Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Marzo 2020.

Admin, 10/03/2020

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD
  3. 21.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA SOBRE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA
  4. 22.** EJERCICIO UNILATERAL PARCIAL DE OPCIÓN DE COMPRA. CANCELACIÓN DE CARGAS. COMPETENCIA D.G.R.N.  PARA RESOLVER EL RECURSO.
  5. 23.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA SOBRE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA
  6. 24.** EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO PARA REANUDACIÓN DE TRACTO
  7. 25.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR
  8. 26.() CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE FINCA ADQUIRIDA EN ESTADO DE SOLTEROS
  9. 28.** RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN DE EDIFICACIÓN
  10. 29.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO
  11. 30.** DIVISIÓN FÁCTICA DE FINCA REGISTRAL A CONSECUENCIA DE EXPROPIACIÓN CAUSADA POR CARRETERA
  12. 31.** SENTENCIA DECLARATIVA DEL DOMINIO POR PRESCRIPCIÓN CONTRA HEREDEROS INCIERTOS DEL TITULAR. REBELDÍA.
  13. 32.*** INMATRICULACIÓN DE SÓLO ALGUNOS ELEMENTOS PRIVATIVOS DE UNA PROPIEDAD HORIZONTAL. 
  14. 33.*** HERENCIA. ADJUDICACIÓN DE LEGADO. LEGITIMARIOS
  15. 34.** DELEGACIÓN DE LA FACULTAD DE MEJORAR ART 831 CC. LEGÍTIMA EN EL PAÍS VASCO
  16. 35.** HERENCIA DE CAUSANTE ALEMÁN. LEY APLICABLE. LEGÍTIMA. DOCUMENTACIÓN AUTÉNTICA
  17. 36.*** JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA. ADMINISTRADOR NO INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL
  18. 40.*** SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO Y DERECHO DE TRANSMISIÓN
  19. 41.** HERENCIA DERECHO CIVIL VASCO. RENUNCIA A DERECHOS HEREDITARIOS DE MENORES. AUTORIZACIÓN JUDICIAL
  20. 42.*** COMPRAVENTA DE VARIAS FINCAS CON CONDICIÓN RESOLUTORIA. DISTRIBUCIÓN DEL PRECIO
  21. 44.**  REPARCELACIÓN. RECTIFICACIÓN. DENEGACIÓN DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN
  22. 45.** PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. ALQUILER TURÍSTICO O VACACIONAL
  23. 46.** HIPOTECA. INTERESES DE DEMORA. IMPERATIVIDAD DEL ART. 25 DE LA LEY 5/2019
  24. 47.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. FINCA PROCEDENTE DE REPARCELACIÓN
  25. 48.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO CONCEDIDO A EMPLEADO DE LA ENTIDAD PRESTAMISTA
  26. 49.*** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. AVALISTA. CLÁUSULAS DE GASTOS E INTERESES DE DEMORA. DEPÓSITO EN EL RCGC
  27. 50.** COMPRAVENTA. INCOMPATIBILIDAD AL SUSTITUIR UN NOTARIO EL PODER RECÍPROCO PROPIO Y DE LA ESPOSA. 
  28. 53.* CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO POR INSTANCIA PRIVADA
  29. 54.** ACEPTACIÓN DE HERENCIA. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO EXISTIENDO TERCEROS
  30. 55.** COMPRAVENTA. AUTOLIQUIDACIÓN INDETERMINADA. CORRESPONDENCIA FINCA REGISTRAL CON DOCUMENTACIÓN APORTADA.
  31. RESOLUCIONES MERCANTIL
  32. 27.*** CESE Y DESIGNACIÓN DE PERSONA FÍSICA QUE HA DE EJERCER LAS FUNCIONES DE ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA. FACULTADES PARA ELLO.
  33. 37.** DENOMINACIÓN SOCIAL. SEMEJANZA FONÉTICA Y GRÁFICA ENTRE DENOMINACIONES. 
  34. 38.** SOCIEDAD PROFESIONAL DISUELTA DE PLENO DERECHO. DT 3ª LEY 2/2007. POSIBLE REACTIVACIÓN DE LA SOCIEDAD.
  35. 39.* HIPOTECA MOBILIARIA SOBRE MARCAS COMERCIALES. TASACIÓN A EFECTOS DE SUBASTA.
  36. 43.*** REGISTRO MERCANTIL. SUSTITUCIÓN DE PODER
  37. 51.** ACUERDOS SOCIALES DESTINADOS A SUSTITUIR LOS DECLARADOS JUDICIALMENTE NULOS.
  38. 52.*** CONVENIO ENTRE CÓNYUGES SOBRE EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE SOCIO. UNIPERSONALIDAD DE LA SOCIEDAD.
  39. ENLACES:

