página 116, tampoco citada en la relación de Vistos de la Resolución reseñada, el Centro Directivo igualmente declaró que del “examen de la escritura calificada de…..muestra qué se ha pretendido constituir una hipoteca en la que la falta de pago del débito principal actúe como condición suspensiva para el nacimiento de la misma, figura qua no .cabe admitir, ya que precisamente este incumplimiento de la obligación principal no puede provocar el nacimiento de la hipoteca. sino dada la esencia de este derecho real lo que provoca es su propia efectividad al poner en marcha el ius distrahend, lo que presupone una hipoteca plenamente constituida. y de ahí que los interesados no puedan en contravención de lo anterior transformar en una conditio facti añadida al negocio concluido, lo que no es más que un elemento estructuraI o conditio iuris de la existencia del derecho de hipoteca.”

    Al reseñar Pedro Ávila Navarro la última Resolución en “Comentarios de Jurisprudencia Registral”, escribe que “se adivina  tras el artificioso pacto un motivo fiscal: aplazar el pago del impuesto hasta el cumplimiento de la condición  y, por tanto, evitarlo definitivamente si la obligación no llegaba a cumplirse.”

    Hemos de precisar que las R. 2 de Septiembre de 2005 y  R. 3 de Septiembre de 2005, BOE 19/10/2005, y 20/10/2005, admitieron la constitución de una hipoteca en la que la responsabilidad hipotecaria se ampliaba si se cumplían determinadas condiciones, representadas por la falta de amortización , es decir, el impago del préstamo en determinada fecha. Dichas Resoluciones fueron declaradas nulas por Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de junio de 2008, Recurso 887/2007,  en lo referente “al incremento de la cantidad garantizada por las hipotecas en caso de no haberse amortizado los créditos a tres de junio del corriente”, efectuando la Audiencia las siguientes consideraciones:

    “Es claro que no cabe establecer una condición, suspensiva del nacimiento de la hipoteca, que consista en el impago de la deuda garantizada. La Dirección General ya negó esa posibilidad en la resolución de 4 de diciembre de 1.980. La hipoteca es un derecho real destinado a garantizar el cumplimiento de una obligación. Como dice el artículo 1.876 del Código civil, sujeta, directa e inmediatamente, los bienes sobre los que se impone al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida. Luego, como todo derecho de garantía, es una institución con vocación de futuro. Nace para garantizar que se cumplirá, en el futuro, una obligación y no resulta admisible que, como condición suspensiva de la existencia de la hipoteca misma, se sitúe la exigibilidad o vencimiento de la obligación principal, que son el presupuesto de la ejecución y no de la existencia de la hipoteca. En el supuesto cuya admisibilidad se niega, la hipoteca, como decimos, no tendería ya a garantizar una obligación, lo que es incompatible con su función de asegurar que se cumplirá, que es la que le asigna la ley y la que cumple y ha cumplido siempre en el tráfico jurídico. No sería inscribible por ello una hipoteca sometida a la condición suspensiva de incumplimiento de la obligación garantizada.” 

    “En cualquier caso, la sala comparte el criterio de que no cabe, sin desestructurar la hipoteca, establecer una condición suspensiva de su constitución que consista en el propio impago de la obligación. Ni de la constitución de la hipoteca ni del incremento de la cobertura, pues ambas cosas han de considerarse equivalentes a estos efectos, pues ambas entrañan constituir una garantía, nueva o adicional.”

    “La cuestión que se plantea es, entonces, si cabe configurar como formalmente condicional una hipoteca que no lo es en realidad. Si puede crearse la apariencia de que la hipoteca garantiza sólo el 10 por ciento de una obligación cuando inevitablemente garantiza la totalidad.” Se responde que “el registro de la propiedad es un instrumento de publicidad al servicio de la seguridad jurídica. Esta exige que cuando una hipoteca publicada garantice una cantidad concreta, al modo en que aquí ocurre, conste expresamente que así es y que lo garantizado es, desde el principio, todo lo que realmente es. Introducir cláusulas como las que nos ocupan puede inducir a confusión a los terceros que contraten antes de llegar la fecha de cumplimiento de la condición. La falta de constancia de que las hipotecas garantizan, desde el principio, una cantidad por principal próxima a los 7 millones de euros cada una, supone una vulneración del principio de especialidad, que exige, como instrumento para la seguridad del tráfico jurídico, razón de ser de la institución registral, el conocimiento claro de las características fundamentales de los derechos reales, sin circunstancias que puedan a inducir a error.”

    En cuanto al móvil el Tribunal declaró que “es perfectamente posible, muy verosímil incluso, que la finalidad de esta condición que examinamos fuese la de no pagar el impuesto sobre actos jurídicos documentados. Porque, en el recurso gubernativo de que disponemos a texto completo, apartado II.2.6, bien claramente se sostiene que el devengo del tributo sólo habría de ocurrir al cumplirse, en su caso, la condición y se añade que, pese a ser ello así, también es verdad que “la hipoteca condicional no protege al acreedor del incumplimiento de la obligación asegurada más que si y cuando la condición se cumple”. Esto último, como ya se ha demostrado, no es cierto en absoluto, pues toda ejecución comportaría que, antes, la cobertura se hubiese elevado hasta el máximo.

