Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Agosto 2019

Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Agosto 2019

Admin, 02/08/2019

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD
  3. 325.** PARTICIÓN HEREDITARIA. INCOMPATIBILIDAD DEL NOTARIO AUTORIZANTE A LA VEZ HEREDERO.
  4. 327.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DEL AYUNTAMIENTO POR INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO
  5. 328.** PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL POR LA AGENCIA TRIBUTARIA. CON ¿ADJUDICACIÓN DIRECTA?
  6. 330.() PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL POR LA AGENCIA TRIBUTARIA. CON ¿ADJUDICACIÓN DIRECTA?
  7. 331.() PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL POR LA AGENCIA TRIBUTARIA. CON ¿ADJUDICACIÓN DIRECTA?
  8. 332, 333, 334, 335 Y 336.** PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL POR LA AGENCIA TRIBUTARIA. CON ¿ADJUDICACIÓN DIRECTA? CANCELACIÓN DE HIPOTECA Y CARGAS POSTERIORES.
  9. 339.** CERTIFICACIÓN ADMINISTRATIVA PARA REANUDAR EL TRACTO CON OPOSICIÓN DE UN INTERESADO. TÍTULO ADQUISITIVO.
  10. 340.⇒⇒⇒ DECLARACIÓN DE OBRA ANTIGUA, VUELO COMÚN Y CONSTITUCIÓN DE COMUNIDAD FUNCIONAL.
  11. 342.** OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN.  VIGENCIA Y CADUCIDAD  DE LA LICENCIA.
  12. 344.* EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECA CAMBIARIA. ADJUDICACIÓN POR DEBAJO DEL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN ART. 670.4 LEC
  13. 345.() NO CABE EL RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS
  14. 346.** CONVENIO REGULADOR. USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. DETERMINACIÓN DE LA FINCA
  15. 347.* RECTIFICACIÓN DE ERROR DE CONCEPTO QUE NO RESULTA CLARAMENTE DE LA INSCRIPCIÓN
  16. RESOLUCIONES MERCANTIL
  17. 326.*** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD UNIPERSONAL. FORMA DE CONTABILIZAR LAS APORTACIONES DE SOCIOS PARA COMPENSAR PÉRDIDAS.
  18. 329.* SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL: DESEMBOLSO DE DIVIDENDOS PASIVOS CON APORTACIONES NO DINERARIAS. NECESIDAD DE EXPERTO INDEPENDIENTE.
  19. 337.** DECLARACIÓN DE UNIPERSONALIDAD. PRINCIPIO DE PRIORIDAD EN EL REGISTRO MERCANTIL.
  20. 338.⇒⇒⇒ CLÁUSULA ESTATUTARIA QUE PERMITE CONVOCAR LA JUNTA GENERAL POR CORREO ELECTRÓNICO. PRESUNCIÓN DE CONFIRMACIÓN DE LECTURA.
  21. 343.* BAJA PROVISIONAL EN EL INDICE DE ENTIDADES DE LA AEAT. NOMBRAMIENTO Y CESE DE ADMINISTRADORES.
  22. ENLACES:

AVANCE INFORME Nº 299. (BOE AGOSTO de 2019)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGRN:

PROPIEDAD

MERCANTIL

IR AL MINI INFORME DE AGOSTO

Ir a la Primera Parte (Disposiciones y Sección II Agosto)

IR A LISTA DE INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

 

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD
325.** PARTICIÓN HEREDITARIA. INCOMPATIBILIDAD DEL NOTARIO AUTORIZANTE A LA VEZ HEREDERO.

Resolución de 10 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Bilbao n.º 3 a inscribir una escritura de manifestación de herencia.

Resumen: El notario es incompatible para autorizar escrituras de herencia en las que él o sus parientes hasta el cuarto grado adquieran derechos, incluso aunque los restantes interesados en la herencia se adhieran o ratifiquen en escrituras separadas ante otro notario. La incompatibilidad conlleva la nulidad de la escritura y es calificable por el registrador.

Hechos: Se otorga una escritura de partición de herencia en la que el notario autorizante es a la vez heredero, y en la que se realizan todas las operaciones particionales con adjudicaciones a su favor y a favor de los restante herederos. Los otros herederos, sus hermanos, no están presentes y se adhieren cada uno de ellos ante otro notario en escrituras independientes.

El registrador considera que el notario autorizante está incurriendo en incompatibilidad  autorizando la escritura en la que se le adjudican bienes.

El notario autorizante recurre, alegando que no hay conflicto de intereses pues los hermanos se adhieren en escrituras independientes autorizadas por otro notario.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina: El notario no puede autorizar escrituras en la que adquiera personalmente derechos o lo hagan sus parientes hasta el cuarto grado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley del Notariado y 139 de su Reglamento, lo cual constituye una incompatibilidad cuya infracción se sanciona con nulidad por el artículo  27 LN.

En el presente caso el notario autoriza una escritura de partición de herencia en la que se le adjudican y adquiere determinados bienes e igualmente sus hermanos, por lo que incurre en incompatibilidad, y ello a pesar de que los otros hermanos se adhieren mediante escrituras posteriores otorgadas ante otro notario. (AFS)

327.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DEL AYUNTAMIENTO POR INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO

Resolución de 10 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cervera de Pisuerga, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral. 

Resumen: en la tramitación del procedimiento del artículo 199 LH, la oposición del Ayuntamiento justifica las dudas del registrador a la inscripción.

 Hechos: se presenta instancia privada por la que el titular registral solicita la coordinación gráfica de la finca conforme a los planos de concentración parcelaria acompañando representación gráfica alternativa a la catastral en formato GML.

La Registradora califica negativamente toda vez que al amparo del artículo 199 LH, el Ayuntamiento ha formulado oposición por posible invasión de dominio público.

La DGRN confirma la calificación y tras reproducir el artículo 199 LH recuerda su doctrina sobre la interpretación de dicho precepto, en particular, que corresponde al registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas, decidir motivadamente según su prudente criterio, el cual, no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados.

En el presente caso, a juicio del Centro Directivo, resultan justificadas las dudas de la registradora, al ponerse de manifiesto la oposición expresa de la Administración Pública a la inscripción de la representación gráfica. En particular, cuando se trata de dominio público, con carácter previo a la inscripción, y conforme a lo previsto en distintas leyes especiales, el registrador ha de recabar informe o certificación administrativa que acrediten que la inscripción pretendida no invade el dominio público. (ER)

328.** PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL POR LA AGENCIA TRIBUTARIA. CON ¿ADJUDICACIÓN DIRECTA?

Resolución de 10 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de San Sebastián de los Reyes n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una certificación de acta de adjudicación directa en procedimiento de apremio administrativo.

Resumen: A partir del 1 de enero de 2018, fecha de entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 107 apartado 1 del Reglamento General de Recaudación, se elimina la adjudicación directa como procedimiento posterior y subsiguiente al procedimiento de subasta desierta.

Hechos: Esta materia ha sido tratada en los últimos meses en bastantes resoluciones, que han sido reseñadas en Informes Mensuales anteriores.

Como recordatorio del supuesto de hechos -que se repite- cabe destacar: En procedimiento de apremio fiscal seguido por la Agencia Tributaria contra bienes inmuebles del deudor resulta desierta la subasta en primera y segunda licitación. La mesa de la subasta acuerda acudir al procedimiento de enajenación directa en fecha en la que ya estaba en vigor la nueva redacción del artículo 107 del Reglamento General de Recaudación (RGR).

Concluido el procedimiento de enajenación, se pretende inscribir la certificación del acta de adjudicación directa.

Registrador: Suspende la inscripción por entender que no procede la adjudicación directa en un procedimiento de enajenación abierto después del 1 de enero de 2018, fecha de entrada en vigor de la reforma del Reglamento General de Recaudación operada por el Real Decreto 1071/2017, de 29 de diciembre, que suprimió la posibilidad de que, desierta la subasta en segunda licitación, se acordara la enajenación de los bienes hipotecados por el procedimiento de adjudicación directa.

Recurrente: Se opone a la calificación por dos motivos: en primer lugar, por considerar que el registrador se extralimita en sus funciones calificadoras, y, en segundo lugar, por entender que tal prohibición sólo era aplicable desde el 1 de septiembre de 2018.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: Reitera lo dicho en la Resolución de 9 de mayo de 2019, entre otras, comentada en esta página en el Informe mensual de junio.

Conclusión: Conforme a la nueva redacción del artículo 107 RGR, declarada desierta la subasta lo procedente, al no ser admisible acudir a la adjudicación directa, sería aplicar la previsión del artículo 109.1 del mismo, que de conformidad con el artículo 172.2 de la Ley General Tributaria, dispone que «cuando en el procedimiento de enajenación regulado en la anterior subsección no se hubieran adjudicado alguno o algunos de los bienes embargados, el órgano de recaudación competente podrá proponer de forma motivada al órgano competente su adjudicación a la Hacienda pública en pago de las deudas no cubiertas» -o en caso de no entender procedente esta adjudicación a la Hacienda Pública, iniciar un nuevo procedimiento de enajenación a través de una nueva subasta, conforme al artículo 112.2 del Reglamento General de Recaudación-. (JAR)

330.() PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL POR LA AGENCIA TRIBUTARIA. CON ¿ADJUDICACIÓN DIRECTA?

Resolución de 11 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de San Sebastián de los Reyes n.º 2, por la que se suspende la inscripción de la transmisión de una finca, realizada en procedimiento de ejecución administrativo.

