Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Julio 2019

Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Julio 2019

Admin, 03/07/2019

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD
  3. 259.** DERECHO DE TRANSMISIÓN. HERENCIA DEL PRIMER CAUSANTE  E INTERVENCIÓN DE LOS HEREDEROS DEL TRANSMITENTE.  
  4. 260.** FINCA EN ZONA CONTIGUA AL MAR: APORTACIÓN DE CERTIFICADO DE COSTAS.
  5. 261.() PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL POR LAS AGENCIA TRIBUTARIA CON ¿ADJUDICACIÓN DIRECTA?
  6. 262.() PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL POR LAS AGENCIA TRIBUTARIA CON ¿ADJUDICACIÓN DIRECTA?
  7. 264.** RECTIFICACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA INSCRITA PARA ADAPTARLA AL CATASTRO.
  8. 265.* REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA CON OPOSICIÓN DE TITULARES REGISTRALES COLINDANTES.
  9. 266.() ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO DE ARRENDAMIENTO CUANDO EL ARRENDADOR NO ES YA EL TITULAR REGISTRAL.
  10. 267.() PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL POR LAS AGENCIA TRIBUTARIA CON ¿ADJUDICACIÓN DIRECTA?
  11. 268.** VENTA DE FINCA NO INMATRICULADA SIN APORTAR TÍTULO PREVIO. DISCREPANCIAS DESCRIPTIVAS CON CERTIFICADO CATASTRAL. 
  12. 269.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE FINCA PRIVATIVA. DIFERENCIA ENTRE VIVIENDA HABITUAL Y VIVIENDA FAMILIAR.
  13. 271.** OBRA NUEVA. GEORREFERENCIACIÓN DE LA FINCA SOBRE LA QUE SE ASIENTA. SOLICITUD TÁCITA DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA.
  14. 272.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DUDAS DE IDENTIDAD. POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO (VIARIO)
  15. 274.** HIPOTECA. CLÁUSULA INTERÉS DE DEMORA. POSIBLEMENTE ABUSIVA.
  16. 275.*** EJECUCIÓN ORDINARIA (TRAS JUICIO CAMBIARIO). ADJUDICACIÓN POR DEBAJO DEL 50% DEL VALOR DE SUBASTA
  17. 276.** EXPEDIENTE NOTARIAL PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO: IDENTIFICACIÓN DEL PROMOTOR.
  18. 277.** ESCRITURA DE ENTREGA DE LEGADO TRAS SENTENCIA EN REBELDÍA. ACREDITACIÓN DE LOS SUSTITUTOS VULGARES. FIRMEZA.
  19. 278.** CESIÓN PARA VIALES NO EJECUTADA: FORMA DE HACERLO CONSTAR EN EL REGISTRO.
  20. 279.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR MANDAMIENTO JUDICIAL DICTADO EN PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN POR SATISFACCIÓN EXTRAPROCESAL.
  21. 280.** ACTA DE FIN DE OBRA. REQUISITOS DEL LIBRO EDIFICIO. COORDENADAS DE LA SUPERFICIE OCUPADA
  22. 281.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD EXISTIENDO NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS CANCELADA
  23. 283.** RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA ART. 199 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTES ALEGANDO PROCEDIMIENTO JUDICIAL PREVIO DESESTIMATORIO.
  24. 284.** OBRA NUEVA. ANTIGÜEDAD ACREDITADA MEDIANTE CERTIFICACIÓN TECNICA
  25. 285.*** EXPEDIENTE DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA 201 LH. PARCELAS SEGÚN CATASTRO «EN INVESTIGACIÓN»
  26. 286.** USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR SOBRE PARTE DE UNA FINCA. ESPECIFICACIÓN. TRACTO SUCESIVO
  27. 287.*** SENTENCIA EN REBELDÍA SUPLIENDO JUDICIALMENTE LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD EN ESCRITURA. ACCIÓN DE RESCISIÓN
  28. 288.*** OBRA NUEVA Y DIVISIÓN HORIZONTAL. VIGENCIA O CADUCIDAD Y TITULARIDAD DE LA LICENCIA
  29. 290.*** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. FÓRMULA PARA EL CÁLCULO DE LOS INTERESES ORDINARIOS: 360 DÍAS. INSCRIPCIÓN PARCIAL.
  30. 291.** EMBARGO DE BIENES EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE. RENUNCIA DE LOS LLAMADOS. DOCUMENTOS NO APORTADOS AL REGISTRO.
  31. 292.** CONTRATO PRIVADO DE COMPRAVENTA Y CERTIFICACIÓN ADMINISTRATIVA ACREDITATIVA. TÍTULO HÁBIL PARA LA INSCRIPCIÓN EN EL ÁMBITO ADMINISTRATIVO.
  32. 293.*** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR INTERVENIENDO UN TUTOR. AUTORIZACIÓN JUDICIAL PREVIA, APROBACIÓN JUDICIAL
  33. 294.*** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA ART. 201 LH. DUDAS DE IDENTIDAD BASADAS EN EVOLUCIÓN CATASTRAL.
  34. 295.** OBRA NUEVA “ANTIGUA” Y DIVISIÓN HORIZONTAL. CONSTITUCIÓN DE DERECHO DE VUELO. NO DESCRIPCIÓN DE TERRAZAS.
  35. 296.*** DILIGENCIADO DE LIBROS DE SUBCOMUNIDADES NO INSCRITAS Y ADVERTENCIAS. ANOTACIÓN DE DEMANDA DE SERVIDUMBRE CONTRA SUBCOMUNIDAD NO INSCRITA.
  36. 297.*** INTERESES DE DEMORA EN PRÉSTAMO EMPRESARIAL E HIPOTECANTE NO DEUDOR CONSUMIDOR.
  37. 298.*** SOLICITUD DE CONCILIACIÓN REGISTRAL PARA CANCELAR UNA INSCRIPCIÓN.
  38. 299. () DENEGACIÓN DE NOTA SIMPLE NEGATIVA DE FINCA QUE FORMA PARTE DE OTRA MAYOR INSCRITA.
  39. 300.***  NO CONCURRENCIA EN PARTICIÓN DE HEREDERO SUJETO A CURATELA INCAPACITADO PARCIALMENTE
  40. 301.** PARTICIÓN POR UNA DE LAS DOS HEREDERAS Y REQUERIMIENTO A LA OTRA. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DERECHO HEREDITARIO.
  41. 302.* FINCA INSCRITA SIN SUPERFICIE, SÓLO LA LONGITUD DE LOS LADOS.
  42. 303.** RECTIFICACIÓN DE ASIENTOS: CONSENTIMIENTO TODOS TITULARES O RESOLUCIÓN JUDICIAL.
  43. 304.** PODER EN TÉRMINOS GENERALES NO PERMITE PERMUTAR. 
  44. 305.*** NO EXHIBICIÓN DE PODER DEL PROPIO PROTOCOLO. INSCRIPCIÓN DEL TUTOR. CONTADOR PARTIDOR Y LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES. DEFENSOR JUDICIAL. PRETERICIÓN.
  45. 306.** INTERPRETACIÓN DE TESTAMENTO: USUFRUCTO Y FIDEICOMISO DE RESIDUO.
  46. 308.** TRASLADO DE FINCA ENTRE DOS REGISTROS.
  47. 309.* EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA HEREDEROS DESCONOCIDOS DEL TITULAR REGISTRAL.
  48. 310.*** AUTOENTREGA DE LEGADO. NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA VASCA. 
  49. 311.() ADJUDICACIÓN EN EJECUCIÓN DIRECTA POR MENOS DEL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN.
  50. 312.() ADJUDICACIÓN EN EJECUCIÓN DIRECTA POR MENOS DEL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN.
  51. 313.*** OBRA ANTIGUA EN SERVIDUMBRE DE CAUCE Y EXPEDIENTE 199 LH: EXCESO DE CABIDA QUE PUEDE INVADIR DOMINIO PÚBLICO NO DESLINDADO.
  52. 314.() ADJUDICACIÓN DIRECTA EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO TRAS SUBASTA DESIERTA. SITUACIÓN ARRENDATICIA: DERECHO TRANSITORIO.
  53. 315.() PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL POR LA AGENCIA TRIBUTARIA. CON ¿ADJUDICACIÓN DIRECTA?
  54. 316, 317, 318 y 319.() PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL POR LA AGENCIA TRIBUTARIA. CON ¿ADJUDICACIÓN DIRECTA?
  55. 320.** DIVISIÓN HORIZONTAL CON OBRA NUEVA «ANTIGUA». COORDENADAS DE LA SUPERFICIE OCUPADA. EXTRALIMITACIÓN.
  56. 321.** DONACIÓN. TRACTO SUCESIVO Y PODER DISPOSITIVO SI SE RECONOCEN TRANSMISIONES INTERMEDIAS.
  57. 322.** DIVISIÓN HORIZONTAL PREVIA RECTIFICACIÓN DE SUPERFICIE DEL EDIFICIO
  58. 323.() CANCELACIÓN DE ASIENTOS. PROCEDIMIENTO NO DIRIGIDO CONTRA EL TITULAR REGISTRAL. TRACTO SUCESIVO
  59. 324.() PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL POR LA AGENCIA TRIBUTARIA. CON ¿ADJUDICACIÓN DIRECTA?
  60. RESOLUCIONES MERCANTIL
  61. 263.*** NULIDAD DE ACUERDOS SOCIALES: DETERMINACIÓN DE LOS ASIENTOS POSTERIORES QUE DEBEN SER CANCELADOS.
  62. 270.** SOCIEDADES PROFESIONALES. INSTANCIA SOLICITANDO LA DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO POR FALTA DE ADAPTACIÓN.
  63. 273.** DEPÓSITO DE CUENTAS DE SOCIEDAD EN CONCURSO DE ACREEDORES, FASE DE LIQUIDACIÓN.
  64. 282.** REDUCCIÓN DE CAPITAL SOCIAL POR PÉRDIDAS EN SA Y TRANSFORMACIÓN EN SL. CARÁCTER DE LOS PRÉSTAMOS PARTICIPATIVOS.
  65. 289.*** REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. DENOMINACIÓN SOCIAL. UTILIZACIÓN DEL NOMBRE DE MUNICIPIOS. 
  66. 307.** DENOMINACIÓN SOCIAL: CRITERIOS DIFERENCIADORES FONÉTICOS Y GRÁFICOS.
  67. ENLACES:

INFORME Nº 298. (BOE JULIO de 2019)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGRN:

PROPIEDAD

MERCANTIL

IR AL MINI INFORME DE JULIO

Ir a la Primera Parte (Disposiciones y Sección II Julio)

IR A LISTA DE INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

 

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD
259.** DERECHO DE TRANSMISIÓN. HERENCIA DEL PRIMER CAUSANTE  E INTERVENCIÓN DE LOS HEREDEROS DEL TRANSMITENTE.  

Resolución de 6 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Córdoba n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad de gananciales, aceptación de herencias y adjudicación de bienes.

Resumen: En los casos de herencias con un heredero muerto después que el primer causante, en las que los derechos hereditarios de ese heredero pasan por derecho de transmisión a sus herederos, hay que diferenciar: Si en la herencia del transmitente se adjudican esos derechos hereditarios en abstracto  a uno de sus herederos, los restantes herederos de este último causante no tendrán que intervenir en la herencia del primero . Por el contrario, si lo que se le adjudican son los derechos hereditarios sobre determinados bienes (del causante 1) pero no sobre todos ellos deben de comparecer todos los herederos del causante 2 en la herencia del causante 1.

Hechos: Fallece un causante con varios hijos y viuda. Posteriormente fallece uno de los hijos nombrando heredera a una tercera persona sin perjuicio de la legítima de la madre. Se otorga la escritura de herencia del hijo y los derechos hereditarios del hijo en la herencia del padre se adjudican a la viuda enumerándose los bienes sobre los que recaen esos derechos. Finalmente se otorga una escritura de partición de la herencia del padre en la que no interviene la heredera del hijo postmuerto aunque sí la viuda.

El registrador considera que en la herencia del padre debe de intervenir también la heredera del hijo postmuerto por cuanto entre los bienes inventariados en la herencia del padre hay uno que no se inventarió en la herencia del hijo, y por tanto no fue adjudicado previamente a la viuda.

Los interesados (y el notario autorizante en su informe) alegan que en la herencia del hijo se inventariaron y adjudicaron a la madre todos los derechos hereditarios que en abstracto le pertenecían en la herencia de su padre y que la relación de bienes descritos sobre la que recaían dichos derechos no era cerrada por lo que es indiferente que hubiera algún bien más en la herencia del padre no inventariado en la del hijo.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina. En el presente caso se trata de interpretar si en la herencia del hijo hubo adjudicación de todos los derechos hereditarios (del hijo en la herencia del padre) o si lo que hubo fue la adjudicación de esos derechos sobre bienes concretos.

La DGRN se inclina por la segunda opción, pues considera que en la herencia del hijo no ha habido adjudicación de derechos hereditarios en abstracto en la herencia del padre sino de bienes o derechos concretos de dicha herencia, por cuanto se inventariaron determinados bienes sobre los que se concretaban dichos derechos hereditarios, entre los que se omitió uno de los bienes, por lo que se hace necesario la intervención en la herencia del padre de la heredera del hijo no adjudicataria de esos derechos hereditarios.

Admite, sin embargo, que si en la herencia del hijo hubiera habido una adjudicación de todos los derechos hereditarios abstractos que le correspondían en la herencia del padre bastaría en la herencia del padre la intervención de la adjudicataria de dichos derechos (en este caso la madre y viuda) sin intervención de los restantes herederos del hijo (en este caso hay una única heredera)

Comentario: Quizá el problema de interpretación de la primera escritura de herencia del hijo transmitente de derechos hereditarios deriva de que por querer especificar los bienes en los que se concretaban esos derechos, algo que no era imprescindible, se genera la duda de qué es lo que se inventarió y qué es lo que se adjudicó, si todos los derechos hereditarios o sólo esos derechos sobre determinados bienes inventariados. Por ello, si alguna vez es conveniente o necesario concretar sobre qué bienes recaen dichos derechos (por ejemplo a efectos fiscales de valorar los derechos cedidos o adjudicados) habrá que tener cuidado en especificar que los bienes enumerados lo son a título enunciativo y dejar claro que lo que se adjudica son la totalidad de los derechos hereditarios en abstracto sobre estos bienes y cualquier otro de la herencia.

Se plantea también en estos casos la cuestión de si es posible la cesión o adjudicación de derechos hereditarios sobre determinados bienes o si sólo es posible la cesión o adjudicación de todos los derechos hereditarios en abstracto.

Lo habitual será que el objeto de esa cesión sean todos los derechos hereditarios en abstracto pues dichos derechos por el momento son indeterminados hasta que no se efectúe la partición en la herencia del primer causante, ya que  no recaen sobre bienes concretos sino sobre toda la herencia.

Aunque esa cesión de derechos hereditarios lleva implícito el derecho de intervenir en la partición, es cierto también que el cedente sigue siendo el heredero, por lo que es conveniente, en la duda, que en esta adjudicación o cesión se otorgue de forma expresa un poder (y mejor irrevocable) para que el cesionario o adjudicatario intervenga en nombre del cedente (o de los herederos del transmitente, si hubiere fallecido) en la herencia del primer causante, ya que puede defenderse que dichos cedentes  tienen que intervenir en la herencia del primer causante por ser los herederos directos y ello aunque hayan cedido sus derechos y los bienes que les correspondan se tengan que adjudicar en virtud de la cesión directamente al adjudicatario o adquirente de dichos derechos.

Es discutible si puede admitirse que se pacte la cesión de los derechos hereditarios sobre determinados bienes pues el derecho hereditario no recae sobre bienes concretos sino sobre toda la masa hereditaria.

De admitirse tal posibilidad teórica, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, habrá que entender que el cedente tiene que intervenir en la partición puesto que el cesionario además de no ser heredero sólo tiene un derecho parcial en la herencia, pues su derecho recae sobre determinados bienes y además está condicionado a que se los adjudiquen al cedente, por lo que si finalmente no le fueren adjudicados al cedente nada habrá adquirido el cesionario.

De todas formas, si fuera necesario otorgar este negocio jurídico de cesión parcial, dado su carácter condicional y la inseguridad que se plantea para el cesionario, es preferible optar por formalizar un negocio de promesa de venta de esos bienes concretos, y una vez que se le adjudiquen al heredero transmitente efectuar la venta o transmisión de los bienes concretos adjudicados sobre los que no existe ya incertidumbre.  (AFS)

260.** FINCA EN ZONA CONTIGUA AL MAR: APORTACIÓN DE CERTIFICADO DE COSTAS.

Resolución de 6 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mazarrón, por la que suspendía la inscripción de una herencia respecto de una finca por posible invasión del dominio público marítimo-terrestre. 

Resumen: En los casos de transmisión de una finca inscrita colindante al dominio público marítimo terrestre, el interesado deberá aportar certificado del Servicio de Costas de no invasión.

Hechos: se presenta a inscripción escritura de partición hereditaria.

El Registrador emite calificación negativa toda vez que una de las fincas registrales se encuentra en zona contigua al mar sin que se acompañe la Certificación de Costas acreditativa de que la finca no invade el Dominio Público Marítimo-Terrestre.

La DGRN desestima el recurso y reconoce la necesidad de aportar como requisito previo para la inscripción certificación del Servicio Periférico de Costas acreditativa de que la finca no invade el dominio público marítimo-terrestre. Tras un estudio de la evolución normativa sobre el particular, en la actualidad es de aplicación el artículo 36 del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas, cuya regla segunda dispone: «Si la finca intersecta o colinda con una zona de dominio público marítimo-terrestre conforme a la representación gráfica suministrada por la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, el registrador suspenderá la inscripción solicitada y tomará anotación preventiva por noventa días, notificando tal circunstancia al Servicio Periférico de Costas para que, en el plazo de un mes desde la recepción de la petición, certifique si la finca invade el dominio público marítimo-terrestre y su situación en relación con las servidumbres de protección y tránsito. Transcurrido dicho plazo sin recibir la referida certificación, el registrador convertirá la anotación de suspensión en inscripción de dominio, lo que notificará al servicio periférico de costas, dejando constancia en el folio de la finca». Vid. R. de 23 de mayo19 de junio de 2018, entre otras.

Señala el Centro Directivo que, con la nueva regulación, se pretende que el registrador pueda comprobar directamente, a la vista de las representaciones gráficas, la situación de las fincas en relación al dominio público y las servidumbres legales. Procede distinguir los siguientes supuestos:

1º. Si de la comprobación resulta la invasión o intersección: procede la solicitud por el registrador de un pronunciamiento al respecto al Servicio Periférico de Costas.

2º. En aquellos casos en los que las aplicaciones informáticas para el tratamiento de bases gráficas no dispongan de la información correspondiente a la representación gráfica georreferenciada de la línea de dominio público marítimo-terrestre y de las servidumbres de tránsito y protección: deberá aportarse certificación del Servicio Periférico de Costas de la que resulte la colindancia o intersección, así como la determinación de si la finca invade o no el dominio público marítimo-terrestre y su situación en relación con las servidumbres de protección y tránsito, todo ello según la representación gráfica que obre en tal Administración. No obstante, esta determinación previa sólo debe ser exigible a aquéllas fincas que, según los datos que consten en el Registro o a los que tenga acceso el registrador por razón de su cargo, como los datos catastrales o que se desprendan del propio título inscribible, linden con este dominio público o puedan estar sujetas a tales servidumbres.

3º. En todo caso, la sospecha de colindancia o invasión por parte del registrador debe estar fundada sobre datos objetivos que resulten de los documentos presentados o de los asientos del Registro. El hecho de que se trate de una finca ya inmatriculada, no excluye la aplicación del artículo 36 del Reglamento de Costas toda vez que la certificación acreditativa de la no invasión es aplicable, no sólo a las inmatriculaciones sino también a las segunda y posteriores inscripciones. (ER)

261.() PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL POR LAS AGENCIA TRIBUTARIA CON ¿ADJUDICACIÓN DIRECTA?

Resolución de 6 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de El Rosario-Área Metropolitana de Santa Cruz de Tenerife, por la que se suspende la inscripción de una certificación de acta de adjudicación directa en procedimiento de apremio administrativo.

Resumen: A partir del 1 de enero de 2018, fecha de entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 107 apartado 1 del Reglamento General de Recaudación, se elimina la adjudicación directa como procedimiento posterior y subsiguiente al procedimiento de subasta desierta.

Igual que las resoluciones comentadas en el informe del pasado mes de junio. (JAR)

262.() PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL POR LAS AGENCIA TRIBUTARIA CON ¿ADJUDICACIÓN DIRECTA?

Resolución de 6 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Balmaseda, por la que se suspende la inscripción de una certificación de acta de adjudicación directa en procedimiento de apremio administrativo.

Igual que la resolución 261 de este informe.  (JAR)

264.** RECTIFICACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA INSCRITA PARA ADAPTARLA AL CATASTRO.

Resolución de 7 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cartagena n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una rectificación de superficie. 

Resumen: Cabe rectificar una representación gráfica inscrita al amparo del artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria quedando sometida a las disposiciones sobre inscripción de la nueva representación gráfica (artículos 9.b) y 199 de la Ley Hipotecaria).

Hechos: se presenta a inscripción escritura de declaración de obra nueva en construcción sobre una finca que según el Registro tiene una determinada extensión y, según el Catastro, una cabida superior, solicitando, al amparo del artículo 201.3.b) de la Ley Hipotecaria, que se practicase el exceso de cabida (de 109 metros cuadrados).

La Registradora califica negativamente porque, por haberse formado la finca por agrupación, una vez inscrita la representación gráfica alternativa de la finca, la descripción de la finca es la que resulta de tal representación, y que lo que procede, a su juicio, es incorporarla al catastro y rectificar éste conforme a la misma.

La DGRN revoca la calificación y:

Primero.- Reitera su doctrina sobre cuáles son los medios para lograr las rectificaciones de superficie desde la entrada en vigor de la Ley 13/2015 de 24 de junio:

1) Los que solo persiguen y solo permiten inscribir una rectificación de la superficie contenida en la descripción literaria, pero sin simultánea inscripción de la representación gráfica de la finca, como ocurre con los supuestos regulados en el artículo 201.3, letras a) y b) de la Ley Hipotecaria, que están limitados, cuantitativamente, a rectificaciones de superficie que no excedan del 10 % o del 5 %, respectivamente, de la cabida inscrita, y que no están dotados de ninguna tramitación previa con posible intervención de colindantes y terceros, sino solo de notificación registral tras la inscripción «a los titulares registrales de las fincas colindantes».

2) El supuesto que persigue y permite inscribir rectificaciones superficiales no superiores al 10 % de la cabida inscrita, pero con simultánea inscripción de la representación geográfica de la finca. Este concreto supuesto está regulado, con carácter general, en el artículo 9, letra b), de la Ley Hipotecaria, cuando tras aludir al límite máximo del 10%, prevé que «una vez inscrita la representación gráfica georreferenciada de la finca, su cabida será la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que previamente constare en la descripción literaria». Este concreto supuesto tampoco está dotado de ninguna tramitación previa con posible intervención de colindantes y terceros, si bien, como señala el artículo citado, «el Registrador notificará el hecho de haberse practicado tal rectificación a los titulares de derechos inscritos, salvo que del título presentado o de los trámites del artículo 199 ya constare su notificación». Adviértase que el caso de rectificaciones superficiales no superiores al 10 % y basadas en certificación catastral descriptiva y gráfica puede acogerse tanto a la regulación y efectos del artículo 201.3, letra a), como a la del artículo 9, letra b).

3) Y, finalmente, los que persiguen y potencialmente permiten inscribir rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza (tanto de superficie como linderos, incluso linderos fijos), de cualquier magnitud (tanto diferencias inferiores como superiores al 10% de la superficie previamente inscrita) y además obtener la inscripción de la representación geográfica de la finca y la lista de coordenadas de sus vértices -pues no en vano, como señala el artículo 199, es la delimitación georreferenciada de la finca la que determina y acredita su superficie y linderos, y no a la inversa-. Así ocurre con el procedimiento regulado en el artículo 199 y con el regulado en el artículo 201.1, que a su vez remite al artículo 203, de la Ley Hipotecaria.

Segundo.- En el presente caso, como reconoce la registradora al amparo del artículo 9 LH, no es procedente rectificar la superficie de la finca constando inscrita una representación gráfica de la que resulta una superficie diferente por lo que en este caso, podrá lograrse la rectificación de superficie pretendida pero no al amparo del artículo 201.3.b) sino mediante la inscripción de la nueva representación gráfica catastral de la finca, que rectifica y sustituye a la anteriormente inscrita. (ER)

265.* REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA CON OPOSICIÓN DE TITULARES REGISTRALES COLINDANTES.

Resolución de 7 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral.

Resumen: Una delimitación gráfica de finca no pacifica, por oposición documentada de los colindantes, hace que el juicio de identidad del registrador no pueda ser arbitrario ni discrecional, sino motivado y fundado en criterios objetivos y razonados. Aportaron documentación fehaciente sobre un litigio relativo a un camino que se encuentra dentro de la base gráfica.

Hechos: Mediante instancia se solicita la inscripción de base gráfica y cambio de linderos de una finca con un exceso de cabida, acompañándose informe de validación gráfica de la representación gráfica alternativa a la catastral.

El registrador suspende la inscripción, en base a que existe oposición de los titulares registrales de dos fincas colindantes.

El recurrente considera no justificadas las dudas de identidad que impiden la inscripción de la representación gráfica, al limitarse a rechazar la inscripción en base a las manifestaciones del escrito de oposición y sin que describa en qué forma la representación gráfica pretendida  afecta a los linderos y superficie de finca colindante.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Conforme al artículo 199 de la Ley Hipotecaria, el registrador ha de calificar la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, al objeto de incorporar  la representación gráfica aportada  al folio real de la finca, artículo 9.b) de la LH.

Tales dudas pueden referirse:

  1. a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público,
  2. a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o
  3. a que con ella se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.

 Para valorar la correspondencia de la representación gráfica aportada, se pueden utilizar con carácter auxiliar, otras representaciones gráficas disponibles, que permitan al calificante averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal de delimitación, para lo que podrá acudirse a la aplicación informática prevista en dicha norma y homologada en la Resolución de esta Dirección General de 2 de agosto de 2016.

El registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en el procedimiento, ha de decidir motivadamente, según su prudente criterio, sin que la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción.

Lo anterior, “no puede entenderse en el sentido de que no sean tenidas en cuenta tales alegaciones para formar el juicio del registrador”. Ello es consecuencia de que la finalidad  de la intervención de los titulares colindantes es evitar que puedan lesionarse sus derechos, que no se produzcan situaciones de indefensión, además, de asegurarnos que no puedan tener acceso al registro de la propiedad situaciones que puedan generar una doble inmatriculación, ni situaciones litigiosas.

En el caso que nos ocupa la DG, a diferencia del recurrente, considera identificadas y fundamentadas las dudas del registrador en cuanto a la existencia de conflicto entre fincas colindantes, con posible invasión de las mismas, al fundamentarse la oposición en una documentación fehaciente que pone de manifiesto la existencia de un litigio, relativo a un camino que se incardina dentro de la base gráfica cuya inscripción se pretende.

Comentarios o conclusiones. Se evidencia que nos encontramos ante una rectificación que  altera la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, afectando a derechos de terceros, lo que no va a impedir que pueda acudirse al procedimiento del deslinde (artículo 200 de la Ley Hipotecaria), o al juicio declarativo correspondiente (artículo 198 de la Ley Hipotecaria). (MGV)

266.() ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO DE ARRENDAMIENTO CUANDO EL ARRENDADOR NO ES YA EL TITULAR REGISTRAL.

Resolución de 7 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de un contrato privado de arrendamiento.

Resumen: en virtud del principio de tracto sucesivo no puede inscribirse un arrendamiento en el que la entidad que aparece como arrendador no es ya titular registral.

Hechos: Se otorga una escritura en virtud de la cual se eleva a público un  contrato de arrendamiento. El titular registral de la finca arrendada no es quien aparece como arrendador, por lo que el notario advierte la necesidad de ratificación por este titular registral.

El registrador suspende la inscripción por falta de tracto sucesivo.

El interesado recurre y alega que el arrendamiento recae sobre una finca, que es válido,  y que por tanto es indiferente quien sea el titular registral de la finca pues el vínculo del arrendamiento recae con la finca.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina: En virtud del principio registral de legitimación y de tracto sucesivo no es posible inscribir el contrato de arrendamiento sin el consentimiento del titular registral actual de la finca, como ha advertido  el notario autorizante. (AFS)

267.() PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL POR LAS AGENCIA TRIBUTARIA CON ¿ADJUDICACIÓN DIRECTA?

Resolución de 7 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Almonte, por la que se suspende la inscripción de una certificación de acta de adjudicación directa en procedimiento de apremio administrativo.

Igual que la resolución 261 de este informe.  (JAR)

268.** VENTA DE FINCA NO INMATRICULADA SIN APORTAR TÍTULO PREVIO. DISCREPANCIAS DESCRIPTIVAS CON CERTIFICADO CATASTRAL. 

Resolución de 7 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lorca n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de compraventa de finca no inmatriculada.

Resumen: Para inmatricular una finca hay que aportar el título previo y no basta con su reseña por el notario en el segundo título a inmatricular, pues el registrador tiene que calificarlo. En la inmatriculación no se admite representación gráfica alternativa a la catastral, la cual ha de ser plenamente coincidente con el título, por lo que  de ser necesario modificar el Catastro hay que promover la rectificación catastral con carácter previo a la inscripción.

Hechos: Se pretende inmatricular por la vía del artículo 205 LH, una escritura de compraventa, pero no se presenta el título previo, que es una escritura de donación. Por otro lado el certificado catastral descriptivo y gráfico de la finca no es coincidente con la descripción en el título, pues la cabida de la parcela catastral y la del título no son coincidentes.

El registrador suspende la inscripción pues ha de aportarse la escritura de donación, y además debe de rectificarse previamente el Catastro al no ser coincidente la descripción de la finca en el Catastro y en el título.

El interesado recurre y alega que no es necesario aportar el título previo pues ya se ha reseñado por el notario autorizante en el segundo título. Respecto del segundo defecto, que considera aplicable el artículo 201.3 letra a) LH en virtud del cual no es necesario expediente de rectificación cuando la diferencia de cabida es inferior al 10%.

La DGRN desestima el recurso

Doctrina. En las inmatriculaciones hay que aportar el título previo para que pueda ser calificado por el registrador y no basta la mera reseña por el notario autorizante del segundo título.

En las inmatriculaciones, las certificaciones catastrales descriptivas y gráficas han de ser  coincidentes con la descripción en el título y no se admiten representaciones gráficas alternativas a la catastral conforme dispone el artículo 205 LH, por lo que de existir discrepancias habrá que promover primero la rectificación catastral para que sea coincidente con la del título.

Sin embargo, sí se admiten las representaciones gráficas alternativas a la catastral en otros procedimientos de concordancia relativos a fincas inscritas (artículos 199.2, 200, 201, 202, 204), y también en el caso de inmatriculaciones por la vía del documento administrativo del artículo 206 LH.

La posibilidad de admisión de diferencias de cabida inferiores al 10% entre título y certificaciones catastrales sólo es admisible en los supuestos de constancia registral de la referencia catastral en el folio real de fincas ya inmatriculadas,  conforme al artículo 45 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario.  (AFS)

269.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE FINCA PRIVATIVA. DIFERENCIA ENTRE VIVIENDA HABITUAL Y VIVIENDA FAMILIAR.

Resolución de 12 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Torrent n.º 2 a practicar una anotación preventiva de embargo.

Resumen: A los efectos del artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario se ha de distinguir entre vivienda habitual y vivienda habitual familiar. Sólo en este último caso ha de exigirse la notificación al cónyuge del titular.

Hechos: Se trata de una anotación de embargo sobre una finca que aparece inscrita a favor del demandado con carácter privativo por haberla adquirido por herencia en estado de soltero. Del mandamiento resulta que ahora está casado. Y del registro, que tal titular, aún soltero, constituyó una hipoteca en la que en cumplimiento del art. 129.2.b) de la Ley Hipotecaria, manifestó que la finca tenía el carácter de vivienda habitual.