    Luego ha resultado que la Dirección General de Tributos, en consulta vinculante, ha entendido que el devengo, para el impuesto de actos jurídicos documentados, se produce al otorgarse el documento, aunque haya condiciones. No disponemos del texto de la consulta, que el juez dijo admitir cuando lo aportó el abogado del Estado en el juicio, pero que no está en las actuaciones. La conclusión o resumen de la consulta que se ha localizado en la página web de la Agencia Tributaria no sostiene la conclusión indicada de que, en los negocios condicionales , el devengo tiene lugar al otorgamiento.   No hace falta sin embargo que nos extendamos a ello en detalle, porque la referencia a la cuestión tributaria se hace para poner de relieve que la razón justificativa de la actuación de las partes no es la que manifiestan, que no existe en realidad una razón admisible para esta condición que nos ocupa y que, en realidad, esa razón bien pudo ser la de índole fiscal que siempre ha afirmado el Colegio de Registradores que interpuso el recurso de apelación- , aunque luego haya acabado poniéndose en cuestión la tesis de la entidad financiera respecto al devengo del tributo. Tesis que es la que hemos expuesto, hasta el punto de que en el juicio el abogado de H…. discrepó de la conclusión de la consulta de la Dirección General de Tributos que expuso en dicho acto el abogado del Estado, contra lo que ahora se sostiene en el escrito de oposición del banco (página 3, al principio). Por lo demás, la sala no va a entrar en más cuestiones tributarias, porque no es necesario. La inadmisibilidad de la condición que estamos examinando resulta de los aspectos puramente civiles que se han considerado ya. Repetimos que las referencias tributarias que hemos realizado lo han sido para poner de relieve la inexistencia de “razón justificativa suficiente” para el establecimiento de la condición que nos ocupa.”

    Añadimos que la jurisprudencia fiscal de la primera década del presente siglo ha cortado desde un punto tributario con la posibilidad de que se puedan constituir hipotecas de tales características sin coste fiscal alguno o con menos, que es lo que realmente se pretende: la Sentencia del TS de 25 de junio de 2001, Recurso 3514/1991, Magistrado Ponente Alfonso Gota Losada, declaró tajantemente que “el hecho de que la hipoteca garantice determinadas responsabilidades futuras previsibles, pero aleatorias, no implica en absoluto que el préstamo hipotecario esté sometido a condición suspensiva. Huelgan mas comentarios.”

    En el mismo sentido, exponemos que la Consulta V1145-06 de 16/06/2006,citada en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sobre la hipoteca condicionada suspensivamente en cuanto al ámbito de la responsabilidad, concluyó con las siguientes afirmaciones:

    “Primera: En la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales, del ITP, según prevé el artículo 49.1.b) del TRLITP, el devengo se produce en todo caso el día en que se formalice el documento sujeto a gravamen, con independencia de que el acto o contrato que se documente esté sometido a condición, término, fideicomiso o cualquier otra limitación que suspenda temporalmente su eficacia, pues el hecho imponible es el propio documento, cuya formalización supone su nacimiento en el mundo jurídico.

    Segunda: En la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales, el hecho imponible, aunque puede estar gravado con dos cuotas, según prevé el artículo 31 del TRLITP (cuota fija, regulada en el apartado 1; cuota gradual o variable regulada en el apartado 2), es único y su realización producirá un devengo también único, devengo que conllevará la exigencia de la cuota fija en todo caso y de la cuota gradual sólo si se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 31.2 del TRLITP.

    Tercera: La suspensión del devengo del ITP regulada en el apartado 2 del artículo 49 del TRLITP sólo resulta aplicable en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, pues dicho apartado se refiere a la adquisición de bienes, especificando que se entenderá siempre realizada el día en que desaparezcan las limitaciones de su efectividad, circunstancia que no puede aplicarse a la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales (ni a las otras modalidades del impuesto), pues el documento comienza a desplegar efectos desde su formalización.” La anterior doctrina fue reiterada por la Consulta V1942-11 de 05/08/2011.

    Igualmente el TSJ de Madrid en la Sentencia de 30 de julio de 2013, Recurso 814/2009, declaró lo siguiente: “lo condicionado no es, pues, ni la concesión del crédito por importe máximo de 113.301.010 euros – no olvidemos que el hecho imponible del impuesto es único y bascula en torno al préstamo (o crédito)-, ni la constitución misma de la hipoteca, sino sólo el incremento de cobertura de tal garantía hipotecaria que se constituye, incremento que es el que se somete a condiciones precisas cuyo cumplimiento permite elevar la cantidad garantizada hasta 130.101.010 # (importe del principal del crédito, intereses, gastos y costas).

