Resoluciones Dirección General Seguridad Jurídica y Fe Pública. Octubre 2020.

Admin, 02/10/2020

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD
  3. 413.** DONACIÓN (A HIJOS) EN CONVENIO REGULADOR
  4. 415.* ANOTACIÓN DE DEMANDA DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD
  5. 416.** EXCESO DE CABIDA POR EXPEDIENTE DE DOMINIO NOTARIAL. DUDAS DE IDENTIDAD. EXPROPIACIÓN NO INSCRITA Y OPOSICIÓN DE COLINDANTE
  6. 417.() ANOTACIÓN DE DEMANDA DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD
  7. 418.*** ARRENDAMIENTO CON OPCIÓN DE COMPRA. ACTA DE MANIFESTACIÓN Y FOTOCOPIAS
  8. 419.** DOBLE INMATRICULACIÓN Y DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA
  9. 420.** RECTIFICACIÓN DE ESCRITURA DE COMPRAVENTA EN CUANTO AL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DEL ADQUIRENTE. TRACTO SUCESIVO
  10. 421.** ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE
  11. 422.* CADUCIDAD MEDIANTE INSTANCIA DE HIPOTECA EN GARANTÍA DE LETRA DE CAMBIO
  12. 423.** INSCRIPCIÓN DE SENTENCIA JUDICIAL E INTERVENCIÓN DE LOS TITULARES REGISTRALES. COMPETENCIA JUDICIAL. TRACTO SUCESIVO.
  13. 424.** ACTA DE FIN DE OBRA DE VARIOS PROPIETARIOS CON MODIFICACIONES RESPECTO DEL PROYECTO INICIAL
  14. 426 y 427.** CONVENIO REGULADOR. LIQUIDACIÓN DE RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES CATALÁN. EXTINCIÓN DE COMUNIDAD DE LA VIVIENDA FAMILIAR.
  15. 428.** ANOTACIÓN DE EMBARGO DE MITAD INDIVISA DE FINCA GANANCIAL EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE
  16. 430.** COMPRA POR CÓNYUGES EN SEPARACIÓN DE BIENES. NECESIDAD DE PREVIA INDICACIÓN EN EL REGISTRO CIVIL
  17. 431.** ANOTACIÓN DE EMBARGO. EJECUCIÓN ORDINARIA DE CRÉDITO HIPOTECARIO EXISTIENDO TERCER POSEEDOR. TRACTO SUCESIVO
  18. 432.** DIVISIÓN HORIZONTAL EN NAVARRA DE VIVIENDA. TERRENO ANEJO. AMPLIACIÓN PREVIA DE OBRA NUEVA. 
  19. 433.** OBRA NUEVA EN  EXTREMADURA: REQUISITOS PARA SU INSCRIPCIÓN. DUDAS DE UBICACIÓN DE LA EDIFICACIÓN.
  20. 434 y 435.** COMPRAVENTA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA RÚSTICA. POSIBLE PARCELACIÓN URBANÍSTICA
  21. 436.** SEGREGACIÓN DE LOCAL COMERCIAL ALEGANDO PRESCRIPCIÓN
  22. 437.** INSTANCIA SOLICITANDO QUE NO SE PRACTIQUE INSCRIPCIÓN EN CUANTO A DETERMINADAS FINCAS
  23. 438.**  CONDICIÓN RESOLUTORIA. PERMUTA DE SOLAR POR OBRA FUTURA. REINSCRIPCIÓN
  24. 439.* INSTANCIA SOLICITANDO INSCRIPCIÓN DE FINCAS INCLUIDAS EN ESCRITURA. TRACTO SUCESIVO
  25. 440.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. POSIBLE INVASIÓN DE FINCAS COLINDANTES
  26. 441.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE Y RENUNCIA A LA HERENCIA
  27. 442 y 443.*** ANULACIÓN DE PROYECTO DE REPARCELACIÓN INSCRITO. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS
  28. 445.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES Y DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA
  29. 446.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. CONCORDANCIA FINCA CATASTRAL-FINCA REGISTRAL
  30. 447.** PROPIEDAD HORIZONTAL. DILIGENCIACIÓN DE LIBRO DE ACTAS DE SUBCOMUNIDAD NO INSCRITA
  31. 448.* ANOTACIÓN DE EMBARGO CADUCADA: NO CABE CANCELAR CARGAS POSTERIORES. TRACTO SUCESIVO
  32. 449.* CANCELACIÓN DE INSCRIPCIONES SIN INTERVENCIÓN DE TITULARES REGISTRALES EN DIVISIÓN HORIZONTAL.
  33. 450.* ACTUALIZACIÓN DE LINDEROS SOLICITADA EN INSTANCIA POR QUIEN NO ES TITULAR REGISTRAL
  34. 453.** HERENCIA. FINCA INVENTARIADA COMO PRIVATIVA FIGURANDO INSCRITA COMO GANANCIAL. PRUEBA DE SOLTERÍA.
  35. 454.*** LEGÍTIMA EN EL DERECHO GALLEGO. PRETERICIÓN
  36. 455.*** DERECHO NAVARRO. SUSTITUCIÓN VULGAR. RECTIFICACIÓN DE RENUNCIA.
  37. 456.** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR SIN HEREDEROS NI LEGITIMARIOS
  38. 457.*** HIPOTECA. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DE LA HIPOTECANTE EXTRANJERA
  39. 458.* RECURSO CONTRA CALIFICACIÓN POSITIVA Y NOTA DE DESPACHO DE ESCRITURA INSCRITA
  40. 459.** CESIÓN DE DERECHOS DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO Y OPCIÓN DE COMPRA (LEASING) EXISTIENDO PROHIBICIÓN CONTRACTUAL DE CEDER.
  41. 460.** DONACIÓN DE MITAD INDIVISA DE VIVIENDA PROTEGIDA
  42. 462.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD: OPOSICIÓN COLINDANTES
  43. 463.*** EMBARGO CONTRA LA HERENCIA YACENTE Y DESCONOCIDOS HEREDEROS DEL TITULAR REGISTRAL. RENUNCIA DE LOS LLAMADOS.
  44. 464.*** SUCESIÓN SUJETA AL DERECHO BRITÁNICO SIN PROBATE. PROFESSIO IURIS 
  45. 466.* CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE DEMANDA. FIRMEZA DEL AUTO
  46. 467.** SUBROGACIÓN DE FIADOR QUE PAGA COMO ACREEDOR EN PRÉSTAMO HIPOTECARIO. ESCRITURA DE SUBROGACIÓN.
  47. 468.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD
  48. 469.** RECTIFICACIÓN DE ERROR EN SERVIDUMBRE AL CONFUNDIR PREDIO SIRVIENTE Y DOMINANTE.
  49. 470.** PLUSVALÍA MUNICIPAL. ADICIÓN DE HERENCIA
  50. 471.** DIVORCIO. RESOLUCIÓN JUDICIAL DE TRIBUNAL BRITÁNICO SIN EXEQUATUR.
  51. 472.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA DE BIENES NO NECESARIOS PARA LA ACTIVIDAD DEL CONCURSADO EN FASE DE LIQUIDACION: COMPETENCIA
  52. 473.() COMPRAVENTA. PREVIA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES
  53. 477.** DOBLE INMATRICULACIÓN. DESCRIPCIÓN LITERARIA Y CARTOGRAFÍA CATASTRAL. JUICIO DEL REGISTRADOR SOBRE LA IDENTIDAD DE LAS FINCAS.
  54. 478.** CESIÓN ONEROSA DE SERVIDUMBRE PERSONAL CON ASIGNACIÓN DE USO ¿ES PARCELACIÓN URBANÍSTICA?
  55. 479.** PROPIEDAD HORIZONTAL. CLÁUSULA ESTATUTARIA DE PROHIBICIÓN DE ALQUILER TURÍSTICO
  56. 480.** GALICIA: PARTIJA Y TESTAMENTO MANCOMUNADO.  PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR Y PACTO DE MEJORA.
  57. 481 y 482.* VIÁS PECUARIAS. NOTA MARGINAL DE POSIBLE DESLINDE
  58. RESOLUCIONES MERCANTIL
  59. 412.* CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES MEDIANTE TRANSACCIÓN HOMOLOGADA JUDICIALMENTE.
  60. 414.*** REDUCCIÓN DE CAPITAL POR DEVOLUCIÓN DE APORTACIONES NO PARITARIA: REQUIERE UNANIMIDAD.
  61. 425.** AUMENTO DE CAPITAL ESTANDO PENDIENTE DE RECURSO UN EXPEDIENTE DE DESIGNACIÓN DE AUDITOR. CONTRADICCIÓN ENTRE REGISTRO Y CERTIFICACIÓN DE ACUERDOS.
  62. 429.* REDUCCIÓN DE CAPITAL SOCIAL PARA RESTITUIR VALOR DE APORTACIONES A SOCIO SIN QUE CONSTE SU NIE
  63. 444.* ANOTACIÓN DE EMBARGO CADUCADA SOBRE VEHÍCULO. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES. DURACIÓN ANOTACIÓN DE EMBARGO EN EL RBM.
  64. 451.* NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES. PRINCIPIO DE PRIORIDAD EN EL REGISTRO MERCANTIL. TÍTULOS CONTRADICTORIOS.
  65. 452.*** SOLICITUD DE CONCILIACIÓN REGISTRAL. INCOMPATIBILIDAD REGISTRADOR.
  66. 461.** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD. ADJUDICACIÓN DE BIENES CONCRETOS EN PAGO DE PARTE DE LA CUOTA DE LIQUIDACIÓN
  67. 465.*** CONSTITUCIÓN DE SL SIN PREVIA INSCRIPCIÓN DE LAS CAPITULACIONES EN EL REGISTRO CIVIL NI DEL ADMINISTRADOR DEL SOCIO PERSONA JURÍDICA EN EL MERCANTIL.
  68. 474.* BAJA PROVISIONAL EN EL INDICE DE ENTIDADES AEAT. RENUNCIA DE ADMINISTRADOR ÚNICO
  69. 475.*** AUMENTO DE CAPITAL DE SOCIEDAD ABSORBENTE. REALIDAD CAPITAL SOCIAL. FECHA COMUNICACIÓN ACREEDORES.
  70. 476.***  FECHA DE NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR: ¿PUEDE SER ANTERIOR A LA FECHA DE LA JUNTA?
  71. ENLACES:

 

INFORME Nº 313. (BOE OCTUBRE de 2020)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGSJFP:

PROPIEDAD

MERCANTIL

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RESOLUCIONES POR MESES  y  POR TITULARES PARA BUSCAR

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD
413.** DONACIÓN (A HIJOS) EN CONVENIO REGULADOR

Resolución de 2 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Avilés n.º 2, por la que se suspende la inscripción de determinado pacto en un convenio regulador de los efectos de un divorcio. (ACM)

Resumen: En un convenio regulador de divorcio NO pueden hacerse donaciones (ni entre cónyuges ni a los hijos sobre un piso que NO sea la vivienda familiar) siendo precisa escritura de donación (y aceptación). La homologación judicial del convenio no altera su naturaleza ni lo convierte en documento público.

– Hechos:  En un convenio regulador de divorcio el esposo manifiesta su voluntad de donar un garaje a un hijo menor, que representado por ambos titulares de la patria potestad, aceptan la donación.

– El Registrador: califica negativamente por 2 defectos:
a) En el convenio solo se dice que el padre tiene “la voluntad de donar”, por lo que se trataría de una mera “promesa de donación”, una simple intención futura no inscribible;
b) Y en todo caso porque en convenio regulador no caben donaciones de inmuebles  (art 633 CC) y menos si no constituyen la vivienda habitual, siendo preciso un acto formal y expreso acompañado de titulo público adecuado para la inscripción.

 – La interesada: recurre invocando que:
a) Que se trata de una donación firme y de presente, no una promesa, pues habría quedado aceptada en el mismo acto por los titulares de la patria potestad ;
b) Y que cfrme. el art 633 CC (y Art 3º LH), y la STS 438/2014 de 18 de julio, el convenio regulador es un negocio complejo que puede englobar cualesquiera operaciones por razón de la familia, incluidas “promesas de donación”, sin que sea necesaria ulterior escritura pública, por lo que la donación habría cumplido las exigencias de forma pues el convenio regulador aprobado en sentencia sería título, formal y material, apto para recoger toda clase de pactos patrimoniales sobre cualesquiera bienes de los cónyuges e inscribirlos.

– Resolución: La DGSJFP revoca el 1er defecto pero confirma el 2º:
– Doctrina
a) La aceptación presupone la existencia de una verdadera donación y no un simple promesa;

b) El contenido patrimonial típico del convenio regulador (arts 9091 y 103 CC) es la liquidación del régimen económico matrimonial, del haber común del matrimonio y los actos relativos a la vivienda familiar [u otras operaciones indirectas pero resultando indispensable y suficientemente conectadas para llevar a cabo una completa liquidación del régimen económico-matrimonia], pero sin que pueda servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia como son las transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges, ajenas al procedimiento de liquidación, constituyen un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura pública para su formalización, con arreglo a criterios de competencia documental, pues las sentencias sí serían documentos públicos inscribibles en las materias objeto de las mismas (congruencia), pero no en las ajenas a su contenido propio, y como se dirá la homologación judicial de un documento privado (convenio) no lo convierte en público (Art 3º LH).

   – En cuanto a la STS de 18 julio 2014 se refiere única y exclusivamente a la vivienda familiar, sin que sea extrapolable ni aplicable analógicamente a bienes diferentes dado el carácter excepcional de la norma, y de lo restringido del ámbito del convenio regulador. 

  – En definitiva, la DGRN confirma una jurisprudencia REITERADA y CONSOLIDADA sobre la mecánica de las homologaciones judiciales de acuerdos privados en general, de exigir escritura pública notarial para inscribir acuerdos transaccionales, así, entre otras,  en las RR. DGRN de 9 julio (dación en pago entre cónyuges) y 5 agosto 2013 (adjudicaciones pro indiviso); de 25 febrero 2014 (servidumbre de paso), de 3 marzo 2015 (exceso de cabida); o en 2016, las de 2 de junio (compraventa), 19 de julio (disolución de condominio) y 6 de septiembre de 2016 (división de cosa común) u otra de 30 de noviembre (liquidación de una sociedad conyugal), las RR. de 17 octubre (Convenios Reguladores de divorcio y de Parejas de Hecho) y de 24 octubre de 2016  (declaración de Obra Nueva en convenio regulador) la de 21 de diciembre 2016 (división de cosa común) las RR. 5 de abril (Liquidación de Gananciales #172/17) y de 6 de abril  (disolución de condominio #173/17) de 2017; la R. 30 de mayo de 2017 (para la resolución por incumplimiento una permuta);  R. 7 septiembre 2017 (dación en pago de deuda de costas procesales); 18 de octubre de 2017 (Disolución y Liquidación SL); R. de 31 de octubre de 2017 (Reconocimiento dominio) y  las RR 2 noviembre 2016 y 18 de mayo y 3 de noviembre de 2017 (protocolización de operaciones particionales), R. 29 mayo (protocolización unilateral de operaciones particionales), RR. 30 mayo  y R. 20 julio 2018  (Disolución comunidad) y RR. de 6 junio y 24 de octubre 2018 (cónyuges ya divorciados); las RR de 14 de febrero, 22 de mayo, 11 de julio, 31 octubre (divorcio), y 11 de diciembre de 2019;  la R. 28 enero 2020 (donación de usufructo al hijo en divorcio) y la R. 2 septiembre 2020 (donación garaje a menor en divorcio). (ACM).

415.* ANOTACIÓN DE DEMANDA DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

Resolución de 2 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 10, por la que se deniega la anotación preventiva de una demanda. 

Resumen: no cabe practicar anotación preventiva de demanda por reclamación de cantidad.

Hechos: se presenta en el registro mandamiento la práctica de anotación preventiva de demanda por reclamación de cantidad.

La Registradora emite calificación negativa y la Dirección confirma la calificación ya que:

1º. Rige un sistema de numerus clausus en sede de anotaciones preventivas: sólo pueden practicarse aquellas que prevé expresamente la Ley.

2º. En  sede de anotaciones de demanda, no solo pueden practicarse aquellas  demandas en que se ejercita una acción real, sino también a aquellas otras en que se hace valer una pretensión puramente personal que pueda conducir a una mutación jurídico–real inmobiliaria. Lo determinante es que la demanda ejercite una acción atinente a la propiedad o a un derecho real sobre el mismo inmueble, de suerte que la estimación de la pretensión del demandante propiciará directamente una alteración registral.

3º. En ningún caso pueden incluirse aquellas en las que se pretende el pago de una cantidad de dinero o una resolución judicial trascendencia en cuanto a la titularidad de las fincas afectadas.

4º. Cuando lo que se pretende es afectar una finca al pago de una cantidad ante el peligro de que una futura insolvencia del demandado frustre la expectativa de cobro del actor, lo procedente es una anotación de embargo preventivo o, en su caso, de prohibición de disponer, si se dan los requisitos para ello.

416.** EXCESO DE CABIDA POR EXPEDIENTE DE DOMINIO NOTARIAL. DUDAS DE IDENTIDAD. EXPROPIACIÓN NO INSCRITA Y OPOSICIÓN DE COLINDANTE

Resolución de 2 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Elda n.º 2, por la que se suspende la inscripción del aumento de superficie y georreferenciación de una finca solicitada en virtud de expediente de dominio. 

Resumen: Es posible la tramitación del expediente para la rectificación de descripción de una finca que ha sido previamente objeto de una expropiación que no accedió al Registro, siempre que quede determinada georreferenciadamente la porción que no ha sido objeto de expropiación sobre la que se pretende declarar la modificación descriptiva (exceso de cabida) y siempre que quede acreditado que con tal modificación pretendida no se invade dominio público.

Hechos: se presenta expediente de dominio solicitando la inscripción de un exceso de cabida desde los 543.792 metros cuadrados inscritos hasta los 1.116.280 metros cuadrados que se decía medir en realidad. El propietario declara haber sido expropiada una parte de la finca por ADIF para el trazado del AVE, sin que tal expropiación conste inscrita.

La registradora califica negativamente por existir dudas fundadas en la identidad de la finca (al no constar inscrita la expropiación) y que la oposición con expresión de causa del titular registral de la finca colindante debía haber conllevado la conclusión del expediente y el archivo de las actuaciones por parte del notario.

La Dirección revoca la calificación:

1) Recordando su doctrina sobre la registración de los excesos de cabida y señalando que el hecho de que una finca registral haya sido afectada por una expropiación parcial no inscrita, «implica de por sí que existan dudas fundadas en la identidad de la finca».

2) Respecto a la expropiación no inscrita señala que, para poder inscribir la expropiación parcial de una finca es preciso individualizar la porción sobre la que recae. Ahora bien, como también ha afirmado esta Dirección General, para la descripción de la finca que es el resto de una expropiación, no es necesaria la previa inscripción de tal procedimiento. Es posible inscribir la porción que es resto tras la expropiación siempre que se aporte una representación gráfica de esta porción (artículo 47 RH).

Por tanto, es posible la tramitación del expediente para la rectificación de descripción de una finca que ha sido previamente objeto de una expropiación que no accedió al Registro, siempre que quede determinada georreferenciadamente la porción que no ha sido objeto de expropiación sobre la que se pretende declarar la modificación descriptiva (exceso de cabida) y siempre que quede acreditado que con tal modificación pretendida no se invade dominio público (cfr. artículos 9, 201 y 203 Ley Hipotecaria). (ER)

417.() ANOTACIÓN DE DEMANDA DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

Resolución de 2 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 53, por la que se deniega la práctica de la anotación preventiva de una demanda.

Mismo contenido que la número 415 de este mismo informe. (ER)

418.*** ARRENDAMIENTO CON OPCIÓN DE COMPRA. ACTA DE MANIFESTACIÓN Y FOTOCOPIAS

Resolución de 3 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Torrejón de Ardoz n.º 2, por la que se deniega la inscripción de un contrato de arrendamiento con opción de compra.

Resumen: El acta de manifestaciones sobre un contrato privado de arrendamiento con opción de compra no es título inscribible. Lo procedente es elevar a público el contrato privado

Hechos: Se cuestiona la inscripción de un acta de manifestaciones a la que se incorpora una fotocopia (como testimonio) de un contrato privado de arrendamiento con opción de compra. Arrendador y arrendatario se dan por conformes con el ejercicio del derecho de opción y el arrendador se obliga a entregar a la mayor brevedad posible toda la documentación necesaria para otorgar la correspondiente escritura pública.

Registradora: Dice que no se puede inscribir el derecho de opción porque no se cumple con el principio de titulación auténtica. Señala también la falta de liquidación fiscal del contrato y que no se cumplen otros requisitos necesarios para la inscripción del derecho de opción, muy especialmente la fijación del plazo de duración.

Recurrente: Alega que el acta notarial es un documentos público del que resulta una clara voluntad de constituir un derecho de opción que figura en el documento privado, y que el derecho de opción tiene transcendencia real por lo que debe ser inscrito.

Resolución: Desestima el recurso y conforma la calificación.

Doctrina:

1 La cuestión central del recurso es la falta de un título público idóneo para causar la inscripción del derecho de opción. La Dirección General dice que un acta de manifestaciones que incorpora un documento privado (o testimonio) de un arrendamiento con opción de compra no es título inscribible. Lo procedente es elevar a público el contrato privado.

2 La Dirección General reitera que el derecho de opción es inscribible y que se puede configurar con eficacia real dado el sistema del númerus apertus existente en nuestro Derecho, en virtud del cual se permite no solo la constitución de nuevas figuras de derechos reales sino también la alteración del contenido de los derechos reales tipificados, siempre que se cumplan los requisitos estructurales que son imperativos y conforman el estatuto jurídico de los bienes.

3 El plazo es un elemento estructural para la configuración del derecho de opción con carácter real. Si bien civilmente cabe que no tenga un plazo explícitamente determinado, pues siempre podrá determinarse a posteriori conforme al artículo 1828 del Código Civil (SS.TS de 17 de noviembre de 1966 y 18 de marzo de 1993), para su acceso al Registro de la propiedad debe estar determinado el plazo en que puede ser ejercitado, como claramente resulta del artículo 14 del Reglamento Hipotecario.

Comentario.

1 Legalidad y tipicidad son principios básicos en los procedimientos notarial y registral que, en lo que interesa al presente caso, tienen su expresión en los artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 17 de la Ley del Notariado.

2 Refiriéndonos al acta notarial cuestionada, hay que decir que si bien se trata de un documento público notarial, lo que alega el recurrente, ello no implica que sea un documento hábil para contener un negocio jurídico de opción de compra. Así resulta del artículo 17 de la Ley del Notariado que claramente distingue entre escrituras y actas.

3 El contenido propio de las escrituras, dice el artículo 17, son las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, los contratos y los negocios jurídicos de todas clases. Las actas notariales tienen como contenido la constatación de hechos o la percepción que de los mismos tenga el notario, siempre que por su índole no puedan calificarse de acto y contratos.

Por su parte el artículo 3 de la Ley Hipotecaria dice que para que puedan ser inscritos los títulos materiales del artículo 2 deberán constar en escritura pública tratándose de títulos públicos notariales.

Por lo expuesto cabe concluir lo siguiente:

Existe una clara conexión entre el contenido y el documento público que lo refleja, lo que implica que a un determinado contenido –título material- corresponde un tipo determinado de documento público notarial, judicial o administrativo.

1 Dentro de los notariales, deberá seleccionarse el que se corresponda con la naturaleza del acto o negocio que se pretende oficializar, como resulta del Art. 17 LN.

2 La elección del tipo documental no corresponde a los interesados. Es el funcionario o autoridad que documenta quienes debe decidir el documento adecuado conforme a los efectos que una u otra forma documental producen conforme a ley.

3 Como tiene dicho reiteradamente la Dirección General, cuando el artículo 3 de la Ley Hipotecaria exige documento público para la inscripción no quiere decir que sea indiferente el tipo de documento empleado, pues el documento público (escritura, ejecutoria o documento administrativo) ha de ser el apropiado para el acto o contrato cuya inscripción se pretende.

4 Todo ello se encuentra en estrecha conexión con el proceder que en cada caso debe desplegar el funcionario o autoridad competente para conocer del acto o negocio concreto, sea en la esfera extrajudicial, judicial o administrativa. (JAR)

419.** DOBLE INMATRICULACIÓN Y DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA

Resolución de 3 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Calafell a inscribir una escritura de rectificación del historial de una finca por doble inmatriculación y de declaración de obra nueva.

Resumen: Tras la entrada en vigor de la Ley 13/2015, de 24 de junio, para iniciar la tramitación del procedimiento de subsanación debe el registrador apreciar la existencia de doble inmatriculación.

Hechos: En escritura pública de rectificación el interesado declara, sobre la base de un informe pericial, que de la dos fincas descritas, ambas inscritas a su nombre, una de ellas no existe en realidad, por lo que las dos fincas registrales son en realidad una sola sobre la que declara una obra nueva.

Registrador: El registrador deniega la inscripción del título por entender que la notaria declara la existencia de una situación de doble inmatriculación y acuerda la cancelación del historial registral de la finca que se considera indebidamente inmatriculada, cuando esta materia es de exclusiva competencia del registrador de acuerdo con el artículo 209 de la Ley Hipotecaria.

Notaria: Se opone a la calificación porque en realidad no es el notario quien aprecia la doble inmatriculación y la declara, y ni siquiera inicia el procedimiento de oficio.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

1 Tras la entrada en vigor de la Ley 13/2015, de 24 de junio, el primer requisito para iniciar la tramitación del procedimiento de subsanación es que el registrador aprecie la existencia de doble inmatriculación.

2 Una vez considere esta posibilidad, deberá efectuar las notificaciones y extender la nota marginal que ordena el mismo, a fin de intentar recabar todos los consentimientos precisos para proceder en la forma prevista en los apartados cuarto a séptimo del nuevo artículo 209 de la Ley Hipotecaria.

3 En el caso de que el registrador concluya que no hay indicios de la doble inmatriculación, deberá rechazar la continuidad de la tramitación, quedando a salvo la facultad de los interesados para acudir al procedimiento correspondiente, en defensa de su derecho al inmueble.

4 Dicha decisión, en cuanto se encuadra en las facultades de calificación del registrador, como resulta además del tercer párrafo de la regla séptima del artículo 209 de la Ley Hipotecaria.

Conclusión: En el caso concreto resulta claro que lo que la otorgante de la escritura pretende es pedir al registrador la tramitación del expediente de doble inmatriculación del artículo 209 de la Ley Hipotecaria. Por lo tanto el registrador ha de considerar la escritura como una solicitud de inicio del expediente y, previas las investigaciones que prevé la regla tercera del artículo 209, tomar la decisión de si se puede apreciar la existencia de doble inmatriculación. (JAR)

420.** RECTIFICACIÓN DE ESCRITURA DE COMPRAVENTA EN CUANTO AL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DEL ADQUIRENTE. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 3 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Torredembarra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de rectificación de otra escritura de compraventa ya inscrita sin intervención de todos los titulares registrales.

Resumen: No puede rectificarse el contenido de los asientos sin el consentimiento de su titular y de todos a quienes el asiento atribuya algún derecho, o mediante resolución judicial, salvo que se acredite el error de modo absoluto con documentos fehacientes, auténticos e independientes por su naturaleza de la voluntad de los interesados.

Hechos: Se discute en este expediente si es inscribible una escritura de rectificación de otra ya inscrita, modificando el régimen económico-matrimonial del adquirente, de nacionalidad alemana, alegando que se incurrió en un error al hacer la manifestación ante notario.

Registradora: Deniega la inscripción por entender necesario el consentimiento de todos los titulares registrales para la rectificación, faltando en este caso el consentimiento de la esposa o el de sus herederos.

Recurrente: Alega que el error está suficientemente justificado con el certificado de vigencia de leyes que acompañaba a la escritura calificada.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: Se trata de una doctrina reiterada frecuentemente.

REGLA GENERAL: “…La rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho –lógicamente siempre que se trate de materia no sustraída al ámbito de autonomía de la voluntad–, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho…” (cfr. artículos 40, 217 y 219 de la Ley Hipotecaria) [cfr. por todas, las Resoluciones de 2 de febrero de 2005, 19 de diciembre de 2006, 19 de junio de 2010, 23 de agosto de 2011 y 10 de abril de 2017].

EXCEPCIÓN: “… Cuando la rectificación se refiere a hechos susceptibles de ser probados de un modo absoluto con documentos fehacientes y auténticos, independientes por su naturaleza de la voluntad de los interesados, no es necesaria la aplicación del artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria, pues bastará para llevar a cabo la subsanación tabular la mera petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido…” (cfr. RR. de 5 de mayo de 1978, 6 de noviembre de 1980, 10 de septiembre de 2004, 13 de septiembre de 2005, 19 de junio de 2010, 7 de marzo, 24 de junio, 23 de agosto y 15 de octubre de 2011 y 29 de febrero de 2012)

Conclusión: El certificado de vigencia de leyes acreditativo de cuál era el régimen económico-matrimonial supletorio en Alemania cuando se compró no cumple los requisitos precisos para aplicar la excepción, pues no es prueba absoluta del régimen económico matrimonial pues los cónyuges pudieron otorgar capitulaciones matrimoniales pactando un régimen de comunidad, por ejemplo. (JAR)

421.** ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Resolución de 3 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Villacarriedo, por la que se suspende la práctica de una anotación preventiva de embargo ordenada en expediente seguido contra la herencia yacente del deudor.

Resumen: Es anotable el embargo seguido contra la herencia yacente del deudor si la diligencia de embargo se ha notificado por edictos a los posibles interesados y personalmente a la esposa e hijos del deudor, al no ser un supuesto de herederos totalmente desconocidos y ello sin que exista testamento y sin necesidad de declaración de herederos abintestato.

Hechos: En mandamiento expedido por el recaudador general de un Ayuntamiento, se ordenaba la práctica de una anotación preventiva de embargo, en un expediente seguido contra la herencia yacente del deudor, junto con el certificado de defunción, del que se deriva que murió en estado de casado, así como el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad, del que resulta que no otorgó testamento.

En el documento se hace constar que el deudor falleció durante el procedimiento y que las actuaciones deben entenderse contra los bienes del deudor, así como contra su herencia yacente.

Asimismo, resulta que la diligencia de embargo fue notificada por edictos a todos los herederos y demás interesados, pero específicamente y de forma personalizada, a la esposa del deudor, y a otras dos personas más como posibles herederos.

El registrador considera que al no haberse aportado el acta de declaración de herederos abintestato del que resulten los herederos, no consta que se hayan notificado a todos.

La recurrente alega que notificados todos y cada uno de los herederos potenciales del deudor conocidos e identificados por la Administración actora relacionados con el titular registral, sin que ninguno de ellos haya comparecido en el procedimiento, no es necesario para poder practicar la anotación de embargo notificar a todos y cada uno de los llamados a la herencia para su defensa.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador

Doctrina: Para a resolución del recurso lo primero que hace nuestro CD es examinar si del mandamiento resulta debidamente acreditada la condición de deudor y si este falleció antes o después de iniciado el procedimiento, resultando del mandamiento que el procedimiento comenzó siguiéndose contra el titular registral y por deudas del mismo, y tras dos diligencias de embargo consta su fallecimiento pasándose a seguir el procedimiento contra la herencia yacente.