La registradora se opone a la anotación por no resultar que la esposa del demandado haya sido notificada, así como tampoco que la finca no tenga el carácter de vivienda habitual de la familia.

El recurrente entiende que la registradora con su calificación ha infringido la doctrina que en relación a artículo 144 del RH ha reiterado la DG por la que el registrador sólo puede rechazar la anotación del embargo cuando del Registro resultare el carácter de vivienda habitual del bien embargado y no se acreditare que el cónyuge del deudor tiene conocimiento  de ello.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación impugnada.

Doctrina: El artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario determina que cuando la ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, y este carácter constare en el Registro, será necesario para la anotación del embargo de vivienda perteneciente a uno solo de los cónyuges que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene aquel carácter o que el embargo ha sido notificado al cónyuge del titular embargado.

La DG para resolver el recurso distingue entre el concepto de vivienda habitual citando el artículo 40 del Código Civil, que dispone que el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual; y  la vivienda familiar del matrimonio que sería el domicilio que de común acuerdo haya sido fijado así por los cónyuges (artículo 70 del Código Civil), es decir, aquél en el que de forma habitual resida la unidad familiar y donde se desarrolle la convivencia de sus miembros.

En el caso que nos ocupa del registro solo resulta que la finca embargada fue la vivienda habitual de su titular registral mientras estaba soltero, pero no que se trate de la vivienda que este haya fijado de común acuerdo con su cónyuge como vivienda familiar.

Es por lo anterior por lo que la registradora no puede revisar las decisiones judiciales cuando no hay obstáculos derivados del Registro que impongan el control del cumplimiento de los requisitos de procedimiento establecidos en garantía de los derechos inscritos (cfr. artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 100 de su Reglamento).

Por tanto, no resultando del registro el carácter familiar de la vivienda, será el órgano jurisdiccional el que debe decidir si procede acceder al embargo de la vivienda y si ha de llevarse a cabo con o sin notificación al cónyuge del deudor titular.

Comentarios. Es interesante la diferenciación que hace la DG en este caso. Si un titular registral, que todavía no ha contraído matrimonio, declara que la vivienda es la habitual, ello no puede significar en ningún caso que una vez casado esa vivienda haya pasado a ser la habitual de la familia. Es importante la distinción pues, aunque con anterioridad el carácter de vivienda habitual no solía constar en el registro, ahora empieza a ser frecuente su constancia al exigirse en toda inscripción de hipoteca de una vivienda que se haga constar si es o no la vivienda habitual. (MGV)

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271.** OBRA NUEVA. GEORREFERENCIACIÓN DE LA FINCA SOBRE LA QUE SE ASIENTA. SOLICITUD TÁCITA DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA.

Resolución de 12 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Zafra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada. (ACM)

Resumen: En obra nueva terminada, el Registrador debe fundar sus dudas para exigir que se georreferencie toda la parcela (y no solo la parte ocupada por la edificación).

– Hechos:      En una escritura de declaración de obra terminada, se georreferencia la porción ocupada por la obra pero SIN georreferenciar el resto de la finca [con diferencias superficiales registro-catastro superiores al 10%].

– La Registradora:   califica negativamente, pero se limita a exigir que se georreferencie toda la finca por haber un exceso de cabida de 29 m2 [superior al 10%].

– El notario:    recurre exponiendo que, al igual que en la R. 10 de abril de 2018, –entre el mismo notario y registradora–:

a) La calificación parece dar a entender que siempre es necesaria la georreferenciación de toda la finca cuando el Art 202 LH la exige solo de la parte ocupada por la edificación.

b) Y que la propia DGRN en esa Res. y en otras posteriores ha reiterado que el registrador debe fundar sus dudas, sin que baste efectuar una simple comparación aritmética, sino que es precisa una comparación geométrica espacial.

c) También invoca el Ppio de rogación señalando que en la escritura no se ha solicitado ninguna rectificación descriptiva ni concordancia con el Catastro.

d) En la escritura se incorporó una certificación municipal acreditativa de la correspondencia de la finca registral con la parcela catastral, pero ni la Registradora ni la DGRN se pronuncian al respecto.

– Resolución: La DGRN estima el recurso y revoca la calificación.
– Doctrina: Reitera las Res de 4 enero y 21 febrero de 2019, y señala que:
a) Que efectivamente no basta comparar en términos aritméticos las superficies de las edificaciones declaradas con respecto a la de la finca sobre la que se declaran, sino que es preciso comparar las ubicaciones geográficas de aquélla con la de ésta.

b) Además las dudas deben motivarse de forma clara y suficiente en la calificación, para que el interesado pueda conocer con claridad los defectos y permitirle en su caso apoyar su impugnación o incluso completar la escritura con los datos o documentos técnicos o con la representación gráfica que permita al registrador aclarar y resolver las dudas.

c) Y en cuanto a la supuesta falta de rogación la DGRN rechaza tal argumento del recurrente: la mera presentación de la documentación en el Registro lleva implícita la solicitud de inscripción (cfr. art 425 RH y Apartado 2º-a) de la Resolución-Circular DGRN de 3 noviembre 2015). (ACM)

272.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DUDAS DE IDENTIDAD. POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO (VIARIO)

Resolución de 12 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Oviedo n.º 5, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral. 

Resumen: en aquellos casos en que el registrador considere que la inscripción que se pretende invade el dominio público, deberá solicitarse con carácter previo a la inscripción, la certificación pertinente.

Hechos: Mediante instancia privada se solicitó, previa la realización de las actuaciones previstas en el artículo 199.2 de la Ley Hipotecaria, la inscripción de la representación gráfica alternativa a la catastral de una determinada finca registral.

La registradora deniega la inscripción por una posible invasión de dominio público.

La DGRN confirma la calificación pudiendo sintetizar su doctrina de la siguiente forma:

I. ACTUACIÓN DEL REGISTRADOR CUANDO SE PRETENDA LA INSCRIPCIÓN DE UNA REPRESENTACIÓN GRÁFICA.

En aquellos supuestos en que se pretende la inscripción de una representación gráfica:

1º. El registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, que pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria. A tal efecto el registrador podrá utilizar, con carácter meramente auxiliar, las representaciones gráficas disponibles.

2º. Dado que con anterioridad a la Ley 13/2015, de 24 de junio, se permitía el acceso al Registro de fincas sin que se inscribiese su representación gráfica georreferenciada, la ubicación, localización y delimitación física de la finca se limitaba a una descripción meramente literaria, lo que puede conllevar una cierta imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la representación gráfica con otras fincas inmatriculadas con anterioridad a dicha norma.

3º. El registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en tales actuaciones, debe decidir motivadamente según su prudente criterio. En caso de haberse manifestado oposición por algún interesado, no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto pero serán tenidas en cuenta para formar el juicio del registrador.

4º. El juicio de identidad de la finca por parte del registrador, debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.

II. LA SUPUESTA INVASIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO.

         En el caso de este expediente la Registradora califica negativamente por una supuesta invasión de dominio público comunicando esta circunstancia a la Administración a efectos de que se manifieste sobre la posible invasión demanial detectada.

    El dominio público, por la inalienabilidad que le define, supone, precisamente, la exclusión de la posibilidad de existencia de derechos privados sobre esa concreta porción del territorio. Por ello, existen diversas leyes especiales (por ejemplo, la de montes o la de costas) que prevén que, con carácter previo a la inscripción, y, con el fin de proteger el dominio público, el registrador recabe informe o certificación administrativa que acrediten que la inscripción pretendida no invade el dominio público. En otros casos, como ocurre con la legislación de suelo, también existen previsiones expresas de que el registrador, antes de acceder a la inscripción de edificaciones, habrá de comprobar que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general. También, la Ley 13/2015, al dar nueva redacción a diversos artículos de la Ley Hipotecaria, prevé que, en todo caso, el registrador tratará de evitar la inscripción de nuevas fincas o de la representación gráfica georreferenciada de fincas ya inmatriculadas cuando tuviera dudas fundadas sobre la posible invasión del dominio público. (ER)

274.** HIPOTECA. CLÁUSULA INTERÉS DE DEMORA. POSIBLEMENTE ABUSIVA.

Resolución de 13 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Salamanca n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario concedido por la indicada entidad por la razón de considerar abusiva la cláusula referida al interés moratorio. (CB)

Resumen: Se deniega una cláusula de interés de demora fijo del 17,56%, superior en más de dos puntos al interés remuneratorio, por abusiva tanto en la fianza como en el préstamo por ser personas consumidoras los deudores y la garante. Se hacen varias reflexiones sobre el ámbito de la legislación de personas consumidoras en relación con el préstamo profesional y la fianza.

Hechos:[…] concurren las siguientes circunstancias: a) el prestamista es una entidad financiera; b) los prestatarios e hipotecantes son dos personas físicas que manifiestan se decidan a una actividad empresarial agrícola; c) el destino del préstamo es «cancelar préstamos varios y adquirir maquinaria necesaria [una cabeza tractora] para el ejercicio de actividad industrial [transporte de mercancías, agrícola según registradora]»; d) la avalista es una persona física: la hija de los prestatarios que no se indica tenga una relación funcional con la empresa o industria de éstos; y e) la finca hipotecada es una vivienda que se manifiesta expresamente que no constituye la vivienda habitual de los prestatarios, aunque en la comparecencia se indica que es su domicilio.

Además, concurren las circunstancias de que [1] la Ficha de Información Personalizada (FIPER) ha sido suscrita tanto por los prestatarios como por el avalista, [2] todos los cuales también han redactado la expresión manuscrita acerca de su conocimiento sobre la existencia de cláusula suelo […] [3] En cuanto la información y asesoramiento notarial, el aval se ha firmado como una estipulación más dentro del contrato de préstamo hipotecario y con unidad de acto con el mismo, por lo que debe entenderse también cumplida respecto a la avalista.

Registradora: Suspende la inscripción de la hipoteca por una cláusula abusiva de interés de demora fijo del 17,56% en un préstamo mixto –profesional y personal- y actuar la avalista persona física fuera del marco de su actividad profesional.

Recurrente: La Caja presenta el recurso y considera profesional el préstamo.

Resolución: Confirma el defecto.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

1 Cuestiones a resolver […] son dos las cuestiones a resolver: la primera, si en un préstamo destinado a una finalidad mixta es aplicable la normativa de protección de los consumidores […] Y la segunda […] si se ajusta o no a Derecho la cláusula de […] devengo de un interés moratorio fijo del 17,56% (superior en más de dos puntos porcentuales al ordinario pactado), ya que la registradora […] la considera abusiva […]

CUESTIÓN PREVIA.- 2. Antes del examen de esos defectos debe determinarse si el préstamo […] se encuentra o no sujeto a la legislación sobre protección de los consumidores y en qué medida […]

3 Determinación de la normativa aplicable [prestatarios] […]

La registradora calificante considera que es aplicable la normativa de protección de los consumidores respecto de los prestatarios, primero, porque en la escritura no se reseña por el notario la profesión de cada uno en la comparecencia […] Y, segundo, porque la expresión de «cancelar préstamos varios» no tiene per se carácter empresarial […] se trata de un préstamo de finalidad mixta –sólo parcialmente destinado a financiar una actividad empresarial o profesional– que debe ser considerado como consumidor […]

Adicionalmente, se señala en el informe como argumentación complementaria, que el Tribunal Supremo ha afirmado en reiterada jurisprudencia la naturaleza civil de la actividad agrícola […]

[…] las Directivas 2011/83, sobre los derechos de los consumidores, y 2014/17 […] en sus considerandos 17 y 12 respectivamente señalan que: «No obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor». Esta misma criterio ha sido recogida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2017 […] De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina […]».

De todo lo expuesto se infiere que en el presente supuesto los prestatarios personas físicas tienen la condición de consumidores, dado que […] no resultó acreditado que el préstamo tuviere por finalidad exclusiva o predominante una inversión destinada a la actividad empresarial propia de los prestatarios.

[INTERÉS DE DEMORA] Por tanto […] procede determinar la aplicación de la legislación de consumo al contrato de préstamo […] y, por tanto, la limitación a la cláusula de intereses de demora de la STS de 3 junio 2016 de un sobregiro de dos puntos sobre el interés ordinario, lo que supone que la previsión contractual de un interés de demora del 17,56% sería nula por abusiva.

4 Determinación de la normativa aplicable [avalistas]. […] para la determinación del carácter de consumidor del garante [es una señora] se debe atender a las partes que intervienen en el contrato de garantía o de fianza y no en el contrato principal […]

Los Autos TJUE DE 19 noviembre 2015 […] y de 14 septiembre 2016 […] Directiva [93/13] puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad».

De conformidad con esta doctrina […] el actual criterio mayoritario de los órganos jurisdiccionales españoles se inclina por aplicar […] directamente la citada jurisprudencia del TJUE […]

En consecuencia, no resultando de la documentación presentada que la avalista se encuentre de alguna manera vinculada funcionalmente con los empresarios a quienes se concede el préstamo, debe reconocerse que tiene la condición de consumidora y, por tanto, que la normativa de protección de los consumidores es aplicable al contrato accesorio de aval.

5 Efectos de la declaración del carácter de consumidor del garante [punto de vista de la cláusula afectada]. Siendo consumidor el garante, puede ocurrir que la fianza sea nula, que lo sea alguna cláusula de la fianza, como la renuncia a algún beneficio, o que también sea nula una cláusula del contrato de préstamo que no afecta al fiador, como la de interés de demora. […]

A este respecto la STS 17 mayo 2018 no declara la nulidad del aval, [pero] establece que únicamente procede declarar la ineficacia de la cláusula suelo respecto de la fiadora que carecía de vinculo funcional con la empresa prestataria, por falta de transparencia contractual, pero no respecto de la parte prestataria, ni respecto del resto de fiadores y garantes hipotecarios que sí tengan ese vínculo funcional […]

6 Efectos de la declaración del carácter de consumidor del garante. En el ámbito estrictamente hipotecario es destacar la doctrina sentada por esta Dirección General, referida al ámbito de aplicación del artículo 6 de la Ley 1/2013 […] y la Orden EHA 2889/2011 […] de hacer extensiva la protección que al consumidor prestatario dispensan tales normas (persona física que grava una vivienda de su propiedad), también al hipotecante no deudor persona física que grava una vivienda de su propiedad en garantía de una deuda ajena, aunque el deudor fuera una entidad mercantil y el préstamo fuera destinado a su actividad mercantil, comercial o profesional [la expresión manuscrita beneficia al predisponente y no se puede interpretar de manera extensiva].

Esta doctrina se encuentra recogida, entre otras, en las Resoluciones de 29 de septiembre de 2014 y 28 de abril de 2015. La Resolución de 29 de septiembre de 2014 señala que la exigencia de documento manuscrito impuesta por el artículo 6 de la Ley 1/2013 […] es aplicable no solo al prestatario consumidor persona física, sino también al hipotecante no deudor persona física, porque si bien el precepto habla específicamente de «cliente-deudor» y no se refiere al hipotecante no deudor, ello no debe llevar a una interpretación literal de la norma, sino que sobre ésta debe prevalecer una interpretación extensiva «pro-consumidor», en coherencia con la finalidad legal de favorecer la información, y por ende la protección, de los usuarios de servicios financieros; «máxime si como ocurre en el supuesto enjuiciado tal hipotecante asume una responsabilidad personal solidaria que le separa de la responsabilidad estrictamente limitada al bien garantizado que debe presidir la figura del hipotecante no deudor conforme al artículo 140 de la Ley Hipotecaria». […]

El problema que se plantea […] es determinar […] si tal aplicabilidad sólo se extiende al contenido concreto del contrato de garantía o fianza, o alcanza también al propio contenido del contrato, principal, de préstamo o crédito garantizado, en el momento de practicar la inscripción.

En este sentido, como regla general, se estima que si nos encontramos antes dos relaciones jurídicas distintas y autónomas y si la determinación de la aplicación de las normas uniformes sobre cláusulas abusivas debe apreciarse […] en atención a la calidad con la que los intervinientes actúan en el contrato de garantía […] el control de abusividad o de contenido del mismo debe circunscribirse a sus concretas cláusulas, pero no extenderse a las cláusulas específicas del contrato principal de préstamo garantizado, a la que le será aplicable la normativa que corresponda en atención, igualmente, a la condición de sus partes contratantes. Una cosa es que en el momento de aplicarse el aval o la garantía que fuere, determinada cláusula del contrato de préstamo no le sea aplicable al avalista o al hipotecante de deuda ajena; y otra bien distinta, que se deniegue la inscripción de tal cláusula cuando la misma sí es aplicable a los prestatarios e incluso a los hipotecantes de deuda ajena, porque tal denegación, al ser la inscripción de la hipoteca constitutiva, privaría de la posibilidad de accionar esa cláusula frente a las indicadas personas. […]

[…] podrían ser abusivas e inaplicables respecto del garante, las cláusulas del contrato principal de crédito relativas a la limitación a la baja de los tipos de interés, [5] a los límites de los intereses moratorios [6] o a los gastos repercutibles al deudor principal, cuando éste interviene dentro del ámbito de su actividad empresarial o profesional. Pero, como ya se ha indicado anteriormente, esta circunstancia no debe impedir la inscripción de esas cláusulas para que puedan ser aplicadas al prestatario.

[7] Igualmente será de aplicación al contrato de garantía o fianza, en el que concurra la condición de consumidor en el garante, toda la normativa relativa a la información precontractual, requisitos de incorporación y transparencia material acerca de la concreta obligación que constituye su objeto, de sus condiciones económicas y de la transcendencia jurídica y económica de las obligaciones que el garante o fiador asume en caso de incumplimiento del deudor principal. Por tanto, en los contratos de fianza o garantía de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, forman parte del objeto mismo del contrato de garantía y, en tal concepto, no son susceptibles de apreciación de su carácter abusivo, que no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; pero sí deben ser objeto del resto de los controles propios de la legislación sobre consumidores [con esta interpretación extensiva del art. 4.2 se excluye el control del contenido en su integridad y se limita el control al de incorporación: es una derogación del art. 3 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas], en cuanto que el cumplimiento de los requisitos del proceso legal de contratación forma parte de la necesaria y adecuada comprensión por parte del garante-consumidor acerca de los riesgo que asume y de su cuantificación.

Como se ha indicado en el primer fundamento de derecho, en este contrato se han cumplido, tanto respecto de los prestatarios como respecto de la avalista, todos los requisitos de transparencia material que son susceptibles de control desde el ámbito de la calificación registral […]

INTERÉS DE DEMORA.- No obstante, aun cuando la aplicación de la legislación de consumo al contrato de fianza no provoca efectos sobre la cláusula de los intereses de demora en la relación jurídica bilateral entre el prestamista y el prestatario en los términos indicados, sin embargo, dado que esta última, conforme a lo antes razonado, queda igualmente sujeta a la referida legislación de consumo por tratarse de un préstamo de finalidad mixta en la que no se ha acreditado oportunamente en el trámite de la calificación su finalidad predominante profesional o empresarial, procede confirmar el defecto relativo a la nulidad por abusividad de la cláusula de los intereses de demora en los términos más arriba señalados.

«El dominio de los tratos preliminares de la hipoteca por los bancos»: artículo de Carlos Ballugera, al hilo de esta Resolución.

275.*** EJECUCIÓN ORDINARIA (TRAS JUICIO CAMBIARIO). ADJUDICACIÓN POR DEBAJO DEL 50% DEL VALOR DE SUBASTA

Resolución de 13 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de San Javier n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación de una plaza de garaje, a falta de postores, por importe inferior al 50% de su valoración para subasta. (ACM)

RESUMEN: Para denegar la inscripción de un remate por cifra inferior al 50% del valor de tasación, el registrador debe exigir en la calificación que se le aporte el DECRETO dictado por el Secretario Judicial [Letrado Admin Just] en Procedimiento art 670-4 LEC

– HECHOS: En un procedimiento judicial de ejecución *ORDINARIA (tras juicio cambiario) sobre una Finca (Garaje) [que no es VIVIENDA HABITUAL] la subasta queda desierta, y se adjudica a la acreedora ejecutante, en pago de la cantidad debida por todos los conceptos, la cual es inferior al 50% del valor de tasación de la finca.

– El REGISTRADOR califica negativamente, conforme a las RR. DGRN de 20 Septiembre 2017 y de 16 febrero 2018,  y la doctrina sentada –entre otras más— en las RR de 16 de febrero, 23 de marzo20 abril26 de octubre y 15  noviembre de 2018, y 22 febrero22 y 28 marzo, y 13 junio 2019 por entender que una interpretación conjunta (Art 3 CC)  del art 671 LEC con el art 651 LEC y el Ppio del principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (Art 24 CE-78) así como conforme al Ppio Gral de rechazo al enriquecimiento injusto o sin causa en nuestro Ordenamiento, impiden que tanto si la subasta queda desierta como si hay otros postores, y se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación.

– La S.L. adjudicataria recurre oponiendo la literalidad del art 651 LEC, que se refiere solo a los bienes muebles (estableciendo un límite del 30%) y del art 671 LEC que no contempla tal limitación genérica, y únicamente limita el valor de adjudicación cuando se trata de la vivienda habitual del ejecutado (60% valor de tasación) lo que resultaría además del art 670-4 LEC y de la Disp. Adic. 6ª LEC.

Añade que la doctrina de la DGRN se refería a ejecuciones HIPOTECARIAS, y no, como en el caso, al ejecutivo ORDINARIO, en este caso basado en previo juicio cambiario por impago de letras.

 – Resolución: La DGRN estima el recurso y revoca la calificación;

 – Doctrina: Y lo hace no por la cuestión de fondo que reitera: se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación (y parece dar por entendido que tanto en la ejecución hipotecaria como en la ordinaria o la cambiaria, pues la DGRN NO entra en este tema)  SINO que REVOCA la calificación por el hecho de NO HABER INCLUIDO NINGUNA REFERENCIA a la posibilidad del procedimiento especial previsto en el art 670-4 “in fine” LEC, que prevé la posibilidad de aprobar el remate por una cantidad inferior, pero también que el Secretario judicial … oídas las partes, resuelva sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor… las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga …  y el beneficio que de ella obtenga el acreedor…. Cuando el Secretario judicial deniegue la aprobación del remate, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente».

COMENTARIO: Por tanto aunque esta resolución NO suponen ningún cambio de doctrina, sí exige que el Registrador, en la calificación tenga en cuenta dicho procedimiento, y exija en su calificación que se le aporte para calificarlo, pues de no hacerlo la DGRN revoca tal calificación determinando la inscribibilidad directa del remate. (ACM)

276.** EXPEDIENTE NOTARIAL PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO: IDENTIFICACIÓN DEL PROMOTOR.

Resolución de 13 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Hoyos, por la que se suspende la inscripción de un acta de conclusión de expediente de reanudación del tracto sucesivo interrumpido.

RESUMEN: La correcta identificación del promotor del expediente y su reflejo en las notificaciones que se efectúen en el seno del procedimiento, es fundamental no solo para determinar su idoneidad, para conseguir la inscripción a su favor acreditando ser titular actual de la finca cuyo tracto se pretende reanudar, sino también para que los posibles terceros conozcan quien es la persona que alega un derecho que puede afectar a los que ellos ostenten sobre aquella y puedan efectuar las oportunas alegaciones.

Hechos:  En un expediente notarial para reanudar el tracto y en el edicto publicado en el seno del procedimiento en el «Boletín Oficial del Estado» se manifiesta que la persona que promueve el expediente y solicita la inscripción a su favor es don G. B. F., cuando en el titulo se dice que actúa en representación de su hermano, don P. B. F, quién realmente es quien pretende inscribir el dominio a su nombre y además, surgen otras disparidades de criterio.

Calificación:

1º.- El edicto publicado el 13-II-18 en el B.O.E. manifiesta que la persona que promueve el expediente y solicita la inscripción a su favor es Don G. B. F., cuando en el titulo se dice que actúa en representación de su hermano, Don P. B. F..

 2º.- Igualmente, y en relación al mismo edicto, éste se dirige nominalmente a la última registral de dominio, Doña J. B. M., añadiendo «… o, en su caso a sus ignorados herederos y a cualesquiera otras personas interesadas». Sin embargo, no se acredita el fallecimiento del titular registral, ni tampoco la condición e identidad de sus herederos, a quienes se debería dirigir nominalmente el edicto.

3º.- No se determina en el expediente el contenido de las notificaciones realizadas, siendo ello calificable por el Registrador, para acreditar el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 203.1.5 LH. 

4º.- De acuerdo con el art. 203.1.5 LH, el Notario debe citar, reglamentariamente, entre otros, a la persona de quien procede el bien o a sus causahabientes, si fuesen conocidos, sin que tal requisito se haya cumplido, pues de la documentación aportada resulta que el bien procede de Don P. B. F., fallecido, habiéndose notificado genéricamente a los herederos del mismo siendo insuficiente, pues no se acredita la notificación a don J. B. F, heredero de quién procede el bien, según resulta acreditado, siendo ello obligatorio e insuficiente la notificación genérica a los herederos.

Recurso. Se alega:

En cuanto al primer defecto: Se publicaron edictos posteriores correctos.

Segundo defecto: La titular registral, Doña J. B. M., tenía inscrita la posesión con fecha de cuatro de noviembre de mil ochocientos setenta y nueve. Ello implica que, de nacer en la fecha de la inscripción, hoy contaría 139 años, algo que excede de la expectativa de vida más longeva que pueda haber. Obviamente, desconociendo el dato de su fallecimiento, (Resolución de 13 de julio 2017) aunque sea fácil deducirlo por el tiempo transcurrido, no se conocen los de sus posibles herederos, de ahí que se recurra al edicto como medio de notificación, tal y como se deduce directa e inmediatamente del artículo 208.4 de la Ley Hipotecaria «sensu contrario».

Tercer defecto: La transcripción de todas las notificaciones que la ley exige o permite, dentro del marco de actuación del notario, además de innecesaria, haría el expediente muy gravoso para el cliente

En el presente caso en el punto segundo del acta de conclusión, se puede leer que «… constan practicadas todas las comunicaciones preceptivas, así como las diligencias llevadas a efecto en virtud de la legislación vigente, de lo que yo, el Notario, doy fe, juzgándolas suficientes, bajo mi responsabilidad, para formular la declaración que sigue».

Cuarto defecto: Tanto Don J. B. F., como su hermano Don G. consintieron y sabían de la adquisición del bien por su hermano en el número precedente de protocolo, autorizado ante el notario el mismo día, como reza el acta de requerimiento inmediatamente posterior, por lo que ambos tenían conocimiento de la titularidad del mismo, en favor de Don P., y así prestaron previamente su conformidad ante mí. Todo ello, según resulta del título en virtud del cual se pretende la reanudación del tracto, que el registrador ha tenido a la vista.

El registrador emitió informe confirmando su calificación en cuanto a los defectos primero y tercero de la nota, rectificándola en cuanto a los restantes, y formó expediente que elevó a esta Dirección General.

Dirección General

Después de la rectificación del registrador, son dos los defectos objeto de este recurso, el primero de ellos hace referencia a que el edicto publicado en el seno del procedimiento con fecha 13 de febrero de 2018 en el «Boletín Oficial del Estado» manifiesta que la persona que promueve el expediente y solicita la inscripción a su favor es don G. B. F., cuando en el titulo se dice que actúa en representación de su hermano, don P. B. F., quién realmente es quien pretende inscribir el dominio a su nombre

La finca registral aparece inscrita a favor de doña J. B. M. según su inscripción 1.ª de fecha 4 de noviembre de 1879 y la notificación a la citada titular registral o sus herederos se efectuó mediante edicto de fecha 13 de febrero de 2018. 

La correcta identificación del promotor del expediente y su reflejo en las notificaciones que se efectúen en el seno del procedimiento, es fundamental no solo para determinar su idoneidad para conseguir la inscripción a su favor acreditando ser titular actual de la finca cuyo tracto se pretende reanudar, sino también para que los posibles terceros conozcan quien es la persona que alega un derecho que puede afectar a los que ellos ostenten sobre aquella y puedan efectuar las oportunas alegaciones.

La omisión de estos datos, aunque sea derivada de la inclusión errónea de los correspondientes a otra persona, supone el incumplimiento de un trámite esencial del procedimiento que no puede entenderse subsanado por la publicación de edictos posteriores que, si bien identifican correctamente al promotor, van dirigidos nominalmente a otras personas distintas al titular registral vigente o a sus ignorados herederos, respecto de los cuales no se ha vuelto a publicar un nuevo edicto.

En consecuencia, confirma el defecto apreciado en la nota de calificación.

Y el segundo, tercero en la nota de calificación, señala que no se determina en el expediente el contenido de las notificaciones realizadas, siendo ello calificable por el registrador, para acreditar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 203.1.5.ª de la Ley Hipotecaria.

Señala el registrador que no se determina en el expediente el contenido de las notificaciones realizadas, siendo ello calificable, para acreditar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 203.1.5.ª de la Ley Hipotecaria. Sin embargo, en el acta calificada el notario señala quienes son los destinatarios de las notificaciones, el concepto en que han sido notificados y las incidencias de las mismas recogidas en sendas diligencias a las que se unen los acuses de recibo y se insertan los edictos publicados. También consta en el acta presentada la manifestación expresa del notario referida a que se han efectuado las notificaciones por remisión de los pertinentes oficios comprensivos de los extremos determinados en el artículo 203.1, norma quinta, de la Ley Hipotecaria, por remisión del artículo 208, enumerando a continuación nuevamente a todos los notificados. Por lo tanto, se considera suficientemente acreditado el contenido de las preceptivas notificaciones.

En consecuencia, este defecto debe decaer. (IES)

277.** ESCRITURA DE ENTREGA DE LEGADO TRAS SENTENCIA EN REBELDÍA. ACREDITACIÓN DE LOS SUSTITUTOS VULGARES. FIRMEZA.

Resolución de 14 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de La Bañeza, por la que se suspende la inscripción de una escritura de entrega de legado en cumplimiento de sentencia firme.

Resumen: Formalizada una escritura de entrega de legado, en cumplimiento de sentencia firme, dictada en rebeldía, basta con ésta para acreditar quién sea el descendiente sustituto vulgar, no siendo precisa acta de notoriedad que acredite la inexistencia de otros posibles descendientes con derecho al legado. Pero sí se tiene que acreditar, judicialmente, el transcurso de los plazos necesarios para inscribir dicha sentencia dictada en rebeldía (arts 502 y 524 LEC) y el hecho de haberse o no interpuesto acción rescisoria (RRSS 28 noviembre 2018 y 17 enero 2019)

 Hechos: Se formaliza un testamento en el que se instituyen determinados herederos, uno de los cuales, premuere al testador. En su lugar son llamados, como sustitutos vulgares, descendientes de éste, que no habían sido designados nominativamente en el testamento, y se acredita ante el registrador, el fallecimiento del heredero, previo al del causante, mediante certificado de defunción de éste, y el nacimiento de los hijos de este heredero premuerto sustituido, mediante certificados literales de nacimiento de éstos. En el Registro se presenta la escritura de entrega de legado, a la que va unido el testimonio de la sentencia firme de reconocimiento del sustituto vulgar, en unión de auto judicial que da por emitidas determinadas declaraciones de voluntad de los herederos afectados por el legado anterior.

Registradora: La registradora califica negativamente la escritura de entrega de legado y alega dos defectos:

 En primer lugar, estima que es necesario para la inscripción de la escritura de entrega de legado, que se aporte además (al no haberse formalizado el acta de notoriedad, que acredite la inexistencia de otros posibles descendientes), una copia autorizada del testamento, certificado de defunción, y del Registro Gral. de Últimas Voluntades, a efecto de comprobar que no existen más descendientes, que pudieran ser llamados al legado.

 Por otro lado, al haber sido dictada la sentencia judicial, en rebeldía, no cabe practicar un asiento de inscripción, sino sólo anotación preventiva, hasta que transcurra el plazo de 16 meses desde la notificación de la sentencia (arts 502 y 524 LEC) y 18 y 20 LH, art 82 RH y RRSS 02 de noviembre de 2017 y 05 septiembre de 2017.