    Y toda esta operación compleja, en todos sus términos (incluida la parte condicionada), goza de la garantía que para el tráfico jurídico supone su formalización en documento público notarial y su inscripción en estos completos términos en el Registro de la Propiedad. Por tanto, es el acto en su integridad el que se documenta y el que debe ser valorado económicamente también en su íntegro contenido económico que es como accede al Registro ya que, incluso en esa forma parcialmente condicionada, se beneficia de su constancia en documento notarial y del acceso al Registro de la Propiedad y, desde ese mismo momento, perjudica a terceros. Por tanto, con la formalización de la escritura de 13 de enero de 2006, debemos entender que se realiza el hecho imponible del impuesto de actos jurídicos documentados en los términos que se reflejan en la liquidación impugnada, debiendo por ello entenderse devengado dicho impuesto, al amparo del art. 49.1.b) del RD Legislativo 1/1993 , el día en que dicho documento ha sido formalizado.”

    Prosigue la Sentencia indicando que “Otra cosa es que el impuesto sea exigible ya que convenimos con la actora en que una cosa es el devengo del impuesto y otra su exigibilidad ( art. 21 LGT ). Y con ello pasamos a analizar la última alegación de la demanda en la que se invoca el art. 2.2 del RD Legislativo 1/1993 , como óbice para dictar la liquidación impugnada, disponiendo dicho precepto que:

    En los actos o contratos en que medie alguna condición, su calificación se hará con arreglo a las prescripciones contenidas en el Código Civil. Si fuere suspensiva no se liquidara el impuesto hasta que ésta se cumpla, haciéndose constar el aplazamiento de la liquidación en la inscripción de bienes en el registro público correspondiente. Si la condición fuere resolutoria, se exigirá el impuesto, desde luego, a reserva, cuando la condición se cumpla, de hacer la oportuna devolución según las reglas del art. 57.

    En este caso, en la escritura pública de 13 de enero de 2006, se documenta (en el aspecto no reflejado en la autoliquidación presentada por la mercantil actora) un crédito garantizado con una hipoteca sometida a condición suspensiva y esta Sala se ha pronunciado ya sobre la aplicabilidad a estos supuestos de hipotecas sometidas a condición suspensiva del precepto invocado por la actora, art. 2.2 del RD Legislativo 1/1993 , en su sentencia no 1361/2007, de 23 de noviembre de 2007, dictada en el recurso no 2711/03 , citada en la demanda, estableciendo lo siguiente:

    SEGUNDO.- La cuestión planteada en el presente recurso se reduce a determinar si la constitución de una hipoteca en escritura pública sometida a condición suspensiva debe tributar o no por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de Actos Jurídicos Documentados.

    El art. 2.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , excluye la liquidación del impuesto en los actos o contratos sometidos a una condición suspensiva hasta que ésta se cumpla y es un hecho incontrovertido que las dos condiciones suspensivas a las que se sometió la hipoteca no llegaron a cumplirse. Por otro lado, señala dicho precepto que debe hacerse constar el aplazamiento de la liquidación en la inscripción de bienes en el registro público correspondiente.

    El art.1 del citado Real Decreto Legislativo señala los actos sometidos a gravamen por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, entre los que se encuentran evidentemente los Actos Jurídicos Documentados, sin que el art. 2.2 excluya de lo previsto en él ninguna de las modalidades del tributo que contiene el art. 1.

    No es tampoco controvertido que la hipoteca se sometió a dos condiciones suspensivas, y así resulta además por aplicación al caso que nos ocupa de lo previsto en los artículos 1113 y 1114 CC que determinan las características de las condiciones suspensivas.

    Por todo ello, si las condiciones no se cumplieron el tributo no era exigible máxime cuando en la escritura pública otorgada ante el notario el 21 de diciembre de 2000 se hizo constar en su disposición octava que se solicitaba del Sr. Registrador de la propiedad la constatación por acta marginal del incumplimiento de las condiciones suspensivas de que dependía la efectiva constitución de la hipoteca y la liquidación provisional del tributo no se practicó hasta el 26 de abril de 2001.

    En este sentido se ha manifestado la STS de 4 de febrero de 2002 cuando señala: “Pero es que hay más. En realidad, dada la situación en que se encontraba ese contrato de arrendamiento, único aquí controvertido, se estaba en presencia de un contrato de arrendamiento sujeto a la condición suspensiva de que la Administración otorgara a “Eléctrica F.,S.A.” la concesión que esa había solicitado. Entonces, a tenor de lo establecido en el art. 2o.2 del Texto Refundido del ITP y AJD , aquí aplicable, no podía practicarse la liquidación hasta que la condición se hubiera cumplido.”

    Todo ello implica la estimación del recurso y la anulación de la resolución impugnada por no ser conforme a derecho.