Al tratarse de un documento administrativo (artículo 99 del Reglamento Hipotecario), se deberá de examinar, entre otros extremos, la observancia de los trámites esenciales del procedimiento seguido, con el objeto, “de que cualquier titular registral no pueda ser afectado si, en el procedimiento objeto de la resolución, no ha tenido la intervención prevista por la ley, evitando que el titular registral sufra, en el mismo Registro, las consecuencias de una indefensión procesal”.

Resulta aplicable al caso el artículo 166 del Reglamento Hipotecario que en base al principio de tracto sucesivo determina los requisitos para la práctica de las anotaciones de embargo contra herederos indeterminados o determinados del titular registral, los cuales  serán  distintos en cada uno de los supuestos siguientes:

  1. Procesos ejecutivos por deudas del titular registral, fallecido antes o durante el procedimiento;
  2.  Procesos ejecutivos por deudas de los herederos ciertos y determinados del titular registral, y
  3.  Procesos ejecutivos por deudas de herederos indeterminados –herencia yacente– del titular registral.

En cuanto al supuesto objeto del expediente, en el procedimiento se persiguen deudas en concepto de impago del Impuesto sobre Vehículos de dos ejercicios anteriores al fallecimiento del deudor, por lo que se trata de deudas del causante, y la última posterior a su fallecimiento por lo que se trataría de una deuda de sus herederos.

El procedimiento se entabla contra la herencia yacente del causante, fallecido en estado de casado y sin otorgar testamento por lo que no consta la aceptación de la herencia, presupuesto necesario para la existencia de la herencia yacente respecto de la que no existen herederos sino solo llamados a la herencia.

En estos casos,  toda actuación que pretenda tener reflejo registral debe articularse mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente.

La doctrina en esta materia ha sido matizada en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa y debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

Al encontrarnos ante un procedimiento de apremio administrativo debe además tenerse en cuenta el 35.4 de la Ley General Tributaria que considera  obligados tributarios, en las leyes en que así se establezca, a las herencias yacentes, que, carentes de personalidad jurídica, constituyan una unidad económica o un patrimonio separado susceptibles de imposición, y el artículo 45.3 de la misma ley dispone que actuará en su representación el que la ostente, siempre que resulte acreditada en forma fehaciente y, de no haberse designado representante, se considerará como tal el que aparentemente ejerza la gestión o dirección y, en su defecto, cualquiera de sus miembros o partícipes.

Así también resulta del artículo 94 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales en relación con el impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica.

En el caso que nos ocupa, al haberse notificado mediante edictos la diligencia de embargo, a los posibles herederos conocidos, desconocidos e inciertos y demás interesados y personalmente a la esposa del deudor e hijos del causante, como posibles herederos, nuestro CD considera cumplido el requisito de emplazar a alguno de los posibles llamados a la herencia, sin perjuicio de que pueda instarse la declaración de herederos, pero sin que la ausencia de tal declaración pueda implicar la suspensión del procedimiento y sin que pueda alegarse indefensión al no encontramos ante un supuesto de herederos absolutamente desconocidos.

Comentarios: La existencia de la herencia yacente se debe a que en el derecho  español no se admite la aceptación automática de la misma, sino que es necesario que los llamados muestren su voluntad de aceptarla o no; por ello en ocasiones se producen situaciones en las que el patrimonio del causante carece transitoriamente de titular por ser este indeterminado, bien porque los llamados a la sucesión no se han pronunciado sobre la aceptación de la herencia, bien porque ni siquiera son conocidos. En estos casos se arbitran medidas por la Ley para solucionar los problemas que plantea la indeterminación. Entre estas medidas está, como trámite previo, la de conocer de forma cierta, por medio del testamento del causante, quienes son los herederos. Pero si no existe testamento, según la resolución que comentamos, para poner en marcha un embargo que además concreta la responsabilidad del causante y sus herederos por deudas, parecería lógico el que esos herederos se pudieran conocer por la declaración de herederos abintestato. Y esto es lo importante de esta resolución que se permite prescindir de esa declaración de herederos para tomar un embargo administrativo sobre un bien del causante sobre la base de citar a los herederos presuntos y por edictos a los demás posibles interesados en la herencia. (MGV)

422.* CADUCIDAD MEDIANTE INSTANCIA DE HIPOTECA EN GARANTÍA DE LETRA DE CAMBIO

Resolución de 3 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Armilla, por la que se deniega la cancelación de una hipoteca en garantía de letras de cambio, por caducidad solicitada en instancia privada.

Resumen: Para que sea posible la cancelación por caducidad de una hipoteca siempre ha de atenderse al plazo máximo inscrito y que ese plazo de caducidad esté establecido claramente pues en otro caso se tratará de plazo de la obligación asegurada.

Hechos: Mediante instancia privada, con firma legitimada notarialmente se solicita la cancelación por caducidad de una hipoteca en garantía de letras de cambio.

En el registro se suspende la cancelación de la hipoteca ya que el vencimiento de las letras de cambio que la motivan, fue establecido el día trece de Septiembre de mil novecientos noventa y uno, y “si no fueran satisfechas a dicha fecha de su vencimiento, el vencimiento de la hipoteca constituida será de un año, a contar desde el otorgamiento del título que la motivó, esto es, el día treinta de Septiembre de mil novecientos noventa, o de sus prórrogas, siempre que la parte tenedora y el deudor lo aprueben, y hasta un máximo de diez años.” Por lo que no podría ser cancelada por no haber transcurrido su plazo legal hasta el mes de septiembre del año dos mil veintidós, conforme a los artículos 82 y 128 de la Ley Hipotecaria y 353 de su Reglamento, o en su defecto por no acreditarse que dichas letras de cambio fueron satisfechas en su plazo de vencimiento.

El recurrente alega que las letras de cambio no pueden ser abonadas por parte del mismo, solicitando que se revoque la calificación y se proceda a la cancelación solicitada.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación

Doctrina: Nuestro CD entiende que en el caso de este expediente no es aplicable la caducidad convencional por el transcurso del año de duración de la hipoteca previsto inicialmente, al estar prevista e inscrita la posibilidad de prórroga de la hipoteca hasta un máximo de diez años.

Solo procede la cancelación convencional automática, “cuando la extinción del derecho real tiene lugar de un modo nítido y manifiesto, no cuando sea dudosa o controvertida por no saberse si el plazo pactado se está refiriendo a la caducidad misma del derecho real de garantía o si se está refiriendo al plazo durante el cual las obligaciones contraídas en dicho lapso son las únicas garantizadas por la hipoteca o del derecho real de que se trate”.

En la escritura de constitución de hipoteca se pactó un plazo máximo de duración de la hipoteca de diez años a contar desde el 30 de septiembre de 1990, si bien con un plazo inicial de un año, pero también la posibilidad de prórrogas, por lo que a efectos de caducidad legal debe atenderse al plazo máximo inscrito de diez años.

De ello se deriva que no han transcurrido los veinte años de prescripción de la acción hipotecaria, más el transcurso de un año exigido en el artículo 82 de la Ley Hipotecaria a contar del plazo de vencimiento de la hipoteca sin constar en el Registro la reclamación de la obligación garantizada ni la renovación de la hipoteca, ni la interrupción de la prescripción, ni la ejecución de ninguna de los cambiales garantizadas con la hipoteca.

Lo anterior se producirá  una vez transcurrido el día 30 de septiembre del año 2021, si para entonces no se ha hecho constar en el Registro la concurrencia de ninguna de las circunstancias referidas.

Comentarios: Al no ser posible la cancelación por caducidad por no haber transcurrido los plazos señalados, la Dirección General aclara que entretanto “habrá que acudir al régimen ordinario de cancelación de las hipotecas en garantía de letras de cambio (vid. artículo 156 de la Ley Hipotecaria), del cual la caducidad convencional y legal son excepciones, que deben ser aplicadas en sus justos términos, para no perjudicar el derecho de los acreedores con derechos inscritos”.(MGV)

 
423.** INSCRIPCIÓN DE SENTENCIA JUDICIAL E INTERVENCIÓN DE LOS TITULARES REGISTRALES. COMPETENCIA JUDICIAL. TRACTO SUCESIVO.

Resolución de 4 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Bilbao n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de un acuerdo adoptado en junta general extraordinaria.

Resumen: En la inscripción de sentencias los jueces son competentes para valorar si han tenido intervención suficiente en el procedimiento declarativo los titulares registrales que, al menos, han debido de ser emplazados en el procedimiento. Para subsanar dicha falta de intervención, en su caso, en el proceso judicial cabe abrir un procedimiento de ejecución de sentencia en el que intervengan dichos titulares registrales.

Hechos:  Se presenta a inscripción una escritura conteniendo un acuerdo de la Junta General de Propietarios adoptado por unanimidad en el que se redistribuye las cuotas de participación en los elementos comunes entre los elementos privativos. En dicho acuerdo no se hace mención a un local que consta inscrito como elemento privativo a favor de varios cotitulares. Anteriormente se había inscrito una sentencia en la que se declaraba extinguida una servidumbre de paso que gravaba  determinados elementos comunes.

El registrador suspende la inscripción por falta de tracto, al constar inscrito el mencionado local como elemento privativo y no haber intervenido en el acuerdo sus titulares registrales. Considera también que si la sentencia declarativa de la extinción de la servidumbre inscrita afectara también a la titularidad registral de dicho local se necesitaría nuevo pronunciamiento judicial al respecto.

El interesado (la comunidad de propietarios) recurre y argumenta que el registrador no puede alegar obstáculo registral por falta de tracto pues la citada sentencia previa fue debidamente inscrita sin reparos. Se deduce también que consideran que al inscribir la sentencia no solo se debía de haber cancelado la servidumbre sino también el referido local como elemento privativo y su titularidad

La Dirección General desestima el recurso.

Doctrina.  Recuerda en primer lugar que las sentencias declarativas y las constitutivas no requieren de ejecución procesal para ser inscritas, conforme a lo dispuesto en los artículos 517.2.1.º y 521 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto al alcance de la calificación registral en la inscripción de sentencias y la intervención de los titulares registrales recuerda que es el órgano jurisdiccional quien debe apreciar en cada caso concreto si los titulares registrales afectados por el pronunciamiento judicial han tenido ocasión de intervenir en el proceso.

Para que una sentencia despliegue toda su eficacia cancelatoria en el Registro de la Propiedad y afecte a titulares de asientos posteriores –cuando no estuviera vigente una anotación preventivamente de la demanda– es necesario que al menos hayan sido emplazados en el procedimiento. Si no hubiera sido así, cabe la posibilidad de abrir un trámite de ejecución a instancia de parte para evitar la indefensión de los titulares registrales o sus herederos en el que tendrán que tener intervención dichos titulares.

En el presente caso concluye que no se cumple el principio de tracto sucesivo pues los titulares registrales no han sido oídos ni personados, ni como demandantes ni como demandados y, además, el citado procedimiento judicial no versa sobre las titularidades del edificio sino tan solo sobre la subsistencia o extinción de unas servidumbres de paso. Por ello se necesitará, en su caso,  obtener un pronunciamiento judicial motivado sobre los efectos que la sentencia ha de tener con relación a la titularidad registral de dicho local. (AFS)

424.** ACTA DE FIN DE OBRA DE VARIOS PROPIETARIOS CON MODIFICACIONES RESPECTO DEL PROYECTO INICIAL

Resolución de 4 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Ejea de los Caballeros, por la que se deniega la inscripción de una escritura de modificación de declaración de obra nueva y acta de fin de obra.

Resumen: En las Actas de terminación de obra, sin variaciones respecto de la obra inscrita en construcción, basta que la otorguen la mayoría de los comuneros, al tratarse de un acto de administración. Sin embargo, cuando se produzca alguna variación en la obra, será necesario el consentimiento de todos los copropietarios con independencia de que se necesite o no nueva licencia. El técnico es competente para aseverar si esas modificaciones necesitan o no de nueva licencia.

Hechos: Consta inscrita una obra nueva en construcción en una finca de varios copropietarios. Ahora se otorga el acta  final de obra en la que comparecen copropietarios que representan la mayoría, pero no la totalidad de las cuotas. La obra terminada tiene un ligero  aumento de  la superficie construida respecto de la inicial.

La registradora exige el consentimiento de la totalidad de los propietarios de la finca

El Notario autorizante recurre y alega que el incremento de superficie construida es accesorio respecto de la edificación principal, insustancial desde el punto de vista económico, por lo que entiende que la declaración de terminación de obra es un acto de administración y puede ser otorgado por la mayoría de los propietarios.

La Dirección General desestima el recurso.

Doctrina:  Para declarar la obra nueva en construcción es necesario el consentimiento de la totalidad de los copropietarios.

Para declarar la terminación de la obra basta el consentimiento de la mayoría de los propietarios, si no ha habido modificaciones en la obra, conforme a lo dispuesto en el artículo 47.2.b  del Real Decreto 1093/1997 , que se hará constar en el Registro por nota marginal.

Si ha habido modificaciones en la obra, aunque sean accesorias, será necesario nuevamente el consentimiento de todos los copropietarios,  con independencia de que se necesite o no nueva licencia, y en el Registro se practicará un nuevo asiento de inscripción, conforme a lo dispuesto en el artículo 28.3 del Real Decreto Legislativo 7/2015. El técnico es competente para determinar si las modificaciones efectuadas necesitan de nueva licencia municipal. (AFS)

426 y 427.** CONVENIO REGULADOR. LIQUIDACIÓN DE RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES CATALÁN. EXTINCIÓN DE COMUNIDAD DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

Resolución (x 2) de 15 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso/s interpuesto/s contra la calificación de la registradora de la propiedad de Canovelles, por la que se suspende la inscripción de la adjudicación de determinados bienes inmuebles mediante convenio regulador de los efectos de un divorcio. (ACM)

Resumen: En un convenio regulador de divorcio de un matrimonio sujeto al régimen supletorio legal catalán de separación de bienes, puede adjudicarse TODA la vivienda familiar a un cónyuge y el Garaje y trastero al otro, aunque en la Sentencia se especifique que su exigibilidad no lo será ante los juzgados de familia sino en ejecución ordinaria.

– Hechos: En un convenio regulador de divorcio de un matrimonio sujeto al régimen supletorio legal catalán de separación de bienes, en que se adjudica a uno la vivienda familiar, y el Garaje y trastero al otro, adquiridos en pro indiviso por ambos cónyuges durante su matrimonio, la SENTENCIA dice:

«… se aprueba en su totalidad el convenio regulador presentado de fecha 29/10/2019, si bien los acuerdos contenidos en la cláusula 3ª B), no podrán ser objeto de ejecución en el procedimiento de familia, sin perjuicio de su valor como negocio jurídico privado entre las partes, al amparo del art. 1255 CC, o de que las partes puedan acudir a la ejecución ordinaria».

– La Registradora:   califica negativamente sendas presentaciones por faltar el correspondiente título público y auténtico (arts 9091 y 103º CC, Art 3º LH y 703 LEC) en que se formalice en términos claros y precisos la disolución y extinción del condominio y la adjudicación de las fincas a cada una de las partes, y que podría obtenerse en procedimiento de ejecución ordinaria donde se dicte el mandamiento judicial oportuno ordenando la inscripción correspondiente.

 – Los abogados de los divorciados:   recurren argumentando que:
     Cuando la sentencia dice «que las partes pueden acudir a la ejecución ordinaria y en relación a la cláusula 3ª B) no podrán ser objeto de ejecución en el procedimiento de familia», se está refiriendo a que ante un hipotético incumplimiento de la sentencia por cualquiera de las partes, el juzgado competente para tramitar el procedimiento de ejecución no sería el de familia puesto que el contenido de la cláusula 3ª B) se refiere a cuestiones patrimoniales, sino que habría que acudir a una ejecución ordinaria como ocurre en los supuestos de ejecución de cualquier sentencia judicial firme, lo que, a su vez. Es argumento para sostener que la atribución del dominio exclusivo de cada finca a los cónyuges es clara, definitiva y firme, si no, no podría exigirse por los trámites de ejecución (que presuponen un Título público suficiente, en este caso la Sentencia), sino solo en un nuevo declarativo ordinario, lo que no puede predicarse en este caso.
     En definitiva, la sentencia solo hace una aeración puramente procesal sobre un tema de competencia para exigir el cumplimiento forzoso, pero nada impide que se inscriba ya voluntariamente por ambas partes.

– Resolución: La DGSJFP estima ambos recursos y revoca las respectivas calificaciones.
– Doctrina
a) El contenido patrimonial típico del convenio regulador (arts 9091 y 103 CC) es la liquidación del régimen económico matrimonial, del haber común del matrimonio y los actos relativos a la vivienda familiar [u otras operaciones indirectas pero resultando indispensable y suficientemente conectadas para llevar a cabo una completa liquidación del régimen económico-matrimonia], pero sin que pueda servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia como son las transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges, ajenas al procedimiento de liquidación, constituyen un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura pública para su formalización, con arreglo a criterios de competencia documental, pues las sentencias sí serían documentos públicos inscribibles en las materias objeto de las mismas (congruencia), pero no en las ajenas a su contenido propio, y la homologación judicial de un documento privado (convenio) no lo convierte en público (Art 3º LH).

b) Pero en este caso, aunque el régimen de separación de bienes da lugar a una comunidad romana por cuotas, se está adjudicando la vivienda familiar, por lo que SÍ ENTRA dentro del contenido propio del convenio regulador, cuya homologación mediante la Sentencia de divorcio lo reviste de un título formal apto para la inscripción. (ACM)

428.** ANOTACIÓN DE EMBARGO DE MITAD INDIVISA DE FINCA GANANCIAL EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Resolución de 15 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 7 a la práctica de una anotación preventiva de embargo.

Resumen: No cabe el embargo sobre los derechos que puedan corresponder a un cónyuge en bienes gananciales singulares porque carece de verdadera sustantividad Si no hay liquidación no existen cuotas indivisas sobre bienes concretos.

Hechos: Se cuestiona si cabe practicar una anotación de embargo sobre el cincuenta por ciento de determinada finca inscrita con carácter ganancial a nombre del cónyuge causante.

Registradora: Entre otras razones alega que no cabe embargar el cincuenta por ciento de un bien ganancial concreto, dada la naturaleza de comunidad germánica, y no romana o por cuotas, de la sociedad de gananciales.

Recurrente: Alega otras cuestiones pero no combate el argumento de la calificación que hemos destacado.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

EMBARGO DE CUOTA GLOBAL.

1 Cabe embargar la cuota global que corresponde a un cónyuge en la masa patrimonial de naturaleza ganancial. Para la práctica de la anotación basta que las actuaciones judiciales se hayan seguido sólo contra el cónyuge deudor. La anotación recaerá «sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor» (Art. 166.1ª, «in fine» RH.

2 Lo que no cabe es subastar dicha cuota embargada, “pues la traba está llamada a ser sustituida por los bienes que se adjudiquen al deudor, que serán objeto de ejecución específica”. De subastarse la cuota el adquirente sólo recibe un derecho imperfecto, dependiente de una situación respecto de la que es tercero: la liquidación, que no efectúa él sino los cónyuges o sus herederos, o terceros facultados para ello

EMBARGO DE BIENES GANANCIALES CONCRETOS.

Cabe embargar bienes concretos de la sociedad ganancial (o de la sociedad de gananciales disuelta y no liquidada) en liquidación, pero para ello se requiere que las actuaciones procesales se sigan contra todos los titulares (artículo 20 de la Ley Hipotecaria). Ello es congruente con la unanimidad que preside la gestión y disposición de esa masa patrimonial (Arts. 397, 1058, 1401 del Código Civil),.

EMBARGO DE LA MITAD INDIVISA DE UN BIEN GANANCIAL.

1 No cabe nunca el embargo de la mitad indivisa de un bien ganancial concreto, pues mientras no esté liquidada la sociedad de gananciales, y aunque haya disolución por fallecimiento de uno de los cónyuges, no existen cuotas indivisas sobre bienes concretos.

2 “Cuando la traba se contrae a los derechos que puedan corresponder a un cónyuge en bienes gananciales singulares carece de verdadera sustantividad jurídica; no puede ser configurado como un auténtico objeto de derecho susceptible de una futura enajenación judicial (cfr. Resolución de 8 de julio de 1991) y, por tanto, debe rechazarse su reflejo registral, conforme a lo previsto en los artículos 1 y 2 de la Ley Hipotecaria”.

Comentario.

Todo lo anterior se deriva de la naturaleza que se le atribuye a la comunidad ganancial admitida por la doctrina mayoritaria, el Tribunal Supremo y la Dirección General.

Dice la Resolución que se comenta:

1 La sociedad de gananciales es una comunidad de tipo germánico, lo que implica que el derecho que ostentan ambos cónyuges afecta indeterminadamente al objeto pero sin atribución de cuotas mientras dura la sociedad, y sin facultad de pedir la división material.

2 En la sociedad de gananciales no se es dueño de la mitad de los bienes comunes, sino que ambos esposos conjuntamente tienen la titularidad del patrimonio ganancial. Ambos cónyuges son los propietarios de cada cosa, de modo que el derecho de uno y otro, unidos, forman el derecho total, pero no son titulares de cuotas concretas sobre cada bien.

3 La participación de los cónyuges en la titularidad de los bienes gananciales se predica globalmente respecto de todo el patrimonio ganancial, como patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación sobre la totalidad del bien. (JAR)

430.** COMPRA POR CÓNYUGES EN SEPARACIÓN DE BIENES. NECESIDAD DE PREVIA INDICACIÓN EN EL REGISTRO CIVIL

Resolución de 15 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Santa Cruz de Tenerife n.º 4 a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: Se debe acreditar la previa indicación en el Registro Civil de las capitulaciones matrimoniales que fijan el régimen económico-matrimonial de separación de bienes, para que un bien adquirido por compraventa pueda ser inscrito con carácter privativo a favor de los cónyuges compradores.

Hechos: Se cuestiona si es o no necesario acreditar la previa indicación en el Registro Civil de una escritura de capitulaciones matrimoniales en la que unos cónyuges pactan el régimen económico-matrimonial de separación de bienes, para que un bien adquirido por compraventa pueda ser inscrito con carácter privativo a su favor. En la escritura de compraventa se dice que los cónyuges «compran y adquieren por mitades indivisas para el patrimonio privativo de cada uno de ellos el pleno dominio de la finca objeto de esta escritura de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1323 del Código Civil».

Registrador: Opone a la inscripción que no se acredite la toma de razón de las capitulaciones matrimoniales en el Registro civil

Notario: Alega entre otras razones que cuando los cónyuges adquieren, no conforme a su régimen económico matrimonial, sino en virtud del principio de autonomía de la voluntad [artículos 1255 y 1323 del CC], sujetando el régimen de lo adquirido a lo dispuesto en el artículo 392 del CC, el acuerdo es preferente a las normas del régimen económico [sea de gananciales, de separación, de participación en ganancias o cualquiera otro] y, en lo que ahora concierne, ajeno a la constancia de ese régimen en el referido Registro. Cita RR de 12 de junio de 2020.

Resolución: Desestima el recurso y conforma la calificación.

Doctrina: Tras destacar que esta cuestión ya ha sido tratada en la Resolución de 13 de febrero de 2020 (BOE de 24 de junio), dice lo siguiente:

1 La exigencia de la previa inscripción en el Registro civil tiene su base en el artículo 266 del Reglamento del Registro Civil, conforme al cual en las inscripciones que en cualquier otro Registro produzcan los hechos que afecten al régimen económico matrimonial han de expresarse los datos de inscripción en el Registro Civil. En caso de no haberse acreditado se suspenderá la inscripción por defecto subsanable.

2 Dado que la inscripción en el Registro civil no sólo tiene efectos probatorios y de legitimación sino también de oponibilidad frente a terceros, la no inscripción en dicho Registro conduce al rechazo de la inscripción en el Registro de la propiedad, pues la falta de toma de razón en el Registro civil podría desembocar “en la indeseable consecuencia de que se produjera una colisión entre la inoponibilidad derivada de la falta de inscripción en el Registro Civil y la oponibilidad nacida de la inscripción en el Registro de la Propiedad (artículo 32 de la Ley Hipotecaria), al publicar cada Registro una realidad distinta”.

Conclusión: “No constituye obstáculo a esta conclusión el hecho de que los cónyuges afirmen en la escritura calificada que compran para su patrimonio privativo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1323 del Código Civil, pues dicha consecuencia es efecto natural del régimen de separación de bienes que tiene eficacia entre los cónyuges desde el otorgamiento de las capitulaciones, sin que puedan trasladarse a este supuesto las consideraciones que, respecto del régimen de gananciales, expresó este Centro Directivo en sus Resoluciones de 12 de junio de 2020, citadas por el recurrente”. (JAR)

431.** ANOTACIÓN DE EMBARGO. EJECUCIÓN ORDINARIA DE CRÉDITO HIPOTECARIO EXISTIENDO TERCER POSEEDOR. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 15 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de La Unión n.º 1, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo sobre unas registrales.

Resumen: El tercer adquirente debe ser demandado en los procedimientos de ejecución hipotecaria cualquiera sea el procedimiento elegido por el acreedor para ejecutar su crédito hipotecario.

Hechos: El acreedor hipotecario ejercita la acción para el cobro de su crédito por los trámites del procedimiento ejecutivo ordinario, del que deriva el mandamiento para la anotación preventiva de embargo sobre los bienes hipotecados. Se da la circunstancia de que, en el momento de la presentación del mandamiento, las fincas están inscritas a nombre de un tercero cuya inscripción data del año 2012. El procedimiento judicial del que deriva el mandamiento es del año 2019.

Registrador: Deniega la práctica de la anotación por incumplimiento del tracto sucesivo porque el titular registral no ha sido parte en el procedimiento que se sigue.

Recurrente: Alega que el crédito está garantizado con hipoteca constituida antes de la adquisición e inscripción a favor del tercero adquirente.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 Basta considerar los artículos 132 de la Ley hipotecaria y los artículos 685 y 686 de la LCivil para decir que ES NECESARIA la demanda y el requerimiento de pago al tercer poseedor de los bienes hipotecados que haya acreditado al acreedor la adquisición de los bienes.

2 Se entiende acreditada la adquisición de los bienes desde que el tercer adquirente ha inscrito su derecho antes de la nota marginal de expedición de la certificación de cargas. El principio de tracto sucesivo y el de legitimación registral así lo exigen, pues la inscripción en el Registro produce la protección del titular derivada de la publicidad registral con efectos «erga omnes», por lo que debe entenderse acreditada ante el acreedor la adquisición desde el momento en que este conoce el contenido de la titularidad publicada, que está amparada por la presunción de exactitud registral (STC 79/2013, de 8 de abril).

Conclusión: “De conformidad, pues, con esta doctrina constitucional el tercer adquirente debe ser demandado en el procedimiento de ejecución hipotecaria (tanto si se ejecuta la acción real hipotecaria como la acción personal derivada del préstamo o crédito hipotecario, como es el caso) si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito quedando suficientemente acreditada frente al acreedor (artículo 685.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) desde el momento que éste conoce el contenido de la titularidad publicada. Dicho principio de salvaguardia jurisdiccional del tercer poseedor resulta aplicable con independencia del procedimiento elegido por el acreedor para ejecutar su crédito hipotecario”. (JAR)

DF (BOE-A-2020-11912 – 9 págs. – 269 KB)  Otros formatos  

432.** DIVISIÓN HORIZONTAL EN NAVARRA DE VIVIENDA. TERRENO ANEJO. AMPLIACIÓN PREVIA DE OBRA NUEVA. 

Resolución de 15 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Estella n.º 1, por la que se suspende la inscripción de la división de una finca en régimen de propiedad horizontal.

Resumen: Es necesaria la inscripción de la ampliación de la obra nueva si su superficie construida inscrita es inferior a la que resulta de la división horizontal. Si consta inscrita una vivienda y se divide en propiedad horizontal, formando varios elementos independientes, es aplicable el artículo 53 del Real Decreto 1093/1997. No hay fraccionamiento del suelo si al resto de terreno no edificado (huerto) se le atribuye el carácter de anejo de un elemento privativo en una propiedad horizontal.

Hechos: Consta inscrita una casa (entendida como una vivienda) con su huerto en una localidad de Navarra. Ahora se divide horizontalmente en tres fincas independientes: un local de garaje, al que se le atribuye como anejo privativo el huerto, y dos viviendas. La superficie construida resultante de la suma de los elementos privativos es muy superior a la que consta inscrita.

El registrador encuentra tres defectos: 1) Que una casa inscrita de 191 m2 no se puede dividir horizontalmente en tres elementos privativos que suman 412 m2 . 2) Que para dividir una vivienda única en varios elementos privativos se precisa la previa obtención de la autorización prevista en el artículo 53.a) del Real Decreto 1093/1997; 3) Que al atribuir al huerto el carácter de elemento privativo el terreno ha dejado de ser común y por ello hay fraccionamiento del suelo y se necesita licencia.

El Notario autorizante recurre y alega que ya existía la superficie construida actual desde antes de la inmatriculación de la finca, aunque no se reflejó en el título inmatriculador pero sí constaba en el certificado municipal aportado en su día, que no consta inscrita una vivienda unifamiliar sino una casa, y finalmente que no hay segregación del suelo encubierta porque el huerto es anejo de un elemento privativo y además la legislación navarra no exige licencia para la división horizontal.

La Dirección General desestima el recurso en cuanto a los dos primeros defectos y lo estima respecto del tercero.

Doctrina: No se puede inscribir la división horizontal de un edificio cuya superficie construida inscrita es inferior a la que resulta de la división horizontal.

En el caso concreto es aplicable el art 53 del Reglamento Hipotecario en materia de Urbanismo  (Real Decreto 1093/1997) pues lo que consta inscrito es una vivienda y ahora se divide horizontalmente en un garaje y dos viviendas por lo que se necesita licencia municipal.

No hay fraccionamiento del suelo ni se necesita licencia, pues el huerto se configura como anejo de un elemento privativo de una propiedad horizontal.

COMENTARIO: El segundo defecto debió de revocarse aplicando el propio criterio de la Dirección General en numerosas resoluciones según el cual la Comunidad Autónoma es la competente para determinar qué actos están sujetos a licencia, (y en Navarra y en la mayoría de las Comunidades Autónomas no lo están los actos de división horizontal) y el Estado es competente para determinar los requisitos para su acceso al Registro. Es decir, si la Comunidad de Navarra exigiera licencia en su normativa urbanística, entonces, por aplicación del citado artículo 53 RHU el registrador debería de exigirla. En el caso concreto no tiene sentido que el registrador exija una licencia que la normativa navarra no exige.