Igual que resolución número 328 de este informe. (JAR)

331.() PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL POR LA AGENCIA TRIBUTARIA. CON ¿ADJUDICACIÓN DIRECTA?

Resolución de 11 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alcalá la Real, por la que se suspende la inscripción de la transmisión de una finca, realizada en procedimiento de ejecución administrativo. 

Igual que resolución número 328 de este informe. (JAR)

332, 333, 334, 335 Y 336.** PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL POR LA AGENCIA TRIBUTARIA. CON ¿ADJUDICACIÓN DIRECTA? CANCELACIÓN DE HIPOTECA Y CARGAS POSTERIORES.

Resolución de 12 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Daimiel, por la que se suspende la inscripción de la transmisión de una finca, realizada en procedimiento de ejecución administrativo. 

Resumen: A partir del 1 de enero de 2018, fecha de entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 107 apartado 1 del Reglamento General de Recaudación, se elimina la adjudicación directa como procedimiento posterior y subsiguiente al procedimiento de subasta desierta.

Es una consecuencia natural del procedimiento de apremio la extinción o agotamiento de la carga que se ejecuta, así como la purga o liberación de las posteriores, debiéndose hacer una interpretación integradora de acta y mandamiento.

Hechos: Se plantea en estas resoluciones el mismo supuesto de la resolución número 328 de este Informe, pero añadiendo la siguiente cuestión (3º defecto) que resulta del resumen que seguidamente se hace de la calificación y del recurso interpuesto por la Abogacía el Estado:

Registradora: Se observa una incoherencia entre lo dispuesto en el Acta de Adjudicación y en el Mandamiento, en cuanto a la extinción y cancelación de la inscripción de hipoteca que da lugar al procedimiento: el Acta de Adjudicación menciona su extinción pero no lo hace el Mandamiento, que sólo ordena cancelar las cargas posteriores a la misma. Es preciso es que exista coherencia entre el mandamiento y el acta de adjudicación que lo fundamenta, todo ello por razones de claridad y conforme al principio hipotecario de especialidad.  

Recurrente: La Abogacía del Estado entiende que no existe incoherencia por cuanto para cancelar la carga que motivó el procedimiento de ejecución hay que estar a lo dispuesto en el art. 107.7 RGR, que necesariamente se debe conectar con la norma de la subasta, que es de aplicación supletoria en virtud del art. 107.9 RGR, que ordena extender un acta ordenando la cancelación de la anotación o inscripción y, por otra parte, si bien en el mismo documento público, ya que constituye una unidad, íntegra e indivisible, en el mandamiento sólo se hará constar «3. Asimismo, se expedirá mandamiento de cancelación de las cargas posteriores con relación a los créditos ejecutados, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 175, regla 2.ª, del Reglamento Hipotecario».

Resolución: (i) Desestima el recurso en cuanto a la idoneidad del procedimiento de adjudicación directa en iguales términos que las resoluciones anteriores, y (ii) revoca la calificación en cuanto a la cancelación de la inscripción de hipoteca que da lugar al procedimiento (3º defecto).

Doctrina: En cuanto a este tercer defecto dice que se ha de acudir a una interpretación integradora de ambos documentos (Acta y Mandamiento), en relación con los preceptos de la Ley General Tributaria y del Reglamento General de Recaudación (artículo 107 de este último), para llegar a la conclusión de que es una consecuencia natural del procedimiento de apremio la extinción o agotamiento de la carga que se ejecuta, así como la purga o liberación de las posteriores, en virtud del principio de prioridad (artículo 17 de la Ley Hipotecaria), es más, si de la documentación presentada resulta la determinación del órgano actuante de cancelar tanto la carga ejecutada, como las posteriores, no puede acudirse a una interpretación exclusivamente literal de la documentación presentada, para suspender la práctica de los asientos cancelatorios procedentes, por ello procede la revocación de este defecto, acogiendo los argumentos del recurrente en cuanto a este punto. (JAR)

339.** CERTIFICACIÓN ADMINISTRATIVA PARA REANUDAR EL TRACTO CON OPOSICIÓN DE UN INTERESADO. TÍTULO ADQUISITIVO.

Resolución de 19 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 10, por la que se suspende la inscripción de una certificación administrativa de reanudación del tracto sucesivo, segregación y agrupación de fincas.

Resumen: La certificación administrativa para reanudar el tracto sucesivo tiene carácter excepcional, debiendo comprobarse minuciosamente el cumplimiento de los requisitos y exigencias legales.

Hechos: Se trata de una certificación administrativa por la que se solicita la reanudación del tracto sucesivo de dos parcelas tras segregación y posterior agrupación a favor del Ayuntamiento de Madrid.

La registradora la califica negativamente por:

-No acreditarse fehacientemente que el Ayuntamiento sea dueño en pleno dominio de las parcelas segregadas, y luego agrupadas, al no saberse si hay interrupción de tracto o falta el título material de adquisición de las mismas.

-No acreditarse que la finca resultante de la agrupación descrita en la certificación administrativa sea la misma que la que figura en el certificado catastral. Y

-No acreditarse la licencia urbanística que ampare las modificaciones hipotecarias que pretenden inscribirse.

El recurrente entiende que:

Que el Ayuntamiento es el propietario del inmueble, de conformidad con lo establecido en el artículo 51.1 la Ley de Enseñanza Primaria de 17 de julio de 1945

Que no es posible acudir a la recuperación de la titulación intermedia al carecer el Estado actualmente de competencias en materia de titularidad de Centros docentes en la Comunidad de Madrid.

Que los causahabientes directos de los titulares registrales han manifestado su aprobación al expediente tramitado, con causa en la Ley, reconociendo expresamente la propiedad municipal del inmueble resultante de las modificaciones hipotecarias propuestas, coincidente con la parcela catastral de propiedad municipal.

Que se ha acudido al procedimiento excepcional previsto en el artículo 37.3 de la LPAP y 206.4 de la LH, con las notificaciones establecidas en el mismo, y su limitación de efectos (artículo 207 LH).

Y  que hoy es un bien demanial destinado al servicio público, poseído desde 1981 por el Ayuntamiento, y adscrito actualmente al Distrito de (…) por Decreto de 12 de agosto de 2013, de la Delegada del Área de Gobierno de Economía, Hacienda y Administración Pública.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: En primer lugar nuestro CD reitera su doctrina reiterada de sobre la excepcionalidad del expediente de dominio para reanudar el tracto, que aunque recaída en interpretación de la legislación reguladora de los expedientes judiciales para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido anterior a la reforma operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, de reforma de la Ley Hipotecaria, resulta plenamente aplicable, por concurrir identidad de razón, en los casos de los expedientes notariales y de las certificaciones administrativas para la reanudación del tracto regulados en la nueva redacción de los artículos 208206.4 de la Ley Hipotecaria, resultante de la citada reforma.

Las Administraciones Públicas pueden reanudar el tracto con la certificación a la que se refiere el artículo 206 de la LH (artículo 37.3 de la Ley 33/2003, 3 de noviembre), la cual tiene carácter excepcional, lo que obliga al registrador a una minuciosa comprobación del cumplimiento de los requisitos y exigencias legales, y así evitar la indebida utilización de este mecanismo para la vulneración o indebida apropiación de derechos de terceros.

Para ello es preciso:

-que los titulares de las inscripciones contradictorias o sus causahabientes no hayan formulado oposición dentro de los treinta días siguientes a aquel en que la Administración les hubiese dado traslado de la certificación que se propone inscribir, personalmente o por edictos.

 -Si los interesados no son conocidos, se podrá inscribir cuando las inscripciones contradictorias tengan más de treinta años de antigüedad, sin alteración y se hayan publicado edictos por plazo de treinta días comunicando la intención de inscribir la certificación en el tablón del Ayuntamiento, y en el «Boletín Oficial del Estado», en el de la Comunidad Autónoma o en el de la provincia, según cuál sea la Administración que la haya expedido, sin que se haya formulado oposición por quien acredite tener derecho sobre los bienes.

 – y que se haga constar el título de adquisición del bien o derecho y el tiempo que lleva la Administración titular en la posesión pacífica del mismo.

En el caso que nos ocupa la DG confirma los defectos señalados:

Por la oposición  de uno de los causahabientes, la Universidad Politécnica de Madrid, al haber sido adquirido una de las fincas por expropiación, para la construcción del Instituto politécnico, antecesor de la Universidad Politécnica de Madrid según consta en las actas de ocupación y pago y por no resultar del expediente el título material de adquisición de las parcelas segregadas o una vez agrupada a favor del ayuntamiento.

Asimismo exige la georreferenciación de la finca agrupada, al interpretar el artículo 9 de la Ley Hipotecaria en el sentido de incluir en su ámbito cualquier supuesto de modificación de entidad hipotecaria, afectando a la finca resultante una agrupación, imposibilitada en este caso por las dudas de identidad de las fincas afectadas y puestas de manifiesto en el informe del técnico:

Finalmente también mantiene el defecto de la falta de licencia de segregación, al no resultar del expediente el Acuerdo del Pleno, teniendo en cuenta el artículo 151.4 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, por el que el Acuerdo del Pleno surte los mismos efectos que la licencia, cuando se trate de actos del uso del suelo promovidos por el Ayuntamiento en su propio termino municipal y sin perjuicio de que en su aprobación deban cumplirse los mismos requisitos que en la concesión de la misma.