    Este mismo criterio ha sido reiterado en la sentencia no 313/ 2012, de 10 de mayo de 2012, dictada por esta misma Sección, en el recurso no 1185/2009 , razones por las cuales, en debida aplicación del principio de unidad de doctrina, debemos estimar esta alegación actora, debiendo anularse la liquidación impugnada por no ser exigible la deuda tributaria al amparo del art. 2.2 del RD Legislativo 1/1993 .”

    En la hipoteca cuyo Impuesto se debatía el aumento de la responsabilidad hipotecaria estaba sujeta a condición suspensiva. Con reseña del final de la Sentencia indicada rectificamos el error sufrido en la primera redacción de esta nota.

    Los problemas que suscita en España  la  conversión de las conditio iuris en condiciones suspensivas también son observables en Francia. En este sentido nos ha llamado la atención  un trabajo del Notario diplomado y Profesor asociado Fabrice Collard, publicado en “La Semaine Juridique – Notariale et Immobilière, Nº 47, 21 de noviembre de 2014, páginas 27 a 32, titulado “La autorización del Juez  no es susceptible de ser puesta como condición suspensiva”, cuyo resumen, al igual que el título, traducimos bajo nuestra responsabilidad, es el siguiente: “En presencia de un vendedor que goza de un régimen de protección o sometido a un procedimiento colectivo, es fuerte la tentación durante la redacción del precontrato de calificar a la autorización judicial como condición suspensiva… pero es preciso resistir.”  La razón de lo anterior está en que la autorización judicial es un elemento legal que participa en la formación del contrato, citando a Josserand y a Baudry-Lacantinerie. Su falta determina la nulidad. Todo ello frena el proceso de formación del contrato, al no ser el tiempo de la justicia el mismo que el de los negocios. El autor cita Sentencias de la Corte de Casación de Francia, con sólo una excepción, que han condenado la práctica de sujetar los contratos en tales ocasiones a la condición suspensiva de la autorización judicial. Por otro lado, al igual que Romero Candau, expone que cuando se trata de conditio iuris no puede operar la retroactividad propia de las condiciones suspensivas, pues ello equivaldría a retrotraer los efectos en un momento en que el contrato no podía existir legalmente. Para solucionar el problema de este tipo de contratos propone la técnica de la promesa unilateral de compra, que estudia detenidamente.

    Por último, en cuanto a la acreditación de haber presentado la autoliquidación, o en su caso, la declaración del Impuesto o la comunicación a la que se refiere la letra B del apartado 6 del artículo 110 de T.R. de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, relativa a la plusvalía municipal, constatamos que el cierre registral previsto en el apartado 5 del artículo 255 de la Ley Hipotecaria solo está previsto para los documentos que constituyan actos o contratos determinantes de las obligaciones tributarias relativas a la plusvalía municipal, no en relación por los documentos no sujetos a dicho impuesto, no existiendo en la normativa reguladora un precepto semejante al 122 del Reglamento del Impuesto de ITP, que regula el cierre registral si no consta en el documento nota del pago, de la exención o de la no sujeción. En definitiva, el Registrador de la Propiedad está facultado ímplicitamente para calificar la no sujeción a ITP del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos, al prever la normativa que el cierre registral sólo tenga lugar en relación con los documentos sujetos si no se cumplen determinaos requisitos.. En el caso de la resolución al ser la finca transmitida una finca rústica, resulta patente su no sujeción a ITP. (JZM)

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    98. SEGURO DECENAL. ADJUDICACIÓN EN PAGO DE DEUDAS. ACREDITACIÓN USO DE LA VIVIENDA.

    Resolución de 6 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Melilla, por la que se suspende la inscripción de una escritura de dación en pago de deuda.

    Hechos: Se transmite una vivienda unifamiliar construida para uso propio sin seguro decenal antes de transcurrir los 10 años desde su terminación. Se acredita el uso propio con algunos recibos de agua, pero los de luz más actuales están a nombre de un tercero. El adquirente exonera del seguro decenal a la propietaria vendedora. Se aporta también un certificado de empadronamiento del que resulta que la vendedora estuvo empadronada un tiempo en dicha vivienda.

    El registrador considera no acreditado debidamente el uso propio por parte de la vendedora, y en consecuencia suspende la inscripción.

    El interesado  recurre y alega que la interpretación del registrador es muy rigurosa, que el titular de los recibos de luz es una persona que fue pareja de hecho de la propietaria  y que, en definitiva, sí está acreditado el uso propio de la vivienda.

    La DGRN desestima el recurso, señalando que el uso propio puede ser temporal pero no cabe uso de terceros y que, en caso de duda, el medio más adecuado para acreditar el uso propio es el acta notarial de notoriedad.

    COMENTARIO.– Un poco rigurosa la interpretación de la DGRN, me parece, aunque la norma no es fácil de interpretar. En primer lugar creo que la finalidad de la ley es evitar el fraude que se produciría si un empresario construye y vende sin contratar el seguro antes de los diez años, burlando dicha  ley, al alegar en su terminación que es una única vivienda autoconstruida con fines particulares. No parece que en el caso objeto del recurso haya ese ánimo empresarial.