Recurrente: En cuanto al primer punto de la calificación registral (exigencia de aportación de acta de notoriedad, que acredite el hecho negativo de inexistencia de otros descendientes de la heredera premuerta) la recurrente, hace alusión y reitera, todo el tracto sucesivo familiar originado hasta llegar a la misma, haciendo hincapié en su reconocimiento como tal sustituto vulgar, por la sentencia judicial, dictada en rebeldía. Alega además como fundamentos de derecho, los arts 117. 3 y 118 de la Constitución, el art 2 y 117.2 de la de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art 100 del RH en especial éste último que fija los límites de la calificación registral respecto de los documentos judiciales.

 En cuanto al segundo punto de la calificación, es decir el relativo a la imposibilidad de inscripción de la sentencia dictada en rebeldía, hasta el transcurso del plazo de dieciséis meses que fija la ley procesal arts 502 y 524.4 LEC, la recurrente se refiere a una serie de notificaciones llevadas a cabo a los herederos afectados: asi la realizada por carta certificada con acuse de recibo, y la efectuada presencialmente por el funcionario de Auxilio Judicial del Juzgado correspondiente, en otra fecha distinta, por lo que solicita se revoque la calificación registral, y se lleve a cabo, definitivamente, la inscripción.

Resolución: La DG estima parcialmente el recurso, por lo que revoca la nota de calificación registral, en cuanto al primer defecto, y la confirma en cuanto al segundo.

Doctrina de la Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:

 1).- En cuanto al primer defecto, relativo a si es inscribible una escritura de entrega de legado, otorgada en cumplimiento de una sentencia judicial firme, sin la aportación de acta de notoriedad que acredite el hecho negativo de inexistencia de otros descendientes de la heredera premuerta, la DG hace referencia a la RS 2 febrero de 2012, que trata de un supuesto similar.

 En el testamento se llama a varios herederos, uno de ellos premuerto y en su lugar se llama a sus sustitutos vulgares, no designados nominativamente, acreditándose tan sólo el fallecimiento previo del causante, mediante certificado de defunción y el de nacimiento de los hijos del sustituido, mediante certificados de nacimiento, en tanto, el registrador, exige un acta notarial de notoriedad, complementaria de la escritura de entrega de legado, que acredite que no existen más descendientes de la heredera, posibles sustitutos vulgares.

 Este defecto se revoca, ya que se trata de una prueba negativa de inexistencia de otros posibles sustitutos vulgares, una vez que lo determina una sentencia judicial firme, no siendo necesaria ninguna declaración de herederos de la heredera premuerta, pues entran directamente y son llamados a la herencia sus sustitutos vulgares. Además, el art 82 RH establece un sistema abierto respecto de la determinación de sustitutos vulgares, cuando éstos no se designan nominativamente, lo que podría hacerse por acta de notoriedad. Pero constando, en sede judicial, el fallecimiento de la heredera premuerta por certificado de defunción e identificación de sus hijos, por certificados de nacimiento, no puede estimarse la exigencia, de nuevo, de la prueba de la inexistencia de otros descendientes por parte del registrador.

2).- Sin embargo debe estimarse el segundo defecto, relativo a la falta de acreditación del transcurso de los plazos para que una sentencia firme en rebeldía, pueda ser inscrita (arts 501 y 524 LEC), sin que pueda tenerse en cuenta la documentación aportada por la requirente, que según ella acredita este extremo, y ello, tanto por imperativo del art 326 LH, como en base al principio riguroso de la irrevocabilidad de los fallos que hayan ganado firmeza, ya que en otro caso se iría contra el principio de seguridad jca (en contra del art 9.3 de la Constitución).

 No corresponde al registrador la valoración, ni la posibilidad de prolongación del plazo para ejercicio de la existencia de fuerza mayor, ni presumirse su inexistencia, y sólo el juzgado ante el que se ha seguido el procedimiento podrá aseverar, el cumplimiento de los plazos que resulten en su caso, incluyendo la posible prolongación de los mismos, asi como el hecho de haberse o no interpuesto la acción rescisoria (RRSS 28 noviembre 2018, y 17 enero 2019).

Por todo ello se estima parcialmente el recurso del notario y se revoca la nota de calificación registral respecto del primero de los defectos, confirmándola en cuanto al segundo. (JLN)

278.** CESIÓN PARA VIALES NO EJECUTADA: FORMA DE HACERLO CONSTAR EN EL REGISTRO.

Resolución de 14 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Caspe, por la que se suspende la inscripción de una escritura de subsanación de descripción de una finca registral.

Resumen: La reversión de unos terrenos cedidos gratuitamente para viales por no ejecución de los mismos requiere de una resolución administrativa que así lo acredite, sin que se pueda llevar a cabo por expediente de exceso/disminución de cabida.

Hechos: Mediante escritura se solicita la rectificación de la descripción de una finca registral, al constar inscrita con una superficie de 1.821 metros cuadrados debido a la inscripción de una cesión para viales que no se llegó a ejecutar, quedando reducida la cabida original de 3.730 metros cuadrados.

Dicha rectificación, no queda acreditada de manera alguna en el título calificado.

El registrador exige que al tratarse de una rectificación de superficie superior al diez por ciento de la cabida inscrita debe tramitarse el expediente notarial de rectificación del art 201 de la Ley hipotecaria, así como una certificación del Ayuntamiento que acredite que la aceptación de cesión de viales no ha tenido lugar.

El recurrente solicita la reversión de los terrenos cedidos por la no ejecución de los viales, y ante  la falta de obtención de una resolución administrativa de reversión de la cesión declara que otorgaron el documento sujeto a calificación.

Resolución: La Dirección General basándose en el principio básico de que la modificación de los asientos del Registro presupone el consentimiento de su titular o la oportuna resolución judicial supletoria (cfr. artículos 140 de la Ley Hipotecaria) desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.

Doctrina: Nuestro Centro Directivo comienza haciendo referencia a su doctrina relativa  al exceso –y defecto– de cabida que lo configura como “el procedimiento dirigido a la corrección de un dato mal reflejado en su término inicial al inmatricular la finca, por lo que la existencia de dudas que pudiera albergar el registrador de encontrarnos en cualquier otro caso –inmatriculaciones de parcelas colindantes o encubrimiento de otras operaciones como agrupaciones o agregaciones– pueden (y deben) generar una calificación negativa a la inscripción del exceso –o defecto– de cabida declarado”.                              

Este no es el caso que nos ocupa sino ante la constancia en el registro de una reducción de cabida de una finca por cesión gratuita para viales que nunca se llegaron a ejecutar, solicitándose de la constancia registral de la reversión de «la cesión a su original propietario (sus herederas)» para lo que es preciso  la oportuna resolución que acredite la reversión de la cesión de  superficie y, la reinscripción de la misma en favor del titular registral que en ningún caso podrá practicarse por cualquiera de los expedientes previstos en nuestra legislación hipotecaria para la constancia registral de los excesos o defectos de cabida.

Comentarios: En esta resolución diferencia la DG entre la registración del exceso de cabida que consiste en rectificar un dato erróneo que consta en el registro en una finca inmatriculada sin que con ello se altere la realidad física exterior que se acota con la descripción registral, con la constancia en el registro de la superficie originaria de una finca que vio reducida su cabida por una cesión gratuita de terrenos para un fin que nunca se llegó a cumplir. Es lógico y acorde con los principios del sistema que en este último caso se exija una declaración o resolución del beneficiario de la cesión. (MGV)

279.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR MANDAMIENTO JUDICIAL DICTADO EN PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN POR SATISFACCIÓN EXTRAPROCESAL.

Resolución de 17 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 6 a cancelar determinada inscripción de hipoteca.

Resumen: No cabe cancelar una hipoteca mediante mandamiento recaído en procedimiento de ejecución hipotecaria cuando la causa es la satisfacción extraprocesal y no el remate o adjudicación, aunque parece reconocer que se admitiría si resultara claro el reconocimiento por el acreedor de estar satisfecha la totalidad de la deuda o su voluntad de condonarla)

Se presenta mandamiento recaído en procedimiento de ejecución hipotecaria en el que se acuerda la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal y se ordena la cancelación la cancelación de la nota marginal de expedición de dominio y cargas y de la inscripción de la hipoteca ejecutada.

La registradora cancela la Nota Marginal pero no la hipoteca por entender que el Mandamiento no es el título adecuado.

La DG confirma la calificación. Sistematiza los títulos para cancelar la inscripción de hipoteca, advirtiendo que la elección no es arbitraria, sino que, según el acto o negocio cuya inscripción se pretenda, habrá que optar por el título formal adecuado: Escritura en que preste su consentimiento el acreedor o sentencia firme (art. 82 LH);  o, como consecuencia de la ejecución mediante embargo objeto de una anotación o de otra hipoteca inscrita con anterioridad, en virtud del mandamiento judicial expedido al efecto; Igualmente, se podrá cancelar una hipoteca cuando, habiendo sido objeto de ejecución, esta culminase con el correspondiente decreto de adjudicación. (art. 674 LEC)

En este caso se presenta un mandamiento dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que se ordena la cancelación, no por adjudicación de la finca, sino por haberse satisfecho las pretensiones del actor fuera de dicho procedimiento. De acuerdo con lo expuesto no es admisible el referido mandamiento judicial como título hábil para cancelar la hipoteca.

Admite que en algún caso parecido admitió un mandamiento judicial sirviera de base para cancelar la hipoteca (R de 10 de septiembre de 2005). Pero aclara por qué no es aplicable esa doctrina en este caso: se aduce es que se han satisfecho extraprocesalmente las pretensiones del actor, pero no se aclara si se ha pagado la totalidad de la obligación garantizada por la hipoteca, o solo las cantidades vencidas y adeudadas hasta entonces. Solo el pago íntegro de todas las cantidades cubiertas por la cifra de responsabilidad hipotecaria, o la condonación expresa del acreedor respecto de lo no pagado, que resulten de la declaración de voluntad de dicho acreedor manifestada en documento público o reconocida por sentencia dictada en un procedimiento seguido contra él, pueden ser causa suficiente de la cancelación total de la hipoteca que ordena el mandamiento calificado. Y esta circunstancia no resulta con la suficiente claridad de dicho mandamiento. (MN)

280.** ACTA DE FIN DE OBRA. REQUISITOS DEL LIBRO EDIFICIO. COORDENADAS DE LA SUPERFICIE OCUPADA

Resolución de 17 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Zafra, por la que se suspende la inscripción de acta de finalización de obra.

Resumen: En las declaraciones de obra terminada el Libro de la Edificación que ha de aportarse al Registro para todo tipo de obras (salvo que no proceda por su antigüedad) puede contener varios ficheros o archivos informáticos y no uno sólo; no es necesario que el técnico especifique el método usado para determinar los vértices georreferenciados de la superficie ocupada, que sólo es exigible en los casos de inscripción de representaciones gráficas alternativas, aunque en todo caso el registrador puede comprobarlo por sí mismo.

Hechos: Se otorga un Acta de declaración de obra nueva terminada de una vivienda unifamiliar en Extremadura. Se presenta dicha acta en el Registro junto con el Libro del Edificio en un CD que contiene varios archivos en formato PDF

La registradora encuentra varios defectos al citado Libro: está formado por varios ficheros en PDF y no por uno sólo; su contenido  tiene que tener estar autenticado por el promotor con su firma digital o de otro modo fehaciente; no se especifica el sistema técnico utilizado para determinar las coordenadas de la superficie ocupada ni se contiene la declaración del técnico de haber ejecutado el trabajo cumpliendo las especificaciones técnicas contenidas en la Resolución conjunta de la DGRN y la Dirección General de Catastro de 19/10/2015, apartado séptimo, número 2,  de la citada Resolución.

El notario autorizante recurre y alega, en cuanto al contenido, que ninguna norma ni la lógica exige que tenga que haber un solo fichero, y en cuanto a la declaración del técnico, que ello sólo es exigible cuando se trata de incorporar la representación gráfica alternativa (RGA) a los libros del Registro, pero no en los casos de obras nuevas, según doctrina de la DGRN.

La DGRN estima el recurso

Doctrina:  1.- El libro del edificio tiene que aportarse en soporte informático y los ficheros que contenga en formato PDF y tiene que estar autenticado por el promotor con su firma electrónica o por otro medio fehaciente.

2.- Ninguna norma exige que el contenido del libro del edificio tenga que constar en un  solo fichero informático.

3.- La autenticación por el promotor del Libro puede hacerse, o bien con su firma electrónica en el CD, o bien mediante una instancia (con referencia al Libro) suscrita por el promotor, con firma legitimada notarialmente.

4.- La necesidad de expresar el método usado para determinar las coordenadas georreferenciadas de la superficie (Proyección UTM, sistema ETRS89 para la península o RegCan95 para Canarias) viene impuesta por la citada Resolución conjunta cuando se trate de inscribir una representación gráfica alternativa (RGA), pero no es necesario en el caso de las obras nuevas, en las que además no hay necesidad de presentarlas en formato GML, pudiendo hacerse en papel.

5.- Aún en los casos de que haya que expresarse el método utilizado, el registrador puede comprobar por sí mismo la ubicación de las coordenadas aportadas y su congruencia con la descripción de la finca y de la edificación, si se puede deducir fácilmente, como es el caso, cual es el sistema de referencia adoptado.  (AFS)

281.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD EXISTIENDO NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS CANCELADA

Resolución de 19 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Enguera, por la que se suspende la cancelación de determinadas hipotecas.

Resumen: Existiendo nota marginal de expedición de certificación, posterior al vencimiento de la obligación, la hipoteca se podrá cancelar por prescripción transcurridos 21 años desde la fecha de la nota, aunque ésta ya se hubiese cancelado. Si la nota fuese anterior al vencimiento de la obligación garantizada, no afecta al cómputo de la prescripción

Se solicita -el 5 de noviembre de 2018- la cancelación de tres hipotecas en garantía de una obligación con vencimiento el 3 de noviembre de 1997. Figuran notas marginales de expedición de certificación de 17 de noviembre de 1998 -cancelada por mandamiento de 29 de noviembre de 1999- y de 18 de diciembre de 2002 -cancelada por nulidad de actuaciones el 12 de febrero de 2019).

El registrador entiende que no puede cancelarse por caducidad al haberse extendió la citada nota marginal, y que el cómputo debe volver a iniciarse el día que dicha nota se canceló.

La Dirección confirma parcialmente la nota: entiende que la NM de expedición de certificación interrumpe el cómputo de la prescripción, pero ésta debe volver a iniciarse desde la fecha de la nota, no desde la fecha de su cancelación. Para ello analiza los efectos de la Nota Marginal en relación con la cancelación de las hipotecas: Por un lado la hipoteca no se puede cancelar por pago mientras exista la MN – arts 131 LH y 688.2 LEC-, aunque dichos preceptos no impiden que se pueda cancelar por caducidad; por otro lado dicha NM supone la interrupción del plazo de prescripción del art 128 LH ya que es indudable que el inicio de un procedimiento de ejecución es sino una reclamación del acreedor que produce dicha interrupción.

Recoge su propia doctrina, (R de 27 de enero de 2014)  y señala que para valorar el alcance de la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas en relación con la prescriptibilidad de la hipoteca a cuyo margen se practica deben diferenciarse dos hipótesis diferentes:

  • Que la nota se expida después de que conste registralmente el vencimiento de la obligación garantizada por la hipoteca, en cuyo caso la nota marginal interrumpe la prescripción de la acción(1973 CC) y vuelve a iniciarse el cómputo del plazo legal, de modo que hasta que transcurran veintiún años contados desde la fecha en que la nota se extendió (RR de 4 de junio de 2005 y 24 de septiembre de 2011) no podrá procederse a cancelar por caducidad el asiento de inscripción de hipoteca a que se refiere la nota marginal.
  • Que se extienda durante el plazo contractual de amortización. En este supuesto, nada interrumpe la nota marginal porque ningún plazo de prescripción habrá nacido previamente. Y no podrá cancelarse por caducidad conforme al  82.5º LH la hipoteca hasta que transcurra el plazo de veinte años (arts. 1964 CC y 128 LH) más un año más, contados no desde la extensión de la nota marginal sino desde la fecha de amortización final del préstamo. 

En el caso planteado y habiéndose practicado la nota después del vencimiento de la obligación podrá cancelarse por caducidad transcurridos 21 años desde la fecha de la nota.

Rechaza el Centro Directivo el argumento del recurrente de que al haberse cancelado la NM por desistimiento del ejecutante debe entenderse que no se había interrumpido el plazo: de acuerdo con la doctrina del TS, aunque se hubiera desistido de la demanda se habría producido el efecto de la interrupción si la demanda se comunicó a la parte demandada, de modo que ésta conocía la reclamación; y de acuerdo con la regulación entonces vigente – art. 131, regla tercera, documento tercero LH-  la demanda tuvo que estar acompañada necesariamente de una acta notarial de requerimiento de pago al deudor. (MN)

283.** RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA ART. 199 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTES ALEGANDO PROCEDIMIENTO JUDICIAL PREVIO DESESTIMATORIO.

Resolución de 19 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Altea, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica catastral.

Resumen: La existencia de un anterior procedimiento judicial por el que se desestima la inscripción de un exceso de cabida constituye alegación suficiente para denegar la inscripción de la representación gráfica de una finca que abarcaría tal exceso.

Hechos: Mediante instancia privada suscrita en nombre y representación de una mercantil, se solicita el inicio de las actuaciones para completar la descripción gráfica, superficie y linderos respecto de una finca.

El registrador, una vez realizadas las actuaciones del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, deniega la inscripción estimando la oposición de dos colindantes, poniendo de manifiesto la existencia de un procedimiento judicial de expediente de dominio de exceso de cabida sobre la superficie de la finca ya concluido en los tribunales que desestimaba la pretensión del interesado.

La recurrente alega que el pronunciamiento judicial se refería a la falta de justificación del exceso de cabida, pero no a la existencia de una posible invasión de las fincas colindantes.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Con carácter previo hace referencia a su doctrina consolidada sobre la registración de los excesos de cabida que “sólo debe permitir la corrección de un dato mal reflejado en su término inicial al inmatricular la finca, por lo que la existencia de dudas que pudiera albergar el registrador de encontrarnos en cualquier otro caso -inmatriculaciones de parcelas colindantes o encubrimiento de otras operaciones como agrupaciones o agregaciones- pueden (y deben) generar una calificación negativa a la inscripción del exceso -o defecto- de cabida declarado”.

El artículo 9 de la Ley Hipotecaria, en su apartado b) permite, como operación específica, incorporar la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria y una vez inscrita, su cabida será la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que previamente constare en la descripción literaria. Para ello se aplicaran los requisitos establecidos en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

La Dirección General sintetiza su doctrina relativa a la inscripción de una representación gráfica del siguiente modo:

a) El registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca. (cfr. artículos 9, 199 y 201 de la Ley Hipotecaria).

b) A tal efecto el registrador podrá utilizar, con carácter meramente auxiliar, las representaciones gráficas disponibles, para lo que podrá acudirse a la aplicación informática prevista en dicha norma y homologada en la Resolución de esta Dirección General de 2 de agosto de 2016, así como acceder a la cartografía catastral, actual e histórica, disponible en la Sede Electrónica del Catastro.

c) Dado que con anterioridad a la Ley 13/2015, de 24 de junio, se permitía el acceso al Registro de fincas sin que se inscribiese su representación gráfica georreferenciada, puede dar lugar a una cierta imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la representación gráfica con otras fincas inmatriculadas con anterioridad a dicha norma.

d) El registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas, debe decidir motivadamente según su prudente criterio. En caso de haberse manifestado oposición por algún interesado, no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto.

Lo que no obstará que aquellas sean tenidas en cuenta para formar el juicio del registrador.

e) El juicio de identidad de la finca por parte del registrador, debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.

En el caso que nos ocupa se considera justificada la negativa del registrador a la inscripción en base a que: los colindantes aportan documentación en la que apoyan sus alegaciones, que se refieren a la existencia de un procedimiento ya finalizado por el que se desestimaba la existencia e inscripción del exceso de cabida, lo que “no se puede ignorar”, pudiendo acudir al juicio declarativo, tal y como  expresa en el auto judicial  y el mismo artículo 198 de la Ley Hipotecaria en su último párrafo.

Comentarios: Se reitera nuevamente la doctrina de la DG por la que la mera oposición no fundamentada no hará derivar el procedimiento a la jurisdicción contenciosa, pero admitiendo las debidamente justificadas para evitar que en el registro quede reflejada una superficie que ha sido contradicha en un procedimiento judicial. En este sentido se estima suficiente justificación la existencia de un expediente judicial para registración de exceso de cabida desestimado, siendo indiferente que dicha desestimación lo sea por no quedar acreditado el exceso o por posible invasión de fincas colindantes. (MGV)

284.** OBRA NUEVA. ANTIGÜEDAD ACREDITADA MEDIANTE CERTIFICACIÓN TECNICA

Resolución de 20 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29 a inscribir una escritura de liquidación de sociedad de gananciales, herencia y declaración de obra nueva. (IES)

Resumen: El acceso al Registro de la Propiedad de edificaciones respecto de las que no procede el ejercicio de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, como consecuencia del transcurso del plazo de prescripción establecido por la ley para la acción de disciplina, se halla sometido, de modo exclusivo, al cumplimiento de los requisitos expresamente establecidos por la ley, entre los que no se encuentra la fecha exacta de la terminación de la obra.

Hechos: se plantea si cabe practicar la inscripción de una obra nueva declarada por la vía del artículo 28.4, del RDL 7/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, en la que la acreditación de la antigüedad se realiza por medio de certificación expedida por arquitecto técnico quien, después de describir la obra en que consiste la edificación, su superficie y valoración, concluye afirmando lo siguiente: «(…) Se estima que la finalización de las obras es de 1990». 

El Registrador suspende la inscripción porque, a su juicio, es necesaria una certificación concluyente del técnico en lugar de una estimación sobre la finalización de la obra nueva, artículos 45 y siguientes del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio.

El notario autorizante, señala que la expresión «se estima que la finalización de las obras es de 1990» en modo alguno implica que la certificación no sea concluyente, circunscribiendo el problema a una mera interpretación lingüística de tal expresión.

Dirección General.-

Tras recordar que se entiende por certificado técnico aquel documento legal y oficial expedido por quien tiene capacidad y aptitud para ello (tratándose de la declaración de obra nueva por la vía de antigüedad, los técnicos a quienes se refiere el artículo 50 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio), y en el que, tras haber realizado las labores de estudio, análisis y averiguación oportunas, dicho técnico que lo expide y suscribe hace constar la realidad de un hecho o la certeza de un dato. Los certificados de antigüedad, en concreto, son aquellos en los que se hace constar la fecha de finalización de la construcción u obra de que se trate.

Estima el recurso y revoca la calificación.

1º.– El arquitecto que expide el certificado declara expresamente que estima que la finalización de las obras es de 1990. En cuanto a la  utilización del verbo «estimar» el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, recoge, entre las diversas acepciones de la palabra «estimar», las siguientes: «1. tr. Calcular o determinar el valor de algo (…) 4. tr. Creer o considerar algo a partir de los datos que se tienen».

El arquitecto utiliza la expresión «se estima», como equivalente a «se calcula», «se determina» o «se considera» (que la finalización de las obras es de 1990),  es una valoración o estimación por él realizada tras efectuar los estudios y análisis oportunos en cuanto se trata de un sujeto especialmente cualificado, y sin olvidar, como ha recordado esta Dirección General (Resoluciones de 4 de diciembre de 2006 o 15 de mayo de 2015), que quedan bajo exclusiva responsabilidad del técnico la veracidad y exactitud de las afirmaciones contenidas en el certificado por él expedido. 

2º.- La antigüedad atribuida al inmueble por el técnico, que es del año 1990, excede, con mucho, del plazo previsto por la legislación del Suelo de Madrid para la prescripción de las infracciones urbanísticas, 4 años, artículo 236 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid.

El artículo 28.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana,  tan sólo exige, los documentos en los «que conste la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título», de los cuales resulte además, como aclara el artículo 52, apartado b), del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que «dicha fecha sea anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante». La prueba de tal extremo, unida a la simple constatación sobre la inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación de que se trate -vid. apartado c) del citado artículo 52-, así como que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general, constituyen los únicos requisitos necesarios para el acceso de la obra al Registro.

3º.- Tanto el artículo 28.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, como el artículo 52, apartados a) y b) del Real Decreto 1093/1997, permiten que la acreditación del transcurso de los plazos de prescripción correspondientes para adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, se realice, entre otros medios, mediante certificación del Catastro en la que conste la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título. 

En el presente caso, si bien dicha certificación no está incorporada al título, la misma pudo haber sido obtenida y, por ende, tenida en cuenta por el registrador en su labor calificadora.

El registrador podía haber atendido -para despejar posibles dudas de interpretación de la certificación del técnico- a lo que conste en la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, de suerte que si de la misma resulta que la antigüedad de la vivienda cuya declaración se pretende es anterior a los cuatro años que exige la legislación madrileña para que prescriba cualquier acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, se cumplen íntegramente los requisitos exigidos por el artículo 28.4 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana para la inscripción de las obras nuevas por vía de antigüedad. (IES)

285.*** EXPEDIENTE DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA 201 LH. PARCELAS SEGÚN CATASTRO «EN INVESTIGACIÓN»

Resolución de 20 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Oviedo n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un acta notarial autorizada en expediente de rectificación de descripción de finca.

Resumen: En los procedimientos de los arts 201 y 203 cuando las parcelas catastrales colindantes estén “en investigación”, la notificación debe efectuarse al Director General de Patrimonio del Estado, sin que quepa la notificación a otro órgano de la administración estatal.

En un expediente del art. 201 LH para la rectificación de la descripción, una de las fincas catastrales colindantes se encuentra “en investigación”. La registradora considera que debe notificarse al Estado pues la circunstancia de hallarse una finca incursa en un procedimiento de investigación conforme a la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, implica que en el procedimiento pueda resultar acreditado que el inmueble pertenece a la Administración General del Estado, desprendiéndose de la legislación vigente que la notificación debe realizarse a los órganos a los que corresponda la administración del bien (cfr. Art. 38 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas)

El recurrente por el contrario considera suficiente la notificación dirigida a la Gerencia Territorial del Catastro de Oviedo, conforme al principio de «personalidad jurídica única de la Administración Pública».

La Dirección confirma la nota: Entiende que de conformidad con el art 203.1 regla quinta LH aplicable por la remisión del art. 201, el Notario debe incluir entre los destinatarios de las notificaciones a «la Administración titular del dominio público que pudiera verse afectado»; En este caso la posible afectación resulta, a juicio de la Registradora, de la circunstancia de que entre las parcelas colindantes se encuentran parcelas catastrales que, según las respectivas certificaciones catastrales aportadas, se encuentran «en investigación». Por otro lado la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, en el art 45 se atribuye a las Administraciones Públicas la «facultad de investigar la situación de los bienes y derechos que presumiblemente formen parte de su patrimonio, a fin de determinar la titularidad de los mismos cuando ésta no les conste de modo cierto». Y para el caso concreto de que la presumible atribución de la titularidad de los bienes y derechos corresponda a la Administración General del Estado, fija una regla de competencia para la incoación y resolución del expediente, competencia que atribuye en su art 46.1 al Director General del Patrimonio del Estado. En el presente caso al haberse realizado la notificación a la Gerencia Territorial del Catastro no puede tenerse la certeza de que el órgano competente de la Administración que puede verse afectada en su presunta titularidad haya tenido conocimiento real y efectivo del procedimiento y, por consiguiente, la posibilidad de formular las oportunas alegaciones como posible cotitular afectado. El principio de unidad de la personalidad jurídica de las Administraciones Públicas, que invoca el recurrente, no alcanza a desvirtuar las reglas imperativas e inderogables sobre atribución de competencias a los distintos órganos administrativos, que están sujetas a un riguroso régimen de sanción para el caso de infracción, de forma que las actuaciones administrativas realizadas por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio son nulas de pleno derecho (arts 8.1 y 47.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas]. (MN)

286.** USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR SOBRE PARTE DE UNA FINCA. ESPECIFICACIÓN. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 20 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 40, por la que se suspende anotación preventiva de sentencia relativa a la atribución de un derecho de uso. (ACM)

Resumen: No cabe un derecho de uso (en separación judicial) sobre la mitad indivisa de una finca sin el consentimiento del condueño de la otra mitad (aunque no es imprescindible previa división horizontal).

– Hechos:    En un procedimiento de separación judicial, se ordena, a favor de la esposa e hijos, una anotación preventiva de atribución de uso sobre la planta baja de una finca no dividida horizontalmente y que solo pertenece al esposo en una mitad indivisa (la otra es de la hermana del esposo).

– El Registrador:   califica negativamente, por 2 defectos:

a) Uno, conforme al Ppio de Tracto Sucesivo (Aº 20 LH), porque la copropietaria de la otra mitad de la finca no ha sido demandada, evitando su indefensión (Aº 24 CE78);

b) Y Otro, conforme al Ppio de Especialidad (Aº 9 LH), por no estar suficientemente individualizada la vivienda de la planta baja al NO haberse dividido horizontalmente la finca.

– La interesada:   recurre exponiendo que:

a) Al ser el derecho de uso en separación y divorcio un Derecho Familiar, que no exactamente un Derecho real, se atenúan las exigencias de Tracto sucesivo ya que la finalidad última de la inscripción de la atribución de uso de la vivienda familiar es solo impedir la libre disposición por el titular no custodio de la finca (lo que no afectará al condómino de la otra mitad)

Así la Ley y la DGRN ha admitido derechos de USUFRUTO sobre partes indivisas, o Derechos de Uso sobre tales usufructos, o derechos de Uso sobre una mitad de la vivienda Ganancial a favor del otro cónyuge.

b) Y en cuanto a la exigencia de individualización mediante división horizontal; la misma idea de ser un Derecho Familiar, que no exactamente un Derecho real, permite Atenuar el Ppio de Especialidad o determinación como ha reiterado la DGRN en las RR. de 27/08/2008, 10/10/2008, 14/05/2009, 19/07/2011, 09/07/2013, 24/10/2014, 19/01/2016, 27/12/2017, 11/01/2018, 08/03/2018 y 30/05/2018 que cabe constituir un derecho de uso sobre alguna de las partes materiales susceptible de aprovechamiento independiente de un inmueble.

– Resolución: La DGRN desestima el recurso en cuanto al 1er defecto (Tracto), y lo ESTIMA en cuanto al (División Horizontal):

– Doctrina:
a) Reitera las RR. de 5 de octubre de 2015 y de 19 de enero de 2016, a DIFERENCIA del USUFRUTO, el derecho de uso de la vivienda familiar de carácter excluyente respecto del cónyuge no adjudicatario del derecho de uso, y por tanto NO puede recaer sobre una participación indivisa de una finca sin el consentimiento de todos los condóminos (Art 397 CC), por cuanto al serle consustancial la facultad de ocupar (físicamente) a su titular en una casa ajena las piezas necesarias para sí y su familia, no es posible que recaiga sobre porciones indivisas de la casa. Esta es una diferencia sustancial con el derecho real de usufructo, por cuanto el usufructo atribuye el derecho a disfrutar los bienes ajenos y percibir todos los frutos naturales, industriales y civiles de los bienes usufructuados, sin exigirse necesariamente la detentación posesoria.

b) Y en cuanto a la innecesariedad de previa división horizontal, la DGRN ha admitido derechos de uso o usufructo sobre partes de fincas sin necesidad de segregación (sí de unanimidad de todos los copropietarios) bastando una identificación suficiente, que en este caso se cumple por la ubicación del domicilio familiar en la planta baja del inmueble que consta de 3 plantas en el propio registro. (ACM)

287.*** SENTENCIA EN REBELDÍA SUPLIENDO JUDICIALMENTE LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD EN ESCRITURA. ACCIÓN DE RESCISIÓN

Resolución de 21 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación realizada por el registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 9, relativa a una escritura de elevación a público de un contrato de compraventa.

Resumen: en el caso de sentencia declarada en rebeldía que condena a la elevación a público de un documento privado, siendo suplida la declaración de voluntad de la parte vendedora por el órgano judicial, no puede el Registrador entrar a calificar la firmeza de la resolución judicial y la posible acción de rescisión.