Además, sólo en las obras nuevas que acceden al Registro con licencia consta el número de elementos susceptible de aprovechamiento independiente (y no siempre) pero eso no ocurre en las obras nuevas que acceden por antigüedad, (como en el presente supuesto), en las que constan los metros cuadrados construidos y una descripción genérica pero no se especifica el número de elementos independientes por lo que no se da el supuesto de hecho del citado artículo 53 que presupone que consten mencionados en la descripción los elementos privativos susceptibles de aprovechamiento independiente.

En la práctica los Ayuntamientos no entienden cómo se les pide una licencia (para la división horizontal o para una modificación posterior) que la legislación no exige, por lo que obviamente no la dan y a veces ni contestan o eternizan la contestación causando serios retrasos al que quiere inscribir su división horizontal o modificar una ya inscrita creando más elementos. (AFS)

433.** OBRA NUEVA EN  EXTREMADURA: REQUISITOS PARA SU INSCRIPCIÓN. DUDAS DE UBICACIÓN DE LA EDIFICACIÓN.

Resolución de 15 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Coria, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

Resumen: Para inscribir obras nuevas, la legislación vigente no requiere una prueba exhaustiva de la prescripción. Basta con que se acredite la antigüedad necesaria para la prescripción y que no conste anotado ningún expediente de infracción urbanística ni resulte que la edificación se ubica en dominio público o zona de servidumbre. La normativa aplicable a la prescripción es la vigente en el momento de la terminación de la obra. En caso de duda sobre la ubicación de la edificación hay que inscribir previamente la representación gráfica alternativa de la finca.

Hechos: Se otorga una escritura de declaración de obra nueva terminada en Extremadura, con certificado de antigüedad. El terreno figura inscrito como rústico, pero hoy es urbano, lo que se acredita con un certificado municipal. Se presenta también representación gráfica alternativa a la del Catastro con una medida coincidente con la finca registral.

El registrador suspende la inscripción porque no se acredita que el terreno sea urbano, ya que el certificado municipal se refiere a una parcela catastral, cuya superficie es superior al 10% de la finca registral; no se acredita que el terreno sobre el que radica la edificación no esté sujeto a régimen de imprescriptibilidad de las infracciones urbanísticas. Tampoco se acredita que el suelo no es demanial ni está afectado por servidumbres de uso público general. Finalmente tiene dudas de que la edificación se ubique sobre la finca registral pues se extiende hasta el límite de la parcela catastral y por ello linda con otras fincas.

El Notario autorizante recurre y alega que la finca está suficientemente identificada con la nueva representación gráfica alternativa a la catastral, y también está acreditado su carácter urbano y sus restantes características con el certificado del técnico y con el certificado municipal.

La Dirección General estima el recurso,  excepto en cuanto al defecto relativo a las dudas de ubicación de la edificación en la finca registral.

Doctrina: El acceso al Registro de la Propiedad de edificaciones por certificado de antigüedad se halla sometido, únicamente, al cumplimiento de los requisitos expresamente establecidos por la ley, entre los que no se encuentra la prueba exhaustiva de la efectiva extinción, por prescripción, de la acción de disciplina urbanística según el artículo 28, apartado 4, del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre.

Debe rechazarse toda posición basada en la exigencia generalizada de previa certificación administrativa acreditativa bien de la naturaleza del suelo, bien de la propia prescripción de la acción de disciplina, pues sería del todo contrario al espíritu que inspira la redacción de la citada norma.

En caso de duda de ubicación de la edificación dentro de la finca registral, lo procedente es tramitar el correspondiente procedimiento para la inscripción de la representación gráfica alternativa, que en este caso está  incorporada al título. (AFS)

434 y 435.** COMPRAVENTA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA RÚSTICA. POSIBLE PARCELACIÓN URBANÍSTICA

Resolución de 16 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Mazarrón, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: Vendida una 120 ava parte indivisa de una finca rústica de 5 has. 84 ars. 30 cas. y 7 dm2 (sin adscripción de uso concreto de suelo), el registrador, ante posible parcelación ilegal, lo traslada al Ayuntamiento correspondiente, quien solicita la práctica de la nota marginal del Registro, por posible infracción urbanística. El vendedor recurre y la DG ratifica el defecto.

Hechos: El 10 de diciembre de 2010, se formaliza por el Notario de Alhama de Murcia, una escritura de compraventa de una 120 ava parte indivisa de determinada finca rústica (ésta con superficie total de 5has, 84as, 30 cas y 7dm2), la cual se presenta a inscripción en el Registro de la Propiedad de Mazarrón, en 27 enero 2020. El documento queda pendiente del transcurso de 4 meses, en relación con la comunicación que efectúa dicho Registro de la Propiedad al Registro General del Ayuntamiento de dicha Ciudad. El 4 de marzo de 2020 el Ayuntamiento de Mazarrón, remite oficio del Concejal Delegado de Hacienda y Urbanismo, al Registro de la Propiedad, junto con copia de certificación del secretario y la alcaldesa de dicho Ayuntamiento, solicitando la práctica de la nota marginal del art 228 de la Ley del Suelo de la Región de Murcia, en el asiento de inscripción de la finca general 21.877, en base a la incoación de procedimiento sancionador, en materia urbanística, contra el propietario de referida finca general, extendiéndose nota marginal.

Registrador de Mazarrón: El registrador califica negativamente la venta de la referida cuota indivisa de la finca, de la que ya se han ido separando, anteriormente, otras cuotas indivisas más, estimando que la división o segregación de una finca sólo es posible si se reúnen los requisitos exigidos por la legislación aplicable y la ordenación territorial urbanística, regla que afecta a la enajenación de participaciones indivisas que atribuyen el dcho a la utilización exclusiva de una porción concreta de la finca general, y dado que conforme a la Ley del Suelo de la Región de Murcia, todo acto de segregación, división o fraccionamiento de terreno, queda sujeta a licencia, o declaración de su innecesaridad, es preciso, en estos casos, su remisión al Ayuntamiento por si pudieran dar lugar a la formación de un núcleo de población.

Recurrente: El comprador de la cuota indivisa de la parcela referida, interpone recurso gubernativo ante el Registrador, en el que hace constar que no se está ante una parcelación urbanística, ya que lo adquirido es una parte alícuota, en abstracto, de la finca referida, la cual que no lleva consigo su adscripción a determinada porción de parte de dicha finca general, la cual permita identificarla sobre el terreno.

Dirección General: La DG hace constar, en primer lugar, que el régimen competencial en materia de urbanismo corresponde a las CCAA, en este caso a la de Murcia, teniendo ya sentado esta DG (RRSS 22 marzo 2018 y 24 abril de 2019, entre otras) que la parcelación urbanística es un proceso dinámico que se manifiesta por hechos externos y objetivos fácilmente constatables, y si bien la transmisión de una cuota indivisa, sin adscripción de uso exclusivo, actual o futuro, podría ser un acto neutro, serían los actos posteriores los que pondrían de relieve una parcelación física ilegal.

En el caso de Murcia, su legislación urbanística (Ley de Ordenación Territorial y Urbanística de la Región de Murcia, 13/2015 de 30, marzo) dispone en su art 105 el concepto de parcelación urbanística como “la división simultánea o sucesiva de terrenos en dos o más lotes para su incorporación al proceso urbanizador que puede dar lugar la transformación urbanística del suelo o a la formación de un núcleo urbano. Por ello, todo acto de división, fraccionamiento de terreno o parcelación queda sujeto a licencia, y los notarios testimoniarán en la escritura el documento administrativo correspondiente que la autorice” (arts. 105 y 107 de la Ley referida 13/2015).

Así también resulta en general del art 78 y 79 del RD 1093/1997 en relación con el art 26 de la Ley del Suelo. Y de igual forma se pueden ver las RRSS 12 julio 2016 y 6 septiembre de 2017.

En el presente supuesto los indicios de parcelación ilegal, apreciados por el registrador, se confirman por la Administración Urbanística que incoa un expediente por infracción urbanística y se solicita la práctica de la nota marginal del art 228 de la Ley del Suelo de Murcia, texto refundido 1/2005, aunque hay que hacer notar que dicha parcelación, puede no sancionar el negocio legal de Dcho Privado, sino su significación desde el punto de vista urbanístico.

En el presente supuesto la Admón. Urbanística, mediante resolución dictada en expediente de disciplina, sanciona al infractor, ordena la restauración del orden perturbado y solicita la práctica de la nota marginal del art 28 de la Ley del Suelo de la Región de Murcia, texto Refundido 1/2005.

Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación impugnada. 

436.** SEGREGACIÓN DE LOCAL COMERCIAL ALEGANDO PRESCRIPCIÓN

Resolución de 16 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Valladolid n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación de local comercial.

Resumen: Cabe apreciar la prescripción por informe técnico en la segregación de un elemento de división horizontal que no afecte al terreno, pero el registrador deberá comunicar al Ayuntamiento las inscripciones realizadas y hará constar en la inscripción, en la nota de despacho, y en la publicidad formal que expida, la práctica de dicha notificación.

Para segregar un local se precisa autorización administrativa, salvo que esté previsto en la licencia. Será la respectiva legislación urbanística autonómica la que determinará, en última instancia, la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso la división de locales. 

En caso de no concretar dicha normativa el tipo de título administrativo habilitante, y a los efectos de cumplir la exigencia de autorización administrativa requerida «en todo caso» por el  artículo 10 LPH, debe estimarse suficiente, a efectos de inscripción, que se acredite la resolución administrativa de la que resulte autorizado el acto de división de locales, en su caso, de obra para segregación de local, independiente del uso final del mismo, todo ello de modo conforme a la ley urbanística autonómica y por remisión de ésta, a las ordenanzas locales respectivas. 

Sin embargo, en el caso se alega prescripción y se invoca, para sostener la inexigibilidad de licencia a efectos registrales, la doctrina de le la DG en materia de segregaciones ya materializadas en elementos constructivos (no de porciones de suelo) pues ha admitido la aplicación del artículo 28.4 de la Ley de suelo estatal dada la realidad consolidada de la edificación existente siempre que resulte debidamente acreditada por los medios previstos en el citado precepto básico como es un certificado técnico de antigüedad. Ver R. 17 de octubre de 2014.

La jurisprudencia encuentra analogía entre las segregaciones y cualquier obra o actuación ilegal frente a la que no puedan adoptarse medidas de restauración de la legalidad urbanística, situaciones «fuera de ordenación» 

En el caso presente ya ha trascurrido el plazo para restaurar la legalidad urbanística, pues la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León, fija el plazo de prescripción de la acción de restablecimiento es como máximo de 10 años, para infracciones muy graves -art. 114 y 121-, plazo ya transcurrido en el caso estudiado.

Por ello, estima el recurso, pero, indica que el registrador dará cuenta al Ayuntamiento de las inscripciones realizadas y harán constar en la inscripción, en la nota de despacho, y en la publicidad formal que expida, la práctica de dicha notificación.

437.** INSTANCIA SOLICITANDO QUE NO SE PRACTIQUE INSCRIPCIÓN EN CUANTO A DETERMINADAS FINCAS

Resolución de 16 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Málaga n.º 10, por la que se deniega la práctica de asiento de presentación respecto de una instancia por la que se solicita la no inscripción respecto de una serie de fincas que serían objeto de un procedimiento judicial. 

Resumen: los registradores no deben extender asiento de presentación de los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral.

Hechos: se presenta en el Registro instancia solicitando la no inscripción respecto de una serie de fincas que serían objeto de un procedimiento judicial.

El registrador señala que la referida solicitud no puede dar lugar a practicar asiento alguno por ser su contenido totalmente ajeno a la institución registral.

La Dirección confirma la calificación con fundamento en el artículo 420.1 del Reglamento Hipotecario, en consonancia con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, el cual, ordena a los registradores no extender asiento de presentación de los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral. Además, en aras de la independencia del registrador a la hora de emitir la calificación, es improcedente que se tomen en cuenta meros escritos que denuncien situaciones anormales de posibles títulos inscribibles. (ER)

438.**  CONDICIÓN RESOLUTORIA. PERMUTA DE SOLAR POR OBRA FUTURA. REINSCRIPCIÓN

Resolución de 16 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Santa Cruz de Tenerife n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una instancia en la que se solicita la reinscripción del dominio a nombre del cedente por concurrir causa de resolución pactada en una permuta de solar por obra futura. 

Resumen: El artículo 1504 del Código Civil es aplicable a la permuta de solar a cambio de pisos en edificio futuro siempre que se haya pactado condición resolutoria explícita.

Hechos: se pretende instancia por la que se pretende reinscribir el dominio del 50% de tres fincas registrales permutadas a favor del cedente – transmitente por incumplimiento de las condiciones previstas en una permuta de solar por obra futura.

La registradora deniega la inscripción solicitada por considerar que la cláusula invocada no legitima la resolución del contrato por una sola de las partes, siendo necesaria la intervención del titular registral, máxime cuando el propio contrato excluía la resolución en caso de fuerza mayor.

La Dirección confirma la calificación debiendo destacar:

1) El TS ha declarado que el artículo 1504 del Código Civil es aplicable a la permuta de solar a cambio de pisos en edificio futuro siempre que se haya pactado condición resolutoria explícita.

2) Son requisitos exigidos para obtener la reinscripción a favor del transmitente, como consecuencia del ejercicio de la condición resolutoria explícita del artículo 1504 del Código Civil, son los siguientes:

1. Debe aportarse el título del vendedor (cfr. artículo 59 del Reglamento Hipotecario), es decir, el título de la transmisión del que resulte que el transmitente retiene el derecho de reintegración sujeto a la condición resolutoria estipulada;

2. La notificación judicial o notarial hecha al adquirente por el transmitente de quedar resuelta la transmisión, siempre que no resulte que el adquirente requerido se oponga a la resolución invocando que falta algún presupuesto de la misma. Formulada oposición por el adquirente, deberá el transmitente acreditar en el correspondiente proceso judicial los presupuestos de la resolución, esto es, la existencia de un incumplimiento, grave que frustre el fin del contrato por la conducta del adquirente, sin hallarse causa razonable que justifique esa conducta, y,

3. El documento que acredite haberse consignado en establecimiento bancario o Caja oficial el importe percibido que haya de ser devuelto al adquirente o corresponda, por subrogación real, a los titulares de derechos extinguidos por la resolución (artículo 175.6 del Reglamento Hipotecario). Este requisito se justifica porque la resolución produce, respecto de una y otra parte, el deber de «restituirse lo que hubiera percibido», en los términos que resultan del artículo 1123 del Código Civil. Se trata de un deber que impone recíprocas prestaciones y que, como ocurre en la ineficacia por rescisión, uno de los contratantes sólo estará legitimado para exigir del otro la devolución cuando cumpla por su parte lo que le incumba (cfr. artículo 175.6 del Reglamento Hipotecario).

Respecto de la cláusula penal que se haya estipulado para el caso de resolución de la transmisión por incumplimiento, no cabe deducción alguna de la cantidad que deba ser consignada, basándose en la cláusula, por cuanto puede tener lugar la corrección judicial prescrita en el artículo 1154 del Código Civil, sin que quepa pactar otra cosa en la escritura. Todo ello implica que el importe que en tal caso se haya consignado podrá ser disminuido al ser concretada la moderación pertinente de la cláusula penal.

En este expediente, el recurrente alega en su escrito que el permutante sí fue notificado, pero tal afirmación no fue acreditada al tiempo de presentar la instancia y, por tanto, no pudo ser tenida en cuenta por la registradora en su calificación (Cfr. artículo 326 L.H). (ER)

439.* INSTANCIA SOLICITANDO INSCRIPCIÓN DE FINCAS INCLUIDAS EN ESCRITURA. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 16 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Orcera, por la que se deniega la inscripción de una instancia privada.

Resumen: Para la inscripción de un título traslativo del dominio es precisa la previa inscripción del derecho del transmitente.

Hechos: Se presenta instancia privada por la que se solicita que dos fincas registrales queden inscritas a nombre de los solicitantes, alegándose que se incluyeron en una escritura de una compraventa que se acompaña mediante fotocopia.

Ello es calificado negativamente por el registrador indicando que no pueden ser objeto de trasmisión las fincas a las que se refiere la solicitud, al estar inscritas en favor de terceras personas que no otorgaron el  título que se acompaña.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.

Doctrina: Con carácter previo recuerda la DG  “que el recurso no es medio adecuado en caso de pretenderse la revocación de una inscripción ya practicada, debiendo de dirimirse las cuestiones que puedan plantear los asientos registrales vigentes, en sede judicial respetando el principio de tutela judicial efectiva de todos aquellos que pudieran ostentar interés legítimo en el mismo”.

Entrando en el fondo del asunto confirma la calificación del registrador en base a las exigencias del principio de tracto sucesivo, al encontrarse las fincas inscritas a nombre de un tercero distinto del transmitente del dominio según el título presentado mediante fotocopia junto con la instancia, declarando “imprescindible la previa inscripción a favor del mismo mediante la presentación del oportuno título del que resulte su previa adquisición”.

Comentarios: El caso planteado se centra en torno a las discrepancias sobre el contenido de una escritura de compraventa. A juicio de los solicitantes, las dos fincas que ahora reclaman estaban incluidas en la escritura que se acompaña, como integrantes de una alberca cuyas aguas podían ser utilizadas, pero en la realidad al parecer no se transmitían y por ello no se inscribieron a su favor y además sus titulares las vendieron a terceras personas. Lógicamente la DG mantiene las inscripciones registrales y remite a los solicitantes a la jurisdicción ordinaria.

Es decir, que se trata de un caso sencillo desde un punto de vista registral y por ello la DG no se pronuncia sobre la cuestión relativa a la “aptitud de una instancia privada como medio para instar una inscripción dominical por título de compraventa” en base al principio de titulación pública consagrado en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, por no haber sido objeto de calificación por parte del registrador, ni tampoco objeto de recurso. (MGV)

440.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. POSIBLE INVASIÓN DE FINCAS COLINDANTES

Resolución de 16 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Viveiro, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral. 

Resumen: existen dudas fundadas de invasión de fincas colindantes cuando está iniciado un procedimiento judicial, que afecta a la descripción de las parcelas colindantes no coincidente con el informe del técnico, y del que puede resultar una cartografía con georreferenciación distinta a la aportada.

Hechos: mediante instancia privada se solicita la inscripción de la representación gráfica alternativa a la catastral acompañando a la misma informe de validación gráfica catastral.

Una vez tramitado el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, el registrador suspende la inscripción, acogiendo las alegaciones del titular de una finca colindante, «por estar iniciado un procedimiento judicial, que afecta a la descripción de las parcelas colindantes no coincidente con el informe del técnico, y del que puede resultar una cartografía con georreferenciación distinta a la aportada, creando por lo tanto dudas fundadas de invasión de fincas colindantes».

La Dirección confirma la calificación dado que resultan identificadas y fundadas las dudas del registrador en la nota de calificación en cuanto a la existencia de conflicto entre fincas colindantes y posible invasión de una finca colindante. Debe recordarse que los datos físicos que resultan de la cartografía catastral gozan de la presunción de veracidad que establece el artículo 3 de la Ley del Catastro en su apartado 3. (ER)

441.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE Y RENUNCIA A LA HERENCIA

Resolución de 16 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador titular del registro de la propiedad de Cebreros, por la que se suspende la inscripción de un testimonio del Decreto de adjudicación, al que se acompaña el correspondiente mandamiento de cancelación de cargas, dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria. 

Resumen: en caso de herencia yacente, la renuncia a la herencia no evita la necesidad de nombrar administrador pues, mediando la renuncia de los inicialmente llamados a la herencia, esta pasa los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia. Distinto es el caso de que la renuncia de los herederos se hubiera producido una vez iniciado el procedimiento de ejecución como consecuencia del requerimiento que se les hubiera hecho en este, pues en este caso sí habría habido posibilidad de intervención en defensa de los intereses de la herencia.

Hechos: se presenta a inscripción decreto de adjudicación. La demanda de ejecución hipotecaria se dirigió contra los deudores hipotecantes, los cuales fueron requeridos de pago y notificados del auto despachando ejecución. Posteriormente, dichos deudores fallecieron y la hija compareció en el Juzgado con el fin de hacer constar que tanto ella como su hermana habían renunciado a la herencia de los causantes acompañando las escrituras de renuncia y los certificados de defunción de los causantes. A la vista de dicha comparecencia, se dicta diligencia de ordenación en la misma fecha en la que se acuerda seguir el procedimiento contra la herencia yacente de los deudores.

El registrador califica negativamente considerando que el hecho de que la renuncia se haya efectuado con anterioridad a su comparecencia en el procedimiento, no evita la necesidad de nombrar administrador judicial.

La Dirección estima el recurso y reitera su doctrina señalando que en los casos en que interviene la herencia yacente, toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente. Ahora bien, la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

La renuncia no evita la necesidad de nombrar administrador pues, mediando la renuncia de los inicialmente llamados a la herencia, esta pasa los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia. Distinto es el caso de que la renuncia de los herederos se hubiera producido una vez iniciado el procedimiento de ejecución como consecuencia del requerimiento que se les hubiera hecho en este, pues en este caso sí habría habido posibilidad de intervención en defensa de los intereses de la herencia.

En el caso de este expediente, cuando la hija de los causantes se persona voluntariamente y sin requerimiento previo en el procedimiento, ya se ha producido la renuncia a los derechos hereditarios tanto por su parte como por la de su hermana como acreditó ante el juzgado, siguiéndose, precisamente a raíz de su comparecencia, el procedimiento contra la herencia yacente de los deudores. En consecuencia, mediando la renuncia de los inicialmente llamados a la herencia, ésta pasa los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia.

No obstante, en el presente caso, la situación de herencia yacente se produjo con el primer fallecimiento, esto es, cuando fallece el primero de los deudores hipotecantes, ampliándose dicha situación respecto de la herencia del segundo deudor a la muerte de este. No es hasta los días 6 de abril de 2015 y 8 de julio de 2015 cuando se produce la renuncia a la herencia por parte de las herederas, que si bien no habían sido requeridas, si tenían conocimiento del procedimiento y pudieron intervenir en este, como prueba que el día 4 de noviembre de 2015 comparecieran en el juzgado a fin de dar conocimiento de su renuncia y solicitar que se tenga en cuenta el escrito presentado en el procedimiento por el arrendatario de la finca con fecha 24 de septiembre de 2013. (ER)

442 y 443.*** ANULACIÓN DE PROYECTO DE REPARCELACIÓN INSCRITO. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS

Resolución de 17 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Zaragoza n.º 3, por la que se deniega la cancelación de los asientos practicados por la inscripción de un proyecto de reparcelación.

Resumen: A falta de regulación específica, la reversión de la reparcelación con el objeto de dejar sin efecto un proyecto de reparcelación inscrito, cuando no sea objeto de anulación, debe articularse a través de la tramitación de una modificación del proyecto.

Hechos: Se trata de un certificado expedido por la Secretaria de un Ayuntamiento relativo al acuerdo adoptado por el Ayuntamiento anulando un Proyecto de Reparcelación inscrito, dejándolo sin efecto al constatarse infracción del ordenamiento jurídico por razón de la incorrecta transposición de la planimetría del Plan General de Ordenación Urbana a la realidad física, y la cancelación de todos los asientos practicados por la inscripción del Proyecto, así como la retroacción de todas las actuaciones practicadas con regreso a la situación jurídica anterior y con restitución de las fincas aportadas.

La registradora deniega la inscripción por:

– no constar la firmeza en vía administrativa del acto y

– por considerar que la Administración municipal no ha seguido el procedimiento legalmente establecido para la anulación del acto aprobatorio de la reparcelación inscrita, invocando el principio de legalidad de la actuación administrativa y los relevantes efectos que tiene la “reversión” de la reparcelación.

El ayuntamiento recurrente alega que la calificación emitida impide virtualmente remediar la ilegalidad, y es contraria a lo previsto en la Ley Hipotecaria respecto de las cancelaciones de asientos cuando hayan de producirse con el consentimiento del titular con causa suficiente, y suficientemente expresada y mediante título idóneo.

Resolución: La Dirección General estima el recurso revocando la nota de la registradora en base a lo siguiente.

Doctrina: Comienza la resolución de este expediente haciendo un repaso a su doctrina relativa al alcance de la calificación registral del acto administrativo, que se extiende:

  1. A la competencia del órgano.
  2. A la congruencia de la resolución con la clase de expediente o procedimiento seguido.
  3. A las formalidades extrínsecas del documento presentado.
  4. A los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, a la relación de éste con el titular registral y finalmente.
  5. A los obstáculos que surjan del Registro (cfr. artículo 99 del Reglamento Hipotecario).

Tal doctrina es perfectamente aplicable al caso planteando por cuanto se pretende la anulación de un título de reparcelación inscrito con la consecuente cancelación de asientos registrales, debiendo el registrador valorar la congruencia de dicho mandato con el procedimiento en que se ha dictado, y si éste es el previsto por el legislador para tales efectos.

El complejo supuesto ante el que nos encontramos recibe el nombre de «reparcelación inversa» o «reversión de la reparcelación», que se formaliza para dejar sin efecto, por diversas causas, una reparcelación aprobada e inscrita en el Registro de la Propiedad.

La DG entiende que sin perjuicio de las comunidades que lo han regulado expresamente como el caso de Castilla La Mancha y la Comunidad Valenciana, las que carecen de norma específica, deben de articularlo a través de la tramitación de una modificación del proyecto que, en el caso de la legislación aragonesa aplicable al caso, se somete a los mismos requisitos procedimentales que su aprobación -art- 147 y 68 del Decreto-Legislativo 1/2014, de 8 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Aragón-.

Lo anterior es lo que se lleva a cabo  en el expediente objeto de recurso, en el que se modifica la reparcelación, retrotrayendo el expediente al momento de la aportación de las fincas originarias, habiendo intervenido todos los titulares afectados prestando su conformidad.

 Y al quedar determinado que no había nulidad de pleno derecho sino mera anulabilidad, por la existencia de una infracción del ordenamiento jurídico con desviación del planeamiento,  no procede exigir la revisión de oficio, cauce de utilización excepcional y limitado, al implicar sin que medie decisión judicial, que la Administración pueda volver sobre sus propios actos, dejándolos sin efecto, siendo ello sólo posible cuando concurra de modo acreditado un vicio de nulidad de pleno derecho de los legalmente previstos.

En cuanto a la falta de firmeza de la resolución administrativa, vemos que  frente a la regla general por la que para la rectificación del registro se precisa el consentimiento del titular del asiento a rectificar o, en su caso, una resolución judicial firme dictada en juicio declarativo entablado contra aquél, en este caso se pretende la rectificación en virtud de una resolución dictada en expediente meramente administrativo.

Por ello la DG entiende que “no puede negarse la eficacia rectificatoria de dicha resolución si ha agotado la vía administrativa, por más que sea susceptible de revisión en vía judicial, pues, con carácter de regla general es necesaria y suficiente la firmeza en vía administrativa para que los actos administrativos que implican una mutación jurídico-real inmobiliaria sean susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad” y en todo caso la firmeza de la resolución administrativa es un requisito esencial para practicar cualquier asiento de cancelación en el Registro (artículo 82 de la Ley Hipotecaria).

No obstante, durante el plazo de reforma de la calificación, se presentó certificación administrativa acreditativa de la firmeza, habiéndose subsanado en plazo el defecto advertido por la registradora en la nota de calificación.

Conclusión: Vemos en esta resolución las diferentes formas de actuación que adopta la Administración ante sus propios actos:

Si adolece de causa de nulidad procede la revisión de oficio.

Si el acto administrativo favorable adolece de una causa de mera anulabilidad, la Administración debe declararlo lesivo, siendo al Juez a quien mediante sentencia lo anulará y dejará sin efecto.

No obstante, si no hay derechos de terceros o todos los interesados están conformes, puede no ser necesario acudir a la declaración de lesividad y consiguiente impugnación judicial, si el acto administrativo adolece de una irregularidad material y es objeto de convalidación con la conformidad de los interesados.

Lo anterior es lo que ocurre en el presente expediente en el que el Ayuntamiento ha seguido el procedimiento previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo para la subsanación de vicios de anulabilidad, a través de la modificación del proyecto de reparcelación, y su retroacción al momento en que se incurrió en la irregularidad no invalidante. (MGV)

445.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES Y DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA

Resolución de 21 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Lalín, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral. 

Resumen: En el expediente del artículo 199 LH, la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes no determina necesariamente la denegación de la inscripción.

Hechos: se presenta instancia solicitando la inscripción de la representación gráfica alternativa a la catastral acompañando a la misma informe de validación gráfica catastral.

Tramitado el expediente regulado en el artículo 199.2 de la Ley Hipotecaria, y una vez practicadas las notificaciones a los titulares de fincas registrales y parcelas catastrales colindantes, el registrador suspende la inscripción  por haber formulado oposición tanto el Ayuntamiento como tres titulares de fincas colindantes, uno de los cuales aporta un informe técnico con georreferenciación contradictoria, manifestando los otros dos que se oponen a la alteración de la cartografía catastral.

La Dirección confirma la calificación reiterando que, el Registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en el procedimiento, debe decidir motivadamente según su prudente criterio.

En caso de haberse manifestado oposición por algún interesado, constituye uno de los principios de la regulación de la Jurisdicción Voluntaria que, salvo que la Ley expresamente lo prevea, la sola formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto. Por tanto, y conforme al artículo 199 de la Ley Hipotecaria, «la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción».

En el presente caso resultan identificadas y fundadas las dudas del Registrador en la nota de calificación en cuanto a la existencia de conflicto entre fincas colindantes y posible invasión de una finca colindante. Debe recordarse que los datos físicos que resultan de la cartografía catastral gozan de la presunción de veracidad que establece el artículo 3 de la Ley del Catastro en su apartado 3. (ER)

446.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. CONCORDANCIA FINCA CATASTRAL-FINCA REGISTRAL

Resolución de 24 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Requena, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica catastral.

Resumen: Las dudas del registrador en la tramitación del expediente del art. 199 LH deben de estar motivadas y fundadas suficientemente en la nota de calificación para que puedan ser tenidas en cuenta en el recurso.

Hechos: Mediante instancia privada se solicita la tramitación del procedimiento previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria para la inscripción de una representación gráfica catastral.

La registradora suspende la operación solicitada por no aportarse certificado que acredite la correspondencia entre la parcela catastral que figura en la descripción registral y la de la certificación catastral descriptiva y gráfica que ahora se aporta.

Resolución: La DG por los términos en los que se redacta la calificación entiende que no puede confirmase, por lo que procede a estimar el recurso.

Doctrina: El artículo 9 de la Ley Hipotecaria contempla en su apartado b) la posibilidad de incorporar a la inscripción, como operación específica, la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices. Tal  incorporación, tiene como consecuencia que “una vez inscrita la representación gráfica georreferenciada de la finca, su cabida será la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que previamente constare en la descripción literaria”.

Para efectuar esa incorporación potestativa se aplican con carácter general los requisitos  del artículo 199. Pudiendo el titular registral del dominio o de cualquier derecho real sobre finca inscrita completar su descripción literaria acreditando su ubicación y delimitación gráfica y, a través de ello, sus linderos y superficie, mediante la aportación de la correspondiente certificación catastral descriptiva y gráfica, regulando el procedimiento para ello que en esencia consiste en permitir la intervención de los titulares de fincas colindantes.