    El acta notarial sugerida para aclarar el uso no resolvería el problema planteado de fondo, que es determinar la interpretación o alcance del “uso propio” a que se refiere la norma, de forma un poco imprecisa.

    No parece que el uso propio deba de ser continuado, como reconoce la DGRN, pues puede ser un uso intermitente de segunda vivienda. Por ello no me parece decisivo el empadronamiento o no.

    Otra cuestión a valorar es si el uso propio sólo puede ser personal del autopromotor, interpretando la norma literalmente, o es posible entender que no pierde ese carácter por el hecho de que materialmente  la posesión sea detentada por un  tercero sin mediar renta (en este caso su pareja o ex-pareja de hecho, pero podría ser el cónyuge e hijos, por imposición judicial). 

    Si admitimos esa posibilidad, que parece razonable pues no va contra el espíritu de la ley, quedaría el punto más dudoso  de interpretar, es decir si ese uso temporal del tercero puede ser remunerado (mediante un alquiler, por ejemplo)  siempre sobre la base de que en algún momento, al menos inicialmente,  se haya  utilizado  la vivienda por el autopromotor.  Creo que la respuesta puede ser positiva, si consideramos que no ha habido ánimo empresarial pues el constructor es un particular, que el adquirente está de acuerdo en la situación (y es el teóricamente protegido) y que la realidad social indica que no se dan casos (o son absolutamente excepcionales) de cobro del seguro decenal  por daños estructurales, al menos graves. (AFS)

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    99. RENUNCIA DE ADMINISTRADOR EN LA PROPIA JUNTA.  

    RENUNCIA DE ADMINISTRADOR: SI LA RENUNCIA SE PRODUCE EN LA MISMA JUNTA, ES POSIBLE SU INSCRIPCIÓN AUNQUE NO SE CONVOQUE UNA NUEVA POR EL RENUNCIANTE. NO EXISTE RECURSO A EFECTOS DOCTRINALES. Resolución de 6 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Granada a inscribir la renuncia al cargo de la administradora única de una sociedad.

    Hechos: La resolución fue motivada por los siguientes hechos:

    1. Se celebra junta general de una sociedad anónima debidamente convocada. La junta se celebra ante notario.
    2. Asisten a la junta el 100% del capital social.
    3. Durante el transcurso de la celebración de la junta la administradora única presenta su dimisión que le es aceptada.
    4. Ante ello uno de los socios solicita que a la junta se le dé el carácter de universal para proceder al nombramiento de nuevo administrador.
    5. El resto de los socios se opone a ello y por lo tanto, al no constar en el orden del día el nombramiento de nuevo administrador, entiende que no se puede proceder a dicho nombramiento y no se nombra.
    6. La sociedad cuya junta general se celebra se encuentra en concurso de acreedores.

    Presentada el acta notarial en el Registro Mercantil fue calificada con la siguiente nota:

    Dado que del acta notarial de junta debidamente convocada, resulta claramente que los socios asistentes a la misma, pese a representar el 100% del capital social, ante la renuncia presentada por la administradora única de la sociedad, no aceptan la celebración de la junta con carácter de universal, ni aceptan la inclusión en el orden del día del nombramiento de nuevo administrador (cfr. artículo 178 LSC), la renuncia no podrá ser objeto de inscripción mientras el administrador renunciante no acredite que ha convocado debidamente la junta general para nombramiento de nuevo administrador o para adoptar las medidas que se estimen convenientes. Así resulta de reiterada doctrina de la DGRN que se plasma por todas en la resolución de 29 de septiembre de 2014 que se resume en la propia nota. Por tanto concluye la nota “no basta con notificar la renuncia sino que se debe convocar junta y como es lógico, esta convocatoria debe ser hecha con todos los requisitos legales o estatutarios, en su caso”.

    El defecto señalado en la anterior nota es debidamente subsanado procediéndose a la inscripción de la renuncia presentada por la administradora.

    No obstante la administradora recurre alegando que por la renuncia ya no puede convocar junta y que la junta, al estar el 100% del capital social la junta es universal debiendo haber procedido al nombramiento de nuevo administrador.

    Doctrina: La DG, tras señalar como cuestión previa que el recurso es a todos los efectos y por tanto ya no existe recurso a efectos doctrinales, revoca la nota de calificación.

    En esencia se basa para ello en la asimilación del supuesto de la renuncia del administrador en el seno de la junta, al del cese del propio administrador por acto voluntario de la junta, y en este caso, lo que es aplicable también a la renuncia, la junta, según doctrina del TS y de la DG, puede proceder a nombrar un nuevo administrador sin necesidad de que conste en el orden del día.