 

INFORME Nº 306. (BOE MARZO de 2020)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGRN:

PROPIEDAD

MERCANTIL

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RESOLUCIONES POR MESES  y  POR TITULARES PARA BUSCAR

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD
21.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA SOBRE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA

Resolución de 10 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Ejea de los Caballeros a practicar la cancelación de una inscripción de hipoteca de una finca, ordenada en procedimiento concursal. 

Resumen: El juez del concurso es competente para dictar y expedir mandamientos cancelatorios de garantías reales, en fase de liquidación, al objeto de facilitar la enajenación del bien hipotecado en beneficio de los créditos concúrsales y contra la masa, respecto de aquellos créditos ya extinguidos con anterioridad a la declaración del concurso y no puede entrar el Registrador a calificar cuando en el procedimiento judicial se ha considerado que se habían cumplido los requisitos que la Ley Concursal prevé para que se pueda llevar a cabo la cancelación de las hipotecas existentes sobre la finca, entendiendo que los acreedores con privilegio especial afectados han tenido la intervención adecuada en el proceso concursal.

Hechos: se presenta a inscripción mandamientos en los que se insertan autos firmes dictados en procedimiento concursal autorizando la venta directa de una finca y ordenando la cancelación de las cargas registrales.

Entre las cargas a cancelar se encontraba una hipoteca inscrita a favor de «Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra», que según resultaba de certificación de fecha 11 de abril de 2019, expedida por la administradora concursal, «fue cancelada con fecha 15 de septiembre de 2015, si bien no se procedió a la cancelación registral de la misma». Y de certificación expedida por doña M. C. L. V., como apoderada de «Caixabank, S.A.», sin aportar título que acredite la representación, resultaba que, desde el día 15 de septiembre de 2015, se encontraba cancelado económicamente un contrato, en el que figura como titular la concursada y como hipotecada la finca en cuestión.

La Registradora emite calificación negativa indicando que el mandamiento ya había sido objeto de presentación con anterioridad y objeto de calificación negativa por no acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 155.4 de la Ley Concursal. Una vez caducó el asiento de presentación sin subsanación del defecto, el mandamiento fue nuevamente presentado acompañado de la certificación de la administradora concursal y diligencia de ordenación expedida por la letrada de la Administración de Justicia ordenando la cancelación de las cargas registrales.

De dicha certificación y de la diligencia de ordenación citadas resulta que Caixabank. S.A. ha tenido intervención en el procedimiento concursal de referencia pero como titular de un préstamo personal concedido a una mercantil en el que la concursada figuraba como avalista, es decir, como acreedor de un crédito calificado de ordinario subordinado, por razón del cual se le ha dado toda la intervención que resulta de los testimonios y diligencias de ordenación expedidos. Ahora bien, como señala la registradora en su nota, dicha intervención no ha tenido ninguna relación con la hipoteca cuya cancelación se ordena, porque, tal y como resulta de los documentos presentados, el préstamo garantizado con dicha hipoteca se encontraba totalmente satisfecho en fecha 15 de septiembre de 2015, mucho antes de producirse la declaración de concurso, por ello, dicho crédito no fue incluido en la masa del concurso.