Comentarios: Resulta de la resolución que los expedientes administrativos de reanudación del tracto interrumpido, no pueden ser hábiles para ello, si existe oposición de alguno de los interesados en las inscripciones de que se trata. En el presente caso además la registradora duda que se trate de una certificación administrativa de reanudación del tracto, sino que realmente parece que de lo que se trata es de un cambio de adscripción de bien de dominio público en cuyo caso tampoco queda acreditado “la disposición normativa en virtud de la cual se adquiere”, lo que imposibilita en cualquier caso la inscripción. (MGV)

340.⇒⇒⇒ DECLARACIÓN DE OBRA ANTIGUA, VUELO COMÚN Y CONSTITUCIÓN DE COMUNIDAD FUNCIONAL.

Resolución de 19 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Madrid n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva y constitución de una comunidad funcional. 

Resumen: La modificación en superficie y linderos de un elemento privativo implica la modificación del título constitutivo.  Se analiza la naturaleza de terrazas y cubiertas. Si el vuelo es elemento común del edificio, se precisa la previa desafectación y su conversión en elemento privativo, con expresión de la causa. La DG sólo admite la comunidad funcional para garajes y trasteros. Requisitos para crear una subcomunidad.

El documento calificado que da lugar a esta importante Resolución es una escritura pública de declaración de obra nueva antigua sobre una finca registral procediéndose a constituir sobre ella una comunidad funcional o de intereses.

Son cuestiones tratadas en esta importante Resolución las siguientes que interesan destacar:

I.- LA MODIFICACIÓN DE LA DESCRIPCIÓN DE UN ELEMENTO PRIVATIVO.

a) La calificación registral.

Señala el Registrador en su nota de calificación que los actos que suponen una modificación de la descripción del elemento privativo (en el caso, planta cubierta o terrazas), se considera que implican una modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, que requieren para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación (artículo 17.6 LPH en relación con el artículo 5). Por lo tanto, no puede realizarse unilateralmente por el titular del dominio del departamento afectado. Vid. R. de 23 de marzo de 2018.

En el caso ahora planteado y como señala el Registrador en su nota de calificación:

1) Se están alterando la superficie del elemento privativo: antes era de 750 m2 con dos viviendas de portero enclavadas, y ahora la superficie es mucho menor, la que resulta de la suma de la vivienda y dos las dos oficinas que ahora se declaran, en total 348,93 metros cuadrados.

2) Se están fijando nuevos linderos del elemento independiente, lo que implica una delimitación unilateral de las zonas comunes.

3) En ningún caso puede ampararse en este precepto, por no ser propiamente una rectificación de la descripción, el acceso al Registro de una obra nueva que tiene sus cauces por la vía del artículo 202 Ley Hipotecaria y artículo 28.4 TR Ley del Suelo 2015.

4) Dispone el artículo 201 “e” LH que, “e) No podrá tramitarse el expediente regulado en los apartados anteriores para la rectificación descriptiva de edificaciones, fincas o elementos integrantes de cualquier edificio en régimen de división horizontal o fincas resultantes de expediente administrativo de reorganización de la propiedad, expropiación o deslinde. En tales casos, será necesaria la rectificación del título original o la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente. Si el Registrador, a la vista de las circunstancias concurrentes en el expediente y del contenido del historial de las fincas en el Registro, albergare dudas fundadas sobre la posibilidad de que el expediente de rectificación de descripción registral encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria, procederá a suspender la inscripción solicitada motivando las razones en que funde tales dudas”.

b) El recurso.

A juicio del Notario recurrente, se han de tomar en consideración los siguientes preceptos:

1) El artículo 7 LPH que permite al propietario de cada piso o local modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario. Tan sólo se impone a tal propietario el dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

En el caso resuelto y dado que nada alega el registrador en su calificación, la nueva descripción registral de la finca que se hace en la escritura no menoscaba ni altera la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, ni perjudica los derechos de otro propietario.

2) En segundo lugar, el Notario autorizante invoca el artículo 201 LH cuyo párrafo 2º dispone que: 2. Podrá, no obstante, realizarse la rectificación de la descripción de cualquier finca, sin necesidad de tramitación de expediente, cuando se trate de alteración de su calificación o clasificación, destino, características físicas distintas de la superficie o los linderos, o los datos que permitan su adecuada localización o identificación, tales como el nombre por el que fuere conocida la finca o el número o denominación de la calle, lugar o sitio en que se encuentre, siempre que, en todos los casos, la modificación se acredite de modo suficiente, en la forma que se determine reglamentariamente”.

La expresión «podrá, no obstante,» con la que comienza el párrafo segundo del artículo 201 LH lleva, a juicio del Notario, a interpretar que lo esencial es determinar si se modifican o no los linderos o la superficie del departamento privativo, pues en tal caso cabe realizar unilateralmente la rectificación de la descripción de la finca por su titular registral, sin mayor requisito o exigencia que el cumplimiento de la normativa administrativa aplicable.

c) El criterio de la DGRN.

A juicio del Centro Directivo, en el caso resuelto y atendiendo a la descripción del elemento, es indudable que se ha producido una alteración del título constitutivo, siendo necesario acuerdo unánime de la junta de propietarios.

II.- LA DESAFECTACIÓN DEL VUELO.

a) La calificación registral.

En el caso resuelto, el departamento sobre el que se pretende la declaración de obra nueva, comprende la cubierta o terraza, pero no el vuelo del edificio que sigue siendo común. Así resulta no sólo del artículo 396 Código Civil, o de la norma estatutaria que presume en caso de duda, y salvo prueba en contrario, el carácter común del elemento, sino también de la modificación de los Estatutos inscritos.

Por lo tanto, siendo el vuelo elemento común del edificio sería necesaria la previa desafectación y su conversión en elemento privativo, así como expresión de la causa de atribución de tal elemento a los dueños del departamento en cuestión (artículos 5, 9, 12 19 y 21 LPH). Vid. R. de 20 de abril de 2006.

b) El recurso.

A juicio del Notario recurrente, estamos ante un departamento privativo de la propiedad horizontal, una planta, construida desde que se hizo la división horizontal, aunque entonces en bruto o en estructura, con su cuota de participación, a la que se le abrió folio registral, y se le asignó un número de finca toda vez que no se abre folio registral a la terraza o a la cubierta del edificio. Por esto en la escritura que contiene la nueva descripción evitando confusiones se la denomina planta ático. La rectificación de la descripción puede realizarse por la vía del artículo 201.2 LH, puesto que se están alterando las características físicas distintas de la superficie o los linderos sin necesidad de consentimiento de la comunidad de propietarios.

c) El criterio de la DGRN.

Tanto la jurisprudencia como la DGRN (vid. R. de 19 de julio de 2018) distinguen entre:

1) La terraza, que no es elemento común por naturaleza, y,

2) La cubierta del edificio, que es siempre elemento común por naturaleza). La enumeración de artículo 396 CC tiene carácter enunciativo por lo que las terrazas que sean cubiertas de todo o parte del inmueble, tienen en principio la conceptuación legal de elementos comunes del edificio. Ahora bien, cabe que en el originario título constitutivo del edificio o, por acuerdo posterior adoptado por la unanimidad de la comunidad de propietarios se le atribuya carácter de privativo mediante la oportuna desafectación.

Modernamente se viene distinguiendo entre,

1) Las terrazas superiores (terrados o azoteas), que pueden configurarse como elemento común de uso común, como un elemento común de uso privativo o, incluso, como un elemento de propiedad privativa, y en este último supuesto, como entidad independiente o como anejo de otra entidad privativa (si bien en el caso de que en el título constitutivo no se prevea otra cosa, debe considerarse como elemento común), y,

2) Las llamadas terrazas a nivel (resultado de una construcción escalonada), con acceso exclusivo a través del propio elemento privativo al que están vinculados, que son de uso, e incluso de propiedad, privativa.

En el supuesto de hecho de este expediente el vuelo tiene la consideración de elemento común del conjunto pues no se ha producido la desafectación y en el título constitutivo no se le atribuye carácter privativo, si bien está sujeto al derecho de uso exclusivo atribuido a los titulares de la vivienda de que se trata.

Por tanto, siendo el vuelo elemento común del edificio, sería necesaria la previa desafectación y su conversión en elemento privativo, así como expresión de la causa de atribución. Vid R. 20 de abril de 2006.

III. LA COMUNIDAD FUNCIONAL.

a) La calificación registral.

En la escritura calificada se pretende, a juicio del registrador, la constitución de una comunidad funcional o de intereses respecto de las tres fincas en las que materialmente y de hecho está dividido el elemento privativo en cuestión.

Como señala el Registrador en su nota de calificación,

1) La comunidad funcional es una figura jurídica reservada por el artículo 68 RH a las cuotas indivisas de las fincas registrales destinadas «a garaje o estacionamiento de vehículos con asignación de uso exclusivo». La DGRN (ver R. de 26 de junio de 2018) ha extendido esta figura exclusivamente a las fincas registrales destinadas a trasteros y ello por su carácter accesorio respecto de los elementos principales y siguiendo la antigua admisión del antiguo artículo 68.2 del Reglamento Hipotecario, derogado por razones de carácter administrativo, pero que revela la intención del legislador de reducir las comunidades funcionales a este tipo de elementos.

2) Si lo querido por los otorgantes era la constitución de una «subcomunidad», es presupuesto para ello que varios propietarios de elementos privativos dispongan en régimen de comunidad de ciertos elementos o servicios comunes que sean independientes y diferenciados respecto de otros de la misma división horizontal (artículo 2.d LPH). Vid. R. de 22 de febrero de 2017.