    Comentario:

    1. Sería aceptable la solución a la que llega la DGRN, si en el seno de la junta en la que se produce la renuncia del administrador único se hubiera procedido a un nuevo nombramiento, compartiendo en este sentido la tesis de la resolución. Pero como queda acreditado en el acta notarial, reflejo de la celebración de la junta, nada de eso ha sucedido, sino que por el contrario la mayoría de los socios no aceptaron siquiera entrar en el debate sobre el nombramiento de un administrador que cubriera la vacante producida. En este supuesto debe ser de aplicación las consideraciones que ahora se hacen, sobre la no asimilación del caso de cese al de renuncia, pues en el caso de cese parece claro que la propia junta debe tener ya previsto el relevo pertinente, mientras que en caso de renuncia inesperada dicho relevo puede no ser posible. En este sentido debe tenerse en cuenta la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2009, en la cual se pone de manifiesto que entre los deberes de diligencia de los administradores se encuentra el de proveer lo necesario para cubrir las vacantes producidas y no cubiertas y ese proveer lo necesario no puede ser otro que el de convocar la junta, en la que conste como único punto del orden del día, el nombramiento de nuevo administrador. Es decir que si el administrador renunciante no convoca la junta, se produzca la renuncia en la junta o fuera de ella, infringe de forma clara el deber de diligencia que el impone la Ley pudiendo incurrir en responsabilidad. En definitiva y como dice de forma literal la sentencia citada “si no hay otro administrador titular, o suplente (arts. 59.1 LSRL), el administrador renunciante o cesante está obligado a convocar la Junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación. Se entiende que subsiste transitoriamente su cargo, y como consecuencia su responsabilidad, para evitar el daño que a la sociedad pueda producir la paralización del órgano de administración. Así resulta del deber de diligencia (arts. 61.1 y 69.1 LSRL, 127 y133 LSA; 1737 CC”, hoy artículos 225 y 236 de la LSC).
    2. La “ratio decidendi” de la resolución, como se ha apuntado, se basa en la asimilación que se hace de la renuncia voluntaria presentada en el seno de una junta general al cese acordado por la propia junta, aunque ese cese no conste en el orden del día sobre la base del artículo 223.1 de la Ley de Sociedades de Capital. En estos casos de cese por la propia junta, tanto el Tribunal Supremo, como la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, admiten que se pueda proceder a un nuevo nombramiento aunque ello no conste en el orden del día.

    Dicha asimilación, en el caso concreto contemplado en la resolución, no puede ser aceptada por las siguientes razones:

    a) Según resulta de la propia resolución dicha doctrina tiene un carácter excepcional y por tanto debe ser objeto de una interpretación restrictiva. Si la doctrina derivada del Tribunal Supremo en aplicación de la norma del artículo 223.1 de la LSC, se apoya en que la junta de forma voluntaria acuerda el cese, sólo debe aplicarse a dicho supuesto y no a otros por muy semejantes que sean en cuanto a la producción de sus efectos. Y ello sin perjuicio de lo señalado en el punto 1 de este comentario.

    b) En el presente supuesto y en contra de lo que dice la propia DGRN en su fundamento de derecho 3, párrafo 5, no hay una notificación de una renuncia, sino una renuncia producida en la propia junta, que se manifiesta de forma sorpresiva, y que como consecuencia de ello es muy probable que ni los socios asistentes tengan posibilidad de nombrar un nuevo administrador, ni incluso sea ello posible si el administrador nombrado negara su aceptación. Es decir la junta no puede negar la aceptación de la renuncia, pues nadie puede ser obligado a desempeñar un cargo que implica responsabilidad contra su voluntad, pero de esa aceptación de la renuncia no se puede derivar que la junta, si una reflexión adecuada y sin una búsqueda de la persona idónea que deba sustituir a la cesada, quede obligada, en contra de la mayoría de los socios, a nombrar persona que sustituya al administrador renunciante. Los socios para tomar una decisión acertada en cuanto al nombramiento del nuevo administrador, deben tener un período de reflexión y para disponer de ese período de reflexión es por lo que la renunciante, pese a la renuncia y según doctrina de la propia DGRN, debe convocar junta general de la sociedad. Su deber de lealtad (cfr. artículo 227 de la LSC) con la sociedad y su deber de diligencia (cfr. artículo 225 de la LSC) le obligan a ello.

    c) En concreto el deber de lealtad consagrado en el artículo 227 de la LSC, en su redacción por la Ley 31/2014, le obliga a un obrar de buena fe y en el mejor interés de la sociedad, pudiendo estimarse que se produce una infracción de ese deber cuando se deja acéfala la sociedad, en un momento delicado de su existencia, sin adoptar las medidas necesarias (convocatoria de junta), para que los problemas planteados por el cese queden minimizados. Si así no lo hace se obligaría a una solicitud de convocatoria judicial que en el mejor de los casos, y a veces con incierto resultado, dilataría la solución del problema durante varios meses.

    d) La DGRN confunde por tanto renuncia con cese. Sin embargo las diferencias entre una y otra figura son evidentes. La renuncia supone un acto unilateral y voluntario del renunciante, en este caso del administrador único de la sociedad, mientras que el cese acordado por la junta es una acto colectivo de los socios tomado por mayoría y que implica un acto volitivo y motivado y por tanto supone la destitución del administrador, con la correlativa posibilidad, también motivada, de nombrar a la persona que sustituya al cesado.