Añade la registradora en su nota que: “Dado que el juez del concurso no ha tenido conocimiento en ningún momento de la existencia de dicha hipoteca, la cancelación de la misma no puede ser ordenada por el mismo, sino que debe ser objeto de cancelación por la vía ordinaria del artículo 82 de la ley hipotecaria: escritura pública de cancelación o, en su caso, cancelación por caducidad una vez transcurridos los plazos legalmente previstos”.

La DGRN revoca la calificación y realiza las siguientes consideraciones:

1) Sobre la competencia del Juez del concurso.

A juicio de la Registradora, el juez del concurso carece de competencia, al estar extinguido el préstamo hipotecario al tiempo de la declaración de concurso, y por tanto no haberse incluido dentro de la masa pasiva.

Señala la DGRN que no obstante lo dispuesto en el artículo 179 RH, con arreglo al artículo 149.5 de la Ley Concursal, el juez del concurso es competente para poder cancelar cargas anteriores, incluso si gozan de privilegio especial, como ocurre con la hipoteca inmobiliaria, cuando se hayan de transmitir sin subsistencia del gravamen, pero cumpliendo lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley Concursal. Con mayor razón, debe considerarse que la competencia exclusiva del juez del concurso (artículo 8 de la Ley Concursal) debe autorizarle para dictar y expedir mandamientos cancelatorios de garantías reales, en fase de liquidación, al objeto de facilitar la enajenación del bien hipotecado en beneficio de los créditos concúrsales y contra la masa, respecto de aquellos créditos ya extinguidos con anterioridad a la declaración del concurso.

2) Sobre la intervención del acreedor en el procedimiento concursal.

Con arreglo a los artículos 149.5 y 155.4 de la Ley Concursal, debe constar expresamente en el mandamiento que se ha dado conocimiento a los acreedores hipotecarios no sólo del plan de liquidación sino también de las medidas tomadas con relación a la satisfacción del crédito con privilegio especial.

 Por tanto, si en el procedimiento judicial se ha considerado que se habían cumplido los requisitos que la Ley Concursal prevé para que se pueda llevar a cabo la cancelación de las hipotecas existentes sobre la finca, entendiendo que los acreedores con privilegio especial afectados han tenido la intervención adecuada en el proceso concursal, excede de las facultades de calificación que el artículo 100 del Reglamento Hipotecario otorga a los registradores, el discrepar de esta valoración y entender incumplidos dichos requisitos. (ER)

22.** EJERCICIO UNILATERAL PARCIAL DE OPCIÓN DE COMPRA. CANCELACIÓN DE CARGAS. COMPETENCIA D.G.R.N.  PARA RESOLVER EL RECURSO.

Resolución de 10 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sant Feliu de Guíxols, por la que se deniega la inscripción de una escritura pública de ejercicio unilateral de derecho de opción.

Resumen: Si así se pacta en el contrato de opción, es posible el ejercicio unilateral, total o parcial, del derecho de opción de compra. El  precio pagado hay que consignarlo como regla general, pero se admiten excepciones si así se ha pactado. Es posible también cancelar las cargas posteriores en dichos casos.

Hechos: Consta inscrito un arrendamiento con opción de compra, en el que se pacta la posibilidad de ejercicio unilateral y parcial de dicho derecho. Ahora se ejercita unilateralmente dicha opción en cuanto a determinado porcentaje de propiedad de uno de los dos copropietarios y se solicita se cancelen las cargas sobre el derecho adquirido.

La registradora suspende la inscripción pues considera que la opción de compra se ejercita únicamente sobre parte del derecho de uno de los copropietarios vendedores y no sobre el del otro, algo que no está previsto en el pacto. Tampoco accede a cancelar las cargas.