En una elevación a público de un documento privado, la declaración de voluntad de la parte vendedora es suplida judicialmente en el seno de un procedimiento dictado en rebeldía procesal. Además, el procedimiento se ha dirigido contra la herencia yacente de los vendedores aunque siendo notificada y habiendo comparecido su hija. Se plantean dos cuestiones:

Si el registrador ha de calificar que ha transcurrido el plazo para ejercitar la posible acción de rescisión del rebelde: La Dirección recuerda su propia doctrina en el sentido de que mientras quepa la acción de rescisión, la sentencia dictada no es inscribible sino solamente susceptible de anotación preventiva, y que sólo el juzgado ante el que se siga el procedimiento podrá aseverar tanto el cumplimiento de los plazos que resulten de aplicación, incluyendo en su caso la prolongación de los mismos, como el hecho de haberse interpuesto o no la acción rescisoria. Sin embargo considera que esa doctrina no es aplicable en el presente supuesto y revoca el defecto: ya que como también resolvió la R de 27 de noviembre de 2012 “el título inscribible no es una resolución judicial, sino la escritura que documenta un negocio jurídico; y, si bien es cierto que la legitimación de uno de los otorgantes –el Juez– deriva de la resolución judicial que se ejecuta, no lo es menos que de la propia actuación de éste al verificar el otorgamiento cuestionado debe inferirse el cumplimiento de las exigencias de firmeza que presupongan la ejecución de tal resolución, sin necesidad de que se derive de la misma que ha pasado el plazo para recurrir, pues, a dicho Juez, en ejercicio de su potestad exclusiva de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (cfr. artículo 117 de la Constitución Española), corresponde valorar la posibilidad de ejecución de la resolución dictada.

Si es válido el emplazamiento dirigido contra la herencia yacente: también se rechaza el defecto recordando la doctrina reiteradísima según la cual para entender salvaguardado el derecho a la tutela judicial efectiva es preciso el nombramiento de defensor judicial pero únicamente en aquellos casos en que el llamamiento a los herederos indeterminados es puramente genérico, sin que sea exigible si el procedimiento se ha dirigido contra personas determinadas a quienes el Juez les ha reconocido legitimación pasiva necesaria. En este caso queda suficientemente acreditado que la hija de los transmitentes ha sido parte del procedimiento, emplazada en el mismo y le ha sido notificada la sentencia condenatoria, apreciando el Juez competente la suficiente legitimación pasiva. (MN)

288.*** OBRA NUEVA Y DIVISIÓN HORIZONTAL. VIGENCIA O CADUCIDAD Y TITULARIDAD DE LA LICENCIA

Resolución de 21 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 2 a inscribir una escritura de declaración de obra nueva en construcción y división horizontal con constitución de servidumbre de paso.

Resumen: Las licencias de obras no se pueden considerar caducadas por el simple transcurso del plazo de tiempo previsto en la misma sin que se haya incoado expediente de caducidad. La licencia se trasmite con la finca cualquiera que sea su titular, pero debe comunicarse al Ayuntamiento por los otorgantes.

Las licencias tienen carácter real, se trasmiten con la finca debiendo comunicar tal cambio de titularidad al Ayuntamiento.

Hechos: Mediante escritura, varias veces subsanada una mercantil procedió a declarar una obra nueva en construcción y a constituir la misma en régimen de propiedad horizontal, junto con la constitución de una servidumbre de paso, sobre una finca como propietaria de la misma.

El registrador suspende su inscripción por dos defectos relativos a la vigencia y titularidad de la licencia que ampara la declaración de obra nueva en construcción y división horizontal.

En la escritura se protocoliza certificación expedida por la Secretaria municipal en la que se transcribe informe de la arquitecta municipal en el que pone de manifiesto, “que no consta haberse incoado expediente de caducidad de la licencia de obras y que no consta que ésta haya sido declarada caducada expresamente”, refiriéndose también a la presentación de solicitud de «transmisión de propiedad sobre el solar y la adhesión a los derechos de la licencia al ser la nueva propietaria del solar”. Pero sin que conste pronunciamiento municipal respecto de esa solicitud de transmisión de licencia de obras a la ahora promotora y titular registral del terreno. Y sin que la que consta como solicitante de la licencia haya figurado nunca como titular registral del terreno.

El recurrente entiende que la documentación presentada es suficiente para obtener la inscripción en el Registro de la Propiedad de una obra en construcción. Además de alegar la demora en la práctica del asiento y su arbitrariedad en la calificación y el alcance de esta en relación a los documentos administrativos.

Resolución La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación impugnada.

Doctrina: La DG se limita a estudiar los defectos objeto de recurso:

En cuanto a la vigencia de la licencia de obras concedida, numerosas sentencias del TS establecen los requisitos que deben concurrir para que se declare la caducidad, que es la siguiente:

1.º La caducidad no opera automáticamente sino que exige un acto declarativo, previa la tramitación del correspondiente expediente.

2.º La caducidad exige que haya plena constancia de la inequívoca voluntad del titular de la licencia de abandonar la obra y su proyecto de construir.

 3.º Para su declaración no basta con la simple inactividad del titular sino que será precisa una ponderada valoración de los hechos, ya que no puede producirse a espaldas de las circunstancias concurrentes y de la forma en que los acontecimientos se sucedan.

4.º Al suponer la caducidad un poderoso impedimento para el ejercicio de auténticos derechos adquiridos, siempre ha de ser interpretada con carácter restringido.

Por tanto, la caducidad de la licencia no se produce automáticamente por el mero transcurso del plazo previsto en la misma, sino que es necesario un previo expediente que así lo declare, con audiencia al interesado.

En el caso que nos ocupa consta un certificado expedido por el Secretaria del Ayuntamiento del que resulta que no consta en el Ayuntamiento que se haya incoado expediente de caducidad de la licencia de obras y sin que se pueda pedir un acto expreso de declaración de vigencia de su licencia que resultaría incompatible con la presunción de validez del acto administrativo. Y es el Ayuntamiento el que debería reaccionar ante la posible construcción de una obra amparada en una licencia no vigente, para lo que se podría servir de la anotación preventiva de incoación de expediente administrativo de infracción urbanística sobre la finca.

A continuación procede a examinar la cuestión de la titularidad de la licencia de obras, las cuales son de carácter real, pues su objeto es controlar que la obra se ajusta a la legalidad, con independencia de la persona del solicitante, y se entienden otorgadas a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero (artículo 12 del Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales).

Lo anterior implica que las licencias se pueden transmitir, salvo que el número de las otorgables fuere limitado, si bien el antiguo y el nuevo constructor deberán comunicarlo por escrito a la Corporación, sin lo cual quedarán ambos sujetos a todas las responsabilidades que se derivaren para el titular (artículo 13 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales).

Y la consecuencia de la falta de comunicación será la responsabilidad conjunta de transmitente y adquirente de la licencia frente a la Administración de las consecuencias que se puedan producir, pero sin que sea un impedimento para el ejercicio de la licencia.

En nuestro caso el actual titular del inmueble y adquirente de la licencia lo ha comunicado a la Administración, sin que se le puede exigir al interesado que aporte una resolución expresa relativa a la efectiva adquisición de dicha licencia.

Finalmente hace mención a las cuestiones planteadas por el recurrente en su escrito:

  • El alcance de la calificación de los documentos administrativas, declarando que “la calificación de la virtualidad de la licencia concedida como título administrativo habilitante resulta del artículo 28.1 de la Ley de Suelo estatal, ya que, el registrador debe verificar, dentro del marco que permite el artículo 99 del Reglamento Hipotecario, que la autorización presentada cumple los requisitos que debe revestir todo acto administrativo para poder legitimar la pretendida actuación edificatoria, sin que pueda revisar el fondo de la resolución, de acuerdo a su presunción de validez, siempre que obedezca a los requisitos básicos de competencia, forma y procedimiento”.
  • Sin embargo, no se pronuncia sobre las alegaciones relativas a la demora en la práctica del asiento o la posible arbitrariedad del registrador al ser  el recurso el cauce para impugnar la negativa de los registradores a practicar el asiento solicitado, teniendo por objeto determinar si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho. Por lo que cualquier otra pretensión de la parte recurrente, deberá ventilarse por el cauce que corresponda. (cfr. artículos 66 y 324 de la Ley Hipotecaria).

Conclusiones: La no caducidad de las licencias de obras por el simple trascurso del plazo sin la tramitación de un expediente de caducidad de la misma y que éstas se trasmiten con la finca cualquiera que sea su titular comunicándoselo al Ayuntamiento. (MGV)

290.*** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. FÓRMULA PARA EL CÁLCULO DE LOS INTERESES ORDINARIOS: 360 DÍAS. INSCRIPCIÓN PARCIAL.

Resolución de 21 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Carmona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario por razón de establecerse la liquidación de intereses remuneratorios sobre la base del año comercial de 360 días. (CB)

Resumen: Se considera transparente y ajustada a la legalidad una fórmula que calcula los intereses ordinarios conforme al año comercial de 360 días en el denominador y conforme a meses comerciales de 30 días en el numerador, por ser dichos períodos de duración uniformes.

Hechos: Se pretende la inscripción de una hipoteca con la cláusula Tercera de la escritura de préstamo hipotecario, que en su apartado 3 describe la fórmula para el cálculo de intereses del préstamo:

«Los intereses se calcularán aplicando, para cada tipo de interés, la siguiente fórmula: (Cxdxr)/360xl00, siendo:

C = el capital pendiente del préstamo al inicio del período de liquidación

d = el número de días comerciales de que consta el periodo de liquidación, considerando los años de 360 días, los meses de 30 días y los periodos inferiores a un mes, restando de 30 días los días transcurridos del mes.

R = el tipo de interés anual.»

Y en su apartado 4 se informa sobre el cálculo de la TAE:

«A efectos informativos, la Tasa Anual Equivalente variable (TAE Variable), excluida para su cálculo la fracción inicial de intereses, es del 3,6858 por ciento, y se ha calculado conforme a lo establecido en la Norma Decimotercera de la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España (publicada en el BOE n.º 161, de 6 de julio de 2012) y el anexo V de la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (publicada en el BOE n.º 261, de 29 de octubre de 2011), y sus modificaciones o por las disposiciones en cada momento vigentes…»

El prestamista es una entidad de crédito, los prestatarios son personas físicas, la hipoteca recae sobre la vivienda habitual de éstos, y el crédito se concede para la adquisición de dicha vivienda. Se solicita la inscripción parcial con exclusión de la cláusula de interés pero no de la correspondiente responsabilidad hipotecaria.

Registrador: Suspende la inscripción la hipoteca por ser la cláusula desequilibrada.

Recurrente: Impugna el defecto porque los períodos de tiempo de la fórmula son uniformes.

Resolución: Revoca el defecto.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

LIMITACIÓN DEL OBJETO DE RECURSO. El recurso se limita a los defectos impugnados no pudiendo considerarse los de notas anteriores correspondientes a asientos caducados, conforme doctrina reiterada [vid. resolución de 27 junio 2019 sobre cumplimiento de obligaciones de transparencia material e incorporación de la cláusula al contrato, donde dicha doctrina afronta una importante contradicción]. […]

CUESTIONES DISCUTIDAS.- […] dos únicas cuestiones son objeto de recurso: la primera, la posibilidad de inscripción parcial de la escritura […] a la luz del defecto recurrido, con exclusión de la cláusula controvertida, circunstancia solicitada por el interesado por instancia y que incidentalmente se plantea en el recurso. La segunda cuestión, para la que se aplica la normativa de protección de los consumidores y que es el concreto defecto impeditivo de la inscripción, que la liquidación de los intereses ordinarios se establece sobre la base del año comercial de 360 días en el denominador en vez del año natural de 365 días.

Como presupuesto para resolver esta segunda cuestión se ha de partir de la aplicabilidad de la normativa de protección de los consumidores, circunstancia no discutida por el recurrente […]

INSCRIPCIÓN PARCIAL. EL INTERÉS ES EL PRECIO DEL PRÉSTAMO.- 3. En cuanto a la posibilidad de practicar la inscripción de la hipoteca con exclusión de la estipulación objeto de denegación registral […] la fórmula para la determinación de los intereses ordinarios forma parte inescindible de la contraprestación que ha de recibir el prestamista, ya que dicho interés constituye el precio de dinero prestado y, por tanto, al constituir también un elemento esencial para la determinación de uno de los conceptos garantizados con la hipoteca, no procede la inscripción parcial si simultáneamente no se solicita la exclusión de la inscripción de la responsabilidad hipotecaria correspondiente a ese concreto concepto, circunstancia que no figura en la instancia sobre inscripción parcial presentada y que obra en el expediente.

A este respecto, las Resoluciones de 14 de diciembre de 2010, 7 de noviembre de 2012, 18 de noviembre de 2013, 18 de febrero y 12 y 30 de septiembre de 2014 y 21 de enero, 30 de marzo y 14 de mayo de 2015, han fijado la actual doctrina de este Centro Directivo sobre la materia y de las mismas resulta que para poder practicar la inscripción parcial de la hipoteca sin las cláusulas calificadas como defectuosas y de las que por las mismas resulten afectadas, se precisa solicitud expresa de las partes de conformidad con lo establecido en los artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria, cuando tales cláusulas se considere que constituyen un elemento delimitador del contenido esencial del derecho real de hipoteca, que viene conformado por la responsabilidad hipotecaria y por los procedimientos ejecutivos que le son propios].

EL PRECIO NO ESTÁ SUJETO A CONTROL DEL CONTENIDO.- 4. Respecto del concreto defecto sobre el que hay que resolver, el que la fórmula utilizada para el cálculo de los intereses ordinarios se establezca sobre la base del año comercial de 360 días en el denominador, en vez del año natural de 365 días, procede recordar que la Resolución de 7 de abril de 2016 manifestó que, en principio, al constituir el interés ordinario o remuneratorio un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario oneroso, ya que determina la cuantía de la contraprestación del préstamo que es el objeto principal del contrato de préstamo oneroso, queda al margen tanto de la calificación registral como de la ponderación judicial (artículo 4.2. Directiva 93/13), y dentro de ese ámbito debe considerarse incluida, en principio, la fórmula para su cálculo por cuanto es una de las estipulaciones mediante las cuales se define ese objeto principal del contrato. […]

Sostiene, por otra parte, el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de junio de 2012 que el artículo 4.2 de la Directiva Comunitaria ha sido indirectamente transpuesto en España a través de la modificación del artículo 10.1.c) de la antigua LGDCU de 1984, llevada a cabo por la LCGC de 1998, […]

CONTROL DE TRANSPARENCIA DEL INTERÉS REMUNERATORIO.- 5. Excluida, en consecuencia, la calificación registral sobre la abusividad de la cuantía de un determinado interés remuneratorio por ser definitorio del objeto principal del contrato, lo que sí procede es examinar si en el supuesto objeto del recurso se ha cumplido con el doble filtro de información y transparencia. Respecto del filtro de incorporación, la respuesta debe ser afirmativa por cuanto se incorporan a la escritura de constitución de hipoteca la ficha de información personalizada, con efectos de oferta vinculante, que es el requisito que impone en esta materia la Orden EHA 2889/2011.

Y, en cuanto al filtro de transparencia material, se aporta también, como prueba de la información precontractual adicional suministrada, un documento de información personalizada complementaria (DIPERC) firmado por los prestatarios […] y un escrito suscrito igualmente por los prestatarios en que éstos reconocen expresamente «que se les han facilitado las explicaciones sobre las características esenciales del producto […]»; por lo que dentro del ámbito de la calificación registral de la transparencia material, ésta debe tenerse también por cumplida.

CONTROL DE LEGALIDAD DEL INTERÉS ORDINARIO.- 6. Queda, no obstante, el control de legalidad de la concreta cláusula objeto de este expediente y, a estos efectos, señala el registrador de la propiedad calificante que la fórmula utilizada para el cálculo de los intereses ordinarios no se ajusta a la establecida como imperativa por el artículo 17 de la Directiva 2014/17 y por el Anexo V de la Orden EHA 2899/2017 que exigen que el cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE) se verifique sobre la base de años naturales de 365 días y de 366 días si son bisiestos, cosa que, afirma, no ocurre en este caso.

Se alude, como apoyo de este criterio, a las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de abril de 2015, de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 23 de junio de 2016 y del Juzgado de lo Mercantil número 1 de San Sebastián de 14 de octubre de 2015 […]

7 Ahora bien, en esas sentencias el supuesto de que se contemplaba, como señala el recurrente, no es el mismo que el recogido en la cláusula objeto de este recurso. Así, en aquellas sentencias se contemplaban supuestos en que «mientras que en el numerador el año dura 365 días, en el denominador el año dura 360 días» o «mientras que en el numerador se utiliza el mes natural de 30 o 31 días, computados día a día, en el denominador se utiliza el año comercial de 360 días», lo que sí supone un incremento del interés en perjuicio del consumidor. […]

[…] en cuanto al cálculo de la Tasa Anual Equivalente se ha cumplido con la normativa vigente en su momento, y respecto a la fórmula del cálculo del interés ordinario, en la que el cómputo tanto en el numerador como en el denominador se basa en el año comercial de 360 días, no existen sentencias sobre la existencia de desequilibrio en esta fórmula, el cual, además, no se produce porque, adicionalmente se prevé que los meses sean siempre de 30 días y que en los periodos inferiores a un mes, se reste de 30 días los días transcurridos del mes (sin importar que los días transcurridos sean de meses con 31, 28 o 30 días), lo que equilibra lo posición de las partes.

8 A estos efectos, la Memoria de reclamaciones del Banco de España de 2017 (la última publicada) mantiene, en relación con el cálculo de intereses (tanto en préstamos como en depósitos), que cuando se utilizan períodos no uniformes (365/360), se estaría ante una mala práctica bancaria, mientras que cuando se utilizan períodos uniformes (365/365 o 360/360), se estaría ante una buena.

La memoria ya no considera al cálculo sobre la base del año comercial práctica bancaria por falta de razones técnicas, considera buena práctica la utilización de periodos uniformes en numerador y denominador, mientras que son malas prácticas la falta de información previa sobre la fórmula de cálculo del interés ordinario sin informar de la base y el cálculo de la TAE sin informar que la base es el año comercial y no el natural. […]

En supuesto objeto de esta resolución, la fórmula de cálculo aplicada [1] utiliza en el numerador y en el denominador períodos de duración uniformes; [2] y, además, en la información precontractual […] consta de manera clara la fórmula que se debe emplear para el cálculo de intereses, detallando de manera explícita la base que se ha de utilizar para su cálculo; por lo que debe considerarse que la cláusula recogida en el contrato es transparente y ajustada a la legalidad.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación.

291.** EMBARGO DE BIENES EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE. RENUNCIA DE LOS LLAMADOS. DOCUMENTOS NO APORTADOS AL REGISTRO.

Resolución de 21 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Vitoria n.º 5, por la que se suspende la práctica de una anotación preventiva de embargo, por dirigirse el procedimiento contra la herencia yacente de los titulares registrales, sin que se haya notificado a ningún posible heredero ni se haya nombrado un administrador judicial de la herencia. (ACM)

Resumen: Para inscribir mandamiento judicial sobre una finca de la herencia yacente sin nombramiento administrador judicial de la herencia, debe acreditarse a qué personas o herederos se ha dirigido la demanda, aunque hayan renunciado a la herencia.

– Hechos:      Se presenta mandamiento ordenando la practica de una anotación de embargo sobre una finca de un titular registral fallecido sin que conste a quien se ha dirigido la demanda ni el nombramiento de administrador judicial. 

– La Registradora:   califica negativamente, conforme al Ppio de Tracto Sucesivo (Aº 20 LH), por no haberse demandado a los supuestos herederos, evitando su indefensión (Aº 24 CE78) o bien nombrando (art 790 LEC) un administrador judicial de la herencia;

– La comunidad de propietarios demandante:    recurre exponiendo en síntesis que:

     1) Si se habían demandado judicialmente a varios herederos del causante, pero renunciaban (o habían renunciado; notarial y judicialmente) a la herencia, y luego por edictos a herederos ignorados.
     ACM: Pero NO APORTÓ ningún dato ni documento a la REGISTRADORA que NO pudo calificar tales extremos.

     2) Y que ningún precepto (ni el art 140 ni el 166 RH) exige el nombramiento de administrador judicial para anotar un embargo sobre una finca de la herencia yacente;

– Resolución: Lógicamente la DGRN desestima el recurso y confirma la calificación:
– Doctrina:
1) En cuanto a los documentos presentados “a posteriori”, evidentemente no los tiene en cuenta por no haberlos podido calificar la registradora.

2) La exigencia de Administrador judicial de la herencia (art 790 LEC)  es exigible en los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento, considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente, y en todo caso se ha de intentar la localización de quien pueda ostentar su representación en juicio.

En este sentido, en un caso idéntico (aunque aportando los documentos para su calificación) las RR. 19 septiembre 2015 y de 15 noviembre 2016 señalaron que la renuncia de los herederos llamados a la herencia yacente no evita la necesidad de nombrar administrador (pues el llamamiento pasa a los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia).

    Pero también señaló la DGRN que distinto sería el caso de que la renuncia de los herederos se hubiera producido una vez iniciado el procedimiento de ejecución como consecuencia del requerimiento que se les había hecho en éste, pues en este caso sí habría habido posibilidad de intervención en defensa de los intereses de la herencia (Sin necesidad de nombrar administrador).

[Véanse en este sentido las Res. DGRN de 3 oct. 2011, la Res 17 julio 201519 sept. 2015, 9 dic. 2015 la de 17 marzo 2016, la de 12 mayo 2016, la de 18 enero 2017, o las de 4 septiembre  y 7 septiembre 2018, y las de 17 enero 2019y 21 junio 2019; y ya ANTES: la Res. 18 nov. 2006 y las Res 21 febrero 2007, 15 oct. 2007 y 5 nov. 2007].  

En el caso concreto del recurso, del testimonio de la sentencia presentado y objeto de calificación resulta que el llamamiento a los desconocidos herederos es genérico y no consta la forma en que se hayan producido las notificaciones a esos herederos indeterminados, ni si se ha llevado a cabo una investigación razonable, sobre la existencia de herederos testamentarios o legales de los titulares registrales de la finca afectada. Y obviamente los documentos no presentados en su día a la registradora no pueden ser tenidos en cuenta en el recurso. (ACM)

292.** CONTRATO PRIVADO DE COMPRAVENTA Y CERTIFICACIÓN ADMINISTRATIVA ACREDITATIVA. TÍTULO HÁBIL PARA LA INSCRIPCIÓN EN EL ÁMBITO ADMINISTRATIVO.

Resolución de 21 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad interina de Montefrío, por la que se deniega la inscripción de una certificación administrativa.

Resumen: El certificado administrativo no es título hábil para inscribir contratos privados en el ámbito administrativo respecto de fincas ya inscritas. Sí lo es para los casos de inmatriculación de fincas, modificaciones hipotecarias, y reanudación de tracto sucesivo interrumpido de bienes de las administraciones públicas, conforme a lo dispuesto en el artículo 206 LH.

Hechos: Se presenta a inscripción un certificado administrativo emitido por un Ayuntamiento del que resulta que un particular ha presentado una oferta de venta al Ayuntamiento de un bien inmueble y que el Pleno ha autorizado dicha compra.

La registradora suspende la inscripción pues el certificado administrativo no es título hábil para inscribir una compraventa formalizada en documento privado, aun cuando haya intervenido la Administración.

El Ayuntamiento interesado recurre y alega que el certificado administrativo  aportado es suficiente para inscribir, conforme a lo dispuesto en el Artículo 85 del Real Decreto Legislativo 781/1986 de 18 de abril.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina: En el caso concreto no se aporta el contrato de compraventa, sino que únicamente se certifica que hubo una oferta de compraventa y que el Ayuntamiento la aceptó estando autorizado al alcalde para la firma de la escritura pública, que  incluso parece que llegó a otorgarse.

Diferencia para ello entre contratos administrativos y contratos privados, aclarando que en el ámbito de la administración pública son contratos privados todos los que no lo sean administrativos (ver artículos 25 y 26   y 9.2 de la Ley 9/2017.

En cuanto al título formal para inscribir, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 33/2003 de 3 de Noviembre y en el artículo 206 LH, por lo que concluye que el certificado administrativo es título hábil para inscribir actos jurídicos documentados en contratos administrativos, para inmatricular fincas, para actos de modificación hipotecaria que no afecten a terceros, para reanudación de tracto sucesivo cumpliendo determinados requisitos, pero no para inscribir el resto de contratos que afecten a fincas ya inmatriculadas, en los que el título adecuado es la escritura pública. (AFS)

293.*** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR INTERVENIENDO UN TUTOR. AUTORIZACIÓN JUDICIAL PREVIA, APROBACIÓN JUDICIAL

Resolución de 26 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición y adjudicación de herencia.

Resumen: La partición del contador partidor testamentario, aunque estén interesados personas que no tienen plena capacidad de obrar, no necesita autorización previa ni posterior aprobación judicial si el contador partidor no se aparta de lo meramente particional. Tampoco para la formación de inventario.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: (i) se realiza la partición por el contador-partidor testamentario; (ii) intervienen también todos los herederos para aceptar sus adjudicaciones; uno de los herederos es persona con capacidad judicialmente modificada y está representado por su tutora; en la escritura se hace la advertencia por el notario de que «será precisa la oportuna autorización judicial previa», si bien, como alega en el escrito de recurso se trata de advertir de la necesidad de la aprobación judicial a posteriori.

Registrador: Señala como defecto para la inscripción que no consta la autorización judicial previa ni la aprobación judicial posterior de las operaciones particionales.

Notario: Recurre la necesidad de autorización judicial previa a la partición pero no se opone a la posterior aprobación judicial, que también advierte en la escritura.

Resolución: Revoca la calificación y los criterios del notario y del registrador.

Doctrina:

1 No es necesaria autorización judicial previa ni aprobación judicial posterior en la partición hecha por el contador-partidor testamentario aunque estén interesadas en la sucesión personas que no tiene plena capacidad de obrar, si el contador partidor no se aparta en su hacer de lo meramente particional.

2 No surgen en el curso de la partición hecha por contador supuestos ni actuaciones sujetas a control o refrendo judicial, hipótesis que se limitan a los casos de actuación de un representante legal -sea tutor, curador o defensor judicial- como parte otorgante de un acto particional en nombre de un «alieni iuris»».

3 Por tanto, tampoco se da la intervención judicial en el acto de la formación de inventario aunque el art. 1057.3 CC prevea para este caso la citación de los representantes legales, de los curadores o de los tutores.

Comentario.

La solución dada por la Resolución es congruente con la doctrina reiterada del Centro Directivo sobre la naturaleza del cargo de contador partidor y la especial consideración que se atribuye a la partición realizada por el mismo. Resumiendo lo dicho cabe destacar las siguientes notas que lleva a la doctrina que ha quedado expuesta:

1 FUNCIÓN DOTADA DE POTESTAS: El contador partidor testamentario forma parte de la organización de la sucesión diseñada por el testador, que es quien lo inviste de una especial potestas mientras que su actuación respete el ámbito de su encargo, en principio meramente particional.

2 FUNCIÓN ESENCIALMENTE PARTICIONAL: El contador partidor testamentario es un instrumento o mecanismo privado de solución de controversias y de conflictos particionales, pues su función principal consiste en articular la partición conforme al mandato testamentario, dirimiendo los eventuales conflictos y colisiones.

3 FUNCIÓN QUE LE CORRESPONDE POR DERECHO PROPIO: Cuando el contador actúa en cumplimiento de la función que le encomendó el testador, particularmente la de hacer la partición, ejerce una función que le corresponde por derecho propio, y de ahí que le corresponda en exclusiva la autoría particional.

3 FUNCIÓN AUTÓNOMA, UNILATERAL Y DIRIMENTE: Esta autoría particional conlleva que no está sujeta a ninguna limitación representativa, ni tampoco necesita del refrendo o ratificación de los afectados por el proceso partitivo verificado, ni de sus representantes voluntarios, o legales, en caso de que alguno de ellos estuviese sujeto a cualquier orden de representación legal

Por tanto, no necesita el contador partidor contar con la intervención y asentimiento de los interesados, sean o no legitimarios, mayores o menores y con capacidad limitada o no para la administración de sus bienes. (R.de 29 de marzo de 2004).

Esta autonomía y autoría particional hacen que tampoco puede haber riesgo real de conflicto de intereses derivado de que alguno de los herederos represente (en el acto partitivo) los intereses de otros, pues como ya se expresó, tal eventualidad queda descartada por la actuación unilateral del contador partidor, en merito a su función dirimente.

4 EFECTOS: La partición hecha por el contador partidor testamentario goza de la misma eficacia que la practicada por el testador (STS. de 8 de marzo de 1989). Esto es, genera todos los efectos y produce per se los efectos previstos en el artículo 1.068 del Código Civil (RRDGRN 27 de diciembre de 1982, 19 de septiembre de 2002, 21 de junio de 2003, 13 de octubre de 2005, y 20 de julio de 2007). (JAR)

294.*** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA ART. 201 LH. DUDAS DE IDENTIDAD BASADAS EN EVOLUCIÓN CATASTRAL.

Resolución de 26 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Coria, por la que se suspende la inscripción de un acta notarial por la que se concluye un procedimiento de rectificación de descripción previsto en el artículo 201 de la Ley Hipotecaria.

Resumen: Son fundadas las dudas del registrador en un exceso de cabida basado en la situación catastral cuando, consultado el histórico del Catastro, resulta un aumento notable y bastante reciente de la superficie de la finca no causalizado y con solapamiento de otra parcela catastral

Supuesto de hecho: Se cuestiona la inscripción de una rectificación de descripción de finca (exceso de cabida) acreditada en expediente notarial tramitado conforme al artículo 201 L.H.

Registrador: Existen dudas de que la representación gráfica (catastral) de la finca objeto del expediente pueda encubrir un negocio traslativo u operación de modificación de entidad hipotecaria. Estas dudas ya se habían puesto de manifiesto en la certificación expedida con ocasión del acta inicial. No son pruebas suficientes ni la certificación municipal acreditativa de que la finca registral se corresponde con la referencia catastral ni que los colindantes notificados no se hayan opuesto al expediente.

Notario: Alega precisamente que no hubo oposición de colindantes al expediente y que las recientes alteraciones catastrales observadas en el histórico del Catastro no tienen que significar por si mismas que haya un negocio traslativo encubierto.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 El juicio que formula el registrador sobre la identidad de la finca se ajusta a la reiterada doctrina de la Dirección Genera, que exige que no sea arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados.

2 En el presente caso considera que hay motivos fundados en criterios objetivos y razonados, concretamente: (i) Se fundamentan en las alteraciones en el perímetro y superficie catastral de la finca según resulta de los antecedentes del Catastro que, acertadamente, fueron consultados para emitir y justificar la calificación. Según detalla la calificación, las tales alteraciones que ha sufrido la finca en la realidad física denotan un incremento superficial a costa de un terreno adicional colindante, revelando la intención de aplicar el folio registral tal superficie colindante, con encubrimiento de un negocio de modificación de entidad hipotecaria, todo ello proscrito por la legislación hipotecaria. (ii) A ello cabe añadir la magnitud del exceso conjuntamente con la alteración de los linderos.”.

3 Tales evidencias no resultan desvirtuadas por las alegaciones del recurrente. (i) De la documentación presentada no resulta diligencia ni prueba alguna que acredite la existencia de errores en el Catastro que justifiquen la modificación operada en el mismo con exclusión de una adición de terrenos. (ii) La identidad de una finca registral con una parcela catastral no puede justificarse en base a un certificado municipal que así lo afirme, ya que no compete al Ayuntamiento efectuar tal identificación, más allá de certificar las cuestiones relativas a las alteraciones en el nombre de la calle o en el número de policía (cfr. artículo 437 del Reglamento Hipotecario) (iii) Si bien la ausencia de oposición de los titulares de fincas colindantes excluye la indefensión o perjuicio a los mismos, sin embargo ello no determina la inexistencia de posibles negocios jurídicos o adiciones de terreno no documentadas.

Conclusión: En el caso de este expediente, las dudas manifestadas y debidamente fundamentadas en la calificación justifican la negativa a practicar la inscripción, a la vista de las alteraciones en la realidad física de la finca que resultan de los antecedentes catastrales.