    e) La aceptación de la tesis de la DGRN nos puede llevar a resultados sorprendentes y perjudiciales para el funcionamiento de las sociedades de capital. Pensemos en la renuncia de la totalidad de los miembros de un consejo de administración, estando este formado por tres o más miembros. Según la doctrina que deriva de esta resolución la junta deberá proceder a nombrar a los consejeros que sustituyan a los renunciantes. Dado que no consta en el orden del día nada relativo al nombramiento de administradores debería limitarse a nombrar el mismo número de consejeros antes existentes. ¿Sería fácil y posible para una junta, ante la renuncia de todo un consejo, buscar de forma inmediata el número de consejeros preciso para que el consejo pueda seguir funcionando? Téngase en cuenta además que no podría variar el número de consejeros pues para ello debería constar en el orden del día la reducción del número de consejeros dentro de los límites estatutarios y por tanto su única posibilidad sería nombrar el mismo número de consejeros que existían antes de la renuncia. En estos casos además se imposibilita el ejercicio de derechos que se consideran esenciales para los socios: Así ¿cómo podrían los socios agruparse, cumpliendo las normas existentes al respecto, para ejercitar su derecho de representación proporcional? El derecho concedido a los socios por el artículo 243 de la LSC es un derecho absoluto y por tanto puede no ejercitarse pero si se ejercita debe posibilitarse a los socios su ejercicio y es claro que un nombramiento sobre la marcha de un nuevo consejo, o incluso de varios administradores solidarios, en cuyo caso también puede entenderse que existe este derecho, no sería posible, planteado ese nombramiento sin un previo anuncio de convocatoria de junta en cuyo orden del día conste el nombramiento de administradores, o en una junta celebrada con carácter universal en la cual todos los socios acepten, no sólo su celebración, sino también el orden del día de la misma. Sin esa aceptación del orden del día que en este caso no se produce, no ya de forma tácita sino de forma expresa, no es posible tratar cuestión alguna en el seno de una junta general (cfr. Art. 178 de la LSC y doctrina jurisprudencial que así lo interpreta). Y aunque el Real Decreto 821/1991, de 17 de mayo, por el que se desarrolla el ejercicio del derecho de representación proporcional, posibilita que dicho derecho sea ejercitado de forma preventiva, lo habitual y normal será su ejercicio una vez producida la convocatoria de la junta con el orden del día relativo al nombramiento de órgano de administración y para este caso el citado RD exige que la notificación a la sociedad de dicho ejercicios se haga, al menos, con cinco días de antelación. Difícilmente en un caso como el contemplado en la resolución se hubiera podido ejercitar dicho derecho de ser procedente.

    f) La admisión de la postura de la DGRN en este caso, supone el que un órgano no jurisdiccional, sino administrativo, tome partido por uno de los intereses en juego. Del acta notarial de la junta resulta claramente que los socios no aceptan darle carácter de junta universal a una junta convocada y en todo caso, aunque se aceptara que pese a no ser universal se podría proceder al nombramiento de un nuevo administrador, la mayoría del capital rechaza dicha posibilidad. Por tanto la DGRN acepta la tesis de la administradora recurrente, sin atender a las razones de los socios, que pueden ser muy poderosas, para no proceder al nombramiento de un nuevo administrador. En definitiva la DGRN, en contra de su propia doctrina de que en caso de conflicto entre socios(cfr. R/ de 26 de noviembre de 2007, entre otras), el registrador debe abstenerse de calificar, para que la cuestión sea resuelta en la sede judicial correspondiente, en este caso, toma una decisión que amén de contrariar la voluntad social, pudiera ocasionar perjuicios a la propia sociedad al obligarla, por medio de uno de los socios, a solicitar judicialmente la convocatoria de la junta general con el orden del día de nombramiento de administrador.

    3. La decisión reflejada en la nota de calificación revocada por la Dirección General, aparte se estar ajustada a derecho, como se ha puesto de manifiesto en los anteriores fundamentos, es la menos perjudicial a la sociedad, sin que tampoco cause perjuicio alguno a la renunciante. Para ella la renuncia se ha producido y por tanto quedará libre de toda responsabilidad como administradora a partir de ese momento, pero como obligación residual de su cargo de administrador deberá proceder a convocar la junta, lo que es perfectamente posible y admitido por la doctrina de la DGRN en todo caso de renuncia. Para la sociedad, expresada su voluntad en junta general, la suspensión por defecto subsanable de la inscripción de la renuncia de la administradora en tanto no convoque nueva junta, le es también beneficiosa pues le evitará los costes y dilaciones de una convocatoria judicial.