En el caso planteado y que es ahora objeto de calificación, se declara expresamente que no existen ningún elemento común adscrito a la comunidad funcional. Lo que se pretende es crear una división material de un elemento privativo para lo cual, se exige:

1º. Autorización administrativa (que en el caso se inserta, y,

2º. Aprobación de las 3/5 partes de los propietarios que, a su vez, representen las 3/5 partes de las cuotas de participación (artículo 10.3 letra b LPH).

b) El recurso.

Señala el Notario autorizante que la escritura documenta el hecho que el dueño de una finca que ha hecho una obra en ella, que ha realizado una construcción dentro de su dominio; no supone ejercicio de ningún pretendido derecho de vuelo. No se elevan nuevas plantas sobre el vuelo del edificio, por esto no se solicita la apertura de un nuevo folio registral.

Añade que no se pretende la constitución de una subcomunidad horizontal dentro de otra, sino una comunidad funcional o de intereses, en la que se distinguen tres espacios delimitados como de uso exclusivo que son susceptibles de aprovechamiento separado e independiente, con el resto de los espacios de la planta ático, para un uso racional y adecuado de las viviendas y oficinas en las que se divide materialmente la finca, y cuentan con aparatos contadores y servicios individualizados de electricidad y agua corriente, siendo la calefacción central del edificio. Lo que se constituye en la escritura es una comunidad funcional o de intento, sobre la finca, que sigue por tanto configurada desde un punto de vista tabular, como un único departamento privativo del régimen de PH con su misma su cuota de participación.

El Notario autorizante analiza la distinción entre la división material y la jurídica. La división material y de hecho de la planta catorce del edifico, en una vivienda y dos oficinas, requiere la pertinente autorización administrativa, inserta en la escritura (esto no se cuestiona) pero no autorización de la junta de vecinos por no suponer una modificación del título constitutivo pues no afecta a la estructura de la comunidad de propietarios en cuanto que no varía el número de elementos privativos y sus cuotas. Vid. STS de 9 de octubre de 2018 y de 19 de diciembre de 2008. La división jurídica presenta una cuestión diferente, pues si la pretensión del titular es la de que un piso o local pase a ser dos, tres o más, con desaparición de la cuota de propiedad inicial y asignación de otras diferentes, aunque sea con la suma de lo mismo, se necesita del acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, ya que se considera que existe modificación del Título. Es la división jurídico-hipotecaria la que exige la aprobación por las 3/5 partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las 3/5 partes de las cuotas de participación.

c) El criterio de la DGRN.

Para constituir una «subcomunidad de viviendas» dentro de un departamento independiente de un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal se deberá adoptar la forma jurídica de «subdivisión horizontal», siempre que existan elementos comunes entre dichas viviendas que los justifiquen, pero no el de «comunidad funcional» (artículo 8.5 LH y 396 CC).

La «comunidad funcional» es una figura jurídica reservada por el artículo 68 RH a las cuotas indivisas de las fincas registrales destinadas «a garaje o estacionamiento de vehículos con asignación de uso exclusivo», y que la DGRN ha extendido exclusivamente a las fincas registrales destinadas a trasteros por su mismo carácter accesorio respecto de los elementos principales y siguiendo la antigua admisión del antiguo artículo 68.3 y.4 RH anulados por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª de 31 de enero de 2001, por falta de cobertura legal.

Son presupuestos para la constitución de una «subcomunidad» (R. de 22 de febrero de 2017):

1º. La existencia de varios propietarios de elementos privativos.

2º. Que éstos dispongan en régimen de comunidad de ciertos elementos o servicios comunes que sean independientes y diferenciados respecto de otros de la misma división horizontal (artículo 2.d) LPH).

En el caso de este expediente no se cumplen los presupuestos anteriores por lo que no existe una subcomunidad por lo que, salvo que los estatutos lo autoricen expresamente, es necesario autorización de la comunidad de propietarios y, además, la obtención de la correspondiente autorización administrativa, siempre que se produzca un incremento de los elementos privativos destinados a viviendas previamente existentes o autorizados en la licencia de edificación (artículo 10.3 “b” LPH en relación con el artículo 26.6 de la Ley del Suelo de 2015). (ER)

341.** OBRA NUEVA EN FINCA CON EXCESO DE CABIDA: DUDAS DE UBICACIÓN. UBICACIÓN DENTRO DE LA ZONA  DE POLICÍA DE CAUCE FLUVIAL.

Resolución de 19 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación negativa de la registradora de la propiedad de Guadarrama-Alpedrete, por la que se suspende la inscripción de una obra nueva declarada en escritura pública.

Resumen: Para asegurarse de que la obra nueva se encuentra dentro de la finca no basta una comparación artimética de medidas sino que es necesario una comparación geométrica espacial, lo que a veces puede generar dudas, sobre todo en casos de fincas en las que se declaren excesos de cabida. En los casos de obras nuevas ubicadas dentro de la zona de policía de cauces fluviales que se declaran por antigüedad o bien consta que en el Plan General municipal el Organismo de Cuenca participó e informó o bien ha de obtenerse su autorización, que es independiente de la licencia municipal de edificación.

Hechos: Se otorga una escritura de declaración de obra nueva sobre una finca registral inscrita con 8293 m2, en la que se declara un exceso de cabida pues ahora mide 17160 m2, que se identifica  con dos parcelas catastrales que en total suman esa cabida. La finca está cercana al cauce de un río, dentro de la zona de policía de cauce fluvial, que es de cien metros.

La registradora suspende la inscripción porque tiene dudas de si la construcción se ubica dentro de la superficie de la finca  registral; por otro lado considera que la construcción se ubica en zona de policía del cauce de un río, por lo que debe de acreditarse la autorización de la Confederación Hidrográfica.

El interesado recurre y alega  que no se ha llevado a cabo una comparación geométrica de donde efectivamente está ubicada la porción ocupada por la edificación y que la edificación se realizó en el año 1985, antes de la entrada en vigor del Reglamento de Dominio Público el 1 de enero de 1986 (realmente entró en vigor el 30 de Abril de 1986).

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina: Para inscribir las obras nuevas hay que comprobar que están dentro de la finca registral y para ello no basta con una comparación aritmética de medidas (de la edificación y de la finca) sino que es necesario efectuar una comparación geométrica espacial del lugar donde se encuentra la edificación en relación con la delimitación física de la finca registral. En este caso no es posible porque no constan los datos georreferenciados de la finca registral y tampoco plano archivado, además de que existe una gran diferencia de cabida no inscrita por lo que están justificadas las dudas de la registradora.

En cuanto al segundo defecto, lo confirma igualmente porque declara que se hace necesaria la obtención de la autorización del Organismo de Cuenca interpretando el artículo 28.4 de la Ley del Suelo ya que la comprobación que tiene que hacer el registrador de que “el suelo.. no está afectado por servidumbres de uso público general”  la interpreta en el sentido de que no está afectado por delimitaciones del contorno ordinario del derecho de dominio de las fincas afectadas, pues en su mayoría producen sus efectos como limitaciones legales del dominio sin necesidad de inscripción separada y especial.

El artículo 78 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, exige para las construcciones en la zona de policía de los cauces fluviales autorización previa del organismo de cuenca, a menos que el correspondiente Plan de Ordenación Urbana hubiera sido informado por el organismo de cuenca y hubiera recogido las oportunas previsiones formuladas al efecto. Añade que ello era también exigible con la normativa anterior a ese reglamento.

En el presente caso, al no constar que  en el Plan General del municipio se hubiera informado por el organismo de cuenca se hace necesario obtener su autorización para la inscripción de la edificación. Por ello la actuación del registrador en casos como este ha de ser la de suspensión de la inscripción hasta tanto se acredite la correspondiente autorización administrativa del organismo de cuenca o la innecesariedad de la misma por ubicarse la concreta edificación fuera de la zona afectada por la servidumbre o limitación del dominio.

COMENTARIO: La prescripción de la infracción urbanística ha de surtir efectos en todo el ámbito de la administración pública, pues la infracción o ha prescrito y la construcción es legal o no ha prescrito y continúa siendo ilegal. No olvidemos que la legalización por prescripción tiene su fundamento en la inacción de la Administración y en la legalización por paso del tiempo por aplicación del principio de seguridad jurídica

La solución por ello no ha de ser suspender la inscripción, salvo que se encuentra en zona de dominio público (por definición imprescriptible), sino comunicar a  todos los posibles organismos con competencias la inscripción como se hace con los ayuntamientos (tales como órganos de cuenca fluviales, demarcación de costas, carreteras, etc….) para que tomen las medidas jurídicas oportunas, si procede.

Por lo demás carece de sentido pedir una autorización a un organismo de cuenca que durante más de 30 años no ha actuado ejerciendo sus competencias de policía y que seguramente no puede autorizar una construcción con la legislación vigente pero que ha venido a ser legal por paso del tiempo.  (AFS).

342.** OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN.  VIGENCIA Y CADUCIDAD  DE LA LICENCIA.

Resolución de 22 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Baza a inscribir una escritura de declaración de obra nueva en construcción.

Resumen: Las licencias de obra no caducan por ministerio de la ley por el mero paso del tiempo sino que es necesaria una declaración expresa de la Administración previa la apertura de un expediente tramitado al efecto.