El notario recurre y alega que el ejercicio parcial de la opción se ha ejercitado precisamente conforme a lo pactado, pues se adquiere una parte de la propiedad sobre la que no recae usufructo. El recurso lo dirige a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de la Generalitat de Cataluña.

La DGRN estima el recurso que le eleva la registradora, por considerar que es órgano superior competente.

Doctrina: El desenvolvimiento del derecho de opción inscrito y su repercusión en las cargas posteriores son cuestiones  de naturaleza registral, que exceden de la competencia autonómica con derecho foral, por lo que la DGRN se declara competente para resolver el recurso.

Es posible el pacto de ejercicio unilateral y parcial del derecho de opción, pero el precio ha de depositarse a disposición de los propietarios y acreedores como regla general, excepto cuando  se pacta que el pago del precio se lleve a cabo en términos que, por ser oponibles frente a terceros, hagan inviable su consignación

Del mismo modo, una vez ejercitado un derecho de opción, puede solicitarse la cancelación de las cargas posteriores teniendo en cuenta la regla general sobre el depósito del precio y sus excepciones.

COMENTARIO:  Ver varios supuestos concretos en los que para la cancelación de cargas posteriores al derecho de opción no se necesita la consignación: R. 4 de septiembre de 2009R. 18 de mayo de 2011R. 5 de septiembre de 2013R. 6 de Marzo de 2014R. 27 de septiembre de 2014R. 16 de diciembre de 2015.  R. 31 de mayo de 2017. (AFS)

23.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA SOBRE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA

Resolución de 10 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Castelldefels, por la que suspende la cancelación de una hipoteca. 

Resumen: interesante resolución que trata el denominado beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho del artículo 178 bis de la Ley Concursal.

Hechos: se presenta por la titular registral instancia solicitando la cancelación de la inscripción de hipoteca constituida en garantía de deuda ajena a instancia de la titular del inmueble, hipotecante no deudora, aportando sendos testimonios de los autos firmes dictados en el seno de los procedimientos concursales de los deudores en los que se acuerda la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho incluyéndose el préstamo objeto de la garantía inmobiliaria.

El registrador califica negativamente en base a los siguientes argumentos:

1º. En la resolución judicial aportada no se ordena cancelación alguna.

2º. No se acompaña a los testimonios de los autos ningún mandamiento, que es necesario para ordenar la práctica de cualquier actuación cuya ejecución corresponda a los Registradores de la Propiedad, salvo en el caso de que lo ordene una sentencia.

3º. Finalmente, en los autos aportados se dice que “La extinción de los créditos no alcanza a los obligados solidarios, fiadores y avalistas del concursado respecto de los créditos que se extinguen”. Podría considerarse que el hipotecante no deudor, en el caso de un préstamo hipotecario, es un fiador hipotecario, al que no alcanza la extinción de los créditos.

4º. Es defecto, además de la discordancia en la instancia de los datos de inscripción y responsabilidad del préstamo y su ampliación en este Registro, la falta de firma legitimada notarialmente, o ser firmada dicha instancia en presencia del registrador.

La DGRN confirma la calificación y reitera lo dispuesto en la R. de 20 de septiembre de 2019 acerca del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho regulado en el artículo 178 bis de la Ley Concursal.

Este beneficio es una solución de segunda oportunidad para las personas físicas, una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa.

La cuestión que se plantea es determinar si este beneficio regulado en la Ley constituye o no una causa de extinción de las obligaciones o créditos a que dicho beneficio se extienda.

1) La tesis negativa.

Un sector doctrinal y el Juzgado de lo Mercantil número 7 de Barcelona (el mismo Juzgado que ha dictado los dos autos que son objeto de la calificación impugnada) en su sentencia de 31 de enero de 2018 entiende que el beneficio de exoneración no produce una verdadera extinción de los créditos afectados, sino tan solo los hace inexigibles frente al deudor favorecido por esta medida. Son dos los argumentos a favor de esta tesis:

1) La revocación del citado beneficio en los términos del apartado 7 del artículo 178 bis y,

2) La interpretación literal de los párrafos segundo y tercero del apartado quinto del citado artículo: «Los acreedores cuyos créditos se extingan no podrán iniciar ningún tipo de acción dirigida frente al deudor para el cobro de los mismos. Quedan a salvo los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el concursado ni subrogarse por el pago posterior a la liquidación en los derechos que el acreedor tuviese contra aquél, salvo que se revocase la exoneración concedida».