    4. Si en caso de renuncia de administrador único es doctrina consolidada de la DGRN de que para la inscripción de esa renuncia debe proceder el administrador renunciante a convocar junta general, esa doctrina debe ser de aplicación se produzca la renuncia como acto aislado e independiente de la celebración de una junta general o se produzca en el seno de esa junta en cuyo orden del día no esté contemplado el cese y correlativo nombramiento de órgano de administración y efectivamente no se nombre por los motivos que se estime pertinente. No existe razón legal alguna para que la doctrina no sea la misma en ambos casos. La situación es la misma y la única diferencia que existe es que ya no será necesario que la renunciante notifique la renuncia a la sociedad, pues esta ya tiene conocimiento cabal de la misma.

    5.La propia Dirección General, en su último fundamento de derecho dice que es la posibilidad de destituir al administrador la que lleva consigo la posibilidad de nombrar unos nuevos, pero es que aquí la situación es totalmente distinta pues no hay destitución o cese, sino una renuncia que como ha quedado puesto de relieve es un acto distinto al del cese y por consiguiente debe tener distintas consecuencias dado el principio de interpretación estricta del artículo 223.2 de la LSC.

    6. La resolución es además poco congruente con lo expresado en la nota de calificación, con el recurso interpuesto y con la propia doctrina de la Dirección General. La resolución nos viene a decir, en el fondo, que si se produce una renuncia de administrador en el seno de una junta general, la junta tiene la posibilidad de nombrar un nuevo administrador y ese nombramiento sería inscribible en el registro mercantil. Pero no era eso el término del debate planteado. Lo planteado era que si en esa junta no se produce el nombramiento de administrador, sea o no el mismo posible, el renunciante para conseguir la inscripción de su renuncia debe proceder a la convocatoria de junta. La Dirección General no entra de forma directa en el problema planteado sino que simplemente nos dice que como la junta pudo nombrar un nuevo administrador, aunque de hecho no lo hubiera nombrado, no era necesario que el renunciante convocara nueva junta. Por su parte la recurrente basa su recurso en la consideración de que la junta fue universal, lo que evidentemente no fue así pues no se aceptó por todos el orden del día propuesto, y en que el renunciante no podía convocar junta. La Dirección tampoco toma en consideración sus argumentos, sino que decide por motivos ajenos a los mismos. Por tanto se infringe el artículo 326 de la Ley Hipotecaria según el cual “el recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador” siendo consecuencia directa de este precepto el que la resolución de la Dirección General debe pronunciarse exclusivamente sobre lo planteado en la nota de calificación. En definitiva la resolución de la Dirección General debe ser congruente con las pretensiones deducidas en el expediente, no sólo del recurrente, sino también en el acuerdo de calificación, ya que así lo expresaba claramente el Reglamento Hipotecario en su artículo 123 en relación con el artículo 118 del mismo reglamento, preceptos que, aunque anulados en su redacción dada por el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, por la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.000, en su redacción primitiva que pudiera estimarse vigente, así lo exigían.

    En conclusión aceptamos la tesis de la DGRN de que la junta, en caso de renuncia de administrador en la propia junta, puede nombrar uno nuevo, siempre que así se acepte y sea posible, pero lo que es de más dudosa aceptación es que si no se nombra ese administrador, la renuncia sea inscribible sin que el renunciante convoque una nueva junta general para cubrir la vacante producida. Creemos finalmente que la postura preconizada, contraria a la solución al supuesto dada por la DG,  es la más conveniente para todos y la que menos perjuicios puede causar a los socios, al renunciante y a la sociedad. JAGV.

    http://www.boe.es/boe/dias/2015/03/21/pdfs/BOE-A-2015-3020.pdf

      

    100. SUSPENSIÓN DE INSCRIPCIÓN POR ESTAR PENDIENTE UN RECURSO.

    Resolución de 6 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Mataró n.º 4, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento por el que se ordena tomar anotación preventiva de demanda.

    Figura presentado un mandamiento calificado negativamente y sobre el que se interpuso recurso y por tanto se prorrogó el asiento de presentación. Se presenta otro mandamiento y el Registrador suspende la inscripción por “falta la previa, asiento…..que ha sido devuelta por el siguiente defecto subsanable:….., plasma también el asiento de presentación anterior y la nota al margen del mismo del que resulta la interposición del recurso y la prórroga del asiento de presentación.

    La Dirección entiende que el registrador no debió calificar en documento por falta de tracto del art. 20 LH, sino que lo que debió hacer es suspender la calificación, suspender la vigencia del asiento de presentación por título previo y conexo, y aplazar para un momento posterior la calificación registral del contenido del documento, a la espera de la resolución del recurso contra la calificación, del título previo. (MN)

    COMENTARIO: considero correcta la doctrina plasmada en la resolución de la dirección, pero sin embargo no parece congruente con la nota del Registrador ya que a pesar de que usa la expresión de “Suspender la inscripción” y “defecto subsanable”, es claro que no está entrando en el fondo del asunto ni calificando el documento, sino que se limita a decir que está pendiente del previo, a su vez calificado negativamente y recurrida la calificación transcribiendo íntegramente el asiento de presentación, la nota de defectos y la nota marginal expresiva del recurso.

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