Hechos: Se otorga en escritura la declaración de obra nueva en construcción de una nave agrícola en Andalucía en base a una licencia de 2008 que prevé un plazo de caducidad de dos años si no se terminan las obras en ese plazo. Se complementa con un documento administrativo del que resulta que no se ha incoado ningún expediente de caducidad de la licencia.

La registradora suspende la inscripción porque considera que la licencia está caducada por paso del tiempo, aunque no se haya declarado expresamente, pues a su juicio las licencias de edificación caducan por ministerio de la ley por el transcurso del plazo otorgado en ellas sin necesidad de trámite o declaración administrativa alguna, en base a las normas autonómicas que cita.

El interesado recurre, alegando que la caducidad no es automática conforme a numerosa jurisprudencia que aporta.

La DGRN estima el recurso.

Doctrina: Conforme a la doctrina del TS 1.º La caducidad no opera automáticamente sino que exige un acto declarativo, previa la tramitación del correspondiente expediente. 2.º La caducidad exige que haya plena constancia de la inequívoca voluntad del titular de la licencia de abandonar la obra y su proyecto de construir. 3.º Para su declaración no basta con la simple inactividad del titular sino que será precisa una ponderada valoración de los hechos, ya que no puede producirse a espaldas de las circunstancias concurrentes y de la forma en que los acontecimientos se sucedan. 4.º Al suponer la caducidad un poderoso impedimento para el ejercicio de auténticos derechos adquiridos, siempre ha de ser interpretada con carácter restringido.

En el caso de Andalucía la caducidad viene regulada en el artículo 173.3 de la Ley 7/2012 de 17 de Diciembre que exige declaración de caducidad.

Con independencia de la declaración de caducidad, la Administración municipal puede acordar la extinción o modificación de la misma por causa de alteración posterior de la ordenación urbanística  conforme al   artículo 174 de la Ley 7/2002. (AFS)

344.* EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECA CAMBIARIA. ADJUDICACIÓN POR DEBAJO DEL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN ART. 670.4 LEC

Resolución de 22 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de San Lorenzo de El Escorial n.º 3, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación de una finca en ejecución hipotecaria. (ACM)

RESUMEN: Para denegar la inscripción de un remate por cifra inferior al 50% del valor de tasación, el registrador debe exigir en la calificación que se le aporte el DECRETO dictado por el Secretario Judicial [Letrado Admin Just] en Procedimiento art 670-4 LEC

– HECHOS: En un procedimiento judicial de ejecución judicial de hipoteca cambiaria sobre una VIVIENDA  [que no es la HABITUAL, perteneciente a una SL] la subasta queda desierta, y se adjudica a la acreedora ejecutante, en pago de la cantidad debida por todos los conceptos, la cual es inferior al 50% del valor de tasación de la finca.

– El REGISTRADOR califica negativamente, conforme a las RR. DGRN de 20 Septiembre 2017 y de 16 febrero 2018,  y la doctrina sentada –entre otras más— en las RR de 16 de febrero, 23 de marzo20 abril26 de octubre y 15  noviembre de 2018, y 22 febrero22 y 28 marzo, y 13 junio 2019 por entender que una interpretación conjunta (Art 3 CC)  del art 671 LEC con el art 651 LEC y el Ppio del principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (Art 24 CE-78) así como conforme al Ppio Gral de rechazo al enriquecimiento injusto o sin causa en nuestro Ordenamiento, impiden que tanto si la subasta queda desierta como si hay otros postores, y se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación.

– La S.L. adjudicataria recurre oponiendo la literalidad del art 651 LEC, que se refiere solo a los bienes muebles (estableciendo un límite del 30%) y del art 671 LEC que no contempla tal limitación genérica, y únicamente limita el valor de adjudicación cuando se trata de la vivienda habitual del ejecutado (60% valor de tasación) lo que resultaría además del art 670-4 LEC y de la Disp. Adic. 6ª LEC.

 – Resolución: La DGRN estima el recurso y revoca la calificación;

 – Doctrina: Y, al igual que la R. de 13 junio 2019,  lo hace, no por la cuestión de fondo que reitera: se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación (y parece dar por entendido que tanto en la ejecución hipotecaria como en la ordinaria o la cambiaria, pues la DGRN NO entra en este tema)  SINO que REVOCA la calificación por el hecho de NO HABER INCLUIDO NINGUNA REFERENCIA a la posibilidad del procedimiento especial previsto en el art 670-4 “in fine” LEC, que prevé la posibilidad de aprobar el remate por una cantidad inferior, pero también que el Secretario judicial … oídas las partes, resuelva sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor… las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga …  y el beneficio que de ella obtenga el acreedor…. Cuando el Secretario judicial deniegue la aprobación del remate, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente».

COMENTARIO: Por tanto aunque esta resolución NO suponen ningún cambio de doctrina, sí exige que el Registrador, en la calificación tenga en cuenta dicho procedimiento, y exija en su calificación que se le aporte para calificarlo, pues de no hacerlo la DGRN revoca tal calificación determinando la inscribibilidad directa del remate. (ACM)

345.() NO CABE EL RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS

Resolución de 22 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Logroño n.º 2, por la que se practicó la inscripción de una determinada ejecución hipotecaria. (ER)

Resumen: Sólo cabe interponer recurso gubernativo ante la DGRN cuando el registrador califica negativamente el título, sea total o parcialmente.

Hechos: Se inscribió en el Registro un mandamiento judicial derivado de una ejecución hipotecaria, generando una inscripción de dominio y de cancelación de cargas. 

El Procurador interpuso recurso contra la nota de despacho del título inscrito..

DGRN: desestima el recurso.

Doctrina: Sólo cabe interponer recurso gubernativo ante la DGRN cuando el registrador califica negativamente el título, sea total o parcialmente. Una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud, bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos.

346.** CONVENIO REGULADOR. USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. DETERMINACIÓN DE LA FINCA

Resolución de 22 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Marbella n.º 1, por la que se deniega la inscripción de un convenio regulador (ACM)

Resumen: Puede inscribirse un derecho de uso (en divorcio) si la descripción y datos registrales de la vivienda pueden deducirse de la sentencia y el convenio regulador (y la liquidación de gananciales).

– Hechos:    Se presenta testimonio de sentencia de divorcio concediendo a la esposa el uso sobre la vivienda familiar habitual (luego la DGRN pone de relieve que pertenecía solo al otro cónyuge en nuda-propiedad y en cuanto solo a una mitad indivisa –pero la calificación registral no aborda este punto—).

– El Registrador:   califica negativamente, conforme a los Arts. 9 y 21 LH y 51 RH y los Principios de Especialidad y Folio Real, por no especificarse los datos registrales de la finca sobre la que recae el derecho de uso.

– La interesada:   recurre exponiendo que tales datos pueden deducirse directamente de la sentencia de divorcio y el convenio regulador así como de la liquidación de gananciales practicada.

– Resolución: La DGRN estima el recurso y revoca la calificación:

– Doctrina:
a) Entiende que de la sentencia resulta claramente cuál de las fincas constituyó la vivienda familiar habitual, así como la descripción y datos registrales de la misma.

b) Y aunque no entra en el 2º punto, por no haberse planteado en la calificación, la DGRN recuerda que, en un caso idéntico, la reciente Res de 20 junio 2019 entendió que NO cabe un derecho de uso (en separación judicial) sobre la mitad indivisa de una finca sin el consentimiento del condueño de la otra mitad (y, en su caso, del usufructuario). (ACM)

347.* RECTIFICACIÓN DE ERROR DE CONCEPTO QUE NO RESULTA CLARAMENTE DE LA INSCRIPCIÓN

Resolución de 22 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vila-seca, por la que se suspende la práctica de un asiento de rectificación

Resumen: Los errores de concepto no pueden rectificarse sin el acuerdo unánime de todos los interesados y del registrador, o una providencia judicial que lo ordene.

Hechos: Los hechos de esta resolución, amén de muy particulares, son de una gran complejidad que trataremos de resumir.

Entre dos fincas registrales, destinadas a formar parte de una urbanización mayor y en una de las cuales se declara una obra nueva, se constituye una servidumbre, al parecer  personal, consistente en que si el promotor en una de las fincas construye una piscina y otros servicios, los titulares del edificio que ahora se declara tendrán derecho al uso de la misma.

De esta finca se segrega una parcela sobre la que se arrastra la servidumbre constituida.

Después por el Ayuntamiento se insta un proceso de reparcelación a la que se aporta la finca gravada con la servidumbre, y el registrador la arrastra a la finca de resultado. A continuación, el mismo Ayuntamiento, declaró extinguidas las servidumbres referidas, como incompatibles con el planeamiento y la reparcelación.

No obstante ello, uno de los edificios que disfrutaban de la servidumbre pide al Ayuntamiento la revisión de oficio de la extinción de las servidumbres. El Ayuntamiento no contesta y se interpone contencioso administrativo en el que se solicita la  cancelación de la inscripción de cancelación de aquellas servidumbres. Recae sentencia, hoy firme, declarando la nulidad de dicho acuerdo por falta de motivación y retrotrayendo las actuaciones al momento de la incoación del expediente y que se fije una indemnización por la cancelación de dicha carga a favor de los titulares del predio dominante. Se pide la ejecución de la sentencia expidiendo mandamiento al registro el cual la inscribe quedando vigente la inscripción de las servidumbres referidas.