En el caso que nos ocupa  la Registradora emite una escueta nota de calificación que se limita a señalar como defecto la falta de aportación de un certificado que acredite la correspondencia de parcelas catastrales, omitiendo toda la motivación que le lleva a exigir tal certificado, siendo después en el informe  cuando se añaden otras cuestiones como que “es evidente que por la descripción registral y catastral no se aprecia que ambos recintos se refieran básicamente a la misma porción de territorio”, exponiendo los motivos que llevan a esta conclusión.

Ante esto nuestro CD reitera una vez más “que el informe es un trámite en el que el registrador puede profundizar sobre los argumentos utilizados para determinar los defectos señalados en su nota de calificación, pero en el que en ningún caso se pueden añadir nuevos defectos, ya que sólo si el recurrente conoce en el momento inicial todos los defectos que impiden la inscripción del título según la opinión del registrador, podrá defenderse eficazmente, argumentando jurídicamente acerca de la posibilidad de tal inscripción” por lo que estima el recurso revocando la nota de calificación.

Comentario: Reiteración de una doctrina establecida por la DG para casos similares. No es posible suspender una georreferenciación sin indicar de la forma más detallada posible cuáles son los datos o elementos que hacen al registrador dudar de la correspondencia entre la descripción registral de la finca y la que resulta de la certificación catastral  descriptiva y gráfica.(MGV)

447.** PROPIEDAD HORIZONTAL. DILIGENCIACIÓN DE LIBRO DE ACTAS DE SUBCOMUNIDAD NO INSCRITA

Resolución de 24 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Parla n.º 1, por la que se deniega la diligenciación de tres libros de actas de comunidad de propietarios en propiedad horizontal. (IES)

Resumen: No constando inscritas específicamente las distintas subcomunidades aunque sí los edificios, y no constando el acuerdo de la supracomunidad que sí tiene reflejada registralmente la diligenciación del libro de actas, en la diligencia de legalización de los libros de las subcomunidades se expresará el texto de advertencia que la resolución especifica y no se practicará nota marginal en los libros de inscripciones.

Hechos.- Diligenciado el libro de actas de una urbanización o complejo inmobiliario integrado por tres edificios, se presentan ahora para diligenciar, tres libros de actas correspondientes a los tres edificios que lo integran.

En el título constitutivo de la propiedad horizontal inscrito, se hace constancia de los tres edificios, pero no están inscritas las distintas subcomunidades como tales.

Registrador.- suspende la inscripción por no ajustarse al art. 415 RH.

DIRECCIÓN GENERAL.– El artículo 415 del Reglamento Hipotecario desarrolla el modo de proceder del registrador, imponiéndole dos tareas: la práctica de la diligencia en sí, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para efectuarla, y el control sucesivo del número de orden de los libros, todo ello referido, con un amplio criterio, a comunidades, subcomunidades y conjuntos inmobiliarios, tanto para el caso de que tales entidades aparezcan inscritas, o como para las no inscritas (obsérvese el apartado 3, letra «b», y el último inciso del apartado 7 del citado precepto reglamentario) mediante la extensión de una nota marginal en el folio abierto en el libro de inscripciones al edificio o conjunto sometido a propiedad horizontal en el primer caso, o bien consignando los datos del libro en un libro fichero, cuando no apareciera inscrita la comunidad.
La interpretación favorable a facilitar la toma de razón de los acuerdos de determinadas comunidades no puede llegar al extremo de admitir la legalización de cualquier tipo de comunidad ordinaria, aun cuando se dote de estatutos o normas, si no cumple las condiciones para la aplicabilidad de la normativa antes reseñada. A este respecto debe recordarse que el régimen especial de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil es aplicable, según expresa el artículo 24 de la Ley sobre propiedad horizontal, a los complejos inmobiliarios privados que reúnan los siguientes requisitos: a) estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales, y b) participar los titulares de estos inmuebles, o de las viviendas o locales en que se encuentren divididos horizontalmente, con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios.
En el supuesto de este expediente existe legalizado un libro de actas de la mancomunidad o complejo inmobiliario inscrito. Conforme al artículo 415 del Reglamento Hipotecario no se puede legalizar un nuevo libro de actas mientras no se justifique la íntegra utilización del anterior, o en su caso, se comunique su pérdida o extravío o destrucción o se denuncie su substracción.

Pero el recurrente, contra lo que alega la registradora, no pretende legalizar un libro que recoja los acuerdos de una mancomunidad de edificios –la urbanización– que ya tiene legalizado otro libro sino legalizar los correspondientes a cada subcomunidad que la integra. Nada obsta a la diligenciación de los libros de actas de las tres subcomunidades. En estos casos en los que no existe inscrita específicamente las distintas subcomunidades aunque sí los edificios, y no consta el acuerdo de la supracomunidad que sí tiene reflejada registralmente la diligenciación del libro de actas, será necesario que en la diligencia de legalización se exprese –y no solo en la nota al margen del asiento de presentación y en la nota al pie de la solicitud de legalización– que por no resultar de los asientos del Registro de la Propiedad la constitución de la subcomunidad de usuarios y por no constar su reflejo en el libro de actas de la mancomunidad, no se ha consignado por nota al margen de la inscripción de las fincas que según el título la componen, la legalización de los libros y que la consignación en el fichero auxiliar no implica ningún efecto propio de los asientos registrales (en particular no gozará de los principios de legitimación, prioridad, inoponibilidad y fe pública registral), ni prejuzga la calificación sobre los requisitos de constitución de tal comunidad en caso de que se presentara a inscripción, ni ampara frente a eventuales incumplimientos de la normativa administrativa o urbanística .

 En cuanto al cumplimiento de los requisitos que establece la LPH para la constitución de cada comunidad, tales como la convocatoria en forma, orden del día, quórum para tomar acuerdos que afecten a los intereses específicos de cada una de las tres comunidades individualmente consideradas, debe flexibilizarse, y admitir la validez de la solicitud bajo responsabilidad del solicitante, teniendo en cuenta que no se van a beneficiar de los efectos del sistema registral, al no ser objeto de reflejo registral la legalización, sino que van a ser solo objeto de mero diligenciamiento. (IES)

448.* ANOTACIÓN DE EMBARGO CADUCADA: NO CABE CANCELAR CARGAS POSTERIORES. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 24 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de Santa Cruz de Tenerife n.º 1, por la que se deniega la anotación preventiva de un mandamiento de embargo.

Resumen: La expedición de la certificación de cargas y de dominio no produce la prórroga de la anotación.

Hechos: El 4 de enero de 2010 se había practicado una anotación preventiva de embargo que actualmente se encuentra cancelada por caducidad. Ahora se presenta nuevo mandamiento ordenando la práctica de la anotación que se deniega porque la finca consta inscrita a nombre de persona distinta del deudor.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

SOBRE LA CADUCIDAD DE LAS ANOTACIONES.

Las anotaciones preventivas tienen una vigencia temporal de cuatro años y caducan ipso iure transcurrido dicho plazo. Por tanto, “caducada la anotación preventiva se produce su extinción. Así lo establece expresamente el artículo 77 de la Ley Hipotecaria al señalar que «las anotaciones preventivas se extinguen por cancelación, por caducidad o por su conversión en inscripción». Y, conforme al artículo 97 de la Ley Hipotecaria «cancelado un asiento se presume extinguido el derecho a que dicho asiento se refiera». Es una norma es aplicable a todo tipo de anotaciones.

Caducada la anotación “el beneficiado ha perdido el derecho que la legislación procesal y registral le reconoce de purgar directamente y sin más trámites las cargas posteriores, aunque ello no significa que deba soportarlas, sino que la liberación debe ser acordada en un procedimiento distinto en el que sean parte los interesados, y en el que el juez se pronuncie sobre tal extremo en particular”.

EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS Y DE DOMINIO.

La expedición de esta certificación no produce la prórroga de la anotación, que caducará transcurrido el plazo de cuatro años de vigencia porque las anotaciones sólo se prorrogan conforme establece el artículo 86.2 de la Ley Hipotecaria.

Conclusión:

Caducada la anotación, a efectos registrales será como si nunca se hubiera practicado, por lo que la inscripción de la finca a favor de quien resulte adjudicatario en el procedimiento de ejecución dependerá de que el deudor siga conservando la titularidad de la misma, y en caso de existir cargas posteriores no podrán ser objeto de cancelación registral. Operan los principios de prioridad (artículo 17 de la Ley Hipotecaria) y tracto (artículo 20 de la Ley Hipotecaria). (JAR)

449.* CANCELACIÓN DE INSCRIPCIONES SIN INTERVENCIÓN DE TITULARES REGISTRALES EN DIVISIÓN HORIZONTAL.

Resolución de 24 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 2, por la que se suspende la práctica de determinadas cancelaciones ordenadas en mandamiento judicial.

Resumen: Para inscribir una sentencia judicial tienen que haber sido demandados o haber intervenido en el procedimiento todos los titulares de fincas registrales de la división horizontal en el momento de inscripción en el Registro. 

Hechos: Se pretende la inscripción de una sentencia que ordena la cancelación de varios asientos registrales de una finca dividida horizontalmente en seis fincas. En su día no se tomó anotación preventiva de la demanda.

El registrador suspende la inscripción porque dos de los titulares no han intervenido en el procedimiento.

El interesado recurre y alega que fueron demandados todos los titulares registrales en el momento de interposición de la demanda y que, en todo caso, la sentencia no afecta a las fincas elementos privativos de dichos dos titulares.

La Dirección General desestima el recurso.

Doctrina: para inscribir una sentencia judicial tienen que haber sido demandados, o  haber intervenido en el procedimiento, todos los titulares de fincas registrales que lo sean en el momento de la inscripción. Si existe una anotación preventiva de la demanda los titulares registrales posteriores se consideran notificados.

En el caso de división horizontal, aunque la sentencia no afecte directamente al elemento privativo sí lo afecta indirectamente cuando se modifica o se cancelan asientos de la finca matriz. (AFS)

450.* ACTUALIZACIÓN DE LINDEROS SOLICITADA EN INSTANCIA POR QUIEN NO ES TITULAR REGISTRAL

Resolución de 24 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Santa Lucía de Tirajana, por la que se suspende la inscripción solicitada en instancia privada de los linderos georreferenciados alegados para una finca y la mitad indivisa de otra.

Resumen: Mediante instancia privada, suscrita por persona (cuya firma no figura legitimada notarialmente, ni ha sido ratificada ante el registrador) y que dice actuar en representación de determinada comunidad hereditaria (sin acreditarlo), alega que, tal comunidad, es dueña de una finca determinada y una cuota indivisa de otra, solicitando la rectificación registral de los linderos georreferenciares actuales de aquella finca y participación indivisa, lo que se rechaza por el registrador y, consecuentemente, por la Dirección General.

Hechos: A través de instancia privada de 1 junio 2020, firmada por A (cuya firma no figura legitimada notarialmente, ni se ratifica ante el registrador), y que alega actuar en representación de determinada comunidad hereditaria (sin acreditarlo), indica que ésta, es dueña de la finca 5032 del Registro y de la mitad de la otra finca 5033, inscritas ambas en el Registro de la Propiedad de Santa Lucía de Tirajana, solicitando, en ambos casos, la inscripción, de dicha finca y participación, “con sus nuevos linderos actuales georreferenciados”, a nombre de la masa hereditaria de los herederos de determinado causante, a quienes dice representar el firmante de aquella. Al tiempo, pide además la anotación preventiva sobre una de las fincas nº 5032 y sobre la mitad indivisa de la nº 5033, a nombre de la masa hereditaria anterior.

Registrador: El registrador califica negativamente la instancia privada que le ha sido presentada, arts. 14 y ss. de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria, ya que tales expedientes se tramitan ante los órganos jurisdiccionales, sin que les sea aplicable el procedimiento de inscripción registral de la LH.

Además de los hechos resultantes de la instancia presentada, resulta que, las fincas recogidas en ella, figuran registralmente inscritas a favor de terceros, faltando la previa inscripción del título de adquisición, a favor de los causantes indicados en la instancia, ya que dicho título adquisitivo, fue presentado en julio de 2019,siendo suspendido, entre otros defectos, porque la segregación, llevada a cabo en el mismo, requería el consentimiento del titular de la totalidad de la finca o de una cuota indivisa del dominio de ella, y sin que, a fecha de hoy, haya sido ratificado por tales titulares, aparte otros defectos.

En definitiva, conforme al juicio registral, la pretendida actualización georreferenciada de linderos, sólo podía promoverla el titular registral de la totalidad o de una cuota indivisa del dominio de la finca o de cualquier dcho real, sin que el solicitante sea titular de dcho alguno sobre ninguna de dichas fincas.

 Recurrente: El firmante de la instancia, recurre la calificación registral, alegando la existencia de determinada escritura de aceptación de herencia de los titulares actuales de la finca 5032, de fecha 1 octubre 2019, ante determinado notario, así como de otra escritura de compraventa de 1975, de la que resultan los linderos actuales, alegando que si bien “tales linderos son correctos, una de ellas tiene una mayor cabida de la inscrita, aparte de estar hipotecada, y que se desea proceder a la venta de una porción de la misma”, invocando una serie de operaciones de venta que no han tenido acceso registral.

Dirección General: La DG, en primer lugar, ratifica el defecto que señala el registrador, respecto de que, el documento privado que se presenta carece de legitimación notarial, en cuanto a la firma, la cual tampoco ha sido ratificada ante el registrador, ya que conforme señala la RS 29 noviembre de 2019, cabe admitir en el registro documentos privados, si la firma está legitimada notarialmente o ratificada ante el registrador, lo que aquí no ocurre.

Y que, sin entrar a revisar la calificación de otra escritura intermedia del año 2019, la cual no ha sido presentada ahora ni ha sido objeto de calificación, procede confirmar todos los defectos alegados por el registrador, teniendo, todos ellos, el mismo fundamento, esto es, que ni el solicitante es titular registral de la finca, ni tampoco lo es su supuesto causante, y que no han sido presentados los documentos auténticos, que permitirían practicar las inscripciones previas, para cumplir el principio de tracto sucesivo del art 20 LH las cuales darían, al solicitante, la legitimación registral que requiere el art 199 o el art 201 de la LH, sin la cual, éste, carece de legitimación para solicitar la inscripción de las rectificaciones descriptivas que pide.

Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.   (JLN)

453.** HERENCIA. FINCA INVENTARIADA COMO PRIVATIVA FIGURANDO INSCRITA COMO GANANCIAL. PRUEBA DE SOLTERÍA.

Resolución de 24 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Fuenlabrada n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia.

Resumen: Como regla general, la prueba de la soltería para rectificar el estado civil del titular registral fallecido se debe presentar su certificación de nacimiento donde no conste en nota marginal referencia alguna al matrimonio

Hechos: El problema que ahora se plantea parte de la R. de 17 de enero de 2020 que resolvió la no inscripción de la herencia en cuanto a una finca del causante adjudicada a su esposa. Dicha finca consta inscrita con carácter ganancial a nombre del causante casado con otra persona distinta a la actual heredera y esposa. Se da la circunstancia, que consta en notas marginales, que la supuesta primera esposa del causante había presentado en su momento instancia privada solicitando y obteniendo la cancelación registral de una hipoteca y de una condición resolutoria. Ahora la esposa adjudicataria presenta como complemento para lograr la inscripción un certificado de nacimiento del causante para probar que su marido no estuvo casado con quien consta en el registro como esposa.

Registrador: Mantiene la negativa a inscribir porque dice que la certificación no es suficiente para rectificar el asiento registral

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

REGLA GENERAL: la prueba de la soltería a los efectos de rectificar la inscripción del titular registral en el Registro de la Propiedad requeriría como condición necesaria, certificación de nacimiento en que no se refleje nota marginal alguna de referencia a otra de matrimonio de la persona (sin perjuicio de los supuestos de nulidad matrimonial).

MATIZACIÓN: Este principio admite matizaciones según las circunstancias que puedan concurrir en cada caso, como ocurre en el presente, pues “… la rectificación del estado civil del causante afecta al régimen jurídico del bien adquirido, régimen publicado por el Registro de la Propiedad y amparado por el principio de legitimación del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual «a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo».

Conclusión: Para modificar el contenido del Registro en este caso “… es preciso contar con el consentimiento de la persona que ve afectada su posición jurídica por el pronunciamiento registral o bien resolución judicial en la que esta hayan tenido la posibilidad de intervenir en la forma prevista por el ordenamiento”, al amparo del principio de legitimación registral del artículo 38 LH.(JAR)

454.*** LEGÍTIMA EN EL DERECHO GALLEGO. PRETERICIÓN

Resolución de 28 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Mondoñedo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencias.

Resumen: La legítima en el vigente Derecho gallego se configura como pars valoris, por lo que se trata de una obligación de valor que puede ser satisfecha en metálico y que tiene carácter preferente a los legatarios y a los acreedores de los herederos.

Hechos: se presenta a inscripción una escritura de aceptación y adjudicación de herencias.

– El primer causante falleció el 29 de noviembre de 2018, dejando de su matrimonio una única hija por reconocimiento de filiación de una hija de su esposa hecho en el Registro Civil el 22 de agosto de 2011.

– En su testamento, mancomunado junto con su esposa, de 7 de abril de 2014, declararon entre sus datos de filiación, ser de vecindad civil foral gallega, estar «casados en únicas nupcias, sin haber tenido descendientes de su matrimonio y teniendo doña…, una hija no matrimonial llamada doña…»; entre las disposiciones, interesan las siguientes: «Se instituyen los testadores herederos recíprocamente el uno del otro».

– La segunda causante, esposa del primero, falleció el 12 de agosto de 2019, bajo su último testamento de fecha 26 de julio de 2019, en el que entre sus datos de filiación manifiesta tener vecindad civil gallega, y que en estado de soltera tuvo a su única hija llamada doña…. Y hace las disposiciones siguientes: «Lega toda participación o derecho que le corresponda a la testadora, sobre la vivienda en la que habita, sita en Foz (Lugo) (…) a su cuidador don… Faculta expresamente al legatario para tomar posesión por sí mismo de lo legado… En el remanente de su herencia, instituye heredera a su nombrada hija, doña… y a sus nietos… y…, a partes iguales, sustituyéndolos en caso de premoriencia o incapacidad por sus descendientes… Revoca toda disposición testamentaria de fecha anterior la presente».

– En la escritura de aceptación y adjudicación de las herencias de ambos causantes, en el otorgamiento intervienen la hija y los dos nietos; deciden todos que, en la herencia del primer causante, habida cuenta la filiación por reconocimiento de su hija, debe entenderse preterida, y tiene derecho a la legítima que prevé el derecho civil gallego en una cuarta parte de la herencia, por lo que, distribuyen esa a razón de un cuarto para la legitimaria y los otros tres cuartos para la masa de la herencia de la segunda causante; que, como consecuencia de su carácter ganancial, la vivienda de (…), se adjudica por liquidación de la sociedad de gananciales, por mitad a cada una de las masas hereditarias; por la sucesión del esposo, de su mitad, tres cuartas partes se adjudican a la esposa heredera, esto es a su masa hereditaria y la otra cuarta parte a su hija por sus derechos de legítima; la mitad correspondiente a la esposa por sus gananciales, y las tres cuartas partes de la otra mitad por herencia de su esposo, esto es, siete octavas partes del inmueble, queda «pendiente de la entrega formal del legado efectuado por doña … en favor de don…». Se manifiesta por los otorgantes que la segunda causante, había aceptado la herencia causada por su esposo, aunque no la formalizó en escritura pública.

La registradora califica negativamente siendo únicamente recurrido el siguiente defecto: la falta de intervención y consentimiento del legatario del bien dada la naturaleza de pars valoris de la legítima gallega.

La Dirección confirma la calificación debiendo destacar lo siguiente:

I.- LA PRETERICIÓN.

1) Es necesaria la declaración judicial previa de nulidad del testamento, o de la institución de herederos ordenada en el mismo, por causa de preterición de alguno de los herederos forzosos.

2) El artículo 814 del Código Civil, al declarar la anulación de todo el contenido patrimonial del testamento que incide en preterición no intencional de todos los hijos o descendientes, no hace distinción de supuestos, de modo que el significado que se atribuya al termino anulación deberá aplicarse a todos.

3) En caso de preterición, es válida la partición de herederos sin necesidad de la previa declaración de nulidad de la institución si concurre acuerdo expreso entre todos los herederos (instituidos y preteridos),

II.- LEGÍTIMA COMO PARS HEREDITATIS, PARS BONORUM O PARS VALORIS BONORUM.

Cuando la legítima es pars hereditatis, pars bonorum o pars valoris bonorum, el legitimario, aunque no haya sido instituido heredero ni nombrado legatario de parte alícuota, puede:

  1. Interponer el juicio de testamentaria,
  2. Puede participar en la partición hereditaria si el testador no la hubiere efectuado por sí mismo ni la hubiere encomendado a contador partidor.
  3. Mientras no se satisfagan las legítimas, todos los bienes de la herencia están afectos al pago de las mismas.
  4. El legitimario dispone de las acciones correspondientes para pedir el suplemento de legítima, la declaración de ser injusta la desheredación o la acción de preterición errónea o intencional.

III.- LEGÍTIMA COMO PARS VALORIS.

Cuando la legítima es un simple derecho de crédito frente a la herencia (pars valoris), el legitimario puede ver burlados sus derechos sobre los inmuebles relictos por el juego de la fe pública y el nacimiento de terceros. Cuando para inscribir los bienes a nombre del heredero o legatario se precisa el consentimiento de los legitimarios, tienen éstos garantía suficiente, pero cuando el heredero puede satisfacer las legítimas en metálico o bienes no inmuebles, más propiamente bienes no registrables, es fácil obviar el asentimiento legitimario en materia inmobiliaria.

Cuando la legítima es concebida como una pars valoris entonces adquiere una naturaleza distinta, ya que a través de una facultad concedida por la ley para satisfacerla se convierte en el objeto de una obligación facultativa. Se convierte así la legítima en un crédito del legitimario frente al heredero, y de ahí que sea necesario el principio de publicidad para garantizar el posible pago de lo que la ley le reserva.

En definitiva, a efectos de este expediente, tratándose de una sucesión de causantes sujetos a Derecho Civil gallego, la legítima tiene una naturaleza especial pars valoris, lo que permite que, en esa liquidación de bienes comunes, el legitimario ostente solo un derecho al valor.

IV.- LA NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA GALLEGA.

– En Derecho Común la legítima es pars bonorum.

– La Ley Gallega de 1995 escogía, para la legítima de los descendientes, el modelo de pars valoris bonorum, estableciendo (artículo 151.1) que todos los bienes de la herencia quedaban afectos a su pago, correspondiendo al legitimario acción real para la reclamación y atribuyendo, además, que se pudiera pedir anotación preventiva de la demanda en que se reclamase la legítima o su suplemento.

– Pero la vigente Ley 2/2006, de Derecho Civil de Galicia, adopta el modelo pars valoris y reproduce el sistema adoptado en Cataluña. Así, el artículo 249 dispone que «El legitimario no tiene acción real para reclamar su legítima y será considerado, a todos los efectos, como un acreedor».

La legítima gallega es una obligación de valor que puede ser satisfecha en metálico. Ese derecho se dirige personalmente frente al heredero, que, en definitiva, es el obligado frente al legitimario. Así, el legitimario tiene a su favor el derecho a percibir con cargo a la herencia un valor patrimonial, pero no forma parte, por su solo título de legitimario, del proceso de transmisión y adquisición de los bienes hereditarios y, por lo tanto, del caudal relicto, con respecto al cual es un tercero acreedor. Por lo tanto, la legítima se configura como un derecho preferente al de los legatarios hasta el límite de la cuota legitimaria y constituye un derecho también preferente al de los acreedores del heredero.

En el artículo 1380 CC se recoge que la disposición testamentaria de un bien ganancial producirá todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento. En parecidos términos se regula en la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, que además desarrolla más detalladamente los distintos supuestos. Así, los artículos 205 y siguientes de esta Ley recogen las reglas de la disposición de bienes gananciales. (ER)

455.*** DERECHO NAVARRO. SUSTITUCIÓN VULGAR. RECTIFICACIÓN DE RENUNCIA.

Resolución de 28 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Estella-Lizarra n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación conyugal de conquistas, renuncia de legados, aceptación y adjudicación de herencias.

Resumen: La rectificación de una renuncia a la herencia por causa de error exigirá para su eficacia el consentimiento de todos los interesados, incluso de aquellos que resultarían beneficiados de ser eficaz la renuncia, que, por principio, es irrenunciable una vez hecha

Hechos: Se cuestiona la inscripción de las adjudicaciones derivadas de una escritura de herencia que posteriormente es rectificada por otra, otorgadas ambas por las cuatro herederas de los padres causantes.

En la primera escritura las cuatro hermanas se adjudican todos los bienes de sus padres previa renuncia formulada por dos de las herederas a los legados ordenados por su madre, por lo que dichos legados se integran en el caudal partible que se adjudican las cuatro herederas sin la intervención de los sustitutos vulgares previstos en los legados.

En la segunda escritura se modifica la anterior porque se declara que los bienes legados no pertenecían a la madre y deben inventariarse en el caudal relicto del padre, lo que deja sin contenido patrimonial los legados ordenados y repercuten en los efectos de la renuncia hecha por las dos legatarias y en los potenciales derechos de los sustitutos designados para los legados.

Todo ello se produce en el marco normativo de la Compilación de Derecho Civil de Navarra, si bien a los efectos del recurso no se altera el criterio del Centro Directivo mantenido en otras resoluciones donde se aplicaba el Código Civil.

Registrador: Opone a la inscripción que no resulta de las escrituras si las legatarias renunciantes tienen descendientes (sustitutos), y que de existir descendientes deben intervenir.

Notario: Alega que, una vez se adjudican las fincas legadas al caudal del padre, los legados ordenados por la madre carecen de contenido real y su efecto es meramente personal al tratarse de legados de cosa ajena (Ley 249 de la Compilación).

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: La cuestión se centra en determinar qué alcance cabe reconocer a la rectificación de una renuncia de herencia previamente realizada, combinando su irrevocabilidad con la posibilidad de impugnarla en caso de vicio en el consentimiento (Art. 997 CC).

Puede destacarse de la Resolución los siguientes puntos:

1 Cabe la rectificación de la renuncia si se reconoce el error por todos los interesados: no “… debe descartarse que al reconocimiento de un error vicio (reconocido) por los propios interesados pueda dársele eficacia en el ámbito notarial y registral, situación de rectificación por consentimiento de los otorgantes a la que aludiría el último párrafo del artículo 153 del Reglamento Notarial, regla que encontraría también plasmación en otras normas de nuestro ordenamiento, como el artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria…”.

2 Protección de derechos de terceros: Sin embargo, lo que no cabe es que por admitir lo anterior queden desprotegidos en sus expectativas de derechos quienes resultarían llamados como sustitutos en caso de ser eficaz la renuncia. Por tanto, la rectificación de la renuncia por causa de error requerirá el consentimiento de todos los afectados, sustitutos incluidos.

3 Admitidas las premisas anteriores, se trata ahora de determinar cuándo debe entenderse relevante a estos efectos la expectativa de los sustitutos o beneficiados por la renuncia. La Resolución cita dos resoluciones anteriores que, junto con la presente, fijan una línea a seguir: (i) En “… la Resolución de 21 de abril de 2017, la rectificación se hizo el mismo día por diligencia en la misma escritura de renuncia, sin que se hubiese hecho una presentación de la errónea en oficina pública ni Registro, y más aún, sin haberse expedido copia autorizada sin la rectificación, por lo que no hubo posibilidad de generar expectativa alguna del derecho a suceder por parte de los sustitutos…”. (ii) “… En el supuesto de la Resolución de 18 de mayo de 2017 y en este expediente, nada de esto ocurre, y la expectativa es evidente, por lo que deben concitarse los consentimientos de aquellos a favor de los cuales se hubiere podido generar esa expectativa de derechos. En consecuencia, solo la concurrencia de los mismos en la escritura complementaria, habilitaría la subsanación de la renuncia de las legatarias…”.

Conclusión: En el presente caso, las expectativas de los sustitutos son evidentes. (JAR)

456.** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR SIN HEREDEROS NI LEGITIMARIOS

Resolución de 28 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aprobación y protocolización de cuaderno particional respecto de dos herencias.

Resumen: Si la partición de la herencia se efectúa por el contador partidor no es necesaria la intervención de los herederos ni de los  legitimarios,

Hechos: Se otorga una escritura de partición de herencia (de dos cónyuges)  por los contadores partidores sin intervención de uno de los legitimarios.

El Registrador suspende la inscripción ya que considera que tienen  que intervenir todos los  legitimarios.

El interesado recurre y alega que no es necesaria la intervención de los legitimarios, al haberse efectuado la partición por contador partidor.

La Dirección General revoca la calificación.

Doctrina: Si la partición de la herencia se efectúa por el contador partidor no es necesaria la intervención de los herederos ni de los  legitimarios, siempre que el contador partidor actúe dentro de sus funciones.

Sólo los tribunales de justicia son competentes para declarar la disconformidad de proceder del contador con lo querido por el testador, debiendo estarse mientras tanto a la partición realizada por estos.

Recuerda que sobre otros bienes de esta misma herencia (del esposo) se planteó el mismo caso y la DGRN resolvió revocando la calificación en la Resolución de 13 de Octubre de 2005. (AFS)

457.*** HIPOTECA. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DE LA HIPOTECANTE EXTRANJERA

Resolución de 28 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Marbella n.º 3 a inscribir una escritura de constitución de hipoteca. (IES)

RESUMEN: La DG mantiene su doctrina tras la aplicación del Reglamento 2016/1103. Para determinar el régimen económico matrimonial legal, según el artículo 159 RN, «bastará la declaración del otorgante»; dicha manifestación se recogerá por el notario, tras haber informado en Derecho a dicho otorgante de suerte que bajo su responsabilidad deberá desplegar la mayor diligencia al reflejar en el documento autorizado cuál es el régimen económico matrimonial que rige entre los esposos o, al menos, de no tratarse de una ley española, cuál es la ley material extranjera aplicable según la norma de conflicto que debe conocer y observar, atendiendo a las manifestaciones del otorgante sobre circunstancias como su nacionalidad al tiempo de contraer matrimonio, su lugar de celebración o el de la residencia habitual y la ausencia de capítulos etc.

Hechos.- Mediante escritura una señora de nacionalidad rusa constituyó hipoteca sobre una vivienda (que, según manifiesta, no era la habitual de su familia) cuya compra se formalizó inmediatamente antes ante el mismo notario. En la escritura de compraventa se expresó que, al no haber otorgado capitulaciones matrimoniales y no ostentar la misma nacionalidad que su esposo, su régimen económico matrimonial es el legal supletorio en Reino Unido, por ser éste el país de su residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio.