Comentario: Según resulta de los hechos, parece que el expediente para acreditar el exceso de cabida de la finca inscrita toma como base gráfica la catastral, donde consta una cabida de 278 m2 frente a los 96 m2 inscritos.

Como recuerda la Resolución, es reiterada doctrina del Centro Directivo que el exceso de cabida de una finca supone la rectificación del asiento registral que adolece de un dato erróneo (superficie) referido a la descripción de la finca, pero siempre que sea indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral.

En el caso presente parece que hay argumentos fundados para entender que se altera el perímetro de la finca inscrita, pues se utiliza para justificar el exceso de cabida la certificación catastral descriptiva y gráfica y resulta que consultado el Catastro por el registrador (lo que la Resolución considera acertado) se comprueba que la finca catastral tuvo inicialmente una superficie pequeña, posteriormente modificada a la superficie actual que se pretende registrar (fecha el 22 de mayo de 2002), resultando un solapamiento de otra finca catastral, lo que hace pensar que haya habido un negocio traslativo que no accedió al Registro. (JAR)

295.** OBRA NUEVA “ANTIGUA” Y DIVISIÓN HORIZONTAL. CONSTITUCIÓN DE DERECHO DE VUELO. NO DESCRIPCIÓN DE TERRAZAS.

Resolución de 26 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Viver, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva por antigüedad y división en régimen de propiedad horizontal. 

Resumen: No resulta exigible que la superficie de las terrazas que son cubiertas del edificio por su estructura escalonada, incluso aunque se integren en elementos privativos de la división horizontal, tengan que constar descritas en la declaración de la obra nueva

Hechos: Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de declaración de obra nueva por antigüedad y constitución de división horizontal que incorpora, además, en sus estatutos, un derecho de vuelo o sobre edificación.

Registradora: Suspende la inscripción por los siguientes defectos que son recurridos: (i) En la descripción de la obra nueva del edificio no se hace referencia alguna a las terrazas que posteriormente aparecen integradas en alguno de los elementos privativos de la división horizontal. Es necesario que aparezcan descritas en la finca matriz, especialmente en este caso, ya que después se ha constituido un derecho de vuelo para poder edificar precisamente sobre las mismas. (ii) En cuanto a la configuración del derecho de vuelo no resulta claro si ese derecho se lo reservan los propietarios actuales de los elementos privativos tres, cuatro y cinco, o si es un derecho que corresponderá a los que en cada momento sean propietarios de dichos elementos privativos.

Notario: Se opone a la calificación en los términos que se exponen en los hechos de la Resolución

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

REQUISITOS DESCRIPTIVOS PARA LA INSCRIPCIÓN DE LA OBRA NUEVA.

 Dado que el certificado técnico que se toma como base para la declaración de la obra nueva no menciona las terrazas, ¿se cumple con el requisito de que la descripción del certificado ha de ser coincidente con la del título cuando en la división horizontal que también se documenta sí constan las terrazas formando parte de tres elementos privativos?

Esta omisión de las terrazas constituiría un defecto para inscribir la división horizontal en su caso (en el presente no, por lo que luego se dice), pero no necesariamente para la previa inscripción de la obra nueva, pues la identidad descriptiva que exige el artículo 28.4 TRLS se proyecta sobre los elementos de la construcción a que se refiere específicamente el artículo 45 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio (además de la delimitación georreferenciada de la porción del suelo ocupada que exige el artículo 202 de la Ley de Suelo), como requisitos mínimos pero suficientes, esto es: (i) el número de plantas, (ii) la superficie de parcela ocupada, (iii) el total de los metros cuadrados edificados. (iv) y, si el proyecto aprobado lo especifica, el número de viviendas, apartamentos, estudios, despachos, oficinas o cualquier otro elemento que sea susceptible de aprovechamiento independiente.

Ello no impide que “… este Centro Directivo ha exigido también que se incorpore como elemento necesario para completar la descripción del edificio la individualización de la superficie correspondiente a cada planta en aquellos casos en que el edificio cuya obra nueva se declara vaya a ser objeto de división horizontal o cuando la licencia municipal incorporada a la escritura exprese los metros cuadrados de tales plantas (RDGRN 14 de enero de 2013).

REQUISITOS DESCRIPTIVOS PARA LA INSCRIPCIÓN DE LA DIVISIÓN HORIZONTAL.

El régimen específico viene establecido en la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal, artículo 5, que conduce a la conclusión de que la suma de las superficies asignadas en la descripción de la totalidad de los pisos y locales, resultantes de la división, no podrán exceder de la superficie correspondiente al edificio, ni en su totalidad, ni en relación a cada una de sus plantas cuando el cómputo se haga en razón a la superficie correspondiente a los pisos y/o locales ubicados en cada una de ellas.

Partiendo de lo dicho, ¿es un defecto que la superficie de las terrazas no se haya mencionado en la declaración de obra nueva y que, al integrarse dichas terrazas como elementos propios de algunos de los pisos, resulte que estos tienen una superficie mayor aparentemente? En este caso NO.

Ciertamente, dice la Resolución, “… la superficie asignada a las cuatro terrazas que se incluyen en las respectivas descripciones de los elementos privativos antes reseñados no figura en la descripción del edificio, ni en la escritura ni en la certificación del técnico esto es, son superficies adicionales o excedentarias respecto de las que resultan de la declaración de la obra nueva.

Sin embargo, esta aparente objeción para la inscripción se disipa en el momento en que se observa que la superficie que respectivamente se les asigna «no computa como superficie construida», lo cual se corresponde con la concreta tipología de las terrazas de que se trata como «terrazas a nivel», según se desprende de la circunstancia (de) que (…)el edificio tiene una configuración escalonada (…) de donde se infiere que la superficie de las reiteradas terrazas se corresponde con la propia de la cubierta de la planta inferior, en la parte que no es al propio tiempo soporte de la construcción de la planta superior, lo que requiere una explicación sobre su naturaleza jurídica…”.

Y ello es así aunque se las configure como formando parte de un elemento privativo, pues su tipología hace que dicha superficie no tenga que ser incorporada a la descripción del conjunto del edificio, ni resultar por tanto incongruente ni incompatible con su existencia la descripción que del conjunto de dicho edificio se hacen en la previa declaración de la obra nueva. En consecuencia, debe revocarse el defecto de la calificación impugnada. (SSTS de 23 de febrero de 1993 y 3 de febrero de 1994).

DERECHO DE VUELO.

Se discute la interpretación del artículo 7 de los estatutos de la división horizontal que es del siguiente tenor literal: «Artículo 7.–Dado que los propietarios tienen por su condición dominical el derecho a vuelo o sobre edificación del edificio (…) quieren configurar el mismo o limitar su ejercicio, de manera que sólo se puede ejecutar, en su caso, sobre las dos terrazas de la planta primera y las dos terrazas de la planta segunda, y ello en los siguientes términos…”.

Surge la duda de si tal reserva de vuelo es sólo a favor de los actuales propietarios o también de los futuros propietarios de las viviendas que tiene las terrazas afectadas.

Tras hacer unas consideraciones interesantes sobre el derecho de vuelo, la Resolución dice sobre el problema planteado que “la mera interpretación gramatical, lógica y adecuada para que tal norma estatutaria produzca efecto conduce a admitir que deba entenderse que la misma atribuye el derecho de vuelo a los que en cada momento sean los propietarios de los elementos privativos referidos, sin necesidad de especificar que se trata de quienes lo sean en el momento de la constitución del régimen de propiedad horizontal o quienes lo sean en el futuro. En este sentido, es determinante que se atribuye el derecho de vuelo o sobreedificación a los «propietarios» «por su condición dominical» y las construcciones habilitadas por el derecho de vuelo, al estar delimitadas materialmente en cuanto a su extensión por la propia delimitación física de las terrazas en las que se concreta su posible ejercicio, deben adscribirse igualmente al mismo dominio de los elementos privativos en que se integran o a que pertenecen las terrazas”. (JAR)

296.*** DILIGENCIADO DE LIBROS DE SUBCOMUNIDADES NO INSCRITAS Y ADVERTENCIAS. ANOTACIÓN DE DEMANDA DE SERVIDUMBRE CONTRA SUBCOMUNIDAD NO INSCRITA.

Resolución de 27 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Fraga, por la que se deniega la práctica de una anotación de demanda de reconocimiento de servidumbre de paso dirigida contra una subcomunidad de propietarios.

Resumen: Es posible diligenciar libros de actas de subcomunidades de propietarios no inscritas, si se aprecia que de facto existen, incluso aun cuando no esté previsto en los Estatutos, pero hay que advertir de ello en la diligencia de legalización. La demanda dirigida contra el Presidente de la Junta de Propietarios de la subcomunidad es suficiente para practicar la anotación, pues la constitución de servidumbre sobre un elemento común es un acto colectivo, competencia de la Junta y no tienen por ello que ser demandados todos los copropietarios individualmente.

Hechos: Consta dividida horizontalmente una finca en cuarenta y dos elementos privativos, formada físicamente por dos bloques, I y II, pero sin que se establezca o prevea en sus estatutos la constitución de dos subcomunidades, una para cada bloque. No obstante, ya se ha diligenciado por el Registro de la Propiedad el Libro de Actas de la subcomunidad del bloque I al entender que, de facto, existían, aunque no consta nota marginal en la inscripción del edificio  de haberse practicado dicho diligenciado.

Ahora se ha demandado (por el único propietario de los elementos privativos del boque II) a la subcomunidad del bloque I para reconocer la existencia de una servidumbre sobre un patio común del bloque I, y se ha solicitado anotación preventiva de demanda sobre la finca matriz que se presenta en el Registro.

La registradora deniega la inscripción por el defecto de no haberse demandado a todos y cada uno de los propietarios de elementos independientes en virtud del principio de tracto sucesivo.

El interesado recurre y alega que la existencia de dicha subcomunidad como elemento diferenciado dentro de la propia comunidad general del edificio, ya se encuentra reconocida por el propio Registro, que ha diligenciado el Libro de Actas de la subcomunidad del bloque I. Por otro lado la jurisprudencia del TS ha admitido el deslinde de responsabilidades entre varias subcomunidades. Añade que la registradora se extralimita en sus funciones pues está valorando la legitimación pasiva para interponer una demanda que ya ha sido valorada por la autoridad judicial.

La DGRN estima el recurso.

Doctrina: Recuerda en primer lugar que la existencia de subcomunidades está regulada en la legislación de propiedad horizontal (artículo 2.d LPH) y que es posible el diligenciado de libros de subcomunidades de propietarios (art. 415 RH).

La postura de la DGRN es la de facilitar el diligenciado de los libros de subcomunidades aunque no esté prevista en los Estatutos su constitución si el registrador aprecia que, de facto, existen y cumplen los requisitos del artículo 5 LPH . En tal caso no se hará contar el diligenciado por nota marginal en el asiento de la finca matriz o, de no estar inscrita, en el  libro fichero que prevé dicho artículo en su punto 7.

No obstante, en tales casos, en la diligencia de legalización debe de constar una advertencia en el sentido de que, por no resultar de los asientos del Registro de la Propiedad la constitución de la comunidad de usuarios, no se ha consignado, por nota al margen de la inscripción de las fincas que según el título la componen, la legalización del presente libro y que la consignación en el fichero auxiliar no implica ningún efecto propio de los asientos registrales (en particular no gozará de los principios de legitimación, prioridad, inoponibilidad y fe pública registral), ni prejuzga la calificación sobre los requisitos de constitución de tal comunidad en caso de que se presentara a inscripción, ni ampara frente a eventuales incumplimientos de la normativa administrativa o urbanística.

En cuanto a la anotación preventiva de la demanda solicitada la admite, por cuanto el diligenciado de los libros implica ya una presunción de que la subcomunidad existe “de facto”, y además la pretensión del demandante (reconocimiento de una servidumbre sobre un elemento común de la subcomunidad) es un acto colectivo al ser competencia de la Junta de Propietarios y debe admitirse en este caso al estar demandado el Presidente de la Junta de Propietarios de la subcomunidad del bloque I. (AFS)

297.*** INTERESES DE DEMORA EN PRÉSTAMO EMPRESARIAL E HIPOTECANTE NO DEUDOR CONSUMIDOR.

Resolución de 27 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Igualada n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario por la razón de considerar abusiva la cláusula referida al interés moratorio. (CB)

Resumen: Se deniega hipoteca de hipotecante no deudora en garantía de préstamo empresarial a otras dos personas físicas y una sociedad con las que éstas últimas mantienen vínculos funcionales, con un interés remuneratorio del 3,95%, moratorio del 9% y con límite de responsabilidad por 18 meses al mismo tipo, por ser los intereses de demora superiores al límite jurisprudencial. La DGRN confirma la nota.

Hechos: […] a) el prestamista es una entidad financiera; b) existen tres prestatarios, la mercantil «Gestión para Tratamiento de la LOPD, S.L.», y dos personas físicas, don O. C. F. y doña V. L. E., concurriendo en el primero la condición de administrador de la sociedad y, en ambos, el carácter de únicos socios de la misma […] c) el destino del préstamo es una finalidad empresarial […] de la mercantil prestataria, y d) se hipoteca una casa de persona física no deudora, la hipotecante en garantía de deuda ajena doña R. C. P., que manifiesta que la misma no constituye su domicilio habitual.

[…] no consta que se haya recibido información precontractual y que se haya firmado por parte de las personas físicas intervinientes, los prestatarios no beneficiados directos del crédito y la hipotecante de deuda ajena, la Ficha de Información Personalizada (FIPER) o, en su caso, la oferta vinculante, sino que únicamente se incorpora a la escritura […] un Anexo de las fórmulas matemática para el cálculo de las cuotas de amortización suscrito por los mismos.

Registrador: Deniega la hipoteca por superar el interés de demora para la hipotecante el límite jurisprudencial, debiendo ajustarse al límite lícito la cláusula de responsabilidad hipotecaria. Se considera el defecto subsanable.

Recurrente: Rechaza la aplicabilidad del límite.

Resolución: Confirma la nota en cuanto a la responsabilidad hipotecaria por demora y falta de requisitos de incorporación y la revoca en cuanto a la cláusula de demora y responsabilidad por ella para las prestatarios vinculados funcionalmente a la sociedad prestataria.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

DOS CUESTIONES EN UNA: INTERÉS DE DEMORA Y RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA POR ELLA.- 1. Cuestión a resolver. En el presente expediente, la única cuestión [son dos] a resolver estriba en analizar si, concurriendo la figura del hipotecante en garantía de deuda ajena, persona física y consumidor[a], se ajusta o no a Derecho [1] la cláusula […] de devengo de un interés moratorio fijo del 9% (estipulación 6.ª), superior en más de dos puntos porcentuales al interés ordinario […] también fijo del 3,95% (estipulación 3.ª), [2] y si como consecuencia de ello [caso de que no se ajuste a Derecho] debe modificarse paralelamente la responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios, ya que en la estipulación 8.ª se determina la misma al tipo moratorio pactado (el citado 9%) y, además, en el último inciso de la estipulación 6.ª se señala que «a efectos hipotecarios el tipo garantizado de interés de demora nominal anual aplicable al préstamo será el nueve por ciento (9%)».

No se discute por la recurrente ni el carácter de consumidor de la persona hipotecante en garantía de deuda ajena, ni la aplicación de las Resoluciones de 19 de octubre de 2016 […]

NORMATIVA APLICABLE.- […] debe determinarse si el préstamo hipotecario objeto del recurso se encuentra o no sujeto a la legislación sobre protección de los consumidores y en qué medida, ya que la contestación que se dé a la misma puede condicionar la respuesta que deba darse a la cuestión de fondo jurídico acerca de la abusividad de los intereses moratorios pactados.

[…]

3 Determinación de la normativa aplicable. Se citan arts. 2 Directiva 93/13/CEE; 2, 3 y 4 TRLGDCU; art. 1 LCCPCHySI; y STJUE 17/3/1998, Asunto Dietzinger […]

[Conforme a la jurisprudencia europea] De no existir esa relación funcional de los prestatarios solidarios, no destinatarios finales del préstamo, con la empresa prestataria principal, la normativa de protección de los consumidores será aplicable en todos sus ámbitos, es decir, tanto en materia de transparencia material, como respecto del contenido de las cláusulas del préstamo hipotecario que habrán de adaptarse a dicha normativa porque el deudor solidario es parte directa en el contrato principal garantizado.

En el presente supuesto […] los prestatarios personas físicas, no beneficiarios directos del crédito […] guardan […] una vinculación funcional, siendo, además, el destino del préstamo el propio de la actividad empresarial […] de la sociedad prestataria. De todo ello resulta que […] no es aplicable respecto de los mismos la normativa de protección de los consumidores […]

[Los fundamentos jurídicos 4 a 6 inclusive de esta resolución coinciden con los del mismo número de la resolución de 13 junio 2019, salvo los cinco últimos párrafos del 6ª desde “como se ha indicado” a “Chamorro”, a cuyo resumen nos remitimos, si bien es necesario recordar que en el presente caso la garante es hipotecante por deuda ajena, mientras que en el resumen de 13  de junio es avalista personal..

[…]

7 Efectos de la declaración del carácter de consumidor del garante. Como se ha indicado en el segundo fundamento de derecho [pero no en la nota], en el contrato de hipoteca que se trata no se han cumplido respecto de la hipotecante en garantía de deuda ajena, ninguno de los requisitos de transparencia material que son susceptibles de control desde el ámbito de la calificación registral, como son la firma de la FIPER o de la oferta vinculante, su concreto contenido informativo […]

Por tanto, en el concreto supuesto objeto de este recurso no es inscribible la escritura de préstamo hipotecario porque la falta de los requisitos de incorporación y transparencia material respecto del hipotecante consumidor [es una señora], objetivizados a efectos registrales a través de la suscripción de la Ficha de Información Personalizada, afecta al propio contrato de constitución del derecho real de hipoteca, el cual constituye el verdadero objeto de la inscripción.

En otro aspecto, es cierto que la aplicación de la legislación de consumo al contrato de fianza, aval o garantía en general no provoca [esto es difícil de asimilar], en la legislación vigente respecto del supuesto que se trata, efectos sobre la cláusula de los intereses de demora en la relación jurídica bilateral entre el prestamista y el prestatario no consumidor en los términos antes indicados, por lo que en esos supuestos, tal cláusula de intereses moratorios y su correlativa de la cobertura hipotecaria inmobiliaria, como regla general, deberán ser inscritas, sin perjuicio de su no aplicabilidad al garante consumidor [es una señora] en el momento en que el acreedor pretendiere hacer efectiva frente a él la garantía.

No obstante, cabe preguntarse si en el caso concreto de concurrencia de un hipotecante por deuda ajena, que tenga la condición de consumidor [es una señora], puede existir alguna especialidad en lo relativo a la configuración de la responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios.

A este respecto, debe recordarse la doctrina de este Centro Directivo relativa a que el carácter accesorio de la hipoteca respecto de la obligación garantizada (artículos 104 de la Ley Hipotecaria y 1957 del Código Civil) imposibilita la discrepancia entre los términos definitorios de la obligación asegurada y los de la extensión objetiva de la hipoteca en cuanto al crédito (artículos 9 y 12 de la Ley Hipotecaria) […]

[…]

Ahora bien, en un escenario de interés remuneratorio fijo durante toda la vida del préstamo, como ocurre en el presente supuesto en que es del 3,95% nominal anual, el interés moratorio exigible respecto de aquellas personas que tuvieren la condición de consumidores sería también fijo del 5,95% nominal anual al aplicar el repetido sobregiro de dos puntos. Por tanto, independientemente de que el interés moratorio pactado del 9% nominal anual sea válido respecto del prestatario no consumidor, e inscribible a esos efectos obligacionales y para posibilitar la fijación de la deuda remanente (artículos 130 de la Ley Hipotecaria y 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); dado que no podrá afectar al hipotecante consumidor [que sigue siendo una señora] ni ser objeto de pago directo al acreedor [que es una sociedad] con la resultas del remate (artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil «in fine»), no podrá ser objeto de cobertura hipotecaria, la cual debe limitarse a aquel tipo máximo de interés moratorio que es susceptible de afectar al hipotecante consumidor [una mujer verdaderamente invisible], que en este caso es del 5,95%. En consecuencia, debe modificarse la responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios en el sentido señalado.

Por todo ello, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota […] en los términos señalados, respecto de los requisitos de incorporación y de determinación de la responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios, y estimar el recurso interpuesto y revocar la nota de calificación en cuanto a la necesidad de modificar la estipulación tercera de pacto de intereses moratorios.

298.*** SOLICITUD DE CONCILIACIÓN REGISTRAL PARA CANCELAR UNA INSCRIPCIÓN.

Resolución de 27 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sanlúcar de Barrameda, por la que se deniega la tramitación de una solicitud de conciliación ante el registrador. (CB)

Resumen: Peculiaridades, hay una previa resolución (ver) sobre materias conexas y se usan nombres supuestos para distinguir a los actores. La conciliación tiene por objeto alcanzar un acuerdo con el fin de evitar un pleito, o poner fin a uno comenzado, debiendo inadmitirse la petición cuando se persigan otras finalidades distintas. Obtenida la nulidad de una aportación societaria de participaciones indivisas, disolución y adjudicación de las mismas, y posterior extinción de comunidad, se persigue la cancelación total de inscripción para lo que se necesita un título previo respecto de uno de los comuneros.

Hechos: […] Del historial registral de la finca registral 685, resulta lo siguiente:

– Don Robert. T. R. era dueño de una mitad indivisa de la citada finca según la inscripción 13.ª y de dos octavas partes de la otra mitad según su inscripción 16.ª; don Irnerio. J. G. T. era dueño de una octava parte de dicha mitad por la inscripción 14.ª; y, las restantes cinco octavas partes correspondían a doña M. R. F. y doña M. I., doña E., doña A. M. y doña M. M. G. T., hermanas del citado don I. J. G. T.

– Según la inscripción 17.ª, don Robert. T. R., dueño de una mitad indivisa por la inscripción 13.ª, y de dos octavas partes indivisas de una mitad indivisa por la 16.ª, y don Irnerio. J. G. T. dueño de una octava parte indivisa de una mitad indivisa por la 14.ª, aportan sus participaciones a la entidad «R. T., S.L.» […]

– Por la inscripción 18.ª se disuelve la sociedad «R. T., S.L.», adjudicándose el pleno dominio de la participación de que era dueña, 68 enteros y 75 centésimas por ciento, a don Radamante. E. T. H. Según resulta de dicha inscripción, el liquidador don Robert. T. R., se encontraba facultado en virtud del acuerdo de la junta general y universal de socios de dicha sociedad de fecha 25 de abril de 2000.

– Por la inscripción 19.ª se extingue el condominio existente entre don Radamante. E. T. H., dueño de sesenta y ocho enteros setenta y cinco centésimas por ciento por la 18.ª, doña M. R. F. y doña M. I., doña E., doña A. M., y doña M. M. G. T., dueñas cada una de una octava parte de una mitad indivisa de la finca por la inscripción 14.ª, adjudicándose el pleno dominio de la totalidad don Radamante. E. T.H.

– En el Juzgado Mixto número 4 de Sanlúcar de Barrameda se ha tramitado procedimiento ordinario número 668/2013, a instancias de don Irnerio. J. G. T. frente a don Radamante. T. H., procedimiento en el que se dictó sentencia estimatoria de la demanda el día 12 de diciembre de 2014. Como consecuencia del fallo, se declararon nulas la constitución de la sociedad mercantil «R. T., S.L.» y la correspondiente aportación social consistente en una mitad indivisa y tres octavas de la otra mitad de la finca registral 685. También se declaró nula la disolución y liquidación de dicha sociedad y la consiguiente adjudicación de todas estas participaciones al socio don Radamante. E. T. H. Asimismo, se decretó la nulidad de las inscripciones 17.ª, de aportación a la sociedad, 18.ª, de adjudicación por liquidación social, y respecto de la inscripción 19.ª, se acordó: «Rectificar la inscripción 19.ª de la misma finca, de extinción de condominio, en el sentido de que mediante la escritura otorgada el 19 de mayo de 2009 ante el Notario de Sevilla don Álvaro Sánchez Fernández, número de protocolo 872, no se produjo la extinción total del condominio de la finca, sino solo de forma parcial, pasando a pertenecer al demandado don Radamante. E. T. H. las cuotas indivisas de las que eran titulares doña M. R. F., doña M. I., doña E., doña A. M. y doña M. M. G. T., por lo que el demandado don Radamante. E. T. H. ostenta quince dieciseisavas partes indivisas de la finca y don Irnerio. J. G. T. la dieciseisava parte restante».

– Dicho mandamiento fue objeto de calificación por parte del registrador y posterior objeto de recurso en cuya Resolución de 14 de noviembre de 2017 se dijo lo siguiente: «Por tanto, […] La atribución de la titularidad registral de las participaciones indivisas que antes de la constitución de la sociedad pertenecían a don Robert. T. R., a su hijo don Radamante. E. T. H., sólo será posible mediante la presentación de algún título traslativo que justifique dicha transmisión. En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador».

Registrador: No admite la solicitud de conciliación registral por entender que no es cauce para solicitar la cancelación total de inscripción 19.ª […]

Resolución: Confirma la calificación.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina: […]

La regulación del nuevo artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria no resulta tan detallada como la de la conciliación ante el letrado de la Administración de Justicia; por ello se hace preciso acudir a la regulación de la Ley 15/2015, para integrar la laguna legal, en cuanto ello sea posible.

En este sentido, siguiendo el artículo 139 de la Ley 15/2015, se puede afirmar que todo intento de conciliación tiene por objeto alcanzar un acuerdo con el fin de evitar un pleito, debiendo inadmitirse de plano la petición cuando suponga la utilización de este expediente para otras finalidades distintas y que suponga un manifiesto abuso de derecho o entrañe fraude de ley o procesal. […]

En el caso de la conciliación notarial y registral, su finalidad puede ser, además de evitar comenzar un pleito, poner fin a uno que se haya comenzado, ya que en el artículo 81 de la Ley del Notariado y en el artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria se refieren a la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial y no sólo a «evitar un pleito» como hace el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria.

3 En cuanto al ámbito objetivo de la conciliación es imprescindible la existencia de un conflicto o controversia y que la materia sea conciliable, que verse sobre asuntos y derechos sobre los cuales las partes tengan poder de disposición. En líneas generales no pueden ser objeto de conciliación todos aquellos conflictos que no admiten desistimiento, transacción o acuerdo, o que sean de naturaleza eminentemente pública.

En el presente expediente, son siete las pretensiones del solicitante contenidas en la solicitud de conciliación. En cuanto a las contenidas en los apartados primero a sexto se refieren al reconocimiento de determinados hechos, relativos al procedimiento judicial entablado y al posterior recurso gubernativo, respecto de los cuales no hay duda o controversia alguna, por lo que no hay conflicto que pueda resolverse mediante la conciliación que, por lo tanto, en cuanto a dichos apartados, carece de objeto.

Respecto al contenido del apartado séptimo, en el que se solicita que don Radamante. E. T. H. se avenga a reconocer y consentir la nulidad y consiguiente cancelación total de la inscripción 19.ª tomada en la finca registral 685 del Registro de la Propiedad de Sanlúcar de Barrameda, por tratarse de cosa juzgada por cuanto una sentencia firme ha abordado ya el asunto que se pretende resolver a través de la conciliación registral. El reconocimiento que se pretende iría en contra del fallo judicial, que ordena la rectificación de la inscripción 19.ª y no su cancelación total, lo que es indisponible por voluntad de los particulares.

Se trata por tanto de una cuestión que quedaría incluida dentro de lo que el artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria denomina «materia indisponible» como acertadamente apunta el registrador en su nota de calificación.

Como ya se dijo en la Resolución de este Centro Directivo de 14 de noviembre de 2017 «(…) la cancelación de las inscripciones 17.ª y 18.ª supone necesariamente retrotraer la configuración de la titularidad de la finca a la situación existente antes de que dichas inscripciones se practicaran. La atribución de la titularidad registral de las participaciones indivisas que antes de la constitución de la sociedad pertenecían a don Robert. T. R., a su hijo don Radamante. E. T. H., sólo será posible mediante la presentación de algún título traslativo que justifique dicha transmisión».

Por lo tanto, la rectificación ordenada en la sentencia podrá ser objeto de inscripción una vez se remueva el obstáculo registral derivado de la falta de tracto sucesivo. A este respecto don Irnerio. J. G. T. señala que demandó a Radamante. E.T. H. a título personal y como heredero de su padre, don Robert. T. R., por lo que será preciso acreditar el título sucesorio y particional que justifique la adquisición por parte del demandado [don Radamante] de las participaciones indivisas que correspondían en la finca a don Robert. T. R. para poder proceder a la previa rectificación registral.

En base a lo expuesto, debe confirmarse el defecto alegado por el registrador.

299. () DENEGACIÓN DE NOTA SIMPLE NEGATIVA DE FINCA QUE FORMA PARTE DE OTRA MAYOR INSCRITA.

Resolución de 27 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de San Roque, por la que se deniega la expedición de una nota simple negativa.

Resumen: No puede emitirse Nota Simple de que una finca no esta inscrita cuando forma parte de una finca mayor inscrita.

Por la notaría se solicita una nota simple negativa, que el Registrador no expide por entender que la finca forma parte de otra mayor inscrita. El interesado recurre.

La Dirección confirma la posibilidad de emitir notas simples de carácter negativo, pero que evidentemente no se pueden emitir si la finca está inscrita. (MN)

300.***  NO CONCURRENCIA EN PARTICIÓN DE HEREDERO SUJETO A CURATELA INCAPACITADO PARCIALMENTE

Resolución de 28 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Córdoba n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de renuncia, aceptación y adjudicación de herencia y extinción de usufructo.

Resumen: El sujeto a curatela se niega a firmar la escritura de herencia y el juez autoriza que el curador lo haga sin la intervención de aquél. La Resolución entiende que las decisiones judiciales no pueden acceder automáticamente al Registro sin haber pasado por el tamiz de la calificación registral”, y no considera que el juez sea competente para conceder la autorización por los trámites de la jurisdicción voluntaria.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de renuncia, aceptación y adjudicación de herencia en la que uno de los hijos interviene en su propio nombre y derecho y manifiesta hacerlo, además, en nombre y representación de su hermano incapacitado parcialmente, en calidad de curador.

El notario entiende que la curatela no suple la falta de capacidad sino que la complementa, por lo que estima que, necesariamente, la herencia la ha de firmar el incapaz junto con sus hermanas y hermano (…).

Como el incapaz no quiere saber nada, se solicita autorización judicial para la aceptación de la herencia, dictándose un auto del siguiente tenor literal: «Otorgar autorización judicial a D. C. G. R., en calidad de curador de su hermano incapaz D. J. G. R., para aceptar en nombre de su hermano incapaz la herencia de su madre D.a A. R. G., conforme al borrador de la escritura acompañado con la solicitud». En este expediente no consta la citación ni comparecencia del sujeto a curatela.

Registradora: Señala como defecto que no concurre al otorgamiento de la escritura el incapacitado parcialmente y sujeto a curatela.

Recurrente: Entiende que la calificación cuestiona la competencia del Juzgado.

Resolución: Confirma la calificación y desestima el recurso.

Doctrina:

1 En el procedimiento objeto de este expediente la registradora no ha cuestionado los trámites procesales del mismo, sino el derecho de intervención del sujeto a curatela en la aceptación de la herencia referida.

2 Como el curador no es un representante del sujeto a curatela, sino que completa su capacidad, hay que concluir en que no es el procedimiento de jurisdicción voluntaria el que corresponde para suplir el consentimiento del sujeto a curatela, sino otros recogidos por las leyes (incapacitación y designación de tutela, nombramiento de contador-partidor dativo,…), por lo que debe confirmarse la calificación.

3 “… las decisiones judiciales no pueden acceder automáticamente al Registro, sin haber pasado por el tamiz de la calificación registral, pues el registrador ha de examinar en todo caso –a los solos efectos de extender, suspender o denegar la inscripción– sus formalidades extrínsecas, los obstáculos que surgen del Registro, la competencia del juzgado o tribunal y la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiera dictado.

Comentario: Arriesgada interpretación de la Dirección General que no comparto, porque entiendo que el artículo 100 RH no permite que se pueda poner en tela de juicio una decisión judicial como la cuestionada en este recurso.