Ahora, y es aquí cuando se origina el problema, se solicita por instancia la rectificación de un error de concepto, recogido en el artículo 216 de la Ley Hipotecaria, puesto que la inscripción de la carga ha supuesto una variación de su verdadero sentido, error que a su juicio es rectificable de oficio por el registrador, y solicita que “teniendo por presentado este escrito, se admita, y acuerde llevar a cabo de oficio la subsanación tabular, procediendo a rectificar la inscripción eliminando la carga de la servidumbre de las fincas afectadas”.

Esta instancia es la que origina la nota de calificación.

 El registrador en una extensísima y fundamentada nota, en la que expone, de forma prolija  los hechos y a continuación los fundamentos de derecho, estima que “no nos encontramos ante la existencia de error de concepto alguno, sino ante la práctica, a la vista de la documentación presentada y previa su calificación, de una serie de asientos que, conforme a lo establecido en el art. 1 de la Ley Hipotecaria, “… están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos en los términos establecidos en esta Ley” y cuya rectificación requiere el consentimiento de todas las personas a las que dicho asiento concede algún derecho o, en su defecto, resolución judicial firme en procedimiento en que sean parte todos aquéllos a quienes el asiento conceda algún derecho (art. 40, letra d) de la Ley Hipotecaria).

La interesada recurre, insistiendo en el error de concepto existente, en la necesidad de su rectificación, en la disminución del valor de las fincas por la existencia de la servidumbre, y en la necesidad de fijar una justa indemnización dada la existencia de terceros protegidos por el artículo 34 de la LH.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: En primer lugar la DG hace un repaso la doctrina relativa a la rectificación del Registro la cual parte del principio esencial que afirma que los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria).

La rectificación registral se practica conforme indica el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, que contempla diversos supuestos que pueden originar la inexactitud del Registro.

Uno de los supuestos de inexactitud registral puede venir motivado por la existencia de errores materiales o de concepto en la redacción del asiento.

 El artículo 212 de la LH exige para considerar un error como material que con el mismo no se cambie el sentido general de la inscripción ni de ninguno de sus conceptos; y el artículo 216 señala que se comete error de concepto cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos en el título se altere o varíe su verdadero sentido; asimismo, el artículo 327 del Reglamento Hipotecario determina que se considera error de concepto los cometidos en inscripciones, anotaciones o cancelaciones, o en otros asientos referentes a ellas, cuando no resulte claramente de las mismas y también el contenido de algún asiento por la apreciación equivocada de los datos obrantes en el Registro.

Para la rectificación de estos últimos, el consentimiento o acuerdo unánime de todos los interesados y del registrador son requisitos indispensables para la rectificación (artículo 217 de la LH) y a falta de acuerdo de todas las personas que deban intervenir será necesaria la oportuna resolución judicial (artículo 218 de la Ley Hipotecaria).

Asimismo, es posible la rectificación de oficio por parte del registrador cuando el error resulte claramente de los asientos practicados o, tratándose de asientos de presentación y notas, cuando la inscripción principal respectiva baste para darlo a conocer.

En el caso que nos ocupa el error no resulta claramente de la inscripción, así  el registrador, una vez calificada la documentación judicial canceló la inscripción  causada por las operaciones jurídicas complementarias declaradas nulas por la sentencia y como efecto de esta cancelación, restauró la inscripción de una servidumbre que el acuerdo nulo había ordenado cancelar.

Por todo ello concluye la DG que, “no le corresponde pronunciarse sobre si el asiento fue o no correctamente practicado, debiendo debatirse la procedencia de la rectificación, a falta de la conformidad del registrador para ello, en el juicio ordinario correspondiente, tal y como prescribe el artículo 218 de la Ley Hipotecaria”.

Comentarios: Muy lógica la solución que ofrece nuestro CD ya que si en virtud de un acuerdo se canceló una servidumbre y su posterior declaración de nulidad fue interpretada por el registrador en el sentido de que debía de restaurar su inscripción, si esta se considera improcedente, la falta de acuerdo entre las partes y el registrador les aboca al juicio ordinario correspondiente. (MGV)

RESOLUCIONES MERCANTIL
326.*** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD UNIPERSONAL. FORMA DE CONTABILIZAR LAS APORTACIONES DE SOCIOS PARA COMPENSAR PÉRDIDAS.

Resolución de 10 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil II de Alicante a inscribir una escritura de disolución y liquidación de una sociedad de responsabilidad limitada.

Resumen: Es inscribible una escritura de disolución y liquidación de una sociedad unipersonal, aunque en el balance final aprobado conste una partida incorrectamente contabilizada, si del contexto de dicho balance resulta con claridad que nada hay que repartir.

Hechos: El problema que resuelve esta resolución se plantea en relación a una escritura de disolución y liquidación de una sociedad unipersonal.

El registrador califica negativamente pues a su juicio en el balance final aprobado por el socio único no es posible que figure la cuenta 118, relativa a las aportaciones de los socios, con signo negativo.

Dice que dicha cuenta debe tener signo positivo o cero pues si es negativa “tendría la consideración de deudas de los socios frente a la sociedad”. Aclara que según el liquidador se trata de una aportación a fondo perdido para compensar deudas por lo que su importe, una vez compensadas las deudas debe ser cero.

El notario, en un muy extenso y fundamentado recurso, impugna la nota. Nos dice que el balance final más que un balance es en realidad una rendición de cuentas del liquidador, una   «cuenta de cierre».

 Se trata de determinar mediante ese balance “con exactitud la parte que a cada socio corresponda” en el haber sin que “deba ajustarse necesariamente a las normas legales sobre la formación de las cuentas anuales”. “Normalmente, figurará en el activo la suma de dinero correspondiente a la conversión en dinero del patrimonio social y en el pasivo figurará el capital social”.

Reconoce que el balance unido a la escritura no es modélico y en este sentido tiene razón el registrador en su calificación, pero del mismo resulta claramente que no hay acreedores, que nada hay que repartir y que todos los fondos aportados por los socios se han perdido

En definitiva, en su opinión, el balance final “junto a las manifestaciones del liquidador en la escritura, permite conocer la situación patrimonial real de la sociedad que se extingue…” pues del mismo resulta  “con total claridad que la sociedad nada tiene para repartir, que nada debe -ni a socios, ni a terceros-, pero, también, que nada le deben –ni socio, ni terceros–, y que los socios, además de perder todo lo que aportaron a título de capital, también han efectuado aportaciones a fondo perdido irrecuperables”. El signo negativo de las aportaciones de los socios sólo puede significar que dichas aportaciones se han perdido.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: Para la DG el reflejo contable de las aportaciones realizadas por los socios “podría haber sido más acertado”,  pero reconoce que “la información sobre las aportaciones del socio único resulta superflua a los efectos de la concreta liquidación societaria que se documenta en la escritura calificada, toda vez que es determinante que en dicha escritura el liquidador manifiesta «que tal y como consta en el balance incorporado no hay activo ni pasivo exigible habiendo superado las pérdidas el importe correspondiente al capital social y habiendo sido necesario realizar por el socio único aportaciones a fondo perdido. Por lo que, dado que no existe haber partible, su cuota de liquidación asciende a 0 euros»”.

A ello se une que, como tiene declarado la propia DG de forma reiterada, “a efectos de la cancelación de los asientos registrales debe admitirse la manifestación que sobre la inexistencia de activo y sobre la inexistencia de acreedores realice el liquidador bajo su responsabilidad -confirmada con el contenido del balance aprobado”.

Comentario: Partiendo de la base de que el balance final no era correcto, lo cierto es que desde un punto de vista puramente práctico, teniendo en cuenta el carácter unipersonal de la sociedad y las manifestaciones del liquidador, era evidente que la calificación no debía prosperar. El hecho de que de forma incorrecta determinada partida del balance no aparezca debidamente contabilizada, no debe ser obstáculo para la inscripción, si del resto resulta con claridad la situación patrimonial de la sociedad. La rectificación del balance en este caso concreto nada añadiría al principio de seguridad jurídica que se persigue con la calificación y la publicidad registral. Si el liquidador dice que no hay nada que repartir y resulta así del balance, el hecho de que determinada partida aparezca de forma incorrecta con signo negativo, cuando como bien dice el recurrente ni siquiera sería necesario que figurara en el balance, es claro que no debe impedir la inscripción.

En definitiva, que, superando el rigorismo formal y la aplicación estricta de la norma contable o no, se debe atender en la calificación, y así lo ha hecho en otras ocasiones el CD y el mismo TS, a la finalidad de la operación que se lleva a cabo y a su posible repercusión en socios y terceros, de forma que, si esta repercusión es nula, no procede denegar la inscripción. (JAGV)

329.* SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL: DESEMBOLSO DE DIVIDENDOS PASIVOS CON APORTACIONES NO DINERARIAS. NECESIDAD DE EXPERTO INDEPENDIENTE.

Resolución de 11 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XIX de Madrid a inscribir una escritura de desembolso de dividendos pasivos y aumento del capital social de una sociedad.

Resumen: No es posible en una sociedad anónima, aunque sea unipersonal, desembolsar los dividendos pasivos pendientes mediante aportaciones no dinerarias sin informe de experto independiente.

Hechos: Se trata de una escritura de decisiones de socio único sobre desembolso de dividendos pasivos y aumento de capital de una sociedad anónima.

El registrador suspende la inscripción pues al ser el desembolso de los dividendos pasivos mediante aportaciones no dinerarias es  preciso acompañar el  informe de experto independiente “designado por el Registrador del domicilio de la sociedad, a que se refiere el artículo 64 (sic) L.S.C., ya que en el presente supuesto no se dé ninguno de los supuestos de excepción recogidos en el artículo 69 L.S.C., por lo que no es suficiente el informe sustitutivo de los administradores de las aportaciones no dinerarias a que se refiere el artículo 70 LS.C”.