La inscripción de la compraventa se realiza «a favor» de dicha señora, «con sujeción a su régimen matrimonial». En la escritura se hace constar que dicha señora «compra y adquiere para sí con carácter privativo».

 El registrador suspendió la inscripción de la hipoteca, porque no consta acreditado el régimen matrimonial de separación de bienes de la adquirente y tampoco se acredita que, según la ley aplicable, dicha señora, pueda disponer por sí sola de la finca.

El notario autorizante de la escritura extendió diligencia complementaria de la anterior escritura de compraventa, haciendo constar resumidamente que, dada la distinta nacionalidad de los cónyuges en el momento del matrimonio (rusa y británica) y conforme a lo exigido por el artículo 159 del Reglamento Notarial, indagó sus circunstancias personales y patrimoniales al objeto de la adecuada aplicación de la norma de conflicto española, para determinar el régimen económico matrimonial aplicable, expresándose en la escritura que su régimen matrimonial era el legal supletorio en el Reino Unido, como país de su residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio, de modo que, al ser ese régimen el legal correspondiente y no el convencionalmente pactado, se expresó así por la mera declaración de la otorgante; que la fecha correcta del matrimonio fue el día 23 de marzo de 2019 (y no anterior al 29 de enero de 2019, como por error se expresó en la escritura), y, por tanto, vigente el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, si bien «La aplicación de dicho reglamento conduce al mismo régimen económico matrimonial expresado en la escritura, pues su artículo 20 señala su vocación universal (“aunque la ley aplicable sea la de un Estado no miembro”) y, conforme a su artículo 21, para todos los bienes incluidos en dicho régimen, con independencia de donde los bienes estén situados. También hace constar con valor de testimonio de ley, que en el Reino Unido el sistema legal es el de absoluta separación del patrimonio de cada uno de los cónyuges, que conduce a la libre administración y disposición de cada uno sobre sus bienes propios.

El registrador, a la vista de la diligencia practicada, considera que no se ha subsanado el defecto porque el Reglamento 2016/1113 de  24 de junio de 2016, se basa en el común acuerdo de los cónyuges para designar la ley aplicable al régimen económico del matrimonio, y en defecto de elección común, será la ley de la residencia habitual común tras la celebración del matrimonio y por tanto, «No se acredita la elección de la residencia habitual común tras la celebración del matrimonio con el acuerdo del otro cónyuge; por lo que es necesario su conocimiento y aprobación de lo actuado, siendo insuficientes manifestaciones unilaterales”

El notario recurrente alega, en síntesis, lo siguiente:

– Si el régimen económico matrimonial del adquirente es convencional, en la escritura debe testimoniarse el correspondiente contrato matrimonial.

– Si por ausencia de capítulos, el régimen económico matrimonial del adquirente es el legal supletorio, en la escritura no es preciso que conste el contenido de ese régimen, pero sí el Estado cuya legislación lo regula, y su determinación se basará en la manifestación notarialmente informada del otorgante y la aplicación de la correspondiente norma de conflicto española.

–   Si el contenido del régimen (comunidad o separación, principalmente) resulta acreditado por las capitulaciones o por el conocimiento del legal supletorio por el notario o por el registrador, la inscripción debe practicarse conforme a dicho régimen, artículo 159 del Reglamento Notarial,

DIRECCION GENERAL.– Estima el recurso y reitera la doctrina del Centro Directivo, (cfr. Resoluciones de 25 de julio y 31 de agosto de 2017, 2 de abril y 7 y 10 de septiembre y 19 de octubre de 2018, 1 de marzo y 7 de noviembre de 2019 y 10 de junio de 2020)

 Reproduce los argumentos del notario recurrente.  Argumentos que no cambian por el hecho de que la norma de conflicto aplicable sea el Reglamento (UE) nº 2016/1103, de 24 de junio de 2016.

Añade que el notario ha cumplido con la mayor diligencia. No puede el registrador exigir que se acredite la elección de residencia habitual común tras la celebración del matrimonio ni el acuerdo o aprobación del otro cónyuge, pues según el artículo 159 del Reglamento Notarial, «bastará la declaración del otorgante», entendiendo este Centro Directivo, que dicha manifestación se recogerá por el notario, tras haber informado en Derecho a dicho otorgante (de suerte que – bajo su responsabilidad y empleando a tal efecto la fórmula que estime oportuna- deberá desplegar la mayor diligencia al reflejar en el documento autorizado cuál es el régimen económico matrimonial que rige entre los esposos o, al menos, de no tratarse de una ley española, cuál es la ley material extranjera aplicable según la norma de conflicto que debe conocer y observar, atendiendo a las manifestaciones del otorgante sobre circunstancias como su nacionalidad al tiempo de contraer matrimonio, su lugar de celebración o el de la residencia habitual y la ausencia de capítulos). En el presente caso, por tratarse de la legislación inglesa no existe propiamente un régimen económico matrimonial sino simple aplicación de la ley material de Reino Unido, y el notario ha precisado cuál es esta ley aplicable así como su alcance, al afirmar, por su conocimiento directo, que en dicho sistema legal existe «absoluta separación del patrimonio de cada uno de los cónyuges, que conduce a la libre administración y disposición de cada uno sobre sus bienes propios» (cfr. artículo 36 del Reglamento Hipotecario).

La adquisición por compraventa debió haberse inscrito a nombre de la compradora, para sí o con carácter privativo según el régimen legal supletorio en Reino Unido (y no, como se ha hecho, «con sujeción a su régimen matrimonial», sin expresar cuál es este). No es necesario que el cónyuge no titular consienta en la hipoteca que se pretende inscribir o en la determinación del régimen económico matrimonial aplicable. De las manifestaciones que vierte el notario autorizante en la referida diligencia (y, especialmente su afirmación sobre el conocimiento del sistema legal supletorio vigente en Reino Unido), resulta probado- conforme al artículo 36 del Reglamento Hipotecario- el derecho extranjero, (vid entre otras, Resolución de 20 de julio de 2015).) (IES)

458.* RECURSO CONTRA CALIFICACIÓN POSITIVA Y NOTA DE DESPACHO DE ESCRITURA INSCRITA

Resolución de 30 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Sort, por la que se practicó inscripción de adjudicación de herencia y legado.

Resumen: Una vez practicado un asiento, no es posible por vía de recurso, revisar su legalidad, al estar bajo la salvaguarda de los Tribunales.

Hechos: Se trata de una escritura de adición de herencia y pago de legítimas, la cual es objeto de calificación positiva por lo que causa su correspondiente inscripción en el registro; no obstante, es objeto de recurso con la finalidad de que la registradora, a la vista de las alegaciones efectuadas por la recurrente, rectifique las inscripciones ya practicadas.

Resolución: La Dirección General acuerda desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación.

Doctrina: Toda la doctrina relativa a la rectificación del Registro parte del principio que afirma que los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria).

Lo anterior, implica, que la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho.

Es por esta doctrina por la que el  recurso no puede prosperar, y dice la DG “practicados los asientos  se hallan bajo la salvaguardia judicial y no es posible, en el concreto ámbito de este expediente, revisar, la legalidad en su práctica de ni de la calificación positiva previa en que encuentran su fundamento los efectos de legitimación que dichos asientos generan”.

Comentarios: Además de lo visto antes, en nuestro sistema se diferencian dos procedimientos para la rectificación de los errores de concepto:

  • El que exige el acuerdo unánime de los interesados y del registrador o, en su defecto, resolución judicial;
  • Y el que permite la rectificación de oficio por parte del registrador cuando el error resulte claramente de los asientos practicados o, tratándose de asientos de presentación y notas, cuando la inscripción principal respectiva baste para darlo a conocer (cfr. artículo 217 de la Ley Hipotecaria y Resolución de 9 de noviembre de 2009).

A parte de ello  se ha admitido la posibilidad de rectificar el contenido del Registro, “siempre que el hecho básico que desvirtúa el asiento erróneo sea probado de un modo absoluto con documento fehaciente”, bastando la mera petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido.(MGV)

459.** CESIÓN DE DERECHOS DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO Y OPCIÓN DE COMPRA (LEASING) EXISTIENDO PROHIBICIÓN CONTRACTUAL DE CEDER.

Resolución de 30 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Gavà, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión de derechos en contrato de arrendamiento financiero, incluido el derecho de opción de compra.

Resumen: Si el contrato de arrendamiento financiero con opción de compra contiene una cláusula de prohibición de cesión sin consentimiento del acreedor, no es inscribible la cesión sin dicho consentimiento.

Hechos: Consta inscrito un arrendamiento financiero de inmuebles con opción de compra sobre un bien en Cataluña. Dentro de las cláusulas del contrato se establece la prohibición para el arrendatario de cesión del contrato sin tener el consentimiento del acreedor. Ahora, el arrendatario cede el contrato a un tercero sin dicho consentimiento.

El Registrador suspende la inscripción porque no consta el consentimiento del acreedor.

El notario autorizante recurre y alega que la prohibición tiene solo efectos obligacionales entre las partes pero no afectan a terceros porque no es una carga real ni una prohibición de disponer; por ello entiende que es válida la cesión pues, por su naturaleza, el derecho es transmisible conforme a la regulación legal. Añade que la prohibición sólo era aplicable cuando estaba vigente el  contrato de arrendamiento pero que ya se han pagado las rentas hace tiempo e incluso se ha ejercitado la opción de compra.

La Dirección General desestima el recurso.

Doctrina declara que el derecho de arrendamiento financiero con opción de compra (leasing) tiene naturaleza real al estar inscrito.

En cuanto a la naturaleza de la prohibición de disponer concluye que en este caso delimita el contenido del contrato y que, al estar inscrita, tiene naturaleza real pues delimita el contenido del derecho inscrito. Sin embargo, tendría carácter personal si lo fuera por su naturaleza, o bien por deducirse así del contenido del pacto, y esa naturaleza personal no se alteraría por el hecho de su inscripción.

En cuanto a la posible aplicación del artículo 568-9.2 del Código Civil catalán  (que menciona el registrador) rechaza por aplicación de las disposiciones transitorias de dicha norma pues el derecho de opción de compra estaba constituido ya en 1998 con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada norma en 2006. (AFS)

460.** DONACIÓN DE MITAD INDIVISA DE VIVIENDA PROTEGIDA

Resolución de 30 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora interina de O Barco de Valdeorras a inscribir una escritura de donación. (IES)

Resumen. La duración general del régimen de protección de las viviendas para las que se hubiera obtenido financiación especial debe diferenciarse del régimen dispositivo de las mismas; el hecho de que haya transcurrido el plazo de vigencia de las prohibiciones de disponer no determina que la vivienda sea libre o haya quedado descalificada automáticamente.

 Hechos.- Debe determinarse en el presente expediente si es posible practicar la inscripción de la donación de una mitad indivisa de una finca calificada definitivamente como vivienda protegida de promoción privada en el año 2001 y para cuya adquisición se obtuvo la concesión de un préstamo cualificado el mismo año, figurando en el folio registral de la finca nota marginal con el siguiente texto: «Limitada su transmisibilidad de conformidad con el Real Decreto 1186/1998, de 23 de junio».

La Registradora invoca el artículo 20 del Decreto 345/1998

La recurrente, por el contrario, sostiene que la disposición es libre al haber transcurrido el plazo de diez años que resulta del artículo 12 del Real Decreto 1186/1998.

Dirección General.- Estima el recurso.

 La mitad indivisa de la vivienda cuya transmisión se pretende inscribir tiene la consideración de Vivienda Protegida de Promoción Privada en Galicia y por ello queda sujeta a las normas establecidas por la legislación de dicha Comunidad Autónoma.

Los artículos 58 y 61 de la Ley 8/2012, de 29 de junio, de vivienda de Galicia; el Real Decreto 1186/1998, de 12 de junio y el Decreto 345/1998, de 20 de noviembre, constituyen el marco normativo aplicable al presente caso.  A la vista de lo dispuesto en el  artículo 61 de la Ley 8/2012, de 29 de junio, de vivienda de Galicia, la duración del régimen legal de protección de las viviendas protegidas depende de varios factores: de la tipología de vivienda de que se trate, de las ayudas concedidas para su adquisición, y por fin, de la fecha de la calificación definitiva de la misma. La vivienda objeto de la donación fue calificada definitivamente en 2001 y  queda sujeta al Plan de Vivienda para el periodo 1998-2001, regulados en el ámbito estatal por el Real Decreto 1186/1998  y en el ámbito autonómico por el citado Decreto 345/1998, de Galicia.

Del art. 12.4 del Real Decreto 1186/1998, de 12 de junio, en su redacción dada por el Real Decreto 115/2001, de 9 de febrero y de los artículos 12.3 y 20 del Decreto 345/1998 el Decreto 345/1998, de 20 de noviembre, modificado por el Decreto 85/2001, de 6 de abril, resulta que el plazo de duración del régimen legal de protección de las viviendas para las que se hubieran obtenido condiciones especiales de financiación será el que se determine en la calificación definitiva, haciéndose extensivo en todo caso al periodo de amortización del préstamo cualificado, y debiendo ser como mínimo de quince años contados desde la fecha de la declaración definitiva, transcurrido el cual podrá solicitarse la descalificación voluntaria a petición de los propietarios.–

A las prohibiciones de disposición de las viviendas protegidas para las que se hubiera obtenido un préstamo cualificado, y más, en concreto, a la prohibición de transmitir por actos inter vivos, y, por ende, de donar las viviendas protegidas se refieren los artículos 12.2 del Real Decreto 1186/1998 y 12.1 del Decreto 345/1998: conforme a éste último «Los adquirientes, adjudicatarios y promotores individuales para uso propio no podrán transmitir inter-vivos ni ceder el uso por ningún título de las viviendas para las que hubiesen obtenido préstamo cualificado, durante el plazo de diez años desde la formalización de dicho préstamo. No obstante, la Comunidad Autónoma podrá dejar sin efecto esta prohibición de disponer, por subasta y adjudicación de la vivienda por ejecución judicial del préstamo, por cambio de localidad de residencia del titular de la vivienda o por otros motivos justificados, previa cancelación del préstamo y reintegro de las ayudas económicas directas a la administración o administraciones concedentes, incrementadas con los intereses legales desde el momento de la percepción».

En el presente caso, habiéndose formalizado el préstamo cualificado por escritura de 26 de junio de 2001 y la donación de la vivienda en el año 2019, resulta evidente que ha transcurrido el plazo de diez años que prevén los artículos 12 del Real Decreto 1186/1998 y del Decreto 345/1998, sin que pueda invocarse el artículo 20 de este último Decreto, pues se refiere a la duración general del régimen de protección de las viviendas para las que se hubiera obtenido financiación especial pero no al régimen dispositivo de las mismas; el hecho de que haya transcurrido el plazo de vigencia de las prohibiciones de disponer no determina que la vivienda sea libre o haya quedado descalificada automáticamente pues, en todo caso, seguirán vigentes las demás limitaciones que a estas viviendas y préstamos se aplican, por todo el tiempo que reste para el transcurso del plazo de duración del régimen legal de protección, que en este supuesto, será por todo el periodo de amortización del préstamo, esto es, hasta el día 1 de octubre de 2022, salvo cancelación registral previa del préstamo hipotecario o descalificación voluntaria previa en las condiciones reglamentariamente exigidas. (IES)

462.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD: OPOSICIÓN COLINDANTES

Resolución de 30 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torrevieja n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica catastral. (ACM)

Resumen: La oposición de los colindantes basada en previa sentencia judicial firme es bastante para suspender el Expediente de rectificación descripción literaria Aº 199LH.

– Hechos:      Se promueve el Expediente de rectificación descripción literaria Aº 199 LH de una finca para rectificar su superficie [Aº 9-b) LH]. Dicha finca ha sido objeto de diversas segregaciones, y algunas de ellas supuestamente en procesos de ordenación urbanística y delimitación de viales que finalmente no se llegaron a materializar ni a ceder (y así lo reconoce el arquitecto municipal). Diversos colindantes se oponen, basándose  en lo ya resuelto entre ellos y el promotor en Sentencia firme recaída en Expediente de Dominio previo, en  la que se señala que al debatirse, NO sobre cuestiones fácticas de superficie, SINO  sobre cuestiones jurídicas referentes a la propiedad de los litigantes, el procedimiento no debe ser el de jurisdicción voluntaria (Expte Dominio) sino una acción reivindicatoria contenciosa.

– El Registrador:    deniega la inscripción, además de por otros motivos NO recurridos, por existir dudas sobre la identidad de la finca, ante las alegaciones de los colindantes, lo ya resuelto por la sentencia y por no coincidir la existencia o no de viales con los datos catastrales.

– El Promotor del expediente:    recurre exponiendo que como resulta del informe del arquitecto municipal, nunca se han materializado los viales ni cedido al Ayuntamiento, y que en definitiva los colindantes no discuten la propiedad ni superficie de la finca del promotor, sino solo la finalidad de los futuros viales y la necesidad de cederlos gratuitamente al Ayuntamiento (lo que presupone que no cuestionan el dominio del promotor sino solo el destino de los bienes).

– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación:
– Doctrina:
a) Aunque es cierto que el registrador NO puede calificar el destino de la finca, ni cuestionar la realidad de la Certificación catastral, ni exigir la cesión de viales si no la hace el Ayuntamiento (RDGRN de 31 mayo 2017);

b) Es indudable, como señala la DGRN de 9 junio 2019 (y R 1 junio 2017), que a pesar de que el señala que la mera oposición no será por si sola causa para sobreseer el Expediente, ello no impide al registrador, si la considera fundada, para que no practique la rectificación solicitada, y más cuando existe previa Sentencia Judicial que lo confirma. (ACM)

463.*** EMBARGO CONTRA LA HERENCIA YACENTE Y DESCONOCIDOS HEREDEROS DEL TITULAR REGISTRAL. RENUNCIA DE LOS LLAMADOS.

Resolución de 30 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Vigo n.º 3, por la que suspende la extensión de anotación preventiva de embargo ordenada en sede de un proceso de ejecución de títulos judiciales. (ACM)

Resumen: Aunque en juicio declarativo haya comparecido un heredero renunciando, el juicio ejecutivo consiguiente es distinto y para embargar una finca de la herencia yacente sin nombramiento administrador judicial, debe acreditarse que se ha intentado localizar (personalmente o por edictos) a  otros herederos.

– Hechos:   En una venta con precio aplazado, fallece el comprador, intestado, soltero, sin hijos y sin pagar la parte aplazada del precio. La vendedora obtiene sentencia favorable en juicio declarativo ordinario, en el que, localizados 3 herederos presuntos, todos renunciaron a la herencia.
Luego, en juicio ejecutivo se decreta embargo sobre la finca vendida sin que conste el nombramiento de administrador judicial, pero señalando la ejecución se ha notificado  a los 3 herederos renunciantes. 

– La Registradora:   califica negativamente, conforme al Ppio de Tracto Sucesivo (Aº 20 LH), por no haberse nombrado (art 790 LEC) un administrador judicial de la herencia; NI acreditado que se han sido emplazados  (personalmente o por edictos), otros posibles herederos distintos de los renunciantes, uno de ellos señala posibles primos, y en última instancia al heredero Abintestato último: la CCAA de Galicia o el Estado, evitando su indefensión (Aº 24 CE78).
       Aunque los herederos renunciantes durante el juicio declarativo hayan sido notificados en el juicio ejecutivo, se trata de procedimientos distintos, y ahora,  tales personas, tras la renuncia anterior ya NO tienen la condición de interesados en la herencia, por lo que no vale su emplazamiento (que sí valió para el declarativo previo)

    – La vendedora embargante:   recurre exponiendo en síntesis que:
   1) Se han emplazado judicialmente a varios herederos del causante, pero han renunciado, por lo que se cumplen las exigencias de la Doctrina de las Res DGRN de que la renuncia sea posterior a la tramitación del procedimiento y de que se hayan realizado distintas averiguaciones para tratar de identificar y citar a los posibles herederos del causante, por lo que no se ha producido indefensión, pero sin que ello pueda convertirse en un trámite excesivamente gravoso debiendo limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento.
   2) Y que cuando la DGRN habla de la renuncia posterior, una vez iniciado el procedimiento de ejecución, lógicamente se está refiriendo a juicios que se inician “ex nuovo”, en base a títulos ejecutivos, (procedimientos hipotecarlos, pólizas de crédito, etc.) y donde la primera noticia del procedimiento de ejecución tiene lugar para el heredero en ese procedimiento ejecutivo; pero en este caso ya ha existido un procedimiento declarativo previo con idéntico objeto.

– Resolución: la DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación:
– Doctrina:
1) Cfrme. a los Arts 140 y 166 RH, que desarrollan el Pº de Tracto Sucesivo en las anotaciones, el nombramiento de Administrador judicial de la herencia (art 790 LECes exigible en los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento, considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente, y en todo caso se ha de intentar la localización de quien pueda ostentar su representación en juicio.

En este sentido las RR. 19 septiembre 2015 y de 15 noviembre 2016 señalaron que la renuncia de los herederos llamados a la herencia yacente no evita la necesidad de nombrar administrador (pues el llamamiento pasa a los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia).

    Pero también ha venido señalando el Centro Directivo que distinto sería el caso de que la renuncia de los herederos se hubiera producido una vez iniciado el procedimiento de ejecución como consecuencia del requerimiento que se les había hecho en éste, pues en este caso sí habría habido posibilidad de intervención en defensa de los intereses de la herencia (Sin necesidad de nombrar administrador).

[Véanse en este sentido las Res. de 3 oct. 2011, la Res 17 julio19 sept., y 9 dic. 2015 ; las de 17 marzo,  12 mayo, y 15 noviembre 2016; la de 18 enero 2017,; las de 4 septiembre  y 7 septiembre 2018; las de 17 enero,  21 junio y 12 diciembre  2019; y las de 30 septiembre y 19 octubre de 2020; y ya ANTES: la Res. 18 nov. 2006 y las Res 21 febrero, 15 oct. y 5 nov. 2007]. 

2) En el caso concreto del recurso la cuestión es determinar si esa intervención en el procedimiento de origen es suficiente para entender cumplido el tracto en el procedimiento de ejecución posterior, el cual no se dirigió frente a alguna persona cierta y determinada que pudiese considerarse como interesada, ya que los renunciados dejaron de serlo tras la renuncia en el 1er proceso.
Y es que la ejecución, tratándose de títulos judiciales, se configura  como un proceso independiente y no como una fase de un declarativo anterior. (ACM)

464.*** SUCESIÓN SUJETA AL DERECHO BRITÁNICO SIN PROBATE. PROFESSIO IURIS 

Resolución de 1 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Tías a inscribir una escritura de herencia internacional. (IES)

Resumen.- No es necesaria para la liquidación sucesoria de las sucesiones regidas por la ley británica sobre bienes situados en España, la obtención de «probate» en Reino Unido ni acreditar la imposibilidad de su obtención. Confirma la doctrina ya dictada respecto de las sucesiones regidas por la ley británica sobre bienes situados en España, por «professio iuris» (incluso tácita transitoria) y ahora por la «professio iuris» establecida en títulos sucesorios otorgados tras la entrada en aplicación del Reglamento ante Notario español.

Hechos.- Se plantea, como única cuestión, un tema ya resuelto por este Centro Directivo. Concretamente si debe exigirse en una sucesión sujeta a Derecho británico (Inglaterra y Gales) el acompañamiento de la resolución, expedida por el «Probate Service» no contenciosa y más próxima, en el Derecho español, con las consiguientes adaptaciones, a un acto de jurisdicción voluntaria, conocida por «probate» («Grant of Representation»), con la peculiaridad, en este caso, de que el testamento ante notario español, correctamente extendido a la totalidad de sus bienes, en el que el causante ordenaba «professio iuris» a la ley nacional del testador, y concretamente a su «domicile», se otorgó después de la entrada en aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012, y por tanto si este hecho –no tratarse de un supuesto transitorio contemplado en el art. 83.2 del Reglamento– varía en algo la apreciación que del supuesto ha hecho este Centro Directivo en sus Resoluciones de 2 de marzo de 2018 y 14 de febrero de 2019.

Registrador.- Debe solicitarse en Reino Unido el Probate y que sea la negativa a su expedición la que demuestre su innecesariedad,

Notario.- Alega la doctrina que rige hasta la fecha.

Dirección General.- Confirma su doctrina, hace hincapié en la distinción de normativa que separa el artículo 1 del Reglamento con la aplicación de la Lex Rei Sitae a los procedimientos necesarios para la transmisión de los bienes inmuebles. La lex rei sitae conlleva que los procedimientos necesarios para la transmisión de los inmuebles, una vez establecida la sucesión mortis causa (artículo 1 del Reglamento Europeo de Sucesiones) se determine por la ley del lugar de situación de los inmuebles con las necesarias adaptaciones (artículos 1.2.k y.l, 10, 11 y 27 y Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de octubre de 2017, asunto C-218/16 [Kubicka]).

La exigencia del registrador, además de suponer un trámite costoso y dilatorio y por lo tanto contrario a la interpretación del Reglamento, dirigido a facilitar la vida de los ciudadanos europeos –en su aplicación universal–, resulta incompatible con el tenor del artículo 12, párrafos 1 y 2 del Reglamento (UE) 650/2012, facilitando precisamente la sucesión de bienes en un Estado miembro cuando esté implicado un tercer país, como lo es Reino Unido, al establecer, en términos aplicables a las herencias no contenciosas ante notario español, en cuanto actúa como autoridad sucesoria, que «Cuando la herencia del causante comprenda bienes situados en un tercer Estado, el tribunal que sustancie la sucesión podrá, a instancia de una de las partes, no pronunciarse sobre uno o más de dichos bienes, en caso de que quepa esperar que su resolución respecto de los mismos no vaya a ser reconocida ni, en su caso, declarada ejecutiva en ese Estado. El apartado 1 no afectará al derecho de las partes a limitar el alcance de los procedimientos en virtud de la ley del Estado miembro del tribunal que conozca del asunto».

Comentario.- Nada que objetar a esta postura que he mantenido en todos los trabajos en que he analizado el artículo 29 del Reglamento, con estos argumentos y otros. En los sistemas del Common Law, cabe hablar de un derecho concerniente a la administración y liquidación de las sucesiones de marcado carácter procesal y, por tanto, de clara vocación territorial y un derecho sustantivo de sucesiones que descansa sobre el principio de libertad de testar; vid, entre otros, “Artículo 29”. Sucesiones Internacionales. Comentarios al Reglamento (UE) 650/2012. Directores José Luis Iglesias Buigues y Guillermo Palao Moreno. Editorial Titant lo Blanch. Valencia 2015.  página 233 y siguientes. (IES)

466.* CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE DEMANDA. FIRMEZA DEL AUTO

Resolución de 8 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 16 a cancelar una anotación preventiva de demanda.

Resumen: Solo pueden cancelarse las anotaciones en virtud de resoluciones judiciales firmes, a diferencia de los que ocurre para practicarlas, donde no se exige dicha firmeza.

Se platea si puede cancelarse una anotación de demanda mediante un mandamiento librado en virtud de un auto que no es firme.

El recurrente entiende que sí, ya que, del mismo modo que no se exige la firmeza del Auto para practicar la anotación, debe hacerse de igual modo para cancelarla.

La Dirección confirma la calificación exigiendo la firmeza, de conformidad con los artículos 83, párrafo primero LH;  el art 174, párrafo tercero RH. Por ello el art 524. 4 LEC dispone que: «4. Mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación de asientos en Registros públicos.» Y para que una resolución judicial pueda ser considerada firme hay que estar a lo establecido en el art 207.2 de la misma Ley: «Son resoluciones firmes aquéllas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado.».

Respecto al argumento del recurrente reflexiona la Dirección que el hecho de que solo se exija la firmeza para la práctica de asientos definitivos, como las inscripciones y las cancelaciones, y no para tomar una anotación preventiva, se explica por la circunstancia de que solo los asientos definitivos pueden provocar el nacimiento de terceros amparados por la fe pública, conforme al art 34 LH. Y quien obtiene a su favor una anotación de demanda nunca podrá ser considerado como es tercero protegido por la fe pública, sino que solo consigue dar publicidad a la pendencia de un proceso judicial y evitar que el juego de la fe pública registral pueda provocar la imposibilidad de que la sentencia definitiva que se dicte en el proceso se ejecute en iguales condiciones que las existentes cuando dicho procedimiento comenzó. Sin embargo, cuando se procede a la cancelación de una anotación preventiva de demanda sí que se genera una situación irreversible, que puede dar lugar a la aparición de terceros que, dado que ya no existe publicidad registral de la pendencia del proceso, podrán quedar protegidos por la fe pública frente a los efectos de la sentencia que pueda dictarse al finalizar el procedimiento. (MN)

467.** SUBROGACIÓN DE FIADOR QUE PAGA COMO ACREEDOR EN PRÉSTAMO HIPOTECARIO. ESCRITURA DE SUBROGACIÓN.

Resolución de 8 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Oviedo n.º 2, por la que se deniega la práctica de una nota marginal de subrogación activa en un préstamo hipotecario en virtud de una escritura de ratificación y acta de requerimiento.

Resumen: En el caso de una subrogación de un fiador en la posición del acreedor por pago es necesario el otorgamiento de una escritura de subrogación de acreedor para su acceso al Registro.

Hechos: Consta inscrita una hipoteca en garantía de un préstamo a favor de determinada entidad bancaria. Posteriormente el fiador paga y al subrogarse en la posición jurídica del banco quiere que ello se haga constar en el Registro por nota marginal. Para ello presenta una escritura de ratificación de la subrogación  por el fiador y un acta notarial de requerimiento a la entidad bancaria en la que consta un certificado acreditativo del pago y la declaración sobre ello de dos apoderados del banco. El fiador, ahora nuevo acreedor, solicita con esos documentos que se extienda nota marginal de subrogación

El Registrador deniega la práctica de dicha nota porque considera que los documentos presentados son insuficientes y que tiene que constar el consentimiento expreso del acreedor a la subrogación  o en su defecto haber resolución judicial.

El interesado recurre y alega que para que se produzca la subrogación basta que se realice el pago y ello se acredita con el  Acta notarial presentada, por lo que considera innecesaria la escritura pública de subrogación.

La Dirección General desestima el recurso

Doctrina: Aunque la subrogación opera automáticamente por el pago, es necesario un acto expreso de consentimiento por el acreedor y titular de la hipoteca para consentir la inscripción de la subrogación y no basta para ello con el reconocimiento del pago efectuado.

En estos casos, el fiador no puede acogerse al procedimiento de subrogación de la Ley 2/1994 porque ni es una entidad de crédito ni el supuesto encaja en el artículo 1211 del Código Civil .

El procedimiento adecuado para formalizar la subrogación del tercero viene constituido por el procedimiento general de ofrecimiento de pago y consignación regulado en los artículos 1176 a 1181 del Código Civil y 98 y 99 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, debidamente adaptado al supuesto concreto.