El juez entiende que mediante un procedimiento de jurisdicción voluntaria se puede autorizar al curador para firmar la escritura de herencia, pero la dirección General entiende que no es procedente a efectos registrales aunque no haya problema alguno que resulte de los asientos, ni haya defectos de forma ni de incompetencia del Juzgado. Es decir, en mi opinión, la Resolución entra en el fondo el asunto y enmienda la decisión judicial, extralimitándose.

Según la Dirección General debe seguirse un proceso de incapacitación y nombramiento de tutor cuando, tras la Convención de Nueva York y la futura reforma del Código Civil en la materia, la incapacitación ha de ser un remedio excepcional frente a las medidas de apoyo. (JAR)

301.** PARTICIÓN POR UNA DE LAS DOS HEREDERAS Y REQUERIMIENTO A LA OTRA. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DERECHO HEREDITARIO.

Resolución de 28 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Zaragoza n.º 5, por la que se deniega la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia.

Resumen: La aceptación de herencia, de un lado, y la partición o adjudicación, de otro, son dos actos jurídicos con efectos diferentes, ya que, si bien la aceptación de herencia puede hacerse separadamente, por cada heredero, la conversión de este derecho hereditario “in abstracto” en uno “concreto”, a través de la partición de bienes y su adjudicación, exige la concurrencia de todos los herederos, y ello, sin perjuicio de que aquel pueda ser objeto de una anotación preventiva (art 46 LH).

 Hechos: Fallece la madre y causante, separada judicialmente del esposo y teniendo dos únicas hijas, bajo testamento, en el que instituye herederas a ambas, por partes iguales. Una heredera acepta la herencia de aquella, pura y simplemente y, además, de forma unilateral, formaliza la escritura de adjudicación de herencia, adjudicándose la mitad indivisa de todos los bienes relictos. Dicha heredera aceptante requiere, notarialmente, a su otra hermana y coheredera, en la propia escritura de herencia, para que, “en plazo de 30 días, desde la notificación, proceda a aceptar dicha herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario, o bien renuncie a ella”, con advertencia de que, caso de no manifestar su voluntad, en dicho plazo, la herencia, se entenderá aceptada por ésta, pura y simplemente, conforme al art 1005 c.c.”.

 Tras tres intentos fallidos de notificación notarial de la escritura de herencia, se consigue notificar a esta segunda heredera, mediante la entrega de copia simple, por correo certificado, con acuse de recibo, lo que se hace constar, por el notario, a través de diligencia en la propia escritura. Transcurrido el plazo fijado, notarialmente, para comparecer, sin que la requerida lo haga, se da por finalizado el requerimiento.

 Registradora: Presentada la escritura anterior en el registro, la registradora, deniega la inscripción solicitada, ya que conforme al art 80 RH, se exige la concurrencia de todos los herederos para proceder a partir la herencia y llevar a cabo las adjudicaciones, y así lo ratifica el art 46 LH. Una cosa es la institución de herederos por partes iguales, a favor de los dos herederas, donde se constituye una comunidad germánica y otra distinta es el acto de la partición de herencia y adjudicación, donde se transforma aquella comunidad originaria, en una comunidad romana por cuotas indivisas.

 Por lo demás, en este supuesto, sujeto al Dcho Foral de Aragón (art 365 y ss), deben concurrir todos los herederos para llevar a cabo la partición, a diferencia del Dcho Civil de Galicia, que admite esa posibilidad en determinado supuesto. Por tanto, en este caso concreto, a falta de formalización de la escritura de herencia por ambas herederas, se tiene que acudir a la división judicial de la herencia (arts 782 y ss LEC), y mientras tanto, lo único que procede registralmente, es la anotación preventiva del dcho. hereditario (arts 42.6 y 46 LH).

Recurrente: La heredera otorgante de la anterior escritura de partición de herencia, interpone recurso contra la calificación anterior y hace constar:

 1).- Que se ha requerido a la otra heredera en los términos del art 1005 c.c., y se ha intentado repetidas veces, que acepte pura y simplemente o a beneficio de inventario o repudie la herencia, de forma que de no hacerlo se entenderá aceptada pura y simplemente.

 2) Que la referida escritura ya ha sido inscrita, con anterioridad, en otro Registro de la Propiedad y que la RS 25 agosto 1879 indica que “no hace falta acreditar la aceptación de herencia para su inscripción, ya que la escritura se puede inscribir sin que conste la aceptación por los herederos, pues la aceptación de herencia es un hecho que constituye una condición suspensiva de la transmisión de dominio, que una vez hecha se retrotrae a la fecha de la aceptación”. Así la RS 19 septiembre 2002 sostiene que, no constando la aceptación, puede practicarse la inscripción, no como firme o definitiva, sino sujeta a la condición suspensiva de que, posteriormente, se acredite la aceptación, y que en caso de renuncia se puede cancelar la misma, reviviendo la titularidad de la causante, y que, en cualquier caso, la calificación registral conmina a un procedimiento judicial de división de herencia.

Resolución: Recurrido el defecto alegado por la registradora, la DG desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.

Doctrina de la Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:

 1).- Que el registrador, dada su independencia, no queda vinculado por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores, ni incluso por la llevada a cabo por otro registrador respecto de la misma escritura.

 2).- Que es preciso distinguir entre aceptación de herencia y partición y adjudicación, ya que el hecho de que un heredero acepte la herencia no significa que haya prestado su consentimiento para la partición. De ahí que practicada la interpellatio del art 1005 c.c., se pueda suponer que la herencia está aceptada pura y simplemente, pero no implica que haya consentido la partición y adjudicación. Una cosa es aceptar la herencia y otra es la partición y adjudicación, que exige el concurso de todos los llamados, momento en que el dcho. hereditario in abstracto, se convierte en concreto, así se deduce del art 988 y 1052 y ss del Cc.

 3).- El acto pues no puede considerarse inscribible, al no comparecer ni expresar su voluntad en la partición una de las herederas, conforme a los arts 14 LH y 80 RH. El c.c. de Dcho Foral de Aragón recoge en forma semejante en su art 342.2, la posibilidad de que los llamados a la herencia puedan aceptarla o repudiarla con independencia de los otros, pero con la aplicación supletoria del c.c. arts 1058 y 1059, se exige la necesaria concurrencia de todos los llamados para convertir el dcho. hereditario in abstracto en un dcho. concreto sobre los bienes hereditarios.

 Por lo demás el art 46 LH permite la posibilidad de la anotación preventiva del dcho. hereditario in abstracto, cuando, como aquí ocurre, no se haga especial adjudicación a los herederos de los bienes concretos. Y no cabe que dicha anotación se haga de oficio por el registrador, sino que conforme al art 46 LH ha de solicitarse por cualquier que tenga dcho. a la herencia, acompañando de los documentos correspondientes para ello.

Por tanto, se desestima el recurso y se confirma la calificación registral. (JLN)

302.* FINCA INSCRITA SIN SUPERFICIE, SÓLO LA LONGITUD DE LOS LADOS.

Resolución de 28 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación practicada por la registradora de la propiedad de Pego, por no constar inscrita la superficie de la finca.

Resumen: cuando la superficie la finca esta determinada en el registro por la longitud de sus lados, está perfectamente concretada, sin que pueda exigirse incoar expediente para rectificar su descripción aclarando la misma.

En una escritura de aceptación de herencia, la superficie de una finca se describe en términos idénticos a la inscrita, mediante la longitud de los lados, cambiando la calle y el número de policía.

La registradora se opone por entender que no está bien descrita al no determinarse la forma poligonal, por lo que no se sabe su superficie exacta; debiéndose incoar analógicamente el procedimiento de art. 199 o del 201.

La Dirección General revoca la nota: es cierto que ha mantenido que la identidad de la finca registral transmitida con la que consta en el Registro es una de las exigencias impuestas por dos principios básicos hipotecarios, como son el de tracto sucesivo y el principio de especialidad; y que cuando nos encontramos ante la falta de inscripción de la cabida de la finca debe hacerse constar esta circunstancia y acudirse al procedimiento registral previsto en los arts 199 LH o al expediente notarial previsto en el 201. Pero en el presente expediente no se pretende la modificación la cabida de la finca inscrita, manteniéndose su descripción y no se plantea ninguna duda fundada respecto de la coincidencia de la finca registral con la del título: la descripción del inmueble está inscrita y la cabida queda perfectamente concretada por la longitud de sus lados que, tras una simple operación matemática, determinará la cabida exacta de la línea poligonal cerrada que delimita la finca registral. (MN)

303.** RECTIFICACIÓN DE ASIENTOS: CONSENTIMIENTO TODOS TITULARES O RESOLUCIÓN JUDICIAL.

Resolución de 28 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Archena, por la que se deniega la inscripción de una instancia de heredera única. (ACM)

Resumen: No cabe rectificar un asiento preexistente sin el consentimiento de todos los afectados o resolución judicial.

– Hechos:   Se inscribe una adquisición como presuntivamente ganancial. Fallece la esposa y el esposo (casados en 2ª nupcias de ella) logra por si solo rectificar tal carácter acreditando que el régimen económico era el catalán de separación de bienes y por tanto el bien era privativo del propio esposo (que no tenía descendientes). Ahora la hija de la esposa, como heredera única de la misma, solicita que se deje sin efecto la rectificación realizada sin el consentimiento de su madre (prefallecida) o de sus herederos (hija recurrente); o bien, por muerte del esposo, que se inscriba toda la finca a su favor (la recurrente).

Lógicamente la Registradora califica negativamente, conforme al Ppio de Tracto Sucesivo (Aº 20 LH).

– La hija y heredera única de la esposa:   recurre alega que la rectificación del carácter ganancial a privativo se hizo indebidamente sin su consentimiento (heredera única de la esposa premuerta y titular registral afectada por la rectificación) .

– Resolución: La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación.

– Doctrina: Pues los propios contra-argumentos de la recurrente pueden aplicarse a ella misma: efectivamente no cabe rectificar de nuevo el asiento rectificado (incluso indebidamente rectificado en su origen) sin el consentimiento de todos los titulares afectados o en su defecto resolución judicial (Arts 1 y 40-d LH) (ACM)

304.** PODER EN TÉRMINOS GENERALES NO PERMITE PERMUTAR. 

Resolución de 3 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de permuta. (ACM)

Resumen: No cabe permutar inmuebles con un poder genérico para contratar.

– Hechos:  Se otorga una permuta de suelo por vuelo sobre una finca, cuyo titular es representado por su hijo (y administrador de la SL permutante) como mandatario verbal de aquél. El notario advierte de la falta de ratificación. Pero en lugar de esta, el otorgante presente al registro la escritura de permuta y la de un antiguo poder de su padre mandante en el que se faculta al apoderado para «realizar toda clase de actos, diligencias y gestiones cerca de autoridades, empresas y personas naturales, formalizar, modificar o rescindir contratos, solicitar autorizaciones y permisos (…)».

– El Registrador:   califica negativamente (art 1259 CC) por insuficiencia de poder, exigiendo un poder especial y expreso o una ratificación del mandante.

– El Permutante:   recurre exponiendo que conforme al Art 1538 CC la Permuta es un Contrato, y el poder permite celebrar contratos.

– Resolución: Obviamente la DGRN desestima el recurso y confirma la calificación.

– Doctrina:              
a) Señala que el Art 1712 CC distingue entre mandato general y el mandato especial según que comprenda «todos los negocios del mandante» o «uno o más negocios determinados»; y, por otra parte, el art 1713 CC establece que el «mandato, concebido en términos generales, no comprende más que los actos de administración» y que para realizar actos «de riguroso dominio», como sin duda es la donación (sic, debe entenderse ”Permuta”), «se necesita mandato expreso».

b) Asimismo recuerda que la calificación registral, además de lo objetado sobre la cuestión de fondo, debió necesariamente pronunciarse acerca de la falta del juicio notarial de suficiencia de facultades representativas [imagino que en el caso concreto el permutante acudiría a la notaría con esos poderes y que el propio notario los rechazó por insuficientes, por lo que el permutante lo intentaría directamente presentando ambos documentos al registro] (ACM)

305.*** NO EXHIBICIÓN DE PODER DEL PROPIO PROTOCOLO. INSCRIPCIÓN DEL TUTOR. CONTADOR PARTIDOR Y LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES. DEFENSOR JUDICIAL. PRETERICIÓN.

Resolución de 3 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Torrejón de Ardoz n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación parcial de sociedad de gananciales y adjudicación parcial de herencia. 

Resumen: Se plantean varias cuestiones: actuación con poder sin exhibición de copia autorizada pero con la matriz en el protocolo del notario autorizante (cabe pero si en notario indica que puede obtener copia y que no hay nota de revocación. Necesidad de acreditar la inscripción en el Registro Civil del nombramiento de tutor. Facultades del contador partidor adjudicando el bien al cónyuge por liquidación de gananciales. Protección de los derechos derivados de la premoriencia de uno de los herederos y preterición.

Hechos: Se discute la inscripción de una escritura de liquidación parcial de la sociedad de gananciales y adjudicación parcial de herencia consistente en una plaza de garaje del haber hereditario del causante, en la que concurren las circunstancias siguiente:

1 Se otorga la escritura por el albacea contador-partidor testamentario y una de las hijas, que lo hace en representación, como tutor, de su hermano don J. J. A. G., con capacidad judicialmente modificada. 

2 Para justificar su cualidad de tutor se incorpora a la escritura, por testimonio, fotocopia de la resolución del Juzgado en la que consta diligencia de aceptación y juramento de cargo de tutor, a raíz de la declaración de incapacidad y su nombramiento como tutora del mismo. Nada se dice sobre la inscripción del cargo en el Registro Civil.

3 La tutora también actúa en representación de la viuda, como apoderada mancomunada de la misma junto con otra hermana que ratifica la escritura por diligencia separada.

4 En la escritura se manifiesta que el contador-partidor ha confeccionado el inventario de los bienes del causante, con citación de la tutora y de la cónyuge viuda, en cuanto a la totalidad de los bienes que son todos gananciales y este inventario, en el que hay saldos en metálico – existe un saldo en metálico en el activo, por importe de 5.403 euros, y en el pasivo de gastos, 3.993 euros. El inventario se incorpora a la escritura y se ratifica por los intervinientes en ella; solo se dispone la adjudicación de la plaza de garaje a favor de la viuda como pago en la liquidación de parte de su sociedad de gananciales pero nada se adjudica a la masa de la herencia, todo ello argumentado por la indivisibilidad de la finca y poca utilidad para el heredero con capacidad judicialmente modificada.

Esta larga exposición de hechos justifica que no se individualicen a continuación las fundadas opiniones de registradora y notario, y que directamente pasemos al contenido de la Resolución donde se van contestado pormenorizadamente cada una de las cuestiones discutidas.

Resolución: En parte confirma y en parte revoca en parte la calificación.

Doctrina:

I ESCRITURA DE PODER: Se argumenta como defecto que no resulta de la escritura que se haya exhibido al notario la copia autorizada del poder. No se discute el juicio de suficiencia de las facultades, sino la no expresión de que se ha exhibido la copia autorizada.

La Dirección General confirma la calificación con la siguiente doctrina, que tiene como fundamento el artículo 166 RN:

Conforme al artículo 166 RN no es necesario que al notario se le exhiba la copia autorizada del poder cuando -como ocurre en el presente caso- dicho poder consta en el protocolo del propio notario, pero para ello es necesario que el notario manifieste expresamente que (i) el apoderado se halla facultado para obtener copia del mismo y que (ii) no consta nota de su revocación”.

Por ello el defecto es confirmado, porque no se expresa en la escritura lo que exige el citado artículo 166 RN, es decir, que el poder no ha sido revocado y que el apoderado está facultado para obtener copia, afirmaciones que son necesarias por cuanto así lo exige la citada norma.

II INSCRIPCION DEL CARGO TUTELAR: Tras poner de manifiesto que la doctrina del Centro Directivo ha cambiado en este punto, dice que a los efectos de la inscripción del acto o negocio jurídico celebrado por el tutor se exige la prueba de que el cargo de tutor está inscrito en el Registro Civil.

No se cuestiona la prueba del cargo de tutor y su aceptación, que se justifican con la exhibición de los testimonios expedidos por el letrado de la Administración de Justicia acreditativos del nombramiento y de la aceptación del cargo, sino que en tanto no tenga lugar su inscripción en el Registro Civil la resolución de nombramiento no es oponible frente a terceros (cfr. art. 218 CC), por lo que no debe accederse a la inscripción en el Registro de la Propiedad de actos o contratos otorgados en nombre del incapacitado por el tutor sin la previa inscripción en el Registro Civil.

III SOBRE LAS FACULTADES DEL CONTADOR PARTIDOR: En el supuesto concreto de este expediente, el contador-partidor junto con la viuda, liquidan parcialmente la sociedad de gananciales respecto de un único bien – plaza de garaje– que adjudica íntegramente a la viuda, dejando para más adelante la compensación a la masa de la herencia con otros bienes de la misma.

El registrador señala que excede de las funciones del contador partidor ya que entiende que esa facultad excepcional del contador partidor es admitida con el único objeto de fijar el caudal partible, esto es, como operación previa necesaria para la partición, que es la tarea que propiamente tiene encomendada. Sin embargo, no se hace partición del resto del caudal relicto, sino que se pospone.

El notario alega que se trata de un bien indivisible y sólo es posible la adjudicación a uno solo de los interesados (cfr art. 1061 en relación con art. 1062 CC).

En definitiva, lo que se discute es si lo realizado es un acto estrictamente particional -para el que estaría facultado el contador partidor- o excede de lo particional y es dispositivo, caso en el que necesariamente deberían consentir todos los interesados.

La Resolución entiende que es particional y por ello revoca la calificación en base a los siguientes argumentos.

1) “El contador-partidor está vinculado por la regla de homogeneidad o igualdad cualitativa impuesta por el artículo 1.061 del Código Civil, de manera que cada heredero tiene derecho a recibir con la partición cosas de la misma naturaleza, calidad o especie que los demás; cuando el contador partidor no cumpla, en lo que sea posible, ese artículo 1061, no realiza un acto particional sino de enajenación para los que no está facultado ni legitimado”.

2) “Sin embargo, este principio presenta excepciones, por ejemplo, aquellos supuestos en que la composición de la herencia es de tal naturaleza que no permite llevar a la práctica el principio de igualdad cualitativa. Por tanto, resulta que la igualdad a que se refiere el artículo 1.061 del Código Civil es una igualdad relativa y no absoluta”.

3) “Se puede considerar que la adjudicación del artículo 1.062 del Código Civil es acto particional y no dispositivo siempre y cuando exista metálico suficiente en la herencia para compensar a los herederos no adjudicatarios. Si hay metálico suficiente en la herencia puede adjudicarse el bien entero al heredero mejorado y pagar a los demás su legítima con el metálico de la herencia (…) Sin embargo, cuando no hay metálico suficiente en la herencia, la obligación de pago sería a cargo del peculio particular del heredero adjudicatario, por lo que nos encontraríamos ante un acto dispositivo. Dicho supuesto entraría ya dentro del ámbito del artículo 404 del Código Civil, de división de un bien concreto, que exigiría unanimidad de los comuneros, y el pago con metálico ajeno a la comunidad…”.

4) “En el inventario de este supuesto concreto, existe un saldo en metálico en el activo, por importe de 5.403 euros, y en el pasivo de gastos, 3.993 euros, por lo que la cuestión es si la diferencia cubre la cantidad con la que se ha de compensar a la masa de la herencia, pero siendo que esta valoración corresponde al contador-partidor y a la viuda, y que estos intervienen en la liquidación, se ha de concluir en la validez de la actuación realizada”.

5) “Además, como alega el notario recurrente, del examen del inventario que se incorpora como documento unido a la escritura calificada, resulta que hay bienes inmuebles suficientes para compensar a la otra parte de los gananciales mediante otros inmuebles; y cabe liquidar los gananciales adjudicando el pleno dominio de algunos bienes con tal de que se iguale el otro haber con otros bienes de la misma naturaleza. En consecuencia, se ha de revocar este defecto señalado”.

IV DOS CUESTIONES:

1 Sobre posible conflicto de intereses.

Entiende el registrador que es necesaria la intervención de defensor judicial en la partición debido al conflicto de intereses en la persona de la tutora como representante legal de su hermano, ya que los intereses de estos hermanos no discurren paralelos como consecuencia de la cláusula de mejora contenida en el testamento.

La Resolución revoca la calificación manteniendo igual criterio que el de la resolución 293 de este Informe, pues el tercer párrafo del artículo 1057 del Código Civil exige que en casos de que haya en la partición coherederos sometidos a la patria potestad, tutela o curatela, el contador-partidor deberá inventariar los bienes de la herencia con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas, lo que, en el supuesto concreto de este expediente, ha determinado la incorporación del inventario completo a la escritura y la intervención efectiva de la tutora.

En consecuencia, se ha cumplido la exigencia de la Ley para el caso de partición realizada por el contador partidor, cuya autonomía y autoría particional hacen que tampoco puede haber riesgo real de conflicto de intereses derivado de que alguno de los herederos represente (en el acto particional) los intereses de otros, pues tal eventualidad queda descartada por la actuación unilateral del contador partidor, en merito a su función dirimente.

2 Derechos derivados de la premoriencia de uno de los herederos y preterición.

En cuanto al respeto de los derechos en la partición del preterido y de los llamados por sustitución, ciertamente la partición está pendiente de la concreción de los derechos de un hijo preterido y de los sustitutos del premuerto. Por lo tanto, la necesaria intervención de éstos en su caso, debe conducir a suspender cualquier adjudicación. (JAR)

306.** INTERPRETACIÓN DE TESTAMENTO: USUFRUCTO Y FIDEICOMISO DE RESIDUO.

Resolución de 3 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Albacete n.º 1 a inscribir una escritura de aceptación, manifestación y adjudicación de herencia.

Resumen: En la interpretación del testamento el intérprete tiene como límite infranqueable la literalidad del texto. Es lógico entender que en el testamento abierto notarial las palabras empleadas tienen el significado técnico que les asigna el ordenamiento.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia con liquidación de la sociedad de gananciales del único bien existente.

La escritura es otorgada únicamente por la viuda sin intervención de los herederos instituidos. El testador lega a su esposa el usufructo vitalicio de toda la herencia con facultad de disponer a título oneroso y por actos inter vivos para satisfacer sus necesidades, dejando a su conciencia la apreciación del estado de necesidad; e instituyó herederos por partes iguales a los hermanos del testador al no haber descendientes.

En la escritura la viuda se adjudica en propiedad la mitad indivisa del bien inventariado por su participación ganancial, y la propiedad de la otra mitad se la adjudica como heredera fiduciaria por entender que tal fue la voluntad del testador. Se dice que la viuda está en trámites de vender el bien adjudicado.

Registradora: Suspende la inscripción porque, a su juicio, deben intervenir en la escritura los herederos,

Notario: Se opone porque interpreta el testamento en el sentido de que la viuda es verdadera heredera fiduciaria con faculta de disponer.

Resolución: Confirma la calificación y desestima el recurso.

Doctrina:

INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO: El tema central gira en torno a la interpretación del testamento (ex. art. 675 CC). Se trata de resolver si cabe interpretar que la viuda no es legataria de un usufructo con facultad de disponer sino una heredera fiduciaria con facultades dispositivas, pues una u otra respuesta tienen diversas consecuencias.

Tras reiterar su doctrina en materia de interpretación de testamentos y destacar (i) que el intérprete tiene como límite infranqueable la literalidad de lo reflejado en el testamento, (ii) y si bien siempre ha de tenderse a la interpretación favorable a la eficacia de la disposición, en congruencia con el principio de conservación de las disposiciones de última voluntad (…), (iii) no es menos cierto que es lógico entender que en un testamento autorizado por notario las palabras que se emplean en la redacción de aquél tienen el significado técnico que les asigna el ordenamiento…”.

Conclusión: La interpretación que se hace en la escritura no puede ser compartida, “…pues, aun entendiendo que la figura del fideicomiso de residuo puede presentar paralelismos con (…) el usufructo con facultad de disposición, y que la correcta diferenciación pueda ser compleja cuando los nudos propietarios no existan o estén indeterminados en el momento de la apertura de la sucesión (lo que en su día llevo a la construcción de equipar este usufructo, al que se denominó «pseudousufructo testamentario», con el fideicomiso), no es este el caso del presente recurso, en el que hay una clara institución de heredero a favor de personas determinadas y concretas.

Por tanto: (i) Que haya analogías entre ambas figuras no supone que se pueda identificar siempre el usufructo testamentario con una sustitución fideicomisaria. (ii) En el usufructo el titular tiene un «ius in re aliena», con su régimen peculiar, mientras que al fiduciario corresponde el pleno dominio sobre los bienes, con la obligación de conservarlos y con sujeción a un régimen distinto del de usufructuario (RRDGRN 2 de diciembre de 1986 y 14 de noviembre de 2016). (iii) Además, cuando el testador desmembra el derecho en usufructo y nuda-propiedad no hace un doble llamamiento sucesivo respecto de la misma cosa, sino que distribuye entre distintas personas, de modo inmediato, las facultades integrantes del derecho». También el Tribunal Supremo, en Sentencia de 9 de febrero de 1998, con apoyo en la doctrina de referida Resolución de 2 de diciembre de 1986, diferenció ambas figuras –fideicomiso de residuo y usufructo con facultad de disposición.

Es correcta la cita que la nota contiene del artículo 80.1.c) del Reglamento Hipotecario

SOBRE FACULTADES DE LA VIUDA PARA VENDER:

Aunque, como dice la Resolución, lo que seguidamente se pone de relieve no tiene relevancia en la «ratio decidendi» del presente caso, interesa destacar la siguiente solución que propone: “la especial posición jurídica del usufructuario con facultad de disponer puede ofrecer vías de solución para lograr los fines lícitos que el testador pretenda alcanzar con su disposición de última voluntad en situaciones como la presente. A tales efectos, no pueden desconocerse la especial posición de la viuda respecto de la comunidad postganancial y la existencia de facultades dispositivas conferidas en el testamento como legataria, circunstancias ambas relevantes a la hora de dilucidar si en el caso concreto podría o no disponer del bien de la comunidad postganancial de que se trata, sin necesidad de la previa liquidación y adjudicación de los bienes que la integran (cfr., por todas la Resolución de este Centro Directivo de 10 de diciembre de 2012, según la cual cabe disponer de los bienes concretos de una comunidad postganancial, sin necesidad de su previa liquidación, siempre y cuando el acto sea otorgado por todos los interesados que agotan la plena titularidad del bien); y no puede olvidarse que cabría en este caso la inscripción del legado en caso de acreditarse (por ejemplo, mediante acta de notoriedad ex artículo 209 del Reglamento Notarial) el hecho de que la legataria fuera ya poseedora del bien legado (vid. la Resolución de 5 de julio de 2018). (JAR)

308.** TRASLADO DE FINCA ENTRE DOS REGISTROS.

Resolución de 3 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Murcia n.º 1, por la que se desestima la solicitud de traslado y la expedición de certificación para el traslado de determinadas fincas de ese Registro al Registro de la Propiedad de Murcia n.º 5.

Resumen: Para determinar el registro competente respecto de un complejo inmobiliario ha de atenderse a aquel en el que se ubique la mayor parte de la superficie de suelo del referido conjunto y afectará a la totalidad de las fincas integrantes.

Hechos: Se trata de una instancia por la que se solicita el traslado del folio real de determinadas fincas registrales inscritas en un Registro Murcia 1 alegando el solicitante que las mismas fincas están en realidad ubicadas en la demarcación registral de otro, concurriendo como circunstancias más relevantes, las siguientes:

– En el año 2000 se inscribió en el Registro de Murcia 1 un Proyecto de Compensación de propietario único, en el que tanto las dos fincas iniciales aportadas como las  resultantes  aparecen descritas como radicantes en Espinardo, figurando también esa localización en la certificación municipal.

– En la escritura de reparcelación, se describieron las citadas fincas situándolas en Espinardo, lo que también resultaba de las cédulas urbanísticas. Además se incorporó una certificación municipal que recogía un acuerdo de la Gerencia en la que se sustituyen 9 cédulas, por las que pasan a situarse en Guadalupe 7 de las fincas resultantes,  pero sin llevar a cabo la modificación de la descripción literaria de las fincas contenidas en la escritura.

– Registralmente, la totalidad de las fincas de resultado quedaron inscritas en el Registro de la Propiedad de Murcia número 1, en el que no se archivó, o no se localiza, el plano de las fincas.

La registradora  rechaza acceder al traslado, alegando que la Gerencia de Urbanismo, aprobó el Proyecto de Compensación, situándolo en un barrio de su registro.

El recurrente alega que, de las parcelas resultantes, más de 150, están situadas en el “pago de Guadalupe”, perteneciente a otro registro, según sus cédulas urbanísticas, aunque este dato no se recogió en el Registro número 1, que consignó en sus libros todas las fincas como radicantes en Espinardo.

Que la competencia para demarcar distritos hipotecarios y modificarlos corresponde al Ministerio de Justicia.

Que el registrador del otro registro, en sus alegaciones, manifestó: su conformidad al traslado, que  no es un asunto de alteración de límites de distritos hipotecarios y que todas las partes están de acuerdo en que las fincas situadas en la pedanía de Guadalupe pertenecen a su Registro y las ubicadas en Espinardo pertenecen al Registro de  Murcia número 1.

 Que, hoy se cuenta con variada documentación administrativa que puede poner de manifiesto la verdadera y correcta situación de las fincas.

Que de los informes emitidos, tanto por el Ayuntamiento, como por el Colegio de Registradores, sí resulta gráficamente delimitada la pedanía de Guadalupe, que es competencia del Registro de la Propiedad de Murcia número 5.

Que al efectuar una comparación visual con el plano de la reparcelación incorporado a la escritura  de la reparcelación, aunque dicho plano no consta archivado en el Registro, se observa que una parte considerable del ámbito objeto del proyecto de compensación, se encuentra incluida dentro de la delimitación gráfica de la pedanía de Guadalupe.

Pero, según el informe del Colegio de Registradores, la finca registral en cuestión del Registro de la Propiedad de Murcia número 1, “con los datos aportados en el escrito objeto de la disputa, resulta de imposible geolocalización, al menos con la descripción aportada» y que ello impide «relacionar topológicamente la finca con el distrito registral”.

Resolución: La DG revoca la calificación por no haber cuestionado la correspondencia de la certificación catastral con las fincas registrales, pero sin que ello signifique, proclamar la inscribilidad del documento ni la procedencia del traslado, por cuanto, debe prevalecer el principio de legalidad valorándose toda la documentación aportada.

Doctrina: En primer lugar determina la normativa aplicable al caso planteado citando los Reales Decretos 1141/1984, de 23 de mayo, y 195/2017, de 3 de marzo por los que se modificó la demarcación registral, destacando de éste último su Disposición adicional cuarta, sobre descripción topográfica y planimétrica de los distritos hipotecarios a realizar por el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España en el plazo de tres meses desde su entrada en vigor, para su aprobación por la Dirección General de los Registros y del Notariado.

También su disposición final primera que modificó el artículo 2 del Reglamento Hipotecario, la disposición transitoria cuarta del mismo Real Decreto, relativa al traslado de fincas. El artículo 3 del Reglamento Hipotecario y la Resolución de la DG de 7 de julio de 2017 que resolvió una consulta relativa al traslado de fincas ubicadas en dos o más registros, estableciendo unas consideraciones sobre el procedimiento registral para el traslado y sobre la técnica registral más adecuada para efectuarlo, también aplicables al supuesto del traslado de fincas íntegramente ubicadas en la demarcación de un Registro distinto de aquél en el que consta su folio real, entendiendo que solo será competente un único registro de la propiedad, y en particular, aquél en cuya circunscripción se ubique la mayor parte de la finca, entendiendo por tal la mayor parte de superficie de suelo, medida ésta en proyección sobre el plano horizontal al nivel de la rasante del terreno.

Son dos las cuestiones que resuelve la DG:

– La primera es la relativa a la exacta ubicación de la finca registral en una u otra de las demarcaciones registrales en cuestión y

– La segunda, a si las cuestiones sobre el posible traslado de una finca de un Registro a otro ha de resolverse en atención y a los efectos exclusivos de la referida finca, o atendiendo y afectando a la totalidad del conjunto inmobiliario del que forme parte la referida finca.