El interesado recurre alegando que al tratarse de una sociedad unipersonal no es necesario dicho informe pues “ningún daño” puede causar la ausencia de dicho informe.

 Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG se limita a confirmar el requisito exigido por el registrador poniendo simplemente de relieve que la exigencia del informe no está establecida sólo en interés de los socios, sino en interés “especialmente, de los acreedores sociales…”.

Comentario: La DG confirma, como no podía ser de otra forma, la exigencia de informe de experto, tanto en aportaciones no dinerarias en aumento de capital de una sociedad anónima, como en el posterior desembolso de dividendos pasivos en las mismas aportaciones, pues el informe del experto, aparte de salvaguardar el interés de los socios, lo que hace es proteger a los acreedores por medio de normas que salvaguardan el principio de la realidad del capital social. (JAGV)

337.** DECLARACIÓN DE UNIPERSONALIDAD. PRINCIPIO DE PRIORIDAD EN EL REGISTRO MERCANTIL.

Resolución de 15 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Santa Cruz de Tenerife a inscribir una escritura de declaración de unipersonalidad y elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Resumen: Pese a la existencia del principio de prioridad en el registro mercantil, para el mayor acierto en la calificación el registrador puede tener en cuenta documentos presentados con posterioridad si desvirtúan o ponen en duda los primeramente presentados.

Hechos: Se solicita la declaración de unipersonalidad de una sociedad basada en la escritura fundacional y compraventas posteriores.

Estando presentado este documentos y pendiente de calificación se presenta otro sobre la misma sociedad por la que se disuelve la misma, acompañando a dicha escritura otras de resolución de compraventa de participaciones sociales y otra escritura de compraventa que desvirtúan las anteriormente presentadas.

La registradora deniega la inscripción pues a su juicio el que dice ser socio único no lo es al no poseer la totalidad de las participaciones sociales, ya que su compra, sujeta a condición suspensiva, quedó resuelta por otra escritura posterior.

El interesado recurre y alega que en la segunda escritura se ha cometido fraude “dado que existe una copia de dicha escritura en la que no figura condición suspensiva alguna y en otra copia consta una diligencia de posterior por la que se hace constar que por error se omitió la citada condición suspensiva”. Y, dado que la condición no existe, la resolución carece de validez.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG parte de la base de la existencia del principio de prioridad en el Registro Mercantil en virtud del cual la presentación posterior no debiera ser tenida en cuenta para la calificación y despacho del título primeramente presentado. Pero junto a ello reconoce que “en numerosas ocasiones este Centro Directivo ha puesto de relieve que aun cuando el artículo 10 del Reglamento del Registro Mercantil haga una formulación de tal principio, formulación que no aparece a nivel legal, su aplicación ha de ser objeto de una interpretación restrictiva” y que por ello  “es también doctrina asentada de este Centro Directivo que el registrador Mercantil deberá tener en cuenta en su calificación no sólo los documentos inicialmente presentados, sino también los auténticos y relacionados con éstos, aunque fuese presentados después, con el objeto de que, al examinarse en calificación conjunta todos los documentos pendientes de despacho relativos a un mismo sujeto inscribible, pueda lograrse un mayor acierto en la calificación, así como evitar inscripciones inútiles e ineficaces”. En consecuencia, procede la suspensión de la declaración de la unipersonalidad de la sociedad “en tanto en cuanto el carácter unipersonal de la sociedad queda contradicho por las escrituras presentadas posteriormente, que son documentos públicos con los efectos atribuidos a los mismos en los artículos 1216, 1217 y 1218 del Código Civil y 17 bis, apartado 2.b), de la Ley del Notariado”. Y finalmente remite a los tribunales competentes que serán los que tengan que dilucidar el presunto fraude que alega el recurrente.

Comentarios: Caso muy particular resuelto por la DG según su ya clásica doctrina de que en RM deben tenerse en cuenta todos los documentos presentados sobre una misma sociedad, a los efectos de dilucidar si una escritura presentada en primer lugar puede ser objeto de despacho cuando de los documentos presentados posteriormente se pone en duda la validez de los acuerdos o actos jurídicos documentados en la primera. Así se hizo en la resolución de 16 de marzo de 2016 y en otras que han tratado la misma cuestión.

En definitiva, que en tanto no se resuelva la cuestión por los tribunales, o por los mismos interesados mediante escrituras aclaratorias, ninguno de los documentos puestos en entredicho o con acuerdos de dudosa legalidad podrán ser despachados. Ni el primero ni el segundo presentado el cual es obvio que debe ser calificado en el mismo sentido, aunque caduque el primer asiento de presentación, por su íntima relación con el prioritario. (JAGV)

338.⇒⇒⇒ CLÁUSULA ESTATUTARIA QUE PERMITE CONVOCAR LA JUNTA GENERAL POR CORREO ELECTRÓNICO. PRESUNCIÓN DE CONFIRMACIÓN DE LECTURA.

Resolución de 19 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles I de Asturias a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.

Resumen: Es posible establecer en estatutos que la convocatoria de la junta se hará por correo electrónico con confirmación de lectura y que la negativa a esa confirmación equivale a la realización de la notificación.

Hechos: El interesante problema que se plantea en esta resolución se centra en dilucidar si es o no inscribible en el Registro Mercantil una cláusula estatutaria, sobre forma de convocar la junta general, redactada en los siguientes términos: La junta general deberá ser convocada “por medio de cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, incluyendo medios electrónicos, realizada tanto por el servicio postal universal como por un operador distinto, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o que conste en la documentación de la sociedad (…) o en la dirección de correo electrónico facilitada por cada socio y que conste asimismo en el Libro Registro de Socios (con confirmación de lectura teniendo en cuenta que la negativa de confirmación a la petición de lectura del envío del correo de convocatoria producirá los efectos de la misma siempre que no hubiera sido devuelto por el sistema)…” .

La registradora estima que no es inscribible pues a su juicio no es admisible “el sistema de convocatoria de junta por correo electrónico sin exigir la confirmación de lectura…art. 173.2 de la LSC y RDGRyN de 28 de octubre de 2014”.

El notario recurre.  Parte de la base de que si no existe web de la sociedad ello no quiere decir que la sociedad y sus socios no puedan comunicarse por medios electrónicos siempre que sean aceptados proporcionando a la sociedad una dirección de email válida.

Para el recurrente “es un medio directo, rápido, económico y eficaz”. Es el medio ya utilizado por los órganos de la administración. Puede además garantizar “el envío y la recepción, pero no un hecho humano como es la lectura del destinatario, salvo que pedida confirmación o acuse de recibo de la misma, aquél la dé, pues puede leerlo y no dar confirmación alguna, con lo cual se haría depender de su voluntad el que surta efecto o no la convocatoria”. Y es por ello por lo que en los mismos estatutos se establece que “la negativa arbitraria, y no por devolución del sistema (algo que el remitente siempre sabrá) de la confirmación de la recepción pedida al socio destinatario debe considerarse productora de los efectos de la convocatoria”.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: Es esencial en esta materia de forma de convocatoria el artículo 173 de la LSC que permite que los estatutos establezcan «que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad». Si nada dicen los estatutos la convocatoria se hará por la forma supletoria fijada en el mismo artículo (web o diario más Borme).

Pues bien, lo fundamental es que el sistema, en su caso, establecido en estatutos, cumpla “las garantías de información que sobre la convocatoria se pretende asegurar por la norma legal”. En este sentido la Resolución de 2 de agosto de 2012, entendió que “el envío por correo certificado con aviso de recibo cumple tales exigencias legales”. A ello el TS añade que “acreditada la remisión y recepción de la comunicación postal, incumbiría al socio la prueba de la falta de convocatoria (Sentencia de 3 de abril de 2011), por lo que no cabe exigencia adicional sobre la acreditación fehaciente del contenido de ésta”.

Por su parte la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, admite en sus estatutos tipo como forma de convocatoria la comunicación a los socios “a través de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica (…)». Ello es un medio que tiene suficientes garantías partiendo de la base de la comunicación de un correo electrónico por parte de los socos a la sociedad.

En cambio no se admitió en la Resolución de 28 de octubre de 2014 como forma de convocatoria la que se realice «(…) mediante correo electrónico dirigido a la dirección electrónica que conste igualmente en el Libro Registro de Socios»), pues el envío por sí solo no supone recepción, pero ya en la misma resolución se apuntó  “que sería admisible una vez complementado con algún procedimiento que permita el acuse de recibo del envío (como, por ejemplo, serían la solicitud de confirmación de lectura, o determinados medios que permitan obtener prueba de la remisión y recepción de la comunicación mediante el uso de firma electrónica, etc.)”.

Por todo ello dice la DG que “atendiendo además a la realidad social sobre la utilización de las comunicaciones por vía telemática (artículos 3.1 del Código Civil y 231-59 del Anteproyecto de Ley del Código Mercantil, objeto de informe en el Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2014) y al principio de autonomía de la voluntad que respecto de tal extremo se reconoce por la ley (cfr. artículo 28), resulta la admisibilidad de la cláusula estatutaria debatida”.