Si el acreedor ha admitido el pago pero no quiere formalizar la escritura de carta de pago y subrogación la única alternativa es acudir al procedimiento judicial declarativo que corresponda para que la autoridad judicial, oídas las partes, ordene al antiguo acreedor al cumplimiento de su obligación como acto debido y, en caso de inacción del mismo, supla su consentimiento al amparo del artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el trámite de ejecución de dicha sentencia. (AFS)

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468.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 8 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Colmenar Viejo n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica catastral.

Resumen: cuando se pretende la incorporación de una base gráfica, La existencia de cambios en la descripción de la finca, como el número de calle, incluida la superficie, o la duda de una posible invasión de dominio público han de resolverse mediante la tramitación del expediente del 199, sin que pueda rechazarse a priori su tramitación.

La registradora suspende la tramitación de un expediente del 199 por los siguientes motivos:

  • Por existir un cambio en la numeración de la calle no acreditado.
  • Por considerar que la diferencia de superficie es excesiva.
  • Por existir una posible invasión de dominio público.
  • Por estar delimitados con precisión los linderos en el Registro.

La dirección resume los criterios y doctrina del propio Centro para la inscripción de una base gráfica mediante el procedimiento del art. 199 LH y analiza los obstáculos invocados por la registradora:

  • Respecto al cambio en el número de la calle: Resuelve que no se puede generar duda en el caso que nos ocupa ya que, en el historial registral de la finca consta ya la referencia catastral de la finca, por lo que ninguna duda puede albergarse sobre este extremo.
  • Respecto a la magnitud de la diferencia de superficie ( cerca del 20%), también se rechaza ya que como ha señalado en numerosas RR «el procedimiento previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria es aplicable incluso cuando la magnitud de la rectificación superficial excediera del diez por ciento de la superficie inscrita o se tratase de una alteración de linderos fijos, pues, por una parte, la redacción legal no introduce ninguna restricción cuantitativa ni cualitativa al respecto, y por otra, los importantes requisitos, trámites y garantías de que está dotado tal procedimiento justifican plenamente esta interpretación sobre su ámbito de aplicación».
  • Respecto a las dudas de invasión de dominio público, es reiterada y consolidada la doctrina en el sentido de que, en caso de dudas de invasión del dominio público, resulta esencial la comunicación a la Administración a efectos de valorar si efectivamente se produce dicha invasión, y tal intervención sólo puede producirse durante la tramitación del procedimiento correspondiente. El mero indicio no basta para rechazar el expediente y más aún cuando la representación gráfica que pretende inscribirse respeta este dominio público según resulta representado en una cartografía oficial como es la Catastral que goza de presunción de veracidad.
  • Finalmente, en lo que se refiere a la delimitación precisa de los linderos según la descripción registral, también lo rechaza ya que no deja de ser un mero indicio que no puede impedir la tramitación del expediente.

Por todo ello resuelve que lo procedente es iniciar la tramitación del procedimiento del art.199 sin perjuicio de la calificación que proceda a la vista de lo que se actúe en el procedimiento. (MN)

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469.** RECTIFICACIÓN DE ERROR EN SERVIDUMBRE AL CONFUNDIR PREDIO SIRVIENTE Y DOMINANTE.

Resolución de 8 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Las Palmas n.º 4, por la que se suspende la inscripción de la rectificación de una servidumbre por falta de consentimiento de todos los titulares registrales.

Resumen: Para rectificar la inexactitud registral, ya proceda de un error en el asiento, ya proceda del título inscribible, a falta de todas las personas que, según cada supuesto, deban intervenir, será necesaria la oportuna resolución judicial”. Sólo en el caso de error en el asiento es necesaria la conformidad del registrador.

Hechos: Se cuestiona si es inscribible la rectificación del Registro sin intervención de los titulares actuales tratándose de un error que resulta del propio título presentado y de los asientos practicados.

Registrador: Aunque se cometió un error porque se inscribió el predio sirviente como dominante, no cabe la rectificación pretendida si se oponen los titulares de la finca.

Recurrente: Alega que sí se pude rectificar el registrador el asiento.

Resolución; Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: Independientemente del tipo de error de que se trata –error material o de concepto- lo importante es que “el artículo 40 último de la Ley hipotecaria determina –y esto se extiende también a la rectificación de errores, sean materiales o de concepto- que en ningún caso la rectificación del Registro perjudicará los derechos adquiridos por tercero a título oneroso de buena fe durante la vigencia del asiento inexacto”.

Conclusión: “En el presente supuesto, al inscribirse la servidumbre se confundieron predio sirviente y dominante, por lo que la rectificación no puede practicarse sin consentimiento de los titulares registrales o bien a través del correspondiente procedimiento judicial”.

Comentario: El artículo 40 LH distingue entre la inexactitud registral procedente de la nulidad o error del asiento [apartado c)] y la que procede de falsedad, nulidad o defecto del título inscribible [apartado d)].

A diferencia de la inexactitud derivada del título (que no exige el consentimiento del registrador para la rectificación) en el caso de los errores en el asientos es necesaria la conformidad del registrador al venir provocada por su actuación equivocada.

Ahora bien, “…En ambos casos, si no hay acuerdo de todas las personas que, según cada supuesto, deban intervenir, será necesaria la oportuna resolución judicial”. (JAR)

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470.** PLUSVALÍA MUNICIPAL. ADICIÓN DE HERENCIA

Resolución de 8 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alicante n.º 1, por la que suspende la inscripción de una escritura de adición de herencia.

Resumen: No es necesario presentar la escritura de partición de herencia adicionada, cuando de la escritura de adición resultan todas las circunstancias necesarias para la inscripción. Respecto a la plusvalía municipal, cuando se trata de transmisiones a título lucrativo no es suficiente la comunicación.

Se plantean dos cuestiones:

Si para inscribir una escritura de adición de herencia es necesario aportar la escritura de partición que ahora se adiciona. La Dirección revoca la nota al entender que presentada la documentación sucesoria y compareciendo todos los interesados en la escritura de adición, están todas las circunstancias necesarias para su inscripción.

La otra cuestión es si a los efectos de levantar el cierre del registro por la plusvalía municipal, basta la comunicación al Ayuntamiento de Alicante o ha de acreditarse la presentación de la autoliquidación. En este punto se confirma el defecto alegado por el registrador, en el sentido de que cuando se trata de transmisiones a título lucrativo no es suficiente la comunicación del art. 110.6 b) de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, ya que como este precepto se remite a su vez al art. 106 b), este último se refiere se refiere a «transmisiones de terrenos o la constitución o transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio a título oneroso”. De modo que el acuerdo suscrito entre el Consejo General del Notariado y la Federación Española de Municipios y Provincias el 4 de abril de 2013, al que se adhirió el Ayuntamiento de Alicante, determina que el sistema de comunicación que en dicho acuerdo se establece “solo resulta aplicable a las transmisiones inter vivos de carácter oneroso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 254.5 LH y por tanto sin que pueda utilizarse para el resto de negocios jurídicos, singularmente las transmisiones mortis causa. (MN)

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471.** DIVORCIO. RESOLUCIÓN JUDICIAL DE TRIBUNAL BRITÁNICO SIN EXEQUATUR.

Resolución de 8 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto en relación a la inscripción de una General Form of Order-Financial Order británica acompañada del anexo II del Reglamento (CE) n.º 4/2009, de 18 de diciembre de 2008. (IES)

Resumen: El reconocimiento incidental que realiza el registrador, como forma singular del reconocimiento general de los Reglamentos europeos –en los que se suprime el exequatur–  no excluye la calificación, conforme al art. 12 del Código Civil.

Hechos.- Se plantea si es posible la inscripción en el Registro de la Propiedad de una resolución («General Form of Order-Financial Order»), dictada por un Tribunal de familia británico, sobre finca que figura inscrita a nombre de persona distinta del obligado a transmitir. La orden, traducida y apostillada, constituye una resolución judicial firme, expedida por Juez ingles en un procedimiento de divorcio, acompañada entre otros documentos, en lo relevante, del anexo II del Reglamento (CE) n.º 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos.

En dicha resolución se ordena que se transmita el pleno dominio de una vivienda y una participación indivisa (“el demandado transmitirá…”). La vivienda fue en su día privativa del esposo obligado a favor de la esposa si bien, actualmente, aparece inscrita a favor de un tercero.

La recurrente considera que en base al artículo 59 de la Ley 29/2015, el registrador debe inscribir directamente la orden sin que sea óbice o impedimento la falta de tracto sucesivo, debido a la existencia de transmisiones que considera fraudulentas y sobre las que ha iniciado litigio.     

El registrador deniega la inscripción.

Dirección General.– Desestima el Recurso y confirma la calificación del Registrador, que resumidamente es como sigue:

1º.- El hecho de estar inscritos los inmuebles a nombre de titular registral distinto (que no ha sido parte en procedimiento judicial alguno) impide de plano, la inscripción.

2º.- Es doctrina reiterada de este Centro Directivo (vid. resolución de 20 de junio de 2013), que el reconocimiento incidental que realiza el registrador, como forma singular del reconocimiento general de los Reglamentos europeos, en los que se suprime el exequatur, como son los que aquí interesan, no excluye la calificación, conforme al art. 12 del Código Civil.

3º.- En cuanto a las fuentes normativas, la resolución judicial británica –dictada al amparo de un procedimiento de divorcio y de una resolución de alimentos, ambos fundadas en Reglamentos europeos (CE) n.º 2201/ 2003 y n.º 4/2009–, no permiten la aplicación de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional, de carácter subsidiario a la legislación europea y a la convencional. Correcto

En base a los artículos 67 y 68 del Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica, (versión consolidada a 12 de junio de 2020), ambos instrumentos hoy se encuentran vigentes, en los términos que allí se exponen, entre el Estado de origen, Reino Unido, y el de recepción, España.

4.- La vigencia de esta normativa no implica una ejecución inmediata.

El anexo II del R. (CE) n.º 4/2009, que acompaña la resolución judicial, se refiere al extracto de una resolución o transacción judicial en materia de obligación de alimentos sometido a un procedimiento de reconocimiento y declaración de exequátur; por lo tanto, será una resolución judicial española la que establezca el reconocimiento de la misma y en su caso la adaptación de las medidas adoptadas en origen.

5.- Conforme a los artículos 10.1 y 12 del Código Civil, todo requisito referente a la «lex rei sitae», y por tanto a los requisitos para el acceso a los libros registrales, su funcionamiento y eficacia, corresponderán al ordenamiento jurídico español. (Cfr. Sentencia de la Sala Primera Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012).

 6.-  El título,  por sí mismo, no constituye, reconoce, transmite, modifica ni extingue el dominio– como señala el registrador, conforme a los arts. 1. 3 y 20 de la Ley Hipotecaria.

7.-  Fundándose la pretensión en una sentencia de divorcio, no ha sido presentada con los requisitos formales necesarios, pues dicha sentencia no está inscrita en el Registro Civil correspondiente, siendo al menos la esposa española.

 8.- Pese a no constituir un título con trascendencia jurídico-real, tiene razón el registrador al observar que, al pretender que se inscriba una transmisión de domino, aunque no sea tal, en base a la disposición Adicional Sexta de la Ley de Capitalidad, Ley 22/2006 de 4 de julio, corresponde acreditar conforme artículo 254.5 de la Ley Hipotecaria que se han realizado la presentación o notificación prevista en relación al Impuesto sobre el Incremento del valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, por lo que corresponde asimismo confirmar el defecto observado.  (IES)

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472.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA DE BIENES NO NECESARIOS PARA LA ACTIVIDAD DEL CONCURSADO EN FASE DE LIQUIDACION: COMPETENCIA

Resolución de 9 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Adra a inscribir un testimonio de decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas dimanantes de procedimiento de ejecución hipotecaria.

Resumen: Se admite la competencia del juez de primera instancia para la iniciación o reanudación de las ejecuciones hipotecarias una vez abierta la fase de liquidación, cuando se trata de bienes no necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del concursado.

La cuestión que se plantea es que juez es el competente para continuar una ejecución hipotecaria que se suspendió por el concurso del deudor, una vez se declaró por el juez del concurso que las fincas no son necesarias para la continuación de la actividad del concursado, teniendo en cuenta que esta declaración se hizo una vez abierta la fase de liquidación del concurso.

La registradora entiende que la competencia es del Juez del concurso, al encontrarse la sociedad concursada en estado de liquidación. La recurrente, por el contrario, defiende la competencia del Juzgado de Primea Instancia e Instrucción ante el que se inició el procedimiento ejecutivo, por darse las siguientes condiciones: El juez del concurso declaró los bienes objeto de ejecución como no necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial de la concursada. La solicitud de que los bienes se declarasen no necesarios se presentó antes de que se abriera la fase de liquidación. El auto que declaró los bienes no necesarios se dictó antes de que se aprobara el plan de liquidación. El plan de liquidación y el auto que lo aprobó reconocen que la liquidación de los bienes de la concursada sobre los que hubiera constituida una hipoteca cuya ejecución se hubiera iniciado con anterioridad a la declaración del concurso, se realizaría mediante la continuación de dicha ejecución en el juzgado que la estuviera conociendo.

La Dirección no tiene en cuenta este último argumento ya que el plan de liquidación y el auto que lo aprobó no se presentaron en el momento de hacerse la calificación, sino en el recurso gubernativo, por lo que no pueden tenerse en cuenta para resolver el recurso de conformidad con el ar. 326 LH.

Sistematiza la Dirección una serie de reglas para las ejecuciones de garantías reales tras la declaración de concurso del titular del bien o del derecho sobre el que se hubiera constituido la garantía (arts 56, 57 y 155 LC) y Jurisprudencia del TS – STS 5408/2014, de 12 de diciembre de 2014- y llega a la conclusión que de la misma resulta que la apertura de la fase de liquidación constituye un límite para la iniciación de procedimientos ejecutivos, ya sean estos de carácter administrativo, ya de carácter judicial, ya en cumplimiento de un crédito concursal, ya de un crédito contra la masa, pero en modo alguno afecta a aquellas ejecuciones de garantías cuya iniciación se ha producido antes del concurso o antes de la liquidación (caso de haberse visto afectadas por la suspensión o la paralización). Es la norma relativa a la reanudación de estas ejecuciones (art 57.3 LC, actualmente, art. 149 TR aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo) la que plantea dudas interpretativas respecto del órgano competente para ello. La propia Dirección General interpretó (RR de 19 de enero de 2017 y 24 de julio de 2019) que podría permitirse continuar ante el juez ordinario una ejecución iniciada antes de la apertura de la fase de liquidación, siempre que en el plan de liquidación se declare la innecesariedad de los bienes objeto de ejecución para la actividad profesional o empresarial del concursado. También el TS, en Autos de 14 de septiembre de 2016 y  de 14 de diciembre de 2016) en la interpretación de los artículos 8.3, 56 y 57 LC, en su redacción originaria afirmó que «Los procedimientos de ejecución a los que se refiere el art. 57 LC son los propios de las garantías reales constituidas sobre bienes del deudor afectos a su actividad profesional o empresarial, que son los que han resultado suspendidos o paralizados por la declaración de concurso. Sin embargo, cuando la garantía real está constituida sobre bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, de forma que la declaración de concurso no suspende la facultad de realización ni paraliza las ejecuciones ya iniciadas, la competencia para conocer de las correspondientes ejecuciones será del órgano judicial – o extrajudicial- que las hubiera iniciado». Este criterio además ha sido confirmado por el art. 146 TR de la Ley Concursal, según el cual «Los titulares de derechos reales de garantía, sean o no acreedores concursales, sobre bienes o derechos de la masa activa no necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado que pretendan iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos o que pretendan alzar la suspensión deberán acompañar a la demanda o incorporar al procedimiento judicial o administrativo cuya tramitación hubiera sido suspendida el testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que no son necesarios para esa continuidad. Cumplido ese requisito podrá iniciarse la ejecución o alzarse la suspensión de la misma y ordenarse que continúe ante el órgano jurisdiccional o administrativo originariamente competente para tramitarla». Por todo ello concluye que el último inciso del art. 57.3 LC (actual art. 149.2) no es aplicable a la reanudación de la ejecución de las garantías reales cuando se trate de bienes innecesarios para la actividad profesional o empresarial del concursado, de modo que únicamente en caso de que fueren necesarios, abierta la fase de liquidación «las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada». En consecuencia, admite el recurso revocando la calificación. (MN)

473.() COMPRAVENTA. PREVIA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

Resolución de 9 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de El Rosario-Área Metropolitana de Santa Cruz de Tenerife a inscribir una escritura de compraventa. (JAR)

De igual contenido que la Resolución 430 de este Informe

477.** DOBLE INMATRICULACIÓN. DESCRIPCIÓN LITERARIA Y CARTOGRAFÍA CATASTRAL. JUICIO DEL REGISTRADOR SOBRE LA IDENTIDAD DE LAS FINCAS.

Resolución de 14 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Pontevedra n.º 1, por la que se suspende la tramitación de un expediente de doble inmatriculación.

Resumen: El juicio de identidad de las fincas del registrador, al objeto de apreciar la doble inmatriculación, no puede basarse exclusivamente en la descripción literaria de la mismas sino también en la cartografía catastral al tiempo de la inmatriculación. La propiedad de lo doblemente inmatriculado ha de resolverse por acuerdo de las partes o por resolución judicial.

Hechos: Consta inscrita una finca en 2001, coincidente con la cartografía catastral. En 2018 se inmatricula otra finca colindante y se inscribe también la representación gráfica georreferenciada conforme a la cartografía catastral.

El titular de la primera finca detecta que la cartografía catastral ha variado respecto de la que existía en 2001 de manera que entiende que una franja de su finca, colindante con la segunda finca, está doblemente inmatriculada y solicita la apertura de un expediente de doble inmatriculación regulado en el artículo 209 LH.

El Registrador deniega la petición con el argumento de que la primera finca linda, según la descripción literaria, por el Este con camino de servidumbre y en consecuencia entiende que dicha franja no consta inscrita al ser un lindero de la primera finca, por lo que no existe doble inmatriculación. Remite al interesado a  un expediente de deslinde.

El interesado recurre y alega que esa franja está doblemente inmatriculada atendiendo a la cartografía catastral existente en su momento y a la actual. Considera también que dicha franja le pertenece pues fue inmatriculada primero a su favor y así se debe declarar.

La Dirección General revoca la calificación.

Doctrina: El juicio de identidad de las fincas por el registrador no puede atender sólo a la descripción literaria sino también, en su caso, a la cartografía catastral al tiempo de la inmatriculación, pues es la que determina el perímetro de la finca inscrita.

En el presente supuesto concurren suficientes circunstancias para estimar la existencia, siquiera indiciaria, de un supuesto de doble inmatriculación al haber variado la cartografía catastral siendo diferente en el momento de inmatriculación de ambas fincas.

Respecto de la propiedad de la franja supuestamente inmatriculada doblemente, debe de resolverse por acuerdo de las partes en el expediente o, en su defecto, acudir a los Tribunales de Justicia en el procedimiento declarativo que corresponda. (AFS)

478.** CESIÓN ONEROSA DE SERVIDUMBRE PERSONAL CON ASIGNACIÓN DE USO ¿ES PARCELACIÓN URBANÍSTICA?

Resolución de 16 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Arganda del Rey n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión de servidumbre personal.

Resumen: La cesión onerosa de una servidumbre personal que lleva aparejada la asignación del uso exclusivo de un ‘módulo’ en el que se ubica un puesto de observación de naturaleza, no implicaría parcelación, si bien queda sujeta a la comunicación al Ayuntamiento competente debiendo procederse en la forma prevista en los artículos 79 y 80 del Real Decreto 1093/1997 de 4 de julio.

Hechos: Mediante escritura se formaliza la cesión onerosa de una servidumbre personal que lleva aparejada la asignación del uso exclusivo de un «modulo» en el que se ubica un puesto de observación de naturaleza.

La servidumbre cuya actual cesión se pretende inscribir es un derecho real limitado de uso, que recae sobre la finca y que faculta a sus titulares a establecer uno o varios puestos de observación naturalista aunque siempre comprendidos dentro de una línea poligonal cerrada correspondiente al respectivo modulo.

De la descripción registral resulta que “los módulos, términos que sólo pretende identificar la ubicación de los puestos de observación, no suponen segregación alguna, y por ello no son susceptibles de segregación, división ni agrupación”.

La registradora considera exigible la licencia de segregación por apreciar indicios de parcelación y procede a remitir, conforme al artículo 80 del Real Decreto 1093/1997 de 4 de julio, la documentación a la Consejería de Medio Ambiente Administración Local y Ordenación del Territorio de la Comunidad, dado que el derecho se refiere a un módulo delimitado en una porción de terreno, tal y como consta en la nota de calificación.

El recurrente entiende que la escritura solo recoge la cesión de una servidumbre personal anteriormente constituida no dando lugar a la formación de una nueva finca registral.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada, solo en los términos que se dirán.

Doctrina: El urbanismo, al ser una competencia legislativa atribuida a las comunidades autónomas, serán éstas las que en su propia legislación establezcan  qué actos están sometidos a licencia, declaración de innecesariedad, u otro título administrativo habilitante y qué actos pueden estimarse como reveladores de una posible parcelación urbanística ilegal, o ser asimilados a ésta, determinación que constituye un presupuesto previo respecto de su exigencia  por parte del registrador, cuya configuración como requisito de inscripción, sin embargo, corresponde al Estado.

Por tanto ante un acto o negocio jurídicos que, sin constituir formalmente división o segregación, pueden presentar indicios de parcelación urbanística o formación de núcleo poblacional al margen del planeamiento, se debe exigir registralmente  la acreditación de licencia o declaración de innecesariedad –artículo 78 del Real Decreto 1093/1997 en relación al artículo 26 de la Ley de Suelo– cuando la legislación sustantiva aplicable equipare expresamente el acto en cuestión a la parcelación en sentido estricto sometida a dichos títulos administrativos, en otro caso, el tratamiento del mismo desde el punto de vista registral debe articularse a través del procedimiento previsto en el artículo 79 del  Real Decreto citado siempre y cuando el registrador de forma motivada en su nota de calificación exponga los indicios que, de acuerdo también con la normativa aplicable, puedan justificar la aplicación de tal precepto.

El art. 143 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid establece que “1. Tendrán la consideración de actos de parcelación con independencia de su finalidad concreta y de la clase de suelo, cualesquiera que supongan la modificación de la forma, superficie o lindes de una o varias fincas. 2. Cualquier acto de parcelación precisará licencia urbanística previa. No podrá autorizarse ni inscribirse escritura pública alguna en la que se documente un acto de parcelación con independencia de su naturaleza, o del que resulte o derive ésta, sin la aportación de la preceptiva licencia urbanística, que los Notarios deberán testimoniar íntegramente en aquélla”.

Vemos que en el presente caso, de la descripción contenida en el documento y de la descripción registral no resulta la existencia de «parcelas» del artículo 26 de la Ley de Suelo , como tampoco resulta, en principio, acto alguno de segregación o parcelación que determine la exigencia de licencia de segregación a tenor de la legislación madrileña.

Por lo que estaríamos ante  la cesión es un derecho inscrito que comporta para sus titulares la facultad de establecer uno o varios puestos de observación naturalista dentro de una línea poligonal cerrada concreta correspondiente al respectivo modulo.

La concreción territorial del derecho en este caso tiene por objeto, la identificación del objeto del derecho real inscribible, lo que se exige por el principio de especialidad registral y no, por el contrario, provocar el fraccionamiento de la finca con el objeto de disgregar el derecho dominical, para lo que resulta fundamental atender al propio contenido del derecho inscrito, limitado a facultad de establecer uno o varios puestos de observación naturalista sin incluir otras facultades propias del dominio.

Por ello a juicio de esta Dirección General lo que procede en el presente supuesto es iniciar la vía del art. 79 del Real Decreto 1093/1997 y, en su caso, la prevista en el art. 80 del mismo, al no tratarse de un supuesto sujeto expresamente a licencia y tener por objeto un derecho inscrito, siendo aquel cauce procedimental el oportuno para que la Administración competente dicte la resolución que proceda, una vez analizados los presupuestos de hecho del terreno en cuestión.

Comentarios: La Dirección general en esta resolución asume una concepción amplia y finalista de la parcelación urbanística que trasciende de la estricta división material de fincas, para alcanzar la división ideal del derecho y del aprovechamiento, que alcanzaría a todos aquellos supuestos en que manteniéndose formalmente la unidad del inmueble, se produce una división en la titularidad o goce.

Y va más allá declarado que la ausencia de asignación formal y expresa de uso individualizado de una parte del inmueble no es por sí sola suficiente para excluir la formación de nuevos asentamientos, y ni siquiera la manifestación contraria al hecho o voluntad de que se produzca aquella asignación, pues el elemento decisorio es la posible aparición de tales asentamientos, como cuestión de hecho, con independencia de que el amparo formal y legal de la titularidad individual esté más o menos garantizado, se realice en documento público o privado o se haga de forma expresa o incluso tácita. (MGV)

479.** PROPIEDAD HORIZONTAL. CLÁUSULA ESTATUTARIA DE PROHIBICIÓN DE ALQUILER TURÍSTICO

Resolución de 16 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 27, por la que se suspende la inscripción de determinada cláusula de los estatutos de una comunidad de propietarios.

Resumen: Las excepciones a la regla general que exige la unanimidad para modificar el título constitutivo de la propiedad horizontal no pueden extenderse a otros acuerdos no comprendidos expresamente en la excepción.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de elevación a público del siguiente acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios:: «Se prohíbe expresamente a los propietarios de las viviendas, destinar las mismas a alquiler turístico, vacacional, de corta duración o cualquier otra modalidad de alquiler que suponga un continuo y excesivo tránsito y estancia de personas ajenas a la Comunidad».

Resulta relevante que “Según certificación expedida por el administrador de la comunidad con el visto bueno de la presidenta, el acuerdo fue aprobado por mayoría del 33,37 % sobre el total del 100 %, y fue notificado a los propietarios ausentes por el procedimiento establecido en el artículo 17.8 de la Ley sobre propiedad horizontal, sin que ninguno se haya opuesto el mismo”.

Registradora: Entiende que para el acuerdo adoptado se necesita la unanimidad por cuanto dicho acuerdo excede del supuesto contemplado por el artículo 17.12 LPH.

Recurrente: Argumenta que el acuerdo adoptado se ajusta a lo dispuesto en el citado artículo.

Notario (informe): No hay cuestión sobre el régimen de mayorías porque acuerdo ha sido adoptado por unanimidad (Art. 17.8 LPH).

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación con las matizaciones que resultan del texto.

Doctrina:

Si bien el apartado 12 del citado artículo 17 de la LPH reduce la mayoría necesaria para adoptar el acuerdo que limite o condicione el alquiler turístico en el marco de la normativa sectorial que regule el ejercicio de la actividad de uso turístico de viviendas y del régimen de usos establecido por los instrumentos de ordenación urbanística y territorial, no permite que esa excepción a la norma general de la unanimidad alcance a otros acuerdos relativos a otros usos de la vivienda, como es el mero alquiler vacacional o el referido en la norma estatutaria debatida, «de corta duración o cualquier otra modalidad de alquiler que suponga un continuo y excesivo tránsito y estancia de personas ajenas a la Comunidad» en régimen distinto al específico derivado de la normativa sectorial turística.

Conclusión: Sin perjuicio de lo dicho, en el caso concreto “…como afirman tanto la recurrente como el notario autorizante de la escritura calificada, el acuerdo debatido ha sido adoptado en los términos previstos en la regla sexta del artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, es decir por unanimidad, siquiera sea presunta, como permite la regla octava de tal precepto, al haberse notificado a los propietarios ausentes, sin que estos se hayan opuesto en el plazo de 30 días naturales”. (JAR)

480.** GALICIA: PARTIJA Y TESTAMENTO MANCOMUNADO.  PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR Y PACTO DE MEJORA.

Resolución de 16 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Negreira, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad de gananciales, pacto de mejora y adjudicación de herencia.

Resumen: Supuesto sujeto a la Ley de Derecho Civil de Galicia: partijas y testamento mancomunado

Hechos: La legislación aplicable al supuesto de hecho es la Ley de Derecho Civil de Galicia:

1 Un matrimonio otorga escritura que contiene una partija en la que adjudican todos los bienes -gananciales y privativos- a sus hijos y nietos. También otorgan en el mismo acto un testamento mancomunado relacionado con la partija. Todo ello sucede en el año 2009.

2 Fallecido el marido, la viuda, el contador partidor nombrado en el testamento y uno de los hijos (que es el llamado a la herencia en mayor cuota que el resto) otorgan escritura de operaciones particionales en la que se liquida la sociedad de gananciales y “… Se realizan, por el contador partidor, adjudicaciones que en esencia repiten las hechas anteriormente, pero que presentan algunas diferencias con las hechas en la partición del año 2009. Por último, en virtud de pacto de mejora, la viuda adjudica a su hijo compareciente un porcentaje añadido de algunos de los adjudicados a ella, sobre una casa y almacén del inventario…”.

Registradora: Entiende que no procede hacer partición porque ya hay una partija y un testamento mancomunado. Además, si lo que se pretende es anticipar los efectos de la partija, ya está previsto legalmente el medio para hacerlo sin necesidad de recurrir al contador partidor. Alega también que existen algunas imprecisiones en la partición referidas a las fincas.

Notario: Argumenta que sí cabe hacer estas operaciones particionales porque complementan lo pactado en el año 2009.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación con las matizaciones que resultan del texto.

Doctrina:

1 Si bien es cierto que prevalece la partija escriturada en 2009, en este caso la intervención del contador partidor no es completamente subsidiaria como parece considerar la registradora, pues “… facilita la liquidación de la sociedad conyugal que de otro modo precisaría la concurrencia de la totalidad de los herederos; (hay que tener en cuenta que el contador partidor) ha sido designado con las más amplias facultades (…) [y que] precisamente por la naturaleza ganancial de muchos de los bienes, se hace necesaria su intervención para completar la partición hecha por los testadores mancomunados y adjudicar, junto con la viuda, los bienes conyugales en la forma establecida en la partición inicial. Y este es su límite: que no puede alterar lo hecho anteriormente dado que de un compromiso entre los cónyuges había surgido como consecuencia la partija unitaria y conjunta…”.

2 Lo que ahora se discute es si el contador partidor pueda suplir la intervención de los herederos para anticipar los efectos de la partija, posibilidad prevista en el artículo 278 de la Ley de Derecho Civil de Galicia. La respuesta ha de ser negativa, porque la intervención de los herederos es necesaria como se desprende del siguiente texto de la Resolución:

“… Pues bien, la cualidad especial de la norma en el derecho Civil de Galicia –no hay igual en el Derecho Común salvo la semejanza con las disposiciones del cónyuge delegado con la facultad de mejorar del 831 del Código Civil–, y su aplicación específica al caso de la partija determinan que la intervención de los herederos es necesaria. No se ha de olvidar, además, que, en el supuesto concreto, el heredero compareciente no es el único interesado en la sucesión, y que el cumplimiento estricto de lo establecido en la ley constituye también garantía para los no intervinientes…”.