Declarando que “la procedencia o no de tal traslado habrá de valorarse y decidirse, comparando la ubicación y delimitación de la finca con la del distrito hipotecario” para lo que se pueden usar, planos o cédulas urbanísticas.

Y que cuando una finca  forme parte de un régimen de propiedad horizontal, deberá de atenderse  a la ubicación de la mayor parte del suelo sobre el que se ubique el referido conjunto, y respecto de todas las fincas que lo integren.

No obstante, el hecho de que las fincas, formen parte de un proyecto de reparcelación inscrito, con asignación de cuotas en los gastos de urbanización, no significa que la unidad de ejecución objeto del proyecto  haya de ser considerada como un complejo inmobiliario ya que sus espacios “comunes”, no son de propiedad común de los distintos elementos privativos, sino de dominio público, no cumpliéndose el requisito definitorio de los complejos inmobiliarios de que se distingan elementos privativos, sujetos a una titularidad exclusiva, y elementos comunes, cuya titularidad corresponda, con carácter instrumental y por cuotas porcentuales, a quienes en cada momento sean titulares de los elementos privativos.

Comentario: Se trata de un supuesto muy particular en cuanto afecta a dos concretos registros. La DG, sin perjuicio de dar unas reglas generales que ya quedan plasmadas en su doctrina, remite la solución del caso a una mera cuestión técnica a resolver por los expertos que correspondan en base a los planos o delimitación geográfica de las fincas y de la circunscripción de cada registro. (MGV)

309.* EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA HEREDEROS DESCONOCIDOS DEL TITULAR REGISTRAL.

Resolución de 3 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Vitoria n.º 5, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas dictados en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados.

Resumen: El nombramiento de defensor judicial en un procedimiento de ejecución hipotecaria es preciso si los posibles interesados en la herencia la han renunciado con anterioridad a la interposición de la demanda.

Hechos: Se trata de un procedimiento de ejecución hipotecaria contra la herencia yacente o herederos desconocidos del titular registral, en el que se dictó decreto de adjudicación a favor del ejecutante por haber ofrecido la mejor postura.

La registradora suspende la inscripción por no constar el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente ya que, a la fecha de inicio del procedimiento, la parte actora ya sabía que el deudor no había otorgado testamento y que los posibles «parientes» interesados, habían renunciado a la herencia; y en esos términos de conocimiento interpone la demanda frente a la herencia yacente con citación por edictos de los «posibles interesados».

El recurrente entiende que el registrador no puede en el ejercicio de su función  revisar el fondo de la resolución judicial cuando al juzgador le ha parecido suficiente con saber que tienen conocimiento de la existencia de la deuda todas las personas con derecho a la herencia por habérseles efectuado la notificación fehacientemente, constarle que no existía testamento, y renunciaron por escritura pública a sus derechos sobre la herencia por parte de todas las personas conocidas con derecho sobre ella, y además haber procedido a la notificación por edictos a la herencia yacente, así como en el domicilio del fallecido en la persona que allí se hallase.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: La DG reitera su doctrina por la que es principio básico de nuestro sistema registral que todo título que pretenda su acceso al Registro ha de venir otorgado por el titular registral o en procedimiento seguido contra él (cfr. artículos 20 y 40 de la Ley Hipotecaria), lo que implica desenvolver en el ámbito registral el principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) y el propio principio registral de salvaguardia judicial de los asientos registrales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria). Y este principio deriva a su vez de la legitimación registral del artículo 38 de la Ley Hipotecaria ya que la inscripción implica una presunción «iuris tantum» de exactitud de los pronunciamientos del Registro a todos los efectos legales en beneficio del titular registral.

Asimismo, el respeto a la función jurisdiccional, impone a los registradores de la Propiedad, la obligación de cumplir las resoluciones judiciales pero este tiene, sobre las mismas, la obligación de calificar determinados extremos, entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero sí el de examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con objeto de evitar su indefensión, ya que el artículo 100 del Reglamento Hipotecario permite al registrador calificar del documento judicial «los obstáculos que surjan del Registro», y entre ellos se encuentra la imposibilidad de practicar un asiento registral si no ha sido parte o ha sido oído el titular registral en el correspondiente procedimiento judicial.

Cuando el demandado es la herencia yacente, para que cualquier actuación que pretenda tener reflejo registral debe articularse mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente.

Esta doctrina se ha matizado limitando el nombramiento en los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente y aunque tales interesados no hayan acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación.

La renuncia de los herederos no evita la necesidad de nombrar administrador, pues, mediando la renuncia de los inicialmente llamados a la herencia, esta pasa a los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia, salvo que tal renuncia se hubiera producido una vez iniciado el procedimiento de ejecución como consecuencia del requerimiento que se les hubiera hecho en este, ya que en este caso sí habría habido posibilidad de intervención en defensa de los intereses de la herencia.

En el caso que nos ocupa se aportó al procedimiento de ejecución certificados de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad, de los que resultaba que el deudor falleció sin testamento con fecha 30 de julio de 2015, y que se notificó mediante burofax a varios parientes hasta el cuarto grado, quienes habían renunciado a la herencia antes de la interposición de la demanda, por lo que conforme a lo dicho anteriormente, tal renuncia no evita la necesidad de nombrar administrador judicial.

Comentarios: La DG, en apoyo de su decisión cita varias sentencias de las que se deriva que pese a que la herencia yacente sea una masa patrimonial, cuando resulta afectada, siempre se ha de procurar la localización de quien pueda ostentar su representación en juicio y que para evitar la indefensión se debe de averiguar los domicilios de todos los desconocidos herederos demandados, y por ello su citación por medio de edictos requiere que, previamente, se hubieran agotado todos los medios de averiguación que impone la Ley de Enjuiciamiento Civil. (MGV)

310.*** AUTOENTREGA DE LEGADO. NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA VASCA. 

Resolución de 4 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Bilbao n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y aceptación de legado. (CB)

Resumen: En la nueva Ley Vasca de Derecho Civil es necesario el consentimiento de los demás legitimarios para la auto entrega del legado al heredero facultado para tomar posesión. Su naturaleza, según la DG, sigue manteniéndose como «pars valoris bonorum».

Hechos: Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de manifestación y aceptación de legado en la que concurren las circunstancias siguientes: la causante, aforada vasca, falleció el día 19 de junio de 2018 en estado de viuda y dejando seis hijos; en su último testamento, de fecha 6 de junio de 2013, dispuso lo siguiente: «Ordena los siguientes legados, de las participaciones que correspondan a la testadora en los inmuebles que se expresan a continuación, facultando a cada uno de los legatarios a tomar por sí mismo de lo legado: (…) c) A su hija J. M. Z.: (…) – el pleno dominio de la vivienda sita en la calle (…) en Bilbao (…)» y en el resto de sus bienes instituye herederos a sus seis hijos sustituidos por sus descendientes; en la escritura, la legataria, única compareciente, acepta y se adjudica el pleno dominio de la finca inventariada.

Registrador: El registrador señala […] como defecto único que se recurre […] que debe acreditarse en documento público, el consentimiento de los otros cinco hijos de la causante al contenido de la escritura pública calificada, para lo que motiva su calificación […] sobre la base de que la legítima foral vasca es de naturaleza «pars bonorum».

Recurrente: El […] recurrente alega […] que no es necesaria la intervención de los legitimarios dado que la naturaleza de la legítima foral vasca es de una «pars valoris».

Resolución: Confirma la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

En el caso existen conflictos de Derecho intertemporal e interregional que se examinan con minuciosidad. Se discute detenidamente si la legítima vasca de la nueva ley es parte de los bienes, o un mero derecho de crédito como parte del valor de ellos. El estudioso debe ir al texto de la resolución para ver esos trabajos. […]

Centrados en este expediente, la causante ostentaba vecindad civil foral vasca al tiempo de su fallecimiento, y como determina la disposición transitoria séptima de la Ley 5/2015, de 25 de junio, la vecindad civil foral vasca se entenderá automáticamente adquirida por todos los vecinos de la Comunidad Autónoma del País Vasco desde la entrada en vigor de esta ley, por lo que la sucesión de este expediente se regulará conforme la legislación civil foral vasca. Así pues, de la aplicación de los artículos 3 y 9 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil vasco, de las disposiciones transitorias primera y séptima de dicha norma, de los artículos 9.8 y 16.1 del Código Civil, de la disposición transitoria duodécima de dicho texto legal y de la disposición transitoria octava de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, resulta que las sucesiones «mortis causa» abiertas después de la entrada en vigor de la Ley 5/2015, se rigen por la nueva legislación, todo ello con arreglo a la vecindad civil vasca de la causante al tiempo de su fallecimiento. En consecuencia, el sistema de legítimas aplicable será el reconocido por dicha ley, respetando en la medida de lo posible las disposiciones testamentarias otorgadas por aquella.

A efectos de este expediente, el efecto esencial resulta del artículo 48 de la Ley 5/2015, conforme el cual, el causante está obligado a transmitir la legítima a sus legitimarios, pero puede elegir entre ellos a uno o varios y apartar a los demás, de firma expresa o tácita.

  1. En segundo lugar, hay que recordar -en lo que coinciden también el registrador y el notario recurrente- que, en las sucesiones de derecho común, existe la necesidad de intervención de los legitimarios en los distintos casos de entrega de la cosa legada. […]

Así pues, recapitulando, la legítima foral vasca es colectiva, cabe el apartamiento de los legitimarios tanto de forma expresa como tácita, pero esto no significa, que el legitimario no apartado pueda tener unos mecanismos de defensa para el amparo de su derecho, aunque sea mínimo, puesto que, aunque colectiva, la naturaleza sigue manteniéndose como «pars valoris bonorum». En consecuencia, en este expediente, al existir legitimarios, implica la necesaria intervención de los mismos, ya que no se cumplen todas las exigencias del caso del artículo 81.a) del Reglamento Hipotecario –la inscripción a favor del legatario de inmueble específicamente legado en virtud de escritura de manifestación de legado otorgada por el propio legatario, siempre que no existan legitimarios, si está facultado expresamente por el testador para posesionarse de la cosa legada–.

En el concreto supuesto de este expediente, del testamento de la causante resulta que la legataria otorgante del título calificado está facultada expresamente por la testadora para tomar posesión por sí misma de la cosa legada, y se acredita la existencia de otros legitimarios de la causante, que no han sido apartados ni expresa ni tácitamente –ya que han sido instituidos como herederos–, por lo que se hace necesaria la intervención de los mismos en la entrega del legado.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación.

311.() ADJUDICACIÓN EN EJECUCIÓN DIRECTA POR MENOS DEL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN.

Resolución de 4 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Posadas a inscribir un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados. (ACM)

RESUMEN: Ejecución hipotecaria: tanto si la subasta queda desierta como si hay otros postores, y se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación.

– HECHOS: En un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria sobre una VIVIENDA NO HABITUAL, la subasta queda desierta, y se adjudica a la acreedora ejecutante, en pago de la cantidad debida por todos los conceptos, la cual es inferior al 50% del valor de tasación (11,67%) de la finca.

– El REGISTRADOR califica negativamente, conforme a las RR. DGRN de 20 Septiembre 2017 y de 16 febrero 2018, por entender que una interpretación conjunta del art 671 LEC con el art 651 LEC y el Ppio del principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (Art 24 CE-78) impiden que la adjudicación de una finca sea inferior al 50% de su valor de tasación.

– La S.L. adjudicataria recurre oponiendo la literalidad del art 651 LEC, que se refiere solo a los bienes muebles (estableciendo un límite del 30%) y del art 671 LEC que no contempla tal limitación genérica, y únicamente limita el valor de adjudicación cuando se trata de la vivienda habitual del ejecutado (60% valor de tasación) lo que resultaría además del art 670-4 LEC y de la Disp. Adic. 6ª LEC.

  – Resolución: La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación;
 – Doctrina: Reitera su reciente, pero ya consolidada, doctrina sentada en la Res de 20 de Septiembre de 2017 y las RR de 16 de febrero, 23 de marzo20 abril26 de octubre15  noviembre 2018, 22 febrero, 22 y 28 marzo, 13 junio, y 4 de julio (2) de 2019, señalando, conforme al Ppio Gral de rechazo al enriquecimiento injusto o sin causa en nuestro Ordenamiento, y a una interpretación conjunta (Art 3 CC) del art 671 LEC con el art 651 LEC, que tanto si la subasta queda desierta como si hay otros postores, y se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación, salvo en el caso específico y con el procedimiento especial previsto en el art 670-4 “in fine” LEC. (ACM)

312.() ADJUDICACIÓN EN EJECUCIÓN DIRECTA POR MENOS DEL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN.

Resolución de 4 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Illescas n.º 1 a inscribir un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados. (ACM)

** Igual que la anterior #311 adjudicando la finca por el 33,16% del valor de tasación. (ACM)

313.*** OBRA ANTIGUA EN SERVIDUMBRE DE CAUCE Y EXPEDIENTE 199 LH: EXCESO DE CABIDA QUE PUEDE INVADIR DOMINIO PÚBLICO NO DESLINDADO.

Resolución de 4 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alicante n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una declaración de obra nueva.

Resumen: Se consideran justificadas las dudas fundadas en la oposición expresa de la Administración Pública a fin de preservar el dominio público de una posible invasión o impedir una edificación proscrita en zona de servidumbre o de policía y sin perjuicio de que  el interesado ejercite los recursos correspondientes ante dicha autoridad.

Hechos: Se trata de la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva por antigüedad en la que simultáneamente se procede a rectificar la cabida de la finca, en base a certificación catastral descriptiva y gráfica, del que resulta que linda con un cauce público.

Una vez realizadas las actuaciones del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, la registradora  deniega la inscripción por una posible invasión de dominio público, en concreto un cauce –no deslindado–, según informe emitido por la Confederación Hidrográfica, del que resulta su condición de dominio público hidráulico por disposición legal, y en cuanto a las construcciones dentro de la parcela, que las mismas están afectadas por la zona de Servidumbre y la zona de Policía, que condicionará el uso del suelo y las actividades que se desarrollen.

El recurrente alega:

Que no debieron iniciarse las actuaciones  del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, pues entiende que sólo procede cuando el registrador tenga dudas fundadas de que la edificación se extralimite respecto de la finca en la que se ubica;

Que la diferencia de superficie es inferior al 10% respecto de la que consta inscrita, procediendo la aplicación del artículo 201.3 de la Ley Hipotecaria;

Que las dudas sobre la posible invasión demanial se producen una vez recibido el informe de la Confederación Hidrográfica, las cuales afectaran a la identidad de sus propietarios, pero no  a la identidad de la finca, siendo un cauce no deslindado, por el que sólo discurren aguas pluviales;

Y en cuanto a la declaración de obra nueva se ha acreditado su antigüedad que es anterior al Plan General de Ordenación Urbana y a la vigente Ley de Aguas, habiendo transcurrido los plazos legales de prescripción para su demolición.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: Nuestro CD va contestando cada una de las alegaciones del recurrente:

Considera correcto el inicio por parte de la registradora de las actuaciones del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, ya que aunque estas se inician a instancia del titular y no de oficio por parte del registrador,  tal solicitud se considerarse implícita en el documento, al rectificarse en el mismo la descripción literaria de la finca para adaptarla a la resultante de la representación geográfica georreferenciada incorporada (criterio del apartado segundo letra a de la Resolución Circular de 3 de noviembre de 2015).

Asimismo, para llevar a cabo una rectificación de superficie al amparo del artículo 201.3, también puede el registrador oponer dudas de que tal modificación pueda realizarse en perjuicio de fincas limítrofes y muy en especial del dominio público.

El citado artículo 199 regula las actuaciones para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro, siendo, en todo caso, objeto de calificación la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, que pueden referirse, entre otras, a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público.

El registrador, a la vista de las alegaciones, decidirá motivadamente según su prudente criterio, considerando nuestro CD, en este caso, justificadas las dudas de la registradora, al ponerse de manifiesto la oposición expresa de la Administración Pública a la inscripción de la representación gráfica. Oposición que, pese a la ausencia de deslinde del cauce, es terminante y que además se acompaña de un plano de estimación de la delimitación del dominio público hidráulico. Teniendo en cuenta además que de la representación gráfica catastral resulta que la finca invade parcialmente el pretendido cauce, lo que implicaría que cualquier alteración de la configuración física de la finca podría ir en detrimento de bienes de titularidad  pública.

También recuerda que a partir de la entrada en vigor de la Ley 13/2015,  no es posible el acceso al registro de declaración de obras nuevas sin que en el título conste la delimitación geográfica de su ubicación precisa, para que el registrador tenga la certeza de que esa porción de suelo se encuentra íntegramente comprendida dentro de la delimitación perimetral de la finca sobre la que se pretende inscribir, siendo posible que se precise también, en caso de albergar duda fundada, que conste inscrita, previa o simultáneamente la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique, apartado octavo de su Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015.

Así el registrador, por los medios de calificación de que dispone, podrá conocer la concreta ubicación geográfica de una edificación o de la finca en la que se ubica, lo que puede ser determinante, de un determinado régimen jurídico aplicable, en este caso, la ordenación territorial y urbanística, declarando procedente la suspensión de la inscripción de la declaración de obra efectuada por la vía del artículo 28.4 de la Ley de Suelo, al justificar la registradora de forma motivada los presupuestos previstos en el citado artículo, como la afectación a suelo demanial, servidumbre de uso público o suelo de especial protección determinante de la imprescriptibilidad de la acción de restablecimiento de legalidad.

Finalmente, en cuanto a la alegación sobre la antigüedad de la edificación señala que tanto la Ley de Aguas de 1879, como el posterior Reglamento de 14 de noviembre de 1958, de Policía Fluvial, y el Decreto 1831/1968, de 11 de julio, dictado para el cauce del río Júcar, preveían una zona de servidumbre y otra de policía, recogiendo como contravención de las disposiciones contenidas en los mismos la ejecución, sin autorización, en cauces o zonas de policía de cualquier tipo de obras o plantaciones y las de desviación de corrientes.

Las anteriores limitaciones fueron recogidas en el artículo 6 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas al sujetar las márgenes  en toda su extensión longitudinal: a una zona de servidumbre de cinco metros y a una zona de policía de 100, a lo que el artículo 6 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico añade que en la zona de policía, “se condicionará el uso del suelo y las actividades que en él se desarrollen”.

En desarrollo de lo anterior, del artículo 78 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico de 11 de abril de 1986, se deriva que para hacer cualquier tipo de construcción en zona de policía de cauces, se exigirá la autorización previa al Organismo de cuenca, salvo que el Plan de Ordenación Urbana, hubiera sido informado por el Organismo de cuenca y hubiera recogido las oportunas previsiones formuladas al efecto.

Por tanto si el Plan de Ordenación Urbana no ha sido informado por el Organismo de Cuenca, en ese sentido, será preciso  la obtención de la autorización del citado Organismo para inscribir en el Registro la declaración de obra nueva documentada.

Si bien el artículo 28.4 del Texto Refundido de la Ley de Suelo, permite la inscripción de las obras nuevas “prescritas” exigiendo para ello que el registrador compruebe que el suelo no esté afectado por servidumbres de uso público general, lo que se traduce en una suspensión de la inscripción hasta que se acredita la autorización administrativa o la innecesariedad de la misma por ubicarse la edificación fuera de la zona afectada por la servidumbre.

Comentarios: Vemos con esta resolución que para llevar a cabo un acto edificatorio en la zona de servidumbre o policía, el titular de la finca ha de cumplir los requisitos exigidos por la legislación sectorial, en ese caso la autorización del Organismo de Cuenca, que son complementarios e independientes de los exigidos por la normativa urbanística y por la legislación registral en orden a conseguir la toma de razón de la obra nueva declarada. (MGV)

314.() ADJUDICACIÓN DIRECTA EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO TRAS SUBASTA DESIERTA. SITUACIÓN ARRENDATICIA: DERECHO TRANSITORIO.

Resolución de 4 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Santa Cruz de Tenerife n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una certificación de acta de adjudicación directa en procedimiento de apremio administrativo.

Igual que la resolución 261 de este informe.  (JAR)

315.() PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL POR LA AGENCIA TRIBUTARIA. CON ¿ADJUDICACIÓN DIRECTA?

Resolución de 5 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Majadahonda n.º 2, por la que se suspende la inscripción de la transmisión de una finca, realizada en procedimiento de ejecución.

Igual que la resolución 261 de este informe.  (JAR))

316, 317, 318 y 319.() PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL POR LA AGENCIA TRIBUTARIA. CON ¿ADJUDICACIÓN DIRECTA?

Resolución de 5 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de El Rosario-Área Metropolitana de Santa Cruz de Tenerife, por la que se suspende la inscripción de la transmisión de una finca, realizada en procedimiento de ejecución.

Igual que la resolución 261 de este informe.  (JAR)

320.** DIVISIÓN HORIZONTAL CON OBRA NUEVA «ANTIGUA». COORDENADAS DE LA SUPERFICIE OCUPADA. EXTRALIMITACIÓN.

Resolución de 8 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 14 a inscribir una escritura de división horizontal.

Resumen: Aunque en el título no se declare una modificación de obra nueva, ha de ser tratada como tal si hay significativas modificaciones descriptivas de lo construido. El registrador ha de aceptar la superficie construida que diga el técnico, pero éste ha de expresarla. La ampliación de obra exige coordenadas de la edificación sólo si afecta a la superficie ocupada. Ha de inscribirse la representación gráfica del solar si hay dudas de que lo edificado exceda los lindes, como en el caso en que lo ocupe todo. Si hay desplazamiento cartográfico cabe la representación gráfica alternativa. 

Hechos: Se solicita la inscripción de una escritura, denominada sólo de división horizontal, presentándose el título inicial junto con cuantiosas escrituras complementarias y de rectificación en las que varía la descripción de la construcción que obra en el registro.

La registradora observa varios defectos que iremos tratando, junto a una cuestión previa alegada por el notario y que estudia previamente la DG.

Previo: Si al caso presente se aplica la normativa de las obras nuevas. La DGRN lo analiza partiendo de las alegaciones del notario de que no son aplicables al caso los requisitos exigidos para el acceso al registro de la propiedad de una declaración de obra nueva. El centro directivo considera que sí se aplica porque existe modificación en cuanto a las superficies construidas descritas y que la normativa que ha de utilizar el registrador es la correspondiente al momento en que se presenta el título en el registro.

Las modificaciones de obra nueva pueden realizarse en otros títulos, como es el caso presente, pero, aunque no se declaren expresamente, no dejan de serlo.

Primer y segundo defecto: No se expresa la superficie construida total, porque las de las diversas plantas, que se dan por separado, coinciden con la superficie construida de los elementos privativos y después se añaden otras superficies de huecos, zonas comunes y terrazas. Es necesario que la antigüedad de la obra nueva, tal como ha sido descrita, sea acreditada debidamente.

La DG trata conjuntamente y confirma los defectos, aunque aclara que el registrador no puede cuestionar la superficies construidas que aparezcan en los informes técnicos, pero, en el caso presente, la nueva superficie construida no parece acreditada por ningún medio técnico.

Tercer defecto: Modificándose la parcela de suelo ocupada por la edificación, es necesaria también la expresión de las coordenadas de parcela ocupada por la edificación.

Si bien la Dirección General ha aceptado que en las modificaciones de obra nueva que no afecten a la superficie ocupada (por ejemplo, un nuevo piso en altura), las coordenadas no son necesarias, entiende que no se dan esas circunstancias fácticas en el caso, por lo que son exigibles al afectar a la ocupación del solar.

Cuarto defecto: Necesidad de inscribir la representación gráfica del conjunto de la finca.

La Dirección General recuerda que la comparativa de superficies entre superficie ocupada y superficie de la finca, no debe de ser solamente aritmética, sino también geométrica, por lo que, si el registrador tiene dudas fundadas acerca de que la superficie ocupada por la edificación exceda del recinto de la finca, pudiendo invadir predios vecinos, puede exigir que previa o simultáneamente se inscriba dicha representación gráfica. Resulta una razón suficiente de peso para esas dudas el que la superficie ocupada se extienda a toda la finca registral, máxime cuando existe una discrepancia de superficie de la finca en la documentación aportada.

En el caso presente, además, existe un desplazamiento patológico de la cartografía catastral del municipio. La solución para ello -recuerda la DG- es lo dispuesto en el apartado quinto del punto séptimo de la Resolución Conjunta de 26 de octubre de 2015: “cuando se inscriba la representación gráfica alternativa derivada de un informe técnico que ponga de manifiesto el desplazamiento o giro de la cartografía catastral, éste se remitirá al catastro por el registrador junto con los datos de la inscripción correspondientes, a fin de incorporar los metadatos de la modificación catastral que se efectúe.

Finaliza la Dirección recordando la conveniencia de una mayor coordinación entre notaría y registro para evitar las múltiples escrituras complementarias y subsanatorias que se han otorgado.

En definitiva, confirma la nota de calificación, con los matices expresados respecto a la superficie construida.

Comentarios:

– En cuanto a las reservas puestas por la registradora respecto a la superficie construida que aparece en el título, si bien es cierto que hay que aceptar lo certificado por el técnico, como indica la DG, creo que el registrador también ha de alertar cuando estos datos manifiesten evidentes errores materiales, por ejemplo de suma o de tomar el todo por la parte.

– Aunque ocupe la edificación todo el solar, no ha de ser exigible la inscripción de la representación gráfica de toda la finca en todos los casos. De hecho la DG dice que el registrador la “puede exigir”. Pero, si el registrador descarta la posible invasión de predios vecinos -por ejemplo, al existir edificación consolidada por todos los flancos-, puede declinar pedirla.

– Creo que es conveniente, en los títulos que incluyan modificaciones de obras, que se explicite tal circunstancia en el nombre del documento y en clausulado aparte del otorgamiento, para mayor claridad y evitar discrepancias de interpretaciones.

– Queda una asignatura importante pendiente para el legislador/intérprete/tribunales, que es la de definir con claridad qué se entiende por superficie ocupada, si es solo en superficie o también afecta al vaciado del subsuelo, tratamiento de patios, aparcamiento en superficie, zonas verdes, piscinas, etc., que suponen obra, pero de menor intensidad que la obra del edificio en sí. (JFME)

321.** DONACIÓN. TRACTO SUCESIVO Y PODER DISPOSITIVO SI SE RECONOCEN TRANSMISIONES INTERMEDIAS.

Resolución de 8 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Arganda del Rey n.º 2, por la que suspende la inscripción de la donación de una finca de 600 metros cuadrados.

Resumen: La donación de una finca, sin hacer reserva alguna por una cesión de viales no documentada, no permite disponer posteriormente de dicha superficie por la donante alegando que hubo un expediente de reversión al no haberse hecho las obras por el Ayuntamiento.

La registradora suspende la inscripción «por no constar inscritas las transmisiones intermedias necesarias para transmitir la finca donada». Se confirma en calificación sustitutoria.

El representante de la donante recurre alegando que la cesión nunca se efectuó en escritura pública, no ha habido expropiaciones y no queda ninguna transmisión intermedia que inscribir.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina: Parte de repasar los artículos 20 LH (tracto sucesivo), 38 (legitimación registral) y 40, dedicado a la rectificación de posibles inexactitudes registrales, en concreto, cuando señala que «cuando la inexactitud proviniere de no haber tenido acceso al Registro alguna relación jurídica inmobiliaria, la rectificación tendrá lugar: primero, por la toma de razón del título correspondiente…”.

Rechaza las pretensiones del recurrente con dos argumentos básicos:

1º.- Ausencia de poder dispositivo: este poder se presume a todos los efectos legales (art. 38  LH), cuando así resulta del contenido tabular, pero el Registrador debe calificar no sólo por lo que resulte del Registro, sino también atendiendo al contenido del título presentado, sin que pueda prescindir del reconocimiento de la inexactitud de aquella presunción cuando se verifica por quien puede ser favorecido por ella. La DGRN entiende que ese reconocimiento se da en la propia donante cuando al donar la finca en 1992 no hizo reserva alguna a su favor respecto a los 600 metros. Además, en la actualidad, tampoco es titular registral de los otros 2000 metros.

2º.- Dos transmisiones sin inscribir.  De declaraciones de la donante y de su representante se deduce que faltan por inscribir una transmisión por la que cedió la propiedad de esa porción al Ayuntamiento y otra por la que la habría recuperado por reversión.

Lo anterior no cuestiona la validez o no de dicha donación en el ámbito extrarregistral, pero que para su inscripción registral se exige el estricto cumplimiento de la normativa hipotecaria, dados los importantes efectos que producen los asientos registrales.

Comentarios:

1.- Cabe destacar de esta resolución la ruptura de presunción de que el titular registral tiene poder dispositivo, derivada de las declaraciones del propio donante que reconoce la existencia de dos transmisiones intermedias.

2.- Cada vez son más extensas las resoluciones que publica el BOE, lo cual puede ir en detrimento de su claridad y difusión, máxime con el aumento en número experimentado en los últimos años. No es lo mismo controlar al cabo del año – por parte de todos los que necesiten conocer y aplicar las resoluciones- 10.000 páginas de BOE que una tercera parte. Y también resulta una gravosa carga para los que las elaboran.  (JFME)

322.** DIVISIÓN HORIZONTAL PREVIA RECTIFICACIÓN DE SUPERFICIE DEL EDIFICIO

Resolución de 8 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Chinchón, por la que se suspende la inscripción de una escritura de división horizontal y disolución de comunidad.

Resumen: Los medios de acreditar la antigüedad no son excluyentes sino complementarios. El incumplimiento de la obligación de aportar la referencia catastral no impide la inscripción. La georreferenciación a través de las coordenadas catastrales no es posible si no se corresponden con las de la descripción declarada en el título.

Supuesto: Se plantea si es inscribible una escritura de división horizontal de un edificio en cuatro elementos independientes, en la que previamente se rectifica la superficie del edificio, pero no se solicita expresamente la rectificación de la superficie del solar.

La Registradora opone la falta de adecuada acreditación de la antigüedad de la edificación, la necesidad de rectificar la escritura en cuanto a la descripción, y la falta de georreferenciación de la obra nueva, sin que en el presente caso sea posible a través de las coordenadas que figuran en Catastro.

La DGRN confirma la calificación en cuanto al tercer defecto y la revoca en cuanto a los dos primeros:

En cuanto al primer defecto, el apartado 4 del art. 28 RDL 7/2015 exige la concurrencia de dos requisitos: a) que se trate de construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes; y b) que se acompañe de certificación expedida por el Ayuntamiento o por técnico competente, acta notarial descriptiva de la finca o certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en las que conste la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título.

Con respecto a dichos medios (R. 16 de diciembre de 2013, R. 31 de julio de 2018), no se ha establecido por el legislador ninguna preferencia ni jerarquía, sino que se ha limitado a hacer una enumeración de estos medios, que no han de entenderse como excluyentes entre sí, sino complementarios, si constan con la claridad y congruencia suficiente, al no prohibirse expresamente esta posibilidad por el legislador.

Pues bien, en el presente caso, el informe pericial descriptivo de la obra emitido, con sus distintos departamentos, ha sido recogido en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 5 de noviembre 2008, por lo que existe fecha fehaciente (la sentencia judicial) y un técnico competente (el perito judicial, arquitecto) constando la descripción de la edificación en términos totalmente coincidentes con la nueva descripción que resulta del título. Además, se incorpora a la escritura una certificación municipal en la que expresamente figura que el inmueble en cuestión, que se describe por su calle y número, titulares y antigua referencia catastral, no tiene abierto ningún expediente sancionador en materia urbanística o expediente de restauración de la legalidad urbanística en los últimos diez años. Todo ello, permite acreditar que cumple con la antigüedad suficiente para su inscripción.

En cuanto al segundo defecto no puede mantenerse. Los efectos del incumplimiento de la obligación de aportar la referencia catastral (o de la falta de coincidencia de la aportada con la finca registral) se regulan específicamente bajo este enunciado en el art. 44 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario. La claridad con la que se pronuncia esta disposición no deja lugar a interpretación alguna sobre la posibilidad de inscribir el documento, aunque no se haya aportado documento acreditativo de la referencia catastral o el aportado no sea coincidente, circunstancia esta que en ningún caso puede considerarse defecto que impida la inscripción, como ya ha tenido ocasión de afirmar esta Dirección General (R. 7 de Agosto de 2006, R. 3 de noviembre de 2016).