Finalmente concluye que el sistema establecido incluye la confirmación de lectura y el hecho de que “se disponga adicionalmente «que la negativa de confirmación a la petición de lectura del envío del correo de convocatoria producirá los efectos de la misma siempre que no hubiera sido devuelto por el sistema»”, sólo puede  entenderse “como una vía para que, acreditada en la forma pactada la remisión y recepción de la comunicación telemática, prevalezca tal procedimiento sobre la actitud obstruccionista del socio que se niegue a dicha confirmación de lectura, de suerte que en tal caso incumbirá a dicho socio la prueba de la eventual falta de convocatoria”.

Comentarios: Partiendo de que nos parece correcta la solución que da al problema la DG, pues las comunicaciones por correo electrónico hoy día son seguras, rápidas y eficientes y además son la forma más económica de hacer comunicaciones a cualquier persona, y por tanto también a los socios que hayan comunicado su email a la sociedad, la redacción de la cláusula debatida y el último fundamento de derecho en el que la DG razona su admisibilidad nos ofrecen algunas dudas.

En primer lugar, notamos que en la redacción de la cláusula estatutaria no se establece ningún plazo para que el socio haga la confirmación de lectura. Tampoco se dice si la negativa a su lectura debe ser expresa o si simplemente se puede deducir del hecho de no dar por leído el correo.

Ambos datos son importantes pues un administrador prudente, antes de proceder a la celebración de la junta, debe tener la seguridad de que su convocatoria haya llegado a los socios y surta los efectos que le son propios. Efectivamente el socio al que le llega la comunicación de la convocatoria de la junta, en unión del mensaje relativo a si confirma o no su recepción, puede adoptar tres claras posturas: confirmarlo, en cuyo caso se produce la efectiva convocatoria, denegarlo, en cuyo caso la convocatoria se tendrá también por realizada, o simplemente cerrar el mensaje, sin dar respuesta alguna, en cuyo caso el administrador no sabrá de las intenciones del convocado. Y este último supuesto es el que no está resuelto por los estatutos de la sociedad. Es decir, no resulta claro en los estatutos los efectos que tendrá este silencio; si el silencio se interpretará como rechazo o si el rechazo para que produzca los efectos propios de la convocatoria deberá ser expreso y no tácito.

Por ello para que la redacción del precepto de los estatutos fuera completa debería ser adicionado con esos dos elementos: uno, establecer un plazo dentro del cual el socio debe dar respuesta al mensaje recibido, y dos, señalar si el rechazo del correo para que produzca los efectos de la convocatoria de la junta, debe ser expreso o si puede ser tácito revelado por la no contestación del socio al mensaje recibido en el plazo señalado.

Con la solución adoptada la DG sigue la estela que ya le marcó la resolución del 28 de octubre de 2014, citada de forma expresa por la registradora. En ella se apuntó a que si el correo electrónico se acompañaba de la prevención de  solicitar confirmación de lectura o “determinados medios que permitan obtener prueba de la remisión y recepción de la comunicación mediante el uso de firma electrónica, etc., la convocatoria por medio de correo electrónico sería admisible. No se plantea en esta resolución la DG los problemas antes señalados, como tampoco se hace en la que ahora comentamos, pero ello quizás sea debido a que tampoco los plantea el registrador en su calificación.

Por último no podemos finalizar estos comentarios sin hacer una mínima alusión a otros dos problemas que puede plantear la redacción de la cláusula de los estatutos debatida.

 Uno es el relativo al establecimiento en estatutos de sistemas alternativos de convocatoria de junta, en este caso el correo certificado con acuse y el correo electrónico. En un principio la DG se mostró contraria a su admisibilidad, pero desde la resolución de 5 de julio de 2011, en que admitió la alternancia entre la web de la sociedad  y el correo con acuse, la DG se muestra partidaria de su admisión , salvo para las sociedades cotizadas. Es decir que en opinión de la DG, la no admisión de la alternancia en la convocatoria de la junta “ no puede estimarse suficientemente fundado en la letra de la norma del artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital ni en su «ratio legis”.

El otro problema que pudiera plantear los estatutos de la sociedad es la admisión de que la comunicación por correo certificado lo sea, no sólo por medio del servicio postal universal sino también por un operador distinto.

Sobre ello, aunque de forma limitada, ya ha tenido ocasión de pronunciarse la DGRN en su resolución de 2 de enero de 2019.

En ella se planteaba el problema de si era válida una convocatoria de junta realizada por medio de un operador distinto de la sociedad estatal de Correos y Telégrafos, cuando los estatutos hablaban simplemente de comunicación por correo certificado con acuse de recibo.

La DG, ente el problema planteado, da las siguientes pautas:

— Dice que es cierto que la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del Servicio Postal Universal, ha liberalizado el  sector “posibilitando que otras entidades colaboren con el operador al que se haya encomendado la prestación del servicio postal universal”.

— No obstante lo anterior, únicamente las notificaciones efectuadas por la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A gozan de “la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega (…), tanto las realizadas por medios físicos, como telemáticos”.

— Respecto de los demás operadores sus notificaciones “surtirán efecto de acuerdo con las normas de derecho común”.  

— Es decir que las notificaciones realizadas por operadores distintos “no disfrutan del efecto reforzado que establece la norma en cuanto a la fehaciencia que la ley otorga a la notificación efectuada por el operador que presta el servicio postal universal, así como que la prueba de la notificación infructuosa o del rechazo de la misma resulta fortalecida cuando la hace el operador postal universal, pero no por ello la notificación resultaría inválida”.

— En definitiva, concluye la DG, que “es… únicamente el operador postal universal (el que) goza de la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales (y por ende también de las que hayan de surtir efecto en la esfera notarial y registral), tanto las realizadas por medios físicos como telemáticos…”.

A la vista de esta opinión de nuestro CD, surge la duda de si sería posible la inscripción de unos estatutos que establecieran que la convocatoria se haría, bien por la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, o bien por un operador distinto.

Por los efectos que produce la notificación oficial no parece posible la utilización de otros operadores de correos distintos, cuyas notificaciones producirían los efectos probatorios normales. Es decir que cuando el artículo 173 de la LSC exige que la convocatoria de la junta se haga por “cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios”, está exigiendo que ese aseguramiento de la recepción sea debidamente probado y es obvio que esa prueba, a efectos notariales y registrales, sólo podrá venir dada por el servicio postal universal.

No obstante hacemos notar que el problema al que se enfrentó la DG no era si sería posible establecer en estatutos la comunicación por un operador privado, sino que si los estatutos hablaban de correo, el único correo al que podía referirse era el correo operado por el servicio postal universal.

Por ello, y aunque si algún socio niega haber recibido el correo, pese a que el operador privado diga que lo recibió, el administrador pueda probarlo por cualquiera de los medios admitidos en derecho, no descartamos de plano la posibilidad apuntada y que fue aceptada por el registrador, pues la DG en la resolución de 2 de enero da a entender que la expresión que se utilizó en los estatutos no admitía otra interpretación distinta de la que se le da y que por tanto si la expresión fuera distinta quizás su solución también hubiera sido distinta.(JAGV)

343.* BAJA PROVISIONAL EN EL INDICE DE ENTIDADES DE LA AEAT. NOMBRAMIENTO Y CESE DE ADMINISTRADORES.

Resolución de 22 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil I de Alicante a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad.

Resumen: La baja en el índice de entidades de la AEAT, impide la práctica de cualquier asiento salvo el depósito de cuentas.

Hechos: Se trata de una escritura de cese y nombramiento de administradores, con petición de inscripción parcial respecto del cese.

El registrador suspende la inscripción pues la hoja de la sociedad se encuentra cerrada provisionalmente por acuerdo de la Delegación de Hacienda de fecha 4 de julio de 2018 en virtud de lo dispuesto en el artículo 119 Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil.

Se recurre alegando que se ha solicitado la inscripción parcial respecto del cese del administrador por analogía con la dispuesto para el cierre por fata de depósito de cuentas.

La inscripción parcial solicitada lo es respecto al cese del administrador saliente y, por tanto debe aplicarse analógicamente lo dispuesto respecto al cierre del registro por falta de presentación de cuentas.

Resolución: La DG desestima el recurso.

Doctrina: La DG reitera una vez más su doctrina sobre el cierre de hoja por baja en la AEAT.

La no posibilidad de inscripción se basa en el artículo 119.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, que impone el cierre total por la baja provisional en el índice de entidades.

A ello se añade lo que dispone el artículo 96 del RRM que sólo exceptúa del cierre “los asientos ordenados por la autoridad judicial o aquellos que hayan de contener los actos que sean presupuesto necesario para la reapertura de la hoja, así como los relativos al depósito de las cuentas anuales”. En ningún caso se excepciona el cese del administrador, sin que el caso sea equiparable al cierre por falta de depósito de cuentas, siendo sólo posibles los asientos antes exceptuados.

Comentario: Se vuelve a confirmar tanto el cierre casi total que supone la baja de la sociedad en la AEAT, como pese a ello la vigencia de las excepciones a dicho cierre contenidas en el artículo 96 del RRM. Esto último es quizás lo más aprovechable de esta resolución, pues se pudiera dudar de su vigencia dado que el LIS es posterior al RRM, debiendo quedar derogadas las normas de inferior rango que resulten contrarias a la Ley. No obstante, no es la primera resolución que recoge estas excepciones las cuales nos parecen lógicas y razonables. JAGV.

ENLACES:

INFORME NORMATIVA AGOSTO 2019 (Secciones I y II BOE)

MINI INFORME DE AGOSTO

INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

TITULARES DE RESOLUCIONES DESDE 2015

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