3 Aclara la Resolución qué debe entenderse por “cumplimiento en su integridad de la partición conjunta y unitaria por el cónyuge sobreviviente a través de atribuciones patrimoniales ínter vivos” (Art, 277): la integridad exige que se comprendan todos los bienes, lo que no ocurre en el caso debatido. (JAR)

481 y 482.* VIÁS PECUARIAS. NOTA MARGINAL DE POSIBLE DESLINDE

Resolución de 16 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Illescas n.º 3, por la que se deniega la práctica de una nota marginal.

Resumen: La anotación marginal preventiva a que se refiere la Ley de Vías Pecuarias sólo puede practicarse una vez iniciado el procedimiento de deslinde y con intervención de los interesados.

Resoluciones que reiteran otras anteriores (entre otras por ejemplo la de 12 de marzo de 2020), en el sentido de que no puede practicarse a instancia de la administración una nota marginal para para hacer constar que la posesión de la totalidad o parte de una citada finca registral podría ser atribuida a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en un futuro deslinde al ser colindante con una vía pecuaria aún no deslindada.  (MN)

 

RESOLUCIONES MERCANTIL
412.* CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES MEDIANTE TRANSACCIÓN HOMOLOGADA JUDICIALMENTE.

Resolución de 1 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles I de Cádiz a inscribir el cese de administrador único y nombramiento de administradores mancomunados de una sociedad anónima.

Resumen: Una transacción homologada judicialmente no es título inscribible en el Registro Mercantil, si su contenido hace referencia a un acuerdo para cuya inscripción se exige escritura pública. Además esa transacción deberá contener, en su caso, todos los demás requisitos exigidos por la ley mercantil para que su contenido sea objeto e inscripción.

Hechos: Se presenta en el Registro un mandamiento expedido en procedimiento judicial sobre liquidación de régimen económico matrimonial y división de herencia, en el cual se homologó una transacción entre demandantes y demandados, disponiéndose en dicho mandamiento el cese del administrador único de una sociedad anónima y el nombramiento de cuatro administradores mancomunados.

La registradora deniega la inscripción del mandamiento por varios defectos de los cuales el único recurrido es el siguiente:

El documento presentado no constituye título inscribible, “debiendo ser objeto de elevación a escritura pública si se pretende su incorporación a los libros del Registro”. Añade que la “transacción, aun homologada judicialmente, no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos por cuanto, al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, nada impide su impugnación judicial en los términos previstos en la Ley” y que la homologación “no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo”.

Se recurre por parte de los interesados limitándose a insistir en el carácter inscribible de la transacción, en los perjuicios que a la sociedad se le puede ocasionar por la no inscripción y a que mandamientos similares se han inscrito en otros registros.

Resolución: La DG, respecto del único defecto recurrido, confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG se limita a reiterar si doctrina sobre la eficacia de la homologación judicial de un pacto transaccional citando la Resolución de 6 de septiembre de 2016, en la que dijo que “la transacción, aun homologada judicialmente no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos por cuanto, al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, nada impide su impugnación judicial en los términos previstos en la Ley”, algo ya expresado por la calificación registral y que “la homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo”.

Por ello confirma que “para inscribir el cese de administrador único y nombramiento de administradores mancomunados debe constar en escritura pública el correspondiente acuerdo en junta de socios constituida con cumplimiento de los requisitos establecidos por la Ley de Sociedades de Capital (artículos 209, 210 y 285)”.

Comentario: Aparte del carácter no inscribible de la transacción homologada judicialmente, quizás lo más importante de esta resolución es lo que dice in fine relativo al necesario acuerdo de junta de socios con cumplimiento de todos los requisitos exigidos para su validez, y por supuesto en escritura pública por la existencia de cambio en la forma de administración de la sociedad, que de administrador único pasaba a cuatro mancomunados, lo que también es insólito pues al tratarse de una sociedad anónima cuando la administración se confíe a más de dos administradores obligatoriamente debe constituirse un consejo de administración(art. 210 LSC).

Ya la registradora en su calificación había expresado otra serie de defectos no recurridos, entre los que se encontraba lógicamente la necesaria escritura pública al tratarse de modificación del sistema de administración, la necesidad de que el acuerdo sea tomado en junta general, la falta de circunstancias personales, la aceptación y la designación de cargos dentro del Consejo de Administración (art 38, 138, 141 RRM), entre otros.

 Por consiguiente, queda clara la posibilidad de que los socios de una sociedad lleguen para dirimir sus diferencias a un acuerdo transaccional dentro de un pleito, pero ese acuerdo transaccional aunque sea homologado judicialmente, para su inscripción habrá contener todos los requisitos necesarios para ello. Es decir que la transacción, si en ella no participan la totalidad de los socios, obligará a los que la celebren a votar en un sentido determinado en la junta general que se celebre, pero no podrá vincular al resto de los socios y mucho menos a la sociedad. De ello resulta que para que una transacción homologada judicialmente sea título inscribible, deberá constar en la misma que son los participantes en la transacción los únicos socios y que el acuerdo o acuerdos que se adopten no son ninguno de los que según la ley mercantil se necesita para su inscripción en el Registro escritura pública.(JAGV)

414.*** REDUCCIÓN DE CAPITAL POR DEVOLUCIÓN DE APORTACIONES NO PARITARIA: REQUIERE UNANIMIDAD.

Resolución de 2 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil III de Sevilla a inscribir la escritura de reducción del capital de una sociedad.

Resumen: No es posible una reducción de capital por restitución de aportaciones, que no afecte por igual a todos los socios, si el acuerdo no se adopta por unanimidad de todos ellos. También exige la unanimidad el que la restitución de aportaciones se haga en especie.

Hechos: El problema que plantea esta resolución se centra en ver si es posible un acuerdo de reducción de capital social, adoptado por una sociedad limitada en junta universal, pero con el voto en contra del 20% del capital social, y en virtud del cual se reduce el capital para restituir aportaciones solo a uno de los socios, siendo el importe restituido mediante la adjudicación de una finca de valor muy superior al nominal del capital reducido. Los socios que votaron en contra expresaron que dicho acuerdo requería unanimidad de todos los socios estando disconformes con el valor de la restitución mediante la adjudicación de dicho bien inmueble. En la escritura comparece el secretario del consejo y la socia afectada y manifiestan que el acuerdo se tomó con las mayorías exigidas por la LSC, y sin que exista “violación del principio de igualdad de trato por lo que no existe justificación alguna para exigir el consentimiento unánime de todos los socios”.  Añaden, respecto de los socios que votaron en contra, “que su parte de capital social no ha sido objeto de aguamiento o supresión, y su posición social ha sido mantenida” y todo ello de conformidad con la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.

El registrador suspende la inscripción por dos defectos subsanables:

1º. Es necesario el consentimiento de todos los socios “dado que, la reducción de capital social acordada -… no afecta por igual a todas las participaciones … tal y como establece el artículo 329 de la Ley de Sociedades de Capital”. A continuación, desarrolla el defecto mediante la interpretación del citado artículo centrándose en el principio de igualdad de trato para todos los socios.

2º. Dado que la “regla general en materia de reducción de capital social es que ésta debe restituirse a los socios en dinero … para que pueda efectuarse en “especie”, si no está previsto en estatutos, requiere la aprobación unánime de los socios por afectar a derechos individuales de los socios (Ver RDGRN de 30-7-2015)”. Art. 318.2 de la LSC.

Los interesados recurren. Dicen que la calificación considera que cuando la Ley habla de “esas” participaciones, se refiere a “todas” las participaciones sociales. Por ello concluyen que  la expresión “esas” del artículo 329 de la Ley de Sociedades de Capital, debe interpretarse literalmente y no puede equivaler a “todas”, sino solamente a las participaciones afectadas por la reducción de capital, lo cual es conforme con el artículo 3,1 del Código Civil relativo a la interpretación de las normas.

Resolución: La DG confirma ambos defectos.

Doctrina: La DG, para llegar a la solución del problema planteado en esta resolución, hace un repaso de las normas que disciplinan la reducción de capital en las sociedades de capital manifestando que la Ley establece una serie de garantías, tanto para tutela de los acreedores como de los mismos socios.

En relación a los socios establece medidas para impedir que la reducción de capital pueda conllevar un perjuicio “de la posición que ostentaban en la sociedad o, incluso, su expulsión del cuerpo social” y también para salvaguarda de su posición jurídica. Así el artículo 329 no es sino una aplicación del art. 97 de la misma LSC que “consagra en nuestro ordenamiento el principio de paridad de trato entre los socios”.

Aparte de ello el artículo 330, establece que la “devolución del valor de las aportaciones a los socios habrá de hacerse a prorrata del valor desembolsado de las respectivas participaciones sociales o acciones, salvo que, por unanimidad, se acuerde otro sistema”.

Según todo ello la DG señala que “el acuerdo de reducción de capital con devolución de aportaciones debe afectar por igual a todos los socios, lo que conlleva que la alteración que de la posición jurídica resulte debe ser idéntica para todos ellos”.

Para reforzar su idea cita el artículo 292 de la Ley de Sociedades de Capital según el cual si una modificación de estatutos afecta a los derechos individuales de cualquier socio de una limitada el acuerdo “deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados”.

En definitiva, para que el acuerdo de reducción no afecte a los derechos de la minoría y no sea preciso su consentimiento será necesario que el acuerdo no suponga “una violación del principio de igualdad de trato”.

Así además lo ha establecido el propio CD con las llamadas operaciones “acordeón”.

Finalmente para obviar la defectuosa redacción del artículo 329 de la LSC, que era alegado en su interpretación literal por los recurrentes, viene a decir que esa interpretación no puede ser aceptada, pues aparte de que el precepto del del que deriva el artículo, que es el 79.2 de la LSRL de 1995, venía a exigir el consentimiento de todos los socios,  “lo cierto es que existe disparidad de trato entre esa socia a quien se reembolsa el valor de su participación y los restantes socios, que no reciben nada y, por tanto, son afectados, toda vez que su posición en la sociedad queda alterada, de modo que debe aplicarse el artículo 292 de la Ley de Sociedades de Capital, que requiere el consentimiento unánime para cualquier modificación que afecte a los derechos individuales de cualquier socio”.

En cuanto al segundo defecto de la nota de calificación reconoce la DG  que la LSC “no contiene una previsión expresa de que su ejecución haya de llevarse a cabo mediante la entrega de una cantidad de numerario” pero que no obstante  de la propia ley resultan indicios suficientemente convincentes “de que la situación natural que establece es precisamente la de reembolso en dinero; el propio concepto de restitución del valor a que se refieren los artículos 317, 329 y 330 del texto legal hace referencia al carácter de equivalencia que cumple el dinero como medida de valor” y en materia de liquidación el artículo 393.1 viene a disponer que: “Salvo acuerdo unánime de los socios, éstos tendrán derecho a percibir en dinero la cuota resultante de la liquidación”. Y por su parte el RRM en su art. 170 dispone que, para la inscripción, en la escritura de reducción del capital debe consignarse «(…), en su caso, la suma que haya de abonarse a los accionistas», o el artículo 201.3, que respecto de la reducción con restitución del valor se refiere a «la suma dineraria (…) que haya de entregarse a los socios” salvo claro está que los estatutos prevean otra cosa o que, por unanimidad, se hubiere acordado lo contrario.

Comentario: La conclusión que se extrae de esta resolución es clara: no es posible una reducción de capital por restitución de aportaciones que no afecte por igual a todos los socios, si el acuerdo no se adopta por unanimidad de todos ellos. También que para que la restitución de su aportación al socio lo sea en especie se exige la unanimidad. Por tanto, estos acuerdos sólo podrán adoptarse en junta universal con asistencia de todos los socios.

Aunque la DG pone el quicio de su argumentación en el principio de igualdad de trato consagrado en el artículo 97 de la LSC, nos parece que el principal argumento para interpretar el artículo 329 de la LSC en el sentido en que se hace se encuentra en el citado artículo de la derogada LSRL de 1995. Efectivamente como hace notar la DG el artículo 79 de dicha Ley venía a exigir en estos casos el acuerdo de todos los socios y, por consiguiente, aunque ahora una interpretación literal del art. 319 nos haga pensar que sólo es necesario el acuerdo del socio afectado, si tenemos en cuenta los antecedentes legislativos debemos llegar a la solución contraria. Lo que ocurre es que para la DG el argumento de la legislación de 1995 ya derogada, en otras ocasiones como es el caso de la reducción de capital por pérdidas, no lo ha hecho así exigiendo como ahora hace el texto refundido el informe de auditor para las limitadas, con apoyo en el nuevo artículo dedicado a ello en el TR.

Lo que sí parece claro es que las circunstancias concurrentes en el caso también habrán tenido que ver en la solución final que se le ha dado. Téngase en cuenta que la reducción era por un nominal de 6.971,74 euros, y para pago de sus participaciones se le transmitía una finca valorada en 277.766,64 euros, es decir con una plus valía superior al 3900 %. Es de suponer que la sociedad en su balance acreditara estas plusvalías, en cuyo caso el resto de los socios  , pero el problema está en que, para mantener esa igualdad pregonada entre socios, habría al menos que ofrecerles a los socios disconformes lo mismo que al socio que salía de la sociedad. Desde este punto de vista tanto la calificación como la solución que da la DG están más que justificadas.

Finalmente en cuanto a la cita que hacen los recurrentes de la resolución de 16 de mayo de 2018, no sirve para apoyar sus argumentos, pues en esta, efectivamente,  para una reducción de capital por restitución de aportaciones no se exigió la unanimidad pero el motivo de ello fue que la reducción afectaba por igual a todos los socios, cosa que no ocurre en el supuesto de hecho de esta resolución. JAGV.

425.** AUMENTO DE CAPITAL ESTANDO PENDIENTE DE RECURSO UN EXPEDIENTE DE DESIGNACIÓN DE AUDITOR. CONTRADICCIÓN ENTRE REGISTRO Y CERTIFICACIÓN DE ACUERDOS.

Resolución de 9 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles I de Castellón, por la que suspende la calificación de una escritura de aumento de capital.

Resumen: No puede practicarse una inscripción en el Registro Mercantil si existe pendiente un expediente de designación de auditor del que resulta que el socio solicitante, uno de los dos únicos socios de la sociedad, no ha sido citado a la convocatoria de la junta general.

Hechos: Se presentan en el registro de forma simultánea un acta de junta general y tres escrituras en relación a la misma sociedad.

Del acta resulta la celebración de una junta convocada por burofax a dos socios, asistiendo uno solo de ellos que representaba el 70,77% del capital social. En dicha junta se toma un acuerdo de aumento de capital social.

De la primera escritura resulta el acuerdo del socio asistente en junta general de ejercitar su derecho de adquisición preferente.

De la segunda escritura resulta el conocimiento por la sociedad de dicho ejercicio. Y

De la tercera escritura resulta la elevación a público del acuerdo de aumento de capital.

Del expediente también resulta lo siguiente:

— Existe una escritura pública de venta de participaciones sociales en procedimiento concursal.

— El adquirente solicita el nombramiento de auditor del 265.2 de la LSC.

— La sociedad dice que no se han cumplido los requisitos legales y estatutarios para la transmisión y no reconoce como socio al adquirente oponiéndose al nombramiento de auditor, expediente que está en la DG. Es el socio no citado.

— Debido a ello la convocatoria de la junta se la manda al transmitente.

La registradora suspende la inscripción por el siguiente motivo:

Dado que existe en el registro un expediente de designación de auditor a solicitud de un socio minoritario distinto del socio que fue convocado, se considera “que no habiendo resultado convocado el socio minoritario que solicitó la auditoria, sino el anterior del que éste trae causa”, según resulta el expediente lo que es conocido por la sociedad, “si se inscribe el acuerdo de ampliación”, ello pudiera “estar en contradicción del que derive de la ultimación del expediente previo (en hipótesis, se inscribiría un acuerdo adoptado sin haber convocado al socio que luego se considera legitimado como tal para solicitar la auditoria), por lo que se considera aplicable el artículo 432 del RH a los efectos de suspender la calificación hasta que no recaiga resolución definitiva de nombramiento”. Cita las resoluciones de 6 de octubre de 2015 y 29 de enero de 2019, el art. 111 párrafo tercero, y 432.2 del Reglamento Hipotecario y el artículo 18.2 de la Ley Hipotecaria. Añade que hay una “situación de conflicto entre quién acredita su carácter de socio y la negativa de la sociedad a ese reconocimiento, que, sin negar la validez de la transmisión, considera que es ineficaz frente a la misma por no haberle notificado la venta a los efectos de ejercitar su derecho de preferencia, y no constar su titularidad en el libro registro de socios”. En definitiva, que, si se inscribiera el aumento, la inscripción pudiera ser inválida pues pese a que el presidente de la junta la declaró válidamente constituida, el registrador no queda vinculado siempre y en todo caso por la actuación del presidente cuando la declaración de éste resulta contradicha por la documentación aportada y los asientos del Registro Mercantil en términos tales que aquella no puede mantenerse”.

La sociedad recurre y alega: el socio no convocado ha adquirido sus participaciones sin respetar los requisitos legales y estatutarios, por lo que la sociedad remitió la convocatoria al verdadero socio, que es quien consta como tal en el libro registro de socios, que no hay conexión entre el expediente de designación de auditor y la inscripción del aumento de capital, y que la registradora ha realizado de facto un cierre registral si el socio ficticio no plantea judicialmente, que es donde corresponde, su pretensión de que se le reconozca la condición de socio

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La doctrina sentada por la DG en este complejo supuesto se basa en los siguientes parámetros, lo que supone una ratificación de su doctrina expresada en anteriores resoluciones:

— Ante una situación de indeterminación sobre el estado del Registro cuando se solicita una designación de auditor, el registrador mercantil debe esperar a que la misma adquiera firmeza.

— Hasta ese momento la situación registral no resultará definitiva y no podrá el registrador decidir sobre el resto de solicitudes de asiento que estén presentadas en el Registro Mercantil.

— Este mismo esquema de cosas se reproduce en el ámbito del Registro Mercantil sin que la particular existencia de más de un Libro Diario altere el principio general del artículo 18.4 del Código de Comercio dada la coordinación prevista en el ordenamiento (vid. artículos 23, 29, 80 y 358.2 del Reglamento del Registro Mercantil).

— Esta doctrina ha sido elaborada en relación a la designación de auditor del art. 265.2 de la LSC.

— La doctrina anterior es aplicable tanto para suspender la designación de un auditor si está inscrito o en curso de inscripción otro nombrado por la sociedad, como en caso contrario. Su fundamento es el artículo 18.4 del Código de Comercio

— Es decir que “toda presentación previa produce efecto suspensivo siempre que su objeto incida directamente en el modo en que ha de resolverse la posterior”.

— En materia de privación del derecho de voto la Resolución de 24 de octubre de 2016 entendió “que la presidencia de la junta no podía privar de su derecho de voto a un socio por la mera existencia de un procedimiento judicial”.  

Sobre la base de los razonamientos anteriores viene a decir que resulta “del contenido del Registro que un socio ha solicitado y obtenido de la registradora Mercantil la resolución de que procede la designación de auditor al amparo del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital”.  En este caso “el solicitante ha aportado una escritura pública de adquisición de participaciones sin que la administración de la sociedad haya desvirtuado la condición de socio”.

En definitiva “no puede el registrador actuar como si su función se desplegara en compartimentos estancos porque el Registro a su cargo es único y tanto da el tipo de asiento” que haya de practicarse finalizando la resolución diciendo que “la falta de inscripción en el libro registro de socios, no es determinante de la privación de legitimación cuando el reconocimiento de la condición de socio es un hecho debido que no puede desconocer la sociedad”. Lo contrario supondría, en contra del artículo 106 de la LSC, dejar al arbitrio del administrador el reconocimiento de su cualidad de socio simplemente con demorar su inscripción en el Libro Registro.

Comentario: De nuevo se trae a colación ante la DG el caso de existencia de contradicciones entre lo que resulta del registro y lo que resulta de una certificación de acta de junta general. Y como en ocasiones anteriores la DG se inclina por dar relevancia al contenido del registro, si este es claro, frente a las manifestaciones del presidente de la junta. En este caso y como la situación registral no es definitiva, pues pende de un recurso ante la DG, lo procedente será suspender la calificación hasta que la situación se torne en definitiva. JAGV.

429.* REDUCCIÓN DE CAPITAL SOCIAL PARA RESTITUIR VALOR DE APORTACIONES A SOCIO SIN QUE CONSTE SU NIE

Resolución de 15 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil de Granada a inscribir la escritura de reducción del capital social de una sociedad.

Resumen: Para la inscripción de una reducción de capital por restitución de aportaciones a una sociedad extranjera es necesario que conste su NIE.

Hechos: En escritura de reducción de capital social por restitución de aportaciones, la restitución se hace a una sociedad extranjera cuyo NIE no consta. Sí consta su domicilio y demás datos exigidos.

La registradora suspende la inscripción por no constar su NIE ni su nacionalidad. Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, artículo 18.1 y 20.1.

La sociedad recurre: dice que el NIE no es necesario al no estar establecida en España y que “en todo caso es un fenómeno tributario no registral”.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Parte de la base de la trascendencia de la reducción del capital por restitución de aportaciones en tanto que para los acreedores su tutela se centra “en torno a la imposición de una responsabilidad temporal y solidaria de los socios junto con la sociedad hasta el importe de las cantidades percibidas por las devoluciones de sus aportaciones (cfr. artículo 331, apartados 1 a 3, de la Ley de Sociedades de Capital), lo que exige una perfecta identificación de los mismos y la concreción de las cantidades percibidas”.

Para las personas jurídicas extranjeras el artículo 38 del RRM exige que se haga constar «el número de identificación fiscal, cuando se trate de entidades que deban disponer del mismo con arreglo a la normativa tributaria».

La obligatoriedad de este número se establece en el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, en su artículo 18.1.  Por ello el artículo 23.1 del mismo Reglamento establece que las personas jurídicas “que vayan a ser titulares de relaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria deberán solicitar la asignación de un número de identificación fiscal”.

Pues bien para el CD “ la escritura calificada contiene un acto del que se derivan relaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria, pues a la socia única de que se trata, la normativa tributaria impone el cumplimiento de obligaciones tributarias, como por ejemplo la que deriva del artículo 62.b) del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, según el cual estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, en la reducción de capital social, los socios por los bienes y derechos recibidos”.

Comentario: Aunque esta cuestión ya ha sido tratada en otras resoluciones, vuelve a recordar la DG la imperiosa necesidad de que las entidades extranjeras que realicen algún acto que tenga contenido económico sujeto al pago de algún concepto tributario, cuenten con el correspondiente NIE. En este caso la DG, sin entrar en mayores honduras sobre los posibles impuestos que se pudieran devengar por el acto realizado, lo centra en el más evidente como es el que grava, dentro del ITPAJD, las llamadas operaciones societarias.

Por tanto, podemos concluir que este NIE será necesario en la casi totalidad de los supuestos en que deba hacerse constar la identidad de una persona física o jurídica extranjera en la hoja de la sociedad, incluyendo por supuesto a los administradores y consejeros, aunque sean gratuitos. (Vid. Resolución de 18 de enero de 2012 en que se impuso esa obligación a los consejeros por entrar en el concepto legal amplio de obligado tributario como responsables del tributo de conformidad con el artículo 41 de la misma Ley). JAGV.

444.* ANOTACIÓN DE EMBARGO CADUCADA SOBRE VEHÍCULO. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES. DURACIÓN ANOTACIÓN DE EMBARGO EN EL RBM.

Resolución de 17 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Jaén, por la que se deniega la inscripción del testimonio del auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas sobre un vehículo inscrito en el Registro de Bienes Muebles.

Resumen: Caducada una anotación de embargo contra el adquirente de un vehículo con reserva de domino a favor del financiador, no puede inscribirse ni la adjudicación ni la cancelación de cargas. Se opone a ello la caducidad de la anotación y el principio de tracto sucesivo.

Hechos: Se presenta en el RBM un testimonio del decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de la anotación de embargo de la que deriva el procedimiento, en relación con determinado vehículo.

El registrador no “practica la adjudicación por encontrarse ya caducado el embargo” de que dimana. Artículo 77 y 86 de la Ley Hipotecaria. Aparte de ello un contrato de financiación con reserva de dominio a favor del financiador Banco Bilbao Vizcaya Argentaria. Art. 17 y 20 de la LH. Lógicamente tampoco se “puede practicar la cancelación, al haberse calificado con defectos el auto de adjudicación y ser necesario el despacho conjunto de ambos documentos, conforme a los artículos 133 y 134 de la Ley Hipotecaria y 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

El interesado recurre y alega que no han pasado 4 años desde la fecha de la anotación, respecto de la cual además se expidió certificación de cargas y que “según Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, 427/2017, de 7 de Julio, la aprobación definitiva del remate y la adjudicación conlleva como efecto propio la cancelación de todas las anotaciones de embargo posteriores, que carecen de preferencia sobre la que servía de apoyo a la ejecución, pues la anotación de embargo que beneficiaba al ejecutante ha causado estado y producido su finalidad para dicha ejecución desde la fecha de la emisión de la citada certificación de cargas y gravámenes”.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: En esta resolución referida al RBM, aplica la DG su ya consolidada doctrina de que una vez caducada la anotación es como si no hubiera sido practicada y, por tanto, se haya o no expedido certificación de cargas, el registrador debe actuar como si la misma no hubiera existido nunca.

La única especialidad, como muy bien recuerda la DG, es que la anotación conforme al artículo 38 del Reglamento de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento, “caducará a los tres años de haberse practicado” y que podrá “prorrogarse hasta la terminación por sentencia firme del procedimiento en que se hubiere decretado, a menos de que se consignare el crédito asegurado y esta prórroga será concedida en virtud de providencia del Juez o Tribunal que hubiere ordenado la anotación”.

Y además añade que esa especial circunstancia referida a la duración de la anotación “se hizo constar tanto en la misma anotación, como en la nota de despacho del mandamiento y en la certificación expedida”.

Concluye que por ello “se rechaza la cancelación de las cargas posteriores -que han pasado a ser anteriores- al estar caducada la anotación del embargo ordenada en los autos que dan lugar al mandamiento cancelatorio”.

Y finalmente aclara en línea con lo establecido en relación a la caducidad de las anotaciones en el RP y en contra de la doctrina del TS que el “hecho de que se haya expedido la certificación de titularidad y cargas, que prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil, no implica ni su conversión en otra anotación ni su prórroga, ya que las anotaciones solo se prorrogan en la forma establecida en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria”.

Comentario: Aunque la DG fija en la caducidad de la anotación la solución última al problema planteado, en este caso lo único que hubiera podido ser ejecutado era la posición jurídica del adquirente del vehículo pues el verdadero obstáculo a la inscripción del mismo a favor de su adjudicatario estaba constituido por la existencia de la reserva de dominio a favor del financiador. Por tanto, hasta que esa reserva de domino no sea levantada, haya caducado o no la anotación, la adjudicación del vehículo será imposible. JAGV.

451.* NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES. PRINCIPIO DE PRIORIDAD EN EL REGISTRO MERCANTIL. TÍTULOS CONTRADICTORIOS.

Resolución de 24 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil de Madrid, por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Resumen: Si se presentan dos títulos contradictorios e incompatibles, el registrador en su calificación puede tener en cuenta lo que resulta de los mismos suspendiendo la inscripción en tanto no se aclara debidamente la situación registral o sustantiva planteada.

Hechos: Los hechos de este recurso son los siguientes:

— Se presenta en el registro título del que resultan los acuerdos de una junta universal por la que se cesa y nombra nuevo administrador único. En la certificación se manifiesta que no se han aprobado las cuentas desde 2015 a 2018.

— A continuación, se presenta otro título del que también resultan acuerdos de una junta universal posterior en la que se cesa al mismo administrador y se nombra uno nuevo distinto del anterior.

— Del registro resulta que todas las cuentas de la sociedad están depositadas.

— Se califica el segundo título y contra esta calificación se interpone el recurso.

— Del expediente resulta que existe discrepancias en cuanto a los que sean realmente socios de la sociedad.

El registrador suspende la inscripción pues debido a la incompatibilidad de los títulos presentados alega la doctrina  de la DG relativa a que “el registrador no solo puede sino que debe tener en cuenta los documentos inicialmente presentados sino también los auténticos relacionados con éstos, aunque fuesen presentados después con el objeto de que al examinarse en calificación conjunta todos los documentos pendientes de despacho relativos a un mismo sujeto inscribible, pueda lograrse un mayor acierto en la calificación así como evitar inscripciones inútiles e ineficaces (Resolución de DGRN de 2 de Agosto de 2014, que sigue la doctrina de Resoluciones anteriores por todas la de 11 de Febrero de 2014)

 El interesado en el segundo título recurre y alega que la escritura primeramente presentada es inexacta pues no se corresponderse a la titularidad real de las participaciones con las reflejadas en el libro de socios legalizado en el Registro Mercantil, es decir que se certifica de una junta fantasma como lo prueba el hecho de que se manifieste que las cuentas no están aprobadas cuando del registro sí resulta que lo están.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG reitera su doctrina de que “la calificación de un documento deberá realizarse en función de lo que resulte del título que se califica y de la situación tabular existente en el momento mismo de su presentación en el Registro”. Es decir que “los registradores pueden y deben tener en cuenta documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca o que afecten a su titular, aunque hayan sido presentados con posterioridad con el fin de evitar asientos inútiles que deberían cancelarse al extender los asientos derivados de un título posterior que ordena la cancelación de los mismos”.

 El principio de prioridad determina, en general, que los títulos deben despacharse por el mismo orden de su presentación, si son compatibles, pero si son incompatibles “accederá al Registro el primeramente presentado con exclusión del segundo cualquiera que sea su fecha (artículo 17 de la Ley Hipotecaria).

Ahora bien, ello no debe confundirse con el supuesto de que presentado un título se presente con posterioridad otro del que resulta la falta de validez del primero. Aquí el conflicto ya no es de prioridad sino de validez y “por aplicación del principio de legalidad consagrado en los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y del Código de Comercio, procede la exclusión del título inválido sin que pueda apelarse al principio de prioridad para evitarlo”.

A continuación dice que el principio de prioridad, con sólo formulación reglamentaria en el Registro Mercantil, no tiene en este registro la misma significación que en el de la Propiedad.

Por ello recuerda que el “registrador Mercantil deberá tener en cuenta en su calificación no sólo los documentos inicialmente presentados, sino también los auténticos y relacionados con éstos, aunque fuese presentados después, con el objeto de que, al examinarse en calificación conjunta todos los documentos pendientes de despacho relativos a un mismo sujeto inscribible, pueda lograrse un mayor acierto en la calificación, así como evitar inscripciones inútiles e ineficaces”.

En consecuencia concluye que en este caso “debe considerarse fundada la decisión del registrador de rechazar la inscripción del título objeto de recurso en tanto en cuanto el primero se encuentre pendiente de despacho o con asiento vigente, o se dilucide judicialmente la titularidad real de las participaciones y la validez de uno u otra junta contradictoria, habida cuenta de la imposibilidad de determinar en el plano estrictamente registral la nulidad de los acuerdos documentados en los documentos presentados en primer lugar”.