En cuanto al tercer defecto relativo a la falta de georreferenciación de la edificación, debe ser mantenido, y ello por cuanto que, al describirse la finca conforme al informe pericial emitido en sede judicial, y, por tanto, prescindiendo de la descripción que consta en Catastro, no puede acudirse a la georreferenciación de unas coordenadas (las catastrales) que no se corresponden con las de la descripción declarada en el título. (JCC)

323.() CANCELACIÓN DE ASIENTOS. PROCEDIMIENTO NO DIRIGIDO CONTRA EL TITULAR REGISTRAL. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 8 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 6, por la que no se cancela una inscripción de dominio y una anotación preventiva sobre una finca registral del mencionado Registro de la Propiedad.

Resumen: No cabe cancelar un asiento en procedimiento en que no ha sido parte el titular registral

Supuesto: Se discute si procede cancelar una inscripción dominical y una anotación preventiva de embargo trabada sobre una finca cuando ni el titular registral, ni el acreedor del embargo trabado han sido parte del procedimiento.

LA DGRN confirma la calificación registral negativa toda vez que el procedimiento del que dimana el testimonio de la sentencia calificada no aparece entablada contra el titular registral, sin que pueda alegarse en contra, la limitación del ámbito calificador respecto de los mandamientos judiciales, pues si bien es cierto que los registradores de la Propiedad, como funcionarios públicos, tienen la obligación de respetar y colaborar en la resolución de las resoluciones judiciales firmes (art. 17.2 LOPJ), no lo es menos que el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos (art. 24 CE) impide extender las consecuencias de un proceso a quienes no han tenido parte en él ni han intervenido en manera alguna. Esta exigencia impide, en el ámbito registral, practicar asientos que comprometan una titularidad inscrita (que está bajo la salvaguardia de los tribunales, conforme al art. 1 LH) si no consta el consentimiento de su titular o que éste directamente o a través de sus órganos de administración y representación haya sido parte en el procedimiento de que se trata. De ahí que el art. 100 RH incluya, en el ámbito de la calificación registral de documentos judiciales,  los obstáculos que surjan del Registro. (JCC)

324.() PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL POR LA AGENCIA TRIBUTARIA. CON ¿ADJUDICACIÓN DIRECTA?

Resolución de 8 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Vélez-Málaga n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una certificación de acta de adjudicación directa en procedimiento de apremio administrativo.

Igual que la resolución 261 de este informe.  (JAR)

 

RESOLUCIONES MERCANTIL
263.*** NULIDAD DE ACUERDOS SOCIALES: DETERMINACIÓN DE LOS ASIENTOS POSTERIORES QUE DEBEN SER CANCELADOS.

Resolución de 6 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles I de Asturias, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de sentencia dictada en procedimiento ordinario en relación con determinados acuerdos sociales.

Resumen:  Es inscribible una sentencia declarativa de la nulidad de determinados acuerdos sociales, aunque el juzgado no especifique qué asientos contradictorios posteriores deben ser también cancelados.

Hechos: Por sentencia firme, se declara la nulidad de determinados acuerdos sociales de junta general.

La  registradora suspende su inscripción pues  estima necesario que se especifique el  asiento o asientos que, resultando contradictorios, han de ser objeto de cancelación, toda vez que no incumbe al Registrador determinar cuál es el alcance de los efectos producidos, pues dicha facultad corresponde con carácter exclusivo al juzgado, RDGRN 21-XI-2012, 18-V-2013, 10-VI-2014 y 1-XII-2015.

De hecho, con posterioridad a los acuerdos declarados nulos, existen varios asientos que pudieran ser afectados por la nulidad y otros no. Sería un caso de aplicación del art. 208 de la LSC.

El juzgado no accede a la concreción solicitada pues estima que ello se haría en trámites de ejecución de sentencia.

Ante ello la registradora reitera su calificación.

La sociedad recurre. Para ella es claro que la discusión sobre los asientos que deben ser cancelados “debe ser llevada, en su caso, a un procedimiento ulterior”. Por tanto, solicita la cancelación de los acuerdos declarados nulos de forma clara en la Sentencia.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: La DG recuerda su doctrina, derivada de la jurisprudencia del TS, sobre la nulidad de acuerdos sociales. Así en el ámbito del Derecho Mercantil y, más específicamente, en el derecho de nulidad esta “no tiene siempre los radicales efectos previstos en el orden civil pues, además de los intereses de las partes del negocio, entran en juego otras consideraciones igualmente merecedoras de amparo como son la conservación de la empresa y la salvaguardia del principio de seguridad jurídica”.

Por ello la nulidad en el ámbito mercantil, sólo alcanzará a los actos posteriores que sean del todo incompatibles.  

Supuesto lo anterior y entrando en el problema objeto de debate, dice la DG que, sobre ello, en diversas resoluciones, ha adoptado una posición ecléctica “considerando que para que el registrador mercantil pueda llevar a cabo la cancelación de los asientos posteriores que puedan resultar incompatibles con el anulado es preciso bien una declaración judicial de cuales hayan de ser estos asientos o, al menos, un pronunciamiento que permita identificarlos debidamente”. Pero ello, evitando un exceso de rigor formalista, “si no cabe albergar duda sobre el alcance cancelatorio de la sentencia” procederá su despacho. Así resulta del art. 521 de la LEC. Es decir que “las sentencias constitutivas firmes no siempre tienen que ir acompañadas de un mandamiento de ejecución de su contenido”.

De la sentencia cuya inscripción se pretende resultan claro los acuerdos declarados nulos y las inscripciones registrales en los que constan. Ahora bien, lo que solicita la registradora es que, dado que la sentencia declara también la nulidad y cancelación de los asientos contradictorios posteriores, se diga cuáles son estos.

Sobre este punto la Resolución de 30 de junio de 2014, dijo que “el registrador no puede exigir, a los efectos de cancelar los asientos relativos a los acuerdos declarados nulos, «un pronunciamiento expreso sobre el contenido y alcance de la sentencia en relación a los asientos posteriores que, sin constituir obstáculos registrales, por la misma pudieran quedar afectados», sin negar por ello la eficacia cancelatoria de la sentencia de nulidad…”.

Por ello concluye la DG que esa determinación de asientos posteriores que deban ser cancelados corresponderá a quienes estén interesados en ello, pidiendo la ejecución de sentencia, y, si no lo hacen, deberán ser los administradores los que deban convocar junta para que esta tome los acuerdos que procedan.

Comentarios: De la resolución resulta claro que, presentado un testimonio de sentencia firme en el registro con relación a una sociedad, declarando nulos determinados acuerdos y los posteriores incompatibles, si esa sentencia es clara en cuanto a los acuerdos nulos, la sentencia debe ser despachada en cuanto a ello sin necesidad de esperar a que el mismo juzgado determine y especifique cuáles de los asientos posteriores también deberán ser cancelados.

Es decir que como apunta la misma resolución no es necesario que exista simultaneidad entre dichos momentos, pudiendo perfectamente cancelar determinadas inscripciones y dejar pendiente de cancelación, en su caso, las posteriores incompatibles. También y aunque no se diga de forma expresa si con posterioridad existe algún asiento que de forma indubitada queda afectado por la nulidad del anterior, este también deberá cancelarse previo examen del propio asiento o asientos posiblemente afectados. Sería el caso de declaración de nulidad del nombramiento de unos consejeros que después son nombrados consejeros delegados. Si se declara nulo el nombramiento como consejero parece claro que deberá cancelarse no sólo la inscripción de ese nombramiento sino también la inscripción en que conste su elección como consejeros delegados.

Lo que no es posible de ninguna forma es que esa concreción se haga por instancia de la propia sociedad o del demandante, aunque sí apunta la DG a que pueda ser hecho por acuerdo de la junta general dejando sin efecto, o modificando, dependiendo de cada caso, los posibles asientos contradictorios. Pero aquí ya no se tratará de una ejecución de sentencia sino de unos acuerdos de junta válidamente tomados cuyo reflejo, si cumplen todos los requisitos exigidos, deberá ser hecho en el registro.

Debemos reconocer que, si bien la doctrina que deriva de esta resolución tiene la virtud de no dejar pendientes de cancelación unos acuerdos que ya han sido declarados nulos, pudiendo si no se cancelan llevar a confusión a los solicitantes de publicidad, tiene el gran inconveniente de dejar en el aire, y no sabemos por cuanto tiempo, la regularización de la situación real de la sociedad. No obstante, la DG apunta algo que sí dependerá de los interesados y es la conveniencia, que no se hizo en este caso, de solicitar anotación de la impugnación de los acuerdos sociales. JAGV.

270.** SOCIEDADES PROFESIONALES. INSTANCIA SOLICITANDO LA DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO POR FALTA DE ADAPTACIÓN.

Resolución de 12 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil XVII de Madrid a practicar asiento de disolución de una sociedad.

Resumen: No procede la disolución de pleno derecho de una sociedad en cuyo objeto se incluyan actividades profesionales, salvo que resulte claramente dicho carácter de los documentos presentados y del registro. A estos efectos no es suficiente con la solicitud de uno de los socios.

Hechos:  Por instancia un socio solicita la disolución de pleno derecho de una sociedad por no haber adaptado sus estatutos sociales a la Ley de sociedades profesionales. Según los estatutos el objeto social hacía referencia a “actividades de asesoramiento, gestión, promoción, comercialización y prestación de servicios técnicos en todo lo relacionado con los componentes técnicos de los sectores eléctricos, energéticos, medio ambientales, químicos e industriales en general y, en especial, lo relacionado con investigación, formación, exportación e importación, certificaciones de calidad y homologación”. El socio funda su petición en la disposición transitoria primera, apartado 3, de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, pues a su juicio su objeto es profesional, su denominación hace referencia «servicios de ingeniería» y el CNAE 7490 hace referencia a «otras actividades profesionales». También solicitaba que “la registradora concediese a la sociedad un plazo de subsanación para que procediera a adoptar, en su caso, el acuerdo de reactivación y simultáneamente, o bien la supresión de las actividades profesionales de su objeto social, o bien la adaptación de sus estatutos a la Ley de sociedades profesionales, advirtiendo que, en otro, caso se habría de proceder a la liquidación de la sociedad”.

La registradora no accede a ninguna de dichas peticiones. Según su nota la redacción del objeto “no permite determinar el carácter profesional de la sociedad porque ésta reúna los requisitos que el artículo 1 de la LSP exige para atribuir dicho carácter, es decir, el ejercicio en común de una actividad profesional para cuyo desempeño se requiera titulación universitaria y colegiación obligatoria y que resulte que los actos propios de la sociedad sean ejecutados directamente bajo su denominación social o razón social atribuyéndose a la propia sociedad los derechos y obligaciones inherentes a dicho ejercicio”. Es decir, no se aprecia “en la redacción estatutaria del objeto la concurrencia de los requisitos exigidos en la ley para calificar que la sociedad quede sujeta al ámbito imperativo de la misma”. Tampoco el hecho de que en la denominación figuren los servicios de ingeniería la convierten en sociedad profesional. Tampoco “el CNAE que es requisito administrativo introducido por la Ley de apoyo a los emprendedores y su internacionalización de 27 de septiembre de 2013”. Finalmente “en el hipotético caso de que se considerara que la sociedad se halla incursa en causa de disolución de pleno derecho, no procedería señalar plazo para la reactivación, adaptación o liquidación de la sociedad ya que la ley no lo prevé, aunque esta circunstancia impediría la inscripción de cualquier acto o acuerdo adoptado por la misma que no fuera el que tuviera por finalidad la adaptación, reactivación o liquidación con los requisitos en cada caso exigidos”.

El interesado recurre e insiste que “el objeto social se refiere a actividades que son propias y exclusivas de la profesión de ingeniero”.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Reproduce la DG su doctrina sobre las sociedades profesionales y su objeto, ya suficientemente conocidas por otras resoluciones, confirmando que “ante las dudas que puedan suscitarse” sobre el carácter profesional de determinadas actividades de un objeto social, debe exigirse que se manifieste que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, y si no se hace dicha manifestación entonces es cuando estaremos ante una sociedad profesional. Ahora bien esta exigencia es clara en el momento de constitución de la sociedad o de modificación de su objeto social, pero cuando se trate de sociedades ya constituidas “debe actuarse con mayor cautela por el registrador mercantil a la hora de apreciar el incumplimiento de la citada disposición transitoria primera de la Ley 2/2007 y practicar en consecuencia la cancelación de la hoja registral. Por ello, sólo cuando por los documentos presentados a calificación o por los asientos registrales pueda el registrador apreciar tales circunstancias deberá practicar el correspondiente asiento de cancelación de la hoja registral”. Destaca también la DG las dificultades existentes para determinar si determinadas profesiones están o no sujetas a colegiación obligatoria y finalmente respecto de la denominación  dice que la inclusión en ella de los servicios de ingeniería pueden ser indicativos tanto de una sociedad profesional como de una sociedad entre profesionales, concluyendo que los datos resultantes del documento presentado a inscripción y los propios asientos registrales  “son insuficientes para que la registradora pueda apreciar que las actividades del objeto social se ejerciten en común por los socios, tipo o forma de la sociedad de que se trata”.

Comentarios: Confirma la DG, una vez más, la prudencia con que debe actuar el registrador mercantil antes de proceder a constatar la disolución de pleno derecho que deriva de la DT 1ª de la Ley 2/2007. Sólo cuando resulte de una claridad meridiana, bien por los documentos presentados, bien por lo que resulte del propio registro, o de ambos, que se está ante una sociedad profesional se debe proceder a su disolución de pleno derecho. Y que resulte ello es realmente difícil, no siendo suficiente, como ha ocurrido en este caso, con las manifestaciones en dicho sentido de uno de los socios por muy mayoritario que sea.

En conclusión, ante una sociedad con un objeto en el que algunas o incluso todas sus actividades deban ser realizadas por profesionales, debemos abstenernos de aplicar el principio que resulta de la DT 1ª de la Ley de Sociedades Profesionales. Sólo la disolveremos de pleno derecho cuando resulte claramente que la sociedad es verdaderamente profesional, lo que sin una declaración unánime en dicho sentido de todos los socios será realmente difícil de apreciar por el registrador. (JAGV)

273.** DEPÓSITO DE CUENTAS DE SOCIEDAD EN CONCURSO DE ACREEDORES, FASE DE LIQUIDACIÓN.

Resolución de 13 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XXI de Madrid a practicar el depósito de cuentas anuales de una sociedad.

Resumen: Para depositar unas cuentas formuladas por la administración concursal en fase de liquidación, es necesario la aprobación de las cuentas por la junta general, salvo que dicha exigencia haya sido exonerada por el juez del concurso.

Hechos: los hechos de esta resolución son los siguientes:

— Sociedad en concurso, fase de liquidación con suspensión de las facultades del administrador.

— Se presentan a depósito unas cuentas formuladas por el administrador concursal.

— Se califican en el siguiente sentido: «No consta en la certificación, bajo fe del certificante, que todos los administradores hayan firmado las cuentas (art. 366.1.2.º RRM.; art. 253.2 LSC. RDGRN 17/12/12 publicado en BOE 06702/13). No consta en la certificación la aprobación del acta de la junta, ni que esta se haya realizado en presencia de notario (arts. 97, 112, 113 y 366 RRM).»

— Se presentan de nuevo a depósito y se añade que no se presenta certificación del acuerdo de la junta que aprobó las cuentas con las circunstancias exigidas en el art. 112 RRM (art. 366 RRM y RDGRN 13/03/06). Presentada la certificación se completará esta calificación.»

— Esas calificaciones no fueron impugnadas.

— Se presentan las cuentas por última vez y el registrador reitera las calificaciones anteriores y añade que “no se presenta certificación del acuerdo de la junta que aprobó las cuentas con las circunstancias exigidas en el art. 112 RRM (art. 366 RRM y RDGRN 13/03/06). Presentada la certificación se completará esta calificación”.

El administrador concursal recurre diciendo que conforme al artículo 46 LC en caso de suspensión de los administradores corresponde al administrador concursal la formulación de las cuentas de la sociedad.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación en lo que se refiere a la necesidad de certificación aprobatoria de las cuentas.

Doctrina: Apunta la DG que pese a que según el artículo 46 de la LC en caso de suspensión de las facultades del administrador de la sociedad, «subsistirá la obligación legal de formular y de someter a auditoría las cuentas anuales, correspondiendo tales facultades a los administradores concursales», ha sido muy debatido doctrinalmente “la conveniencia del mantenimiento de la obligación de formular cuentas anuales cuando la sociedad deudora carece ya de actividad y se ha abierto la fase de liquidación concursal”. No obstante dada la claridad del precepto se “ha concluido que una vez abierta la fase de liquidación, sigue subsistiendo la obligación de auditar las cuentas dado que la sociedad en liquidación conserva su personalidad jurídica en tanto no se haya procedido al reparto del activo sobrante entre los socios y, una vez extinguida, a la cancelación de sus asientos en el Registro Mercantil (cfr. las Resoluciones de 26 de mayo de 2009, 1 de junio de 2011, 29 de noviembre de 2013 y 6 de julio de 2016)”.

Añade que también ha suscitado debate si subsiste en tales casos “la obligación de que las cuentas anuales tengan que ser aprobadas por la junta general durante la fase de liquidación concursal”. Pese a este debate la conclusión debe ser que, si las cuentas deben ser formuladas y, en su caso, auditadas, las mismas deberán ser aprobadas por la junta general de la sociedad.

Finalmente, como “obiter dicta” plantea la DG si en estos casos y “atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso (conflictos entre los socios y la administración concursal, falta de justificación económica –por pérdida de la inversión de los socios y eventual generación de sobrecoste–, etc.) pudiera el juez del concurso, en fase de liquidación concursal, exonerar a la sociedad de la obligación legal de aprobación de las cuentas anuales…” sobre todo a la vista de que  las competencias de la junta general quedan muy limitadas pues la liquidación debe hacerse según la LC.

Comentarios: Resulta claro de la resolución que, si se formulan las cuentas por los administradores concursales, siempre que ello sea procedente, también procederá la aprobación de esas cuentas por la junta general, salvo que por razón de las circunstancias que concurran en el caso concreto el juez del concurso exonere de dicha formalidad. Ahora bien, la solicitud de esa exoneración de aprobación de cuentas deberá ser solicitada por el administrador concursal y por tanto si al registro se le solicita del depósito de una cuentas no aprobadas, por mucho que las facultades de los administradores estén suspendidas, no podrán ser objeto de depósito sin que conste que fueron aprobadas por la junta general. (JAGV)

282.** REDUCCIÓN DE CAPITAL SOCIAL POR PÉRDIDAS EN SA Y TRANSFORMACIÓN EN SL. CARÁCTER DE LOS PRÉSTAMOS PARTICIPATIVOS.

Resolución de 19 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil III de Valencia a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad.

Resumen: Los préstamos participativos forman parte del patrimonio neto y por tanto se tienen en cuenta a los efectos de la reducción del capital por pérdidas y también como contrapartida de capital en una transformación de sociedad anónima en limitada.

Hechos:  Se trata de una escritura de reducción de capital social en una sociedad anónima por causa de pérdidas, quedando el capital en cifra inferior a los 60000 euros, por lo que la sociedad se transforma en limitada. En la escritura se manifiesta que el patrimonio cubre el capital social.

Sin embargo, el registrador dice que el balance de la sociedad arroja un patrimonio neto negativo y por tanto inferior a la cifra del capital social, lo que contradice la manifestación hecha en la escritura de que el patrimonio cubre el capital social, no siendo “admisible la creación de participaciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad. Art. 10 de la Ley 3/2009 de 3 de abril, Art. 220 RRM y RDGRN de 9 de octubre de 2012, 4 de febrero de 2014 y 26 de mayo de 2015. Defecto de carácter denegatorio”.

El interesado recurre y dice que el problema radica en que el registrador no ha tenido en cuenta en los “fondos propios o patrimonio neto de la mercantil los préstamos participativos por importe de 250.000€ que se detallan en la escritura y que fueron verificados por la entidad auditora…”. Alega las resoluciones de 9 de octubre de 2012, de 4 de febrero de 2014, y de 26 de mayo de 2015, es decir las mismas que alegaba el registrador en su nota. También el Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, que en su artículo 20. Uno. d), dice literalmente: «Los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades prevista en la legislación mercantil».»

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: Pone de relieve la DG que en la transformación se da una continuidad de personalidad jurídica bajo una nueva forma y para ello hay que cohonestar el interés social “con el interés de los socios, a quienes se les reconoce el derecho de separación, y con el de los titulares de derechos especiales, a quienes se les atribuye un derecho de oposición, ampliándose a favor de todos ellos y de los acreedores las exigencias de información y de publicidad”. Ello exige el cumplimiento de los requisitos legalmente exigibles para el reconocimiento de la sociedad en que es transformada (vid. artículo 10 de la Ley 3/2009), uno de los cuales es el capital social.

A continuación reconoce que en la Ley 3/2009, de 3 de abril, ha desaparecido la exigencia de que se manifieste que el patrimonio cubre el capital social pero dicha exigencia se mantiene en el artículo 220.1.3.º del Reglamento del Registro Mercantil, artículo que no puede estimarse que sea contra legem . En definitiva, que la sociedad que se transforma puede estar “en una situación de infrapatrimonialización, … pero de ello no se sigue que la transformación pueda perpetuar dicha situación”.

Finalmente es de hacer notar que la Resolución de 5 de marzo de 2019, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se desarrollan los criterios de presentación de los instrumentos financieros y otros aspectos contables relacionados con la regulación mercantil de las sociedades de capital, en su art. 3 se dispone que «los préstamos participativos se presentan en el pasivo del balance si cumplen la definición de pasivo incluida en el apartado 3 de este artículo, pero se considerarán patrimonio neto a los efectos de determinar si concurren las causas de reducción obligatoria de capital social o de disolución obligatoria por pérdidas reguladas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital».

Comentario: Dos concusiones derivan de esta resolución: una que sigue siendo necesario manifestar en sede de transformación de sociedad anónima en limitada que el patrimonio cubre el capital social, aunque si ello resulta del balance no creemos que la escritura deba ser devuelta, y dos que, si existen préstamos participativos, los mismos tienen la consideración de patrimonio neto, forman parte del balance y por tanto deben ser tenidos en cuenta a la hora de la realización de operaciones societarias en las cuales debe tenerse en cuenta el balance social.

Lo que nos llama la atención en esta resolución es que el registrador dijera que el balance sigue reflejando pérdidas que contradicen la manifestación de que el patrimonio cubre el capital social. Ello nos lleva a pensar que quizás esos préstamos participativos, que según el recurrente se derivan de la escritura, no se habían reflejado todavía en el balance tenido en cuenta para la reducción del capital social. Si ello fuera así quizás el defecto de esta escritura esté precisamente en eso, es decir en que el balance aprobado y tenido en cuenta para la reducción del capital social, no reflejaba la verdadera situación patrimonial de la sociedad. Tampoco sabemos si los préstamos se formalizaron en la misma escritura, en cuyo caso es obvio que no se reflejaran todavía en el balance, o si sólo resultaban por una mera manifestación del que elevó a público los acuerdos. Si se tratara de este último caso quizás el defecto sea el que apuntamos pues los préstamos pudieran ser dejados sin efecto a posteriori de la operación quedando en descubierto el capital de la nueva sociedad.  (JAGV)

289.*** REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. DENOMINACIÓN SOCIAL. UTILIZACIÓN DEL NOMBRE DE MUNICIPIOS. 

Resolución de 21 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil Central III a reservar una denominación social.

Resumen: Es suficiente, como diferenciador de denominaciones sociales, la inclusión del nombre de un término municipal, respecto de otra denominación que no lo incluye”.

Hechos: Se solicita del RMC la reserva de denominación de “Ardo Benimodo”. El registrador, de conformidad con el art. 408.1 del RRM la deniega pues existe ya inscrita otra sociedad que se llama “Hardo España” dándose la circunstancia que ni el término genérico “España”, ni el nombre de un municipio, como lo es “Benimodo”, son términos diferenciadores de denominaciones sociales.

El solicitante recurre y dice que la sociedad forma parte del grupo “Ardo”, formado por gran número de empresa, todas ellas colgadas de la Ardo Holding NV, belga y en la cual para homogeneizar las denominación de las participadas se ha adoptado el criterio combinar el nombre del Grupo, con el del municipio en el que se sitúa la sociedad. Aparte de ello añade que no hay posible confusión entre Hardo España, S.A y Ardo Benimodo, S.L.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: Reproduce la DG su doctrina acerca de la necesidad de asignar a las personas jurídicas una denominación que sirva para diferenciarlas de las demás evitando que puedan existir dos sociedades con la misma denominación.

Para ello aclara que la “identidad de denominaciones no se constriñe al supuesto de coincidencia total y absoluta entre ellas”, sino que se proyecta a otros casos interpretando “el concepto de identidad a partir de la finalidad de la norma que la prohíbe, que no es otra que la de evitar la confusión en la denominación de las compañías mercantiles”. Por ello “el concepto de identidad debe considerarse ampliado a lo que se llama «cuasi identidad» o «identidad sustancial»”.

A continuación dice que lo importante es “valorar cuándo el nombre identifica, con un cierto margen de seguridad, al sujeto responsable de determinadas relaciones jurídicas” y por tanto “la interpretación de los criterios normativos, sobre todo la de aquellos que incorporan conceptos revestidos de una mayor indeterminación, como los relativos a términos o expresiones «genéricas o accesorias», a signos o partículas «de escasa significación» o a palabras de «notoria semejanza fonética» no tiene por qué realizarse de forma restrictiva”, pero “tampoco cabe en ella una gran laxitud, o la consideración de que no sea posible la aplicación simultánea de dos o más de esos criterios que se incluyen en el citado artículo 408 (por ejemplo, la adición de un término o palabra genérica, añadida a la existencia o no de un mero parecido fonético, o esté unido a la alteración del orden de las palabras, etc.), de suerte que puedan llevar a considerar como distintas determinadas denominaciones a pesar de la semejanza que presenten si ésta no es suficiente para dar lugar a errores de identidad”.

Pues bien a la vista de ello autoriza la denominación solicitada pues “aun cuando existe identidad fonética entre los términos «Ardo» y «Hardo», y el término «España» que se contiene en otra denominación ya reservada se encuentra incluido en la relación de términos o expresiones genéricas –carentes de suficiente valor distintivo– a que hacen referencia los artículos 408 del Reglamento del Registro Mercantil y 10 de la Orden de 30 de diciembre de 1991, lo cierto es que esa mínima diferencia gramatical unida a la añadidura del topónimo «Benimodo» tiene como resultado que se trate de denominaciones claramente diferenciables a los efectos de la exigencia legal de identificación…”.

Comentario: Procede alabar la finura calificatoria del registrador para detectar la identidad fonética, siempre difícil informáticamente hablando, entre Ardo y Hardo, pero al mismo tiempo también debe reconocerse la excesiva rigidez en sus criterios calificatorios. Lo que realmente prohíbe el artículo 405 del RRM es que se forme la denominación de una sociedad exclusivamente con el nombre de España, sus Comunidades Autónomas, provincias o municipios”. Pero en el caso de la resolución, ni la denominación ya inscrita, ni la solicitada incurrían en esa prohibición y se debe reconocer que la diferencia entre ambas era considerable siendo imposible su confusión. Por otra parte considerar genéricos o vacíos de contenido los nombres de España o de sus municipios, carece de apoyo legal claro  pues en ocasiones precisamente para diferenciar unas denominaciones  de otras se aconseja añadirles el nombre de un lugar o accidente geográfico y por supuesto también el término municipal en el que se ubique la empresa.

En definitiva que si bien es encomiable la tarea o labor de que las denominaciones sociales sean debidamente controladas para evitar la confusión entre ellas, esa labor debe tener como límite la finalidad que se persigue y por ello, aunque pudiera parecer que una denominación no debe ser aceptada por su “cuasi identidad” con otra, ese criterio debe subordinarse a la finalidad perseguida por la norma que no es otra que la de evitar la confusión entre denominaciones sociales y si esa confusión se evita no debe coartarse la libertad del empresario para escoger la denominación de su sociedad.(JAGV)

307.** DENOMINACIÓN SOCIAL: CRITERIOS DIFERENCIADORES FONÉTICOS Y GRÁFICOS.

Resolución de 3 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil Central III a reservar una denominación social.

Resumen: La introducción en una denominación social de una nueva letra, fonética y gráficamente distinta, es suficiente para considerar que esa denominación es diferente a cualquier otra ya inscrita.

Hechos: Se deniega como denominación social la de “Grupo Juinsa” por su similitud con, entre otras, las siguientes denominaciones: «Junsa, S.L.», «Junisa, Sociedad Anónima», «Juin, Sociedad Anónima», y «Joinsa, S.A.». Añade, que debe tenerse en cuenta que el término «Grupo» forma parte de la relación de términos de escasa virtualidad diferenciadora entre denominaciones, y que existe similitud fonética de las denominaciones señaladas. Art. 408 del RRM.

La sociedad recurre y alega que se trata de la formación de un grupo de sociedades perfectamente identificadas en el mercado del juguete y que, desde el punto de vista gramatical, “la denominación solicitada «Juinsa» contiene suficientes elementos diferenciadores con las denominaciones ya registradas que la hacen perfectamente distinguible”.

Resolución: La DG revoca la decisión del registrador y autoriza la denominación solicitada.

Doctrina: Damos por reproducida toda la doctrina de nuestro CD sobre la importancia de la denominación social y sobre los conceptos de identidad, cuasi identidad o identidad sustancial, pues, sus argumentos y consideraciones, son idénticos a los esgrimidos en otras resoluciones sobre el mismo problema de semejanza entre denominaciones, entre ellas la señalada con el número 289/2019 de esta serie.

Nos centraremos por tanto en las razones que esgrime la DG para estimar que no existe identidad, ni cuasi identidad entre la denominación solicitada y las demás señaladas por el registrador en su nota como semejantes.

Comienza diciendo la DG que el “término incluido en la denominación solicitada, «Juinsa», presenta una evidente semejanza con los incluidos en las registradas «Junsa», «Junisa» y «Joinsa», y en menor medida con «Juin»”, pero que, pese a ello, “son claramente diferenciables pues, no siendo idénticas, existen elementos que las hacen discernibles”. Así entre “Juinsa” y “Junsa” existe una vocal adicional  suficientemente diferenciadora. Lo mismo ocurre con “Junisa”, por la “diferente colocación de las letras” que las distinguen  “gráfica y fonéticamente”. También hay diferencia con la  preexistente «Joinsa, S.A.», dada la diferente vocal que se incluye como segunda letra en ambas. Y  todavía “mayor diferencia existe con la denominación registrada «Juin, Sociedad Anónima», siendo en este caso el elemento diferenciador las dos últimas letras –consonante y vocal– del término «Juinsa»”. Todo ello hace, prescindiendo de la palabra Grupo que no es diferenciadora por genérica, “que se trate de denominaciones claramente diferenciables a los efectos de la exigencia legal de identificación…”.

Comentario: La DG ratifica su postura relativa a la diferenciación entre denominaciones denominacion social, sociales. Sin perjuicio de su doctrina, aplicada en otras ocasiones sobre cuasi identidad o identidad sustancial, viene estimando que no hay identidad entre denominaciones cuando existe una letra de diferencia entre ambas denominaciones que las hacen gráfica y fonéticamente diferentes. Por tanto, para la DG, desde la clásica resolución en que consideró como diferentes las denominaciones de “Movite” y “Movitex”, procura no aplicar una excesiva rigidez en este materia pues si lo hiciera el ámbito creativo de denominaciones sociales se reduciría considerablemente. En definitiva aplica una doctrina flexible asentada en el principio de que si son diferentes, fonética y gráficamente, las denominaciones son admisibles por muchas semejanzas que haya entre ellas.

Lo que sí ratifica es que una palabra genérica como “grupo”, incluida además en la relación de dichos términos puesta a disposición del público en la web del RMC, no sirve para diferenciar denominaciones sociales. JAGV.

 

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