Comentario: Ratificación de una doctrina ya clásica tanto en el ámbito del Registro de la Propiedad como en el del Mercantil. Y aunque en esta resolución la calificación y el recurso versa sobre el segundo documento, la calificación del primero, ya hecha o que se haga, deberá reflejar también las dudas del registrador sobre la validez de la junta y suspender su inscripción mientras se dilucida la cuestión, bien por la sociedad o bien por los Tribunales. Claro que, si caducara el primer asiento de presentación, sin volverse a presentar el título, y no se planteara recurso judicial, y se volviera a presentar en segundo título entendemos que, dado que el registrador no puede tener en cuenta los asientos caducados, no existiría obstáculo registral alguno para el despacho del segundo título. (JAGV)

452.*** SOLICITUD DE CONCILIACIÓN REGISTRAL. INCOMPATIBILIDAD REGISTRADOR.

Resolución de 24 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil de Badajoz, resolviendo no efectuar la conciliación solicitada.

Resumen: Si ante una petición de conciliación registral el registrador considera que está incurso en una incompatibilidad, lo que procede es que remita el expediente al registrador interino según el cuadro de sustituciones.

Hechos: Se solicita por una sociedad conciliación registral ex art. 103 bis de la ley hipotecaria.

El registrador competente se declara incompatible para intentar la conciliación pues según dice en su acuerdo de calificación le une una antigua amistad familiar con un notario socio de la sociedad pudiendo quedar afectados “los principios de neutralidad e imparcialidad del mediador que rigen el procedimiento de conciliación –arts. 13 de Ley 5/2.012 de 6 de julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles, y 102 del Reglamento Hipotecario-”.

Un interesado, que no el notario afectado, recurre y alega que la solicitud de conciliación reúne todos los requisitos exigibles pues la actuación del registrador “de naturaleza imparcial, será siempre neutral”. Para el recurrente sólo en los casos del artículo 102 del RH y 13.5 de la Ley 5/2012, se podrá declarar incompatible. Finalmente dice que, en su caso, en las situaciones de incompatibilidad del artículo 102 del RH lo que procedería sería la aplicación del cuadro de interinidades fijadas en la Resolución de 6 de abril de 2017, de la DGRN, y que por ello si el registrador se considera incompatible debió ordenar de oficio la remisión de la conciliación al interino que le correspondiera.

No obstante esta alegación, lo que el interesado solicita es que “se estime el recurso, y previos los trámites oportunos se acuerde la admisión de la solicitud de conciliación interesada”.

Resolución: La DG estima el recurso ordenando al registrador “que proceda a la remisión del expediente en el más breve plazo posible al registrador competente conforme al cuadro de interinidades”.

Doctrina: La DG, aunque no lo dice de forma expresa, admite la incompatibilidad del registrador en el expediente de conciliación solicitado, es decir que el registrador puede alegar la incompatibilidad de amistad familiar y esta es correcta. Aclara también la DG que este supuesto es un caso distinto al de la calificación sustitutoria del artículo 19 bis de la LH, que no procede. Y lo que sí dice de forma expresa es que, conforme el artículo 102 del RH el Registrador Mercantil debe remitir el expediente, conforme al cuadro de Interinidades, al Registrador que corresponda según el cuadro de sustituciones.

Comentario: No entra la DG en lo que era el problema sustancial de la conciliación solicitada: si es o no causa de incompatibilidad en un expediente de conciliación registral el tener una antigua “amistad familiar” con una de las partes interesadas, no directamente sino como socio de una de las sociedades o de la sociedad que solicita la conciliación.

Para la DG a esa “amistad familiar” -alegada por el registrador, pero no explica en qué consiste- se le aplica, suponemos que por analogía, las causas de incompatibilidad del artículo 102 del RH. Pero esa incompatibilidad la circunscribe el citado artículo al cónyuge o parientes, dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad o sus representados o clientes, y también al notario autorizante. Pero en el acuerdo del registrador no se señala que la persona con la que se tiene esa incompatibilidad, que es notario, pero no autorizante, esté en alguno de esos grupos y como el CD no entra en ese problema nos quedamos sin saber cuáles son los límites de la incompatibilidad en los expedientes de conciliación registral.

Estimamos que la DG, para dar cumplida respuesta al recurso, debió entrar en el problema de la incompatibilidad y no hacer automática la aplicación del cuadro de interinidades, caso de que el registrador competente ante el que se presenta la solicitud estime que es incompatible, salvo claro está que esa incompatibilidad sea una de las que señala el artículo 102 de forma expresa.

Y además estimamos que esa aplicación automática del cuadro de interinidades, es contraria a la competencia funcional y objetiva del registrador interino pues si la conciliación se presenta ante un registrador mercantil es sin duda porque la cuestión sobre la que versaba era puramente mercantil; y sin perjuicio de que todos los registradores estén capacitados para conciliar en los ámbitos inmobiliarios, mercantiles o de bienes muebles no puede obviarse la especialización que el desempeño de un registro mercantil lleva consigo a la hora de solucionar una controversia sobre esa materia.

Además en este sentido la R/DGRN de 18 de enero de 2018 interpretando la referencia que el artículo 103 bis de la LH hace al “registro que sea de su competencia” entendió que en base a ella deberá respetarse la competencia objetiva y territorial correspondiente al registrador ante el que se solicita la conciliación. Por tanto, ésta sólo podrá versar sobre controversias que guarden relación con la competencia funcional y territorial del registrador, lo que puede que no ocurra si la conciliación se celebra ante registrador que tenga distinta competencia funcional.

En definitiva que la DG no da cumplida respuesta a lo que se solicitaba en el recurso, ni entra en el problema de las incompatibilidades del registrador, ni diferencia conciliación de mediación,  ni entra en el problema de que no era el socio el directamente interesado sino que era la sociedad de la que formaba parte con propia personalidad jurídica, ni si es indiferente el tipo de materia sobre la que verse la conciliación, si es recurrible la decisión de remisión al registrador interino,  o si la cuestión sobre la que verse la controversia es o no inscribible en el registro ante el que se concilia, perdiendo así una oportunidad para aclarar el artículo 103 bis de la LH facilitando el proceso de acudir en conciliación ante el registrador mercantil. JAGV.

461.** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD. ADJUDICACIÓN DE BIENES CONCRETOS EN PAGO DE PARTE DE LA CUOTA DE LIQUIDACIÓN

Resolución de 30 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Barcelona n.º XIII a inscribir una escritura de liquidación de una sociedad.

Resumen: Para la adjudicación in natura en una liquidación de sociedad es necesario el voto unánime de todos los socios y este no existe si uno de los socios vota en contra y, en la escritura de adjudicación, pese a aceptarla, se reserva a las acciones que procedan por estimar que el valor de la adjudicación es insuficiente.

Hechos: Son los siguientes:

— Se otorga escritura de adjudicación por disolución y liquidación de una sociedad. Se presenta junto con el acta notarial de la junta y se califica negativamente, calificación que no fue recurrida.

— Se otorgan dos escrituras de subsanación, una de mayo y otra de febrero de 2020, y en esta última una socia adjudicataria, manifiesta que “acepta y adquiere las fincas integrantes del activo social adjudicado a su favor, si bien con expresa reserva de acciones civiles y penales por no alcanzar lo adjudicado el 23,33 por ciento del haber social existente”.

— La anterior socia, en la junta general votó en contra del reparto.

Se presenta todo ello en el registro mereciendo la siguiente calificación: Debido a las reservas que expresa la socia en la escritura de subsanación se entiende que “no puede considerarse prestado el consentimiento pleno al reparto de la cuota resultante de la liquidación al no existir consentimiento unánime de los socios al pago de la cuota de liquidación in natura, por lo que la liquidación realizada es contraria a lo dispuesto en el artículo 393 de la Ley de Sociedades de Capital (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 14 de febrero de 2019)”.

El liquidador recurre y dice que  la calificación  “se sustenta en la interpretación extensiva”… “que la Resolución de 14 de febrero de 2019 concede al artículo 393-1 LSC”. Y que la socia ha aceptado recibir su cuota in natura, que califica «pago a cuenta», solicitando la inscripción de los bienes a su nombre en el Registro de la Propiedad.

El notario por su parte en su informe dice que debe distinguirse entre el pago de la cuota in natura, sobre la que hay acuerdo, y la valoración de los bienes que debe regirse por las mayorías establecidas con carácter general por la misma ley.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Tras recordar las operaciones que conlleva la liquidación de una sociedad, dice que para el pago en bienes de la sociedad, “es imprescindible que el acuerdo unánime de los socios se adopte una vez que se haya determinado el haber líquido partible, así como la forma de realizar su división y adjudicación a los socios…”, pues solo así queda garantizado el derecho del socio a la integridad de la cuota resultante de la liquidación”.

Y respecto de ello, según resulta del acta notarial de la junta, “la socia adjudicataria manifiesta expresamente su oposición a la propuesta de reparto del haber social –y anuncia su intención de impugnarlo– por entender que la distribución del haber social es totalmente arbitraria”.

Finalmente añade que la escritura otorgada unilateralmente por la socia con posterioridad es inseparable de su manifestación en la junta contraria al reparto que es en definitiva la que prevalece. 

Comentario: Como vemos lo esencial para determinar si existe o no unanimidad a los efectos de realizar el reparto in natura en una liquidación de sociedad, está en el acuerdo de la junta. Es decir que al exigir el artículo 393.1 la unanimidad para que sea posible el reparto entre los socios en bienes de la sociedad, será preciso que todos hayan votado a favor de ese reparto en la junta. En otro caso deberá procederse a la enajenación de los bienes y al reparto del efectivo entre los socios. Lo que ocurre en el caso de esta resolución es que la socia que vota en contra a la forma de reparto del haber social, con posterioridad acepta en escritura la adjudicación de bienes que se le hace, aunque bajo la protesta de no estar conforme con la valoración hecha ¿Supone ello un cambio en el voto en contra de la socia disconforme? Para la DG no hay cambio en el sentido de su voto pues esa declaración, dice, es inescindible de su voto en contra y en base a ello debe interpretarse.

Ahora bien, desde un punto de vista práctico ¿cómo se soluciona el problema que ahora se presenta a la sociedad y a la socia que ha votado en contra, la cual como vemos, pese al sentido de ese voto, acepta los bienes solicitando se inscriban a su nombre en el RP, y en su idea o voluntad no debe estar que se enajenen y le den el dinero. Sin previa inscripción en el Mercantil será imposible la inscripción en el RP y sin que se cambie el sentido del voto o la socia acepte sin reservas su adjudicación, no podrá inscribirse. Por consiguiente sin un cambio en la actitud de la socia la inscripción no procede respecto de ninguna de las adjudicaciones realizadas y deberá esperarse, en su caso, a que se resuelvan el conflicto en vía jurisdiccional acerca de la valoración de su lote. (JAGV)

465.*** CONSTITUCIÓN DE SL SIN PREVIA INSCRIPCIÓN DE LAS CAPITULACIONES EN EL REGISTRO CIVIL NI DEL ADMINISTRADOR DEL SOCIO PERSONA JURÍDICA EN EL MERCANTIL.

Resolución de 1 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil de Córdoba a inscribir una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

Resumen: No es necesario reseñar, si uno de los fundadores está casado en separación, la escritura de capitulaciones, y mucho menos su inscripción en el RC, ni tampoco, si un socio es persona jurídica y su administrador no está inscrito, su previa inscripción.

Hechos: Se constituye una sociedad limitada. Respecto de uno de los socios se dice que está casado en separación de bienes según escritura de capitulaciones, cuya copia electrónica ha tenido a la vista el notario autorizante. Respecto de otro socio, también sociedad limitada, se dice que está representada por su administrador único, persona jurídica, en la persona de su representante físico, según escritura no inscrita en el Registro Mercantil pero reseñando el notario,  de conformidad con la Resolución de la Dirección General de los Registro y del Notariado de 11 de febrero de 2014, todas las circunstancias, a su juico necesarias, para poder calificar la validez e inscribibilidad de su nombramiento(junta, acuerdo, designación y aceptaciones respectivas y notificación al anterior administrador).

El registrador suspende la inscripción por un doble defecto: No consta la reseña de la escritura de capitulaciones, ni su inscripción en el Registro Civil, y no constar previamente inscrito al cargo del administrador. Artículo 266 del Reglamento del Registro Civil y artículo 11 del RRM.

El notario recurre. Respecto del primer defecto dice que la reseña de la escritura consta por diligencia sin hacer referencia alguna a la previa inscripción en el RC y respecto del segundo defecto dice que el nombramiento del administrador de la sociedad surte efectos desde su aceptación sin necesidad de su inscripción en el Registro Mercantil, a pesar de ser ésta obligatoria, y que en la propia escritura ha hecho contar todos los datos necesarios para dicha inscripción.

El registrador reconoce su error en cuanto a la reseña de la escritura de capitulaciones que efectivamente constaba, y mantiene el defecto relativo a la falta de inscripción en el RC.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación en la parte recurrida, y aclara la parte no recurrida.

Doctrina: La DG a la vista del recurso y del informe del registrador señala que no debe pronunciarse ni sobre el defecto que no existía, ni sobre la necesidad o no de la previa inscripción de las capitulaciones en el Registro Civil, pero lo que sí dice es que sin pronunciarse sobre ello recuerda que según su doctrina respecto de un socio fundador casado en régimen de separación de bienes que “no es necesario que se acredite dicho régimen económico matrimonial (Resolución de 29 abril 2003)”.

Respecto del segundo defecto también recuerda que según su criterio “el nombramiento de los administradores surte sus efectos desde el momento de la aceptación, ya que la inscripción del mismo en el Registro Mercantil aparece configurada como obligatoria pero no tiene carácter constitutivo y que, por tanto, el incumplimiento de la obligación de inscribir no determina por sí solo la invalidez o ineficacia de lo realizado por el administrador antes de producirse la inscripción”.

Añade, respeto del obstáculo que puede suponer el art. 11 del RRM, que “en un registro de personas como es el Registro Mercantil, registro de empresarios, algunos principios registrales como el de tracto sucesivo no pueden tener el mismo alcance que en un registro de bienes donde los derechos que sobre ellos recaigan o bien son incompatibles o gozan entre sí de preferencia en razón del momento de su acceso al registro”, por ello si bien dicho principio es de necesaria exigencia por ejemplo para inscribir en el Mercantil un poder dado por otro apoderado, no lo es para inscribir la fundación de una sociedad en la que uno de los socios persona jurídica, aparece representado por un administrador no inscrito. Aparte de ello y aunque no había sido objeto de la nota de calificación aclara que el notario ha emitido su juicio de suficiencia y “que ha comprobado la validez de dicho nombramiento”, tal y como hemos visto.

Comentario: Sobre el primer defecto conviene recordar que el art. 38 del RRM, destinado a señalar las circunstancias que en el RM deben constar de una persona física, se limita a señalar, como simple dato identificativo, su estado civil y por tanto diga lo que diga la escritura, en la hoja de la sociedad sólo debe reflejarse si esa persona es soltera, casada, separada judicialmente, viuda o divorciada, según el art. 159 del Reglamento Notarial. Pero en ningún caso reflejaremos si está casado en régimen de separación de bienes, participación o cualquier otro pues es un dato que para nada interesa a efectos mercantiles. Es más, dado el principio de que el RMM es público sin limitaciones, si lo reflejamos y en certificación literal damos ese dato porque en su día se reflejó en el Registro, estaremos dando publicidad a un dato que no debió ni siquiera acceder a los libros del Registro, lo que puede implicar cierta responsabilidad para el registrador. Por tanto, insistimos, sólo estado civil sin más especificaciones.

Sobre el segundo defecto también ratifica la DG su doctrina reiteradamente establecida. Respecto de ella quizás los notarios, cuando se enfrenten a estos casos, deban reflejar entre comillas, es decir de forma literal, aunque no en la totalidad de los acuerdos si no es preciso,  los acuerdos de la junta de los que derivan el nombramiento y de esta forma evitará omitir alguno que el registrador pudiera señalar como omitido y por tanto que es defecto. Así en el caso contemplado en la resolución se omite toda referencia a la aprobación del acta de la junta, elemento esencial para que sea ejecutivo el acuerdo, y también como detalle de menor importancia, aunque esencial a los efectos de la inscripción, el lugar de su celebración y la fecha en que se expide la certificación. Si el notario sigue esta recomendación, en ningún caso se podrá rechazar el nombramiento no inscrito pues el registrador contará con todos los datos necesarios para poder verificar su realidad y eficacia. JAGV.

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474.* BAJA PROVISIONAL EN EL INDICE DE ENTIDADES AEAT. RENUNCIA DE ADMINISTRADOR ÚNICO

Resolución de 9 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil de Alicante n.º IV a inscribir una escritura de renuncia del administrador único de una sociedad.

Resumen: No es posible la inscripción de la renuncia de un administrador, si la hoja de la sociedad está cerrada por baja en el índice de entidades de la AEAT.

Hechos: El administrador único de una sociedad renuncia en escritura pública y en la misma deja convocada la junta general de la sociedad.

El registrador suspende la inscripción pues la sociedad está dada de baja en el índice de entidades de la AEAT(artículo 119 Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil).

Se recurre centrando el recurso en una serie de alegaciones relativas al cierre del registro por falta de depósito de cuentas y a la posibilidad, reconocida por la DG, de inscribir una renuncia si el renunciante ha convocado junta, aunque esta no se haya celebrado.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG reitera una vez más su doctrina en esta materia diciendo que no es lo mismo el cierre por falta de depósito de cuentas que el cierre por baja en el AEAT, y por tanto confirmando que “vigente la nota marginal de cierre por baja provisional en el Índice de Entidades, no podrá practicar ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada, a salvo las excepciones citadas”, que al referirse al art. 96 del RRM son las relativas  a “los asientos ordenados por la autoridad judicial o aquellos que hayan de contener los actos que sean presupuesto necesario para la reapertura de la hoja, así como los relativos al depósito de las cuentas anuales”.

Comentario: Sólo indicar que en esta resolución parece que, en opinión de la DG, las excepciones señaladas en el artículo 96 del RRM siguen vigentes, en contra de lo que dice de forma terminante el art. 119.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y en contra de lo que ha expresado la misma DG en otras de sus resoluciones sobre la materia. También llama la atención que la hoja de la sociedad no estuviera cerrada por falta de depósito de cuentas pues normalmente ambos cierres se dan de forma simultánea: si la sociedad no cumple sus deberes con la AEAT, es muy difícil que los cumpla con el RM. JAGV.

475.*** AUMENTO DE CAPITAL DE SOCIEDAD ABSORBENTE. REALIDAD CAPITAL SOCIAL. FECHA COMUNICACIÓN ACREEDORES.

Resolución de 9 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil de Madrid n.º XIII a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de fusión de dos sociedades.

Resumen: El capital resultante en una fusión de sociedades debe responder al patrimonio neto de las sociedades participantes en la fusión, excluidas las participaciones recíprocas. Es requisito de la escritura de fusión hacer constar la fecha de la comunicación a los acreedores a los efectos del derecho de oposición.

Hechos: Se trata de la fusión por absorción de una sociedad junto con otra unipersonal. Ambas son limitadas. La sociedad absorbida tiene un capital social de 1.825.020 euros; y la absorbente un capital social de 1.600.000 euros, dividido en 16.000 participaciones de 100 euros de valor nominal, de las cuales 6.550 participaciones pertenecen a la sociedad absorbida. Los acuerdos se toman en junta general conjunta. La absorbente aumenta su capital en 1.170.020 euros.

El registrador suspende la inscripción del aumento de capital pues “no resulta ni del acuerdo respectivo ni de la documentación de la fusión” la existencia de “una contraprestación que cubra la realidad de dicho aumento. (cfr. arts. 23, 59 y 295 LSC)”. Si el neto patrimonial de la sociedad absorbente, según balance de fusión es de 1.679.297, y el neto patrimonial de la absorbida (descontado el valor patrimonial de su participación en la absorbente, que según los balances es de 1.156.000 euros), es 660.204 euros (1.816.804 euros, menos los referidos 1.156.000 euros), el valor total del patrimonio resultante será 2.339.502 euros; por tanto, inferior al nuevo capital de la absorbente”.

Caducado al parecer el asiento de presentación se vuelve a presentar la escritura que es de nuevo suspendida por los siguientes defectos:

  1. No se inscribe la fusión por no poder inscribirse el aumento de capital dado que dicho aumento no cumple “la exigencia inherente a la realidad del capital social incrementado (cfr. arts. 59, 73, 295 LSC)”. A continuación, el registrador detalla el porqué de su acuerdo:

— la suma de los patrimonios reales ni siquiera cubre el capital final de la absorbente;

— existe una excesiva valoración del patrimonio real de la sociedad absorbida, que explica el incumplimiento de esa exigencia de realidad en el incremento de capital realizado;

— de la escritura resulta que “los otorgantes consideran que en el patrimonio de la sociedad absorbida (de socio único) hay 1.156.600 euros correspondientes al valor adquisición de las participaciones que tienen en la absorbente, que, junto con los demás bienes de esta sociedad, da un activo total de 1.757.910,12 euros”;

 — dado que  “el art 25 LME ordena estar en la valoración de las operaciones de fusión, al valor real de los respectivos patrimonios, el patrimonio de la absorbida no puede determinarse valorando las participaciones que tiene en la absorbente por el valor en que las tiene contabilizadas en su balance, sino por el valor que le corresponden al tiempo de la fusión según el balance de situación de la absorbente a 31 de octubre de 2019 (que funda el de fusión de esta sociedad, que también ha sido aprobado); esto es, por 687.750 euros”.

 — en consecuencia “el patrimonio real de la absorbida se reduce a 1.302.958 euros aproximadamente”;

— si a ello se añade “que las participaciones de la absorbente que tiene la absorbida, al pasar a aquella por razón de la fusión, no pueden servir de contraprestación justificadora del aumento de capital de la propia absorbente (cfr. art 295 LC), resulta claro que el incremento de capital de la absorbente que puede realizarse no puede exceder del valor de la parte de patrimonio neto de la absorbida representada por esos otros bienes que figuran en su balance, con exclusión de las participaciones que tenía en la absorbente”;

— ese valor asciende a unos “570.000 euros aproximadamente” lo que “en ningún caso permitiría ampliar el capital de la absorbente en 1.170.020 euros (diferencia entre el capital preexistente de ésta –1.600.000 euros– y el resultante tras la ampliación, de 2.770.020 euros)”.

  1. No consta la fecha de comunicación a los acreedores del acuerdo de fusión (cfr. art. 227.4 RRM), lo que en relación con el contenido de la manifestación de los otorgantes (exclusivamente que ningún acreedor se opuso), impide comprobar que se ha respetado el plazo legal que de un mes que tienen para oponerse (cfr. art. 44 LME).

La sociedad recurre en un extensísimo escrito que ocupa, de las 16 páginas de la resolución, más del 60%. En esencia alega que en el acuerdo de calificación se confunde patrimonio con capital social, que salvo la exclusión de las participaciones recíprocas, “el capital social de la sociedad absorbente ha de ser el resultado de la suma del propio, con las de la sociedad absorbida”, y que también se confunde canje con ampliación de capital.

En cuanto al segundo defecto, aparte de indicar que con relación a la primera nota se produce una «reformatio in peius» en contra del artículo 59.2 del RRM, viene a decir que lo importante y lo exigido es la manifestación de que se ha hecho la comunicación y que no existe oposición de acreedores. No obstante, al final manifiesta en instancia acompañada la fecha de la comunicación.

Resolución: La DG confirma ambos defectos de la nota de calificación.

Doctrina: Lo primero que aborda la DG es el problema que plantea la “reformatio in peius” que se achaca a la calificación registral y como en otras ocasiones reitera que la calificación debe ser completa pero que si no lo es prevalece “uno de los principios fundamentales del sistema registral como es el de legalidad, lo que justifica la necesidad de poner de manifiesto los defectos que se observen aun cuando sea extemporáneamente, y sin perjuicio de la responsabilidad en que haya podido incurrir el registrador”.

En cuanto al fondo del primer problema planteado por la escritura viene a decir que “no es sino consecuencia del principio de realidad del capital social, según el cual es nula la creación de participaciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad y no cabe crear participaciones por una cifra inferior a la de su valor nominal” añadiendo que para que sean viables las fusiones y escisiones “se exige legalmente la necesaria cobertura de la cifra de capital para la sociedad resultante o beneficiaria ex artículo 34.3 de la Ley 3/2009 (del que resulta que el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen debe ser igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad absorbente)…”. Concluye que en el caso contemplado “la falta de cobertura de la nueva cifra de capital social de la sociedad absorbente es indudable, como resulta de las consideraciones expresadas en la calificación impugnada”.

Con respecto al segundo defecto dice que se trata con las notificaciones exigidas “proteger los intereses de los acreedores de las sociedades involucradas pues aun no formando parte del procedimiento de fusión, el efecto esencial de ésta, la sucesión universal, les afecta profundamente al modificarse la persona de su deudor sin que hayan prestado su consentimiento”. Esta protección tiene dos vertientes siendo una la de la información y otra la de la oposición.  Lo que ocurre es que con la reforma de la LSC por Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, por la que se lleva a cabo la transposición de la Directiva 2009/109/CE, se altera “el contenido tradicional del derecho de oposición que ya no puede impedir la eficacia plena del procedimiento de fusión” y por ello  “aun cuando el artículo 44.3 de la Ley 3/2009 siga afirmando que la fusión no puede realizarse en caso de ejercicio del derecho de oposición hasta que se adopten las medidas de garantía en él previstas, el apartado siguiente (artículo 44.4) determina que si la fusión se ha llevado a cabo a pesar del ejercicio del derecho de oposición y sin prestación de las cautelas previstas el acreedor pueda solicitar del registrador mercantil que se haga constar por nota marginal el ejercicio de su derecho de oposición”. Ahora bien, ello no quiere decir que la comunicación individual a los acreedores sea irrelevante. Su incumplimiento o cumplimiento defectuosos “puede dar lugar a la impugnación del proceso de fusión”.

Y dado que la forma de publicidad ha sufrido una profunda transformación, el artículo 227 del RRM que venía a exigir la constancia de la fecha del anuncio de la fusión en el BOE, debe ser interpretado en el sentido de que es esencial que conste en la escritura  “la manifestación relativa a la fecha en que se ha llevado a cabo la última comunicación a los acreedores, único modo de que el registrador pueda verificar que la preceptiva manifestación relativa a la inexistencia de oposición… se acomoda a las previsiones legales”.

Comentario: Aunque no resulta claro de los hechos, por las fechas que figuran de las respectivas calificaciones si, con arreglo a ellas, el primer asiento de presentación había caducado, en la segunda calificación no debe apreciarse una extralimitación del registrador al añadir un nuevo defecto respecto de la primera calificación, pues el primer asiento es como si no existiera y al igual que el registrador podría haber estimado que la escritura era inscribible creemos que puede, sin infringir el artículo 59 del RRM, calificar “ex novo” el documento.

Por lo demás, pese a lo aparatoso del escrito de recurso, el primer defecto era claro. Si el patrimonio neto de ambas sociedades, excluidas las participaciones recíprocas, no sumaba el capital resultante de la absorbente, era obvio que este no podrá ser superior a esos patrimonios netos. Por eso la DG no se molesta en rebatir las argumentaciones del escrito del recurso, pues era un defecto evidente a la vista de los respectivos balances.

En cuanto al segundo defecto también era claro. Si debe comprobarse que los anuncios o comunicaciones(cfr. art. 43 LME) se han hecho con la antelación debida, es palmario que debe constar la fecha de la comunicación, si este es el sistema utilizado para la publicidad de la fusión o la fecha del Borme y la del diario o diarios en que haya sido publicada. JAGV.

476.***  FECHA DE NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR: ¿PUEDE SER ANTERIOR A LA FECHA DE LA JUNTA?

Resolución de 14 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil de Barcelona n.º XI a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad anónima.

Resumen: No es posible nombrar administrador de una sociedad dándole fecha a ese nombramiento anterior a la fecha de la junta que lo nombra.

Hechos: En junta general de una sociedad anónima se toma el acuerdo de reelegir al administrador, el cual ya estaba caducado desde casi dos años antes, precisamente desde la fecha en que este había caducado. Es decir que la junta se celebra el 2 de mayo de 2020 y se dice que se le reelige desde el 1 de julio de 2018, fecha sin duda de su caducidad prorrogada.

Además, se añade que «habida cuenta que su cargo se encontraba caducado desde la fecha referida, esta Junta General acuerda convalidar y aprobar todos los actos que hayan efectuado la administradora desde la fecha de caducidad de su cargo hasta este momento».

El registrador deniega la inscripción pues a su juicio “sólo se puede entender producido el nombramiento a partir” de la fecha de la junta, “sin que en modo alguno pueda atribuirse a los nombramientos efectuados eficacia retroactiva” pues su nombramiento  “surte efectos a partir de la aceptación y no cabe aceptar un cargo antes de que haya sido deferido (artículos 214.3, 221.2 y 222 de la Ley de Sociedades de Capital y artículos 6 y 58 del Reglamento del Registro Mercantil).

El notario recurre. Dice que no existe prohibición alguna al respecto,  que la RDGRN de 3 de Julio de 2017 declara que la vigencia y duración del órgano de administración se cuenta desde el nombramiento y no desde la aceptación y que “la retroactividad de efectos está ínsita en el propio acuerdo de nombramiento que está así tomado por la Junta General: «reelegir desde el día 1 de julio de 2018”.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG establece como principios en que basa su decisión los siguientes:

— los administradores de una sociedad anónima ejercen el cargo durante el plazo que establecen los estatutos sociales, que no podrá exceder de seis años;

— la duración se computa desde el nombramiento y no desde la aceptación;

— el nombramiento, reelección o ratificación del administrador debe ser expreso en todo caso;

— la reelección, aunque sea una continuidad en el cargo, implica un previo cese y no supone prorrogar sino nombrar de nuevo;

— la junta general, al hacer el nombramiento “no puede fijar un plazo de duración del cargo inferior al establecido en los estatutos sociales”;

— si se trata de una reelección su fecha debe ser la del acuerdo adoptado por la junta; y

— todo ello es independiente de la “eficacia que, en el ámbito no amparado por la publicidad registral, pueda derivarse del acuerdo también adoptado por la misma junta general de convalidación y aprobación de todos los actos que haya efectuado la administradora desde la fecha de caducidad de su cargo hasta ese momento”.

Comentarios: La conclusión de esta resolución es clara: no es posible hacer constar en el registro como fecha de eficacia de un nombramiento de administrador una que sea anterior a la de la fecha de la junta que efectivamente lo nombra.

Supuesto lo anterior la junta tiene libertad para acordar una ratificación de lo hecho por el administrador desde la fecha en que caducó el cargo hasta la fecha de la junta, pero esa ratificación, aparte de no deberse hacer constar en el registro por ser ajena al objeto de la publicidad registral, producirá los efectos que le sean propios en el ámbito exclusivo de las relaciones de la  sociedad con las personas con las que haya contratado ese administrador.

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