  Si se sigue esta línea interpretativa, hay que entender que el objetivo de esta medida legal no es extinguir de forma absoluta los créditos afectados, sino exonerar al concursado de responsabilidad por ellos. Por eso no surte efectos frente a los obligados solidarios ni frente a los fiadores. Si se tratase de una auténtica causa de extinción de la obligación, los codeudores solidarios también se verían liberados frente al acreedor, como ocurre en los casos a que alude el párrafo primero del artículo 1143 del Código Civil.

2) La tesis positiva.

Frente a la tesis anterior, no faltan autores que consideran que hay que diferenciar entre los dos tipos de exoneración regulados en el artículo 178 bis:

1) La exoneración definitiva del apartado 3.4.º del artículo 178 bis, que extingue de manera absoluta la deuda, provocando por aplicación del artículo 1847 CC la correspondiente extinción de la fianza, siendo solamente aplicable la no extensión del beneficio de exoneración respecto de los fiadores, avalistas y deudores solidarios y,

2) La exoneración provisional a que se refiere el apartado 3.5.º del mismo artículo.

3) La Ley Concursal.

 La Ley Concursal no contiene referencia alguna a los efectos de este beneficio de exoneración respecto del hipotecante no deudor, el cual, al no ser deudor, no puede ser considerado garante análogo al fiador.

– El dueño de la cosa hipotecada carece del beneficio de orden y excusión y no contrae obligación de afianzar, sino que enajena el poder de realización de la hipoteca, que tiene el rango de derecho real ejercitable “erga omnes”».

– No obstante, tanto el fiador como el hipotecante no deudor son garantes de una deuda ajena. El fiador, con toda su responsabilidad patrimonial universal, y, el hipotecante no deudor con la afección del bien hipotecado.

– Tanto en el caso de la fianza como en el de la hipoteca en garantía de deuda ajena, la extinción de la obligación principal produce la extinción de la respectiva garantía accesoria.

4) La cancelación de la hipoteca.

 La cancelación de una hipoteca está sometida a la regla general establecida por el párrafo primero del artículo 82 LH. De acuerdo con esta norma, aunque la obligación asegurada por la hipoteca se haya extinguido, la cancelación de la inscripción requiere que el acreedor titular registral de la garantía otorgue la oportuna escritura pública o que, tras la tramitación de un procedimiento judicial en el que dicho acreedor haya sido parte, se dicte sentencia firme que ordene la cancelación. (ER)

24.** EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO PARA REANUDACIÓN DE TRACTO

Resolución de 10 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Chipiona, por la que se suspende la inscripción del testimonio de un auto por el que se resuelve un expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido, en cuanto a dos partes de una finca.

Resumen: Estando inmatriculada una finca en la que existe una propiedad horizontal de hecho o “casa de vecinos”, es posible reanudar el tracto respecto de una parte determinada de la misma, constando inscrito el resto de habitaciones o dependencias a favor de otras personas.

Hechos: Se trata de un auto por el que se resuelve un expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido, en cuanto a dos partes concretas de una edificación, a favor de una persona con carácter ganancial, ordenándose la cancelación de la inscripción contradictoria.

El registrador, resuelve suspender la práctica de los asientos solicitados, por no constar inmatriculadas en los libros del registro dichas partes concretas de la finca, sobre las que se ordena la reanudación del tracto.

La calificación sustitutoria confirmaba la nota de calificación porque en el historial de la finca a la que se refiere el expediente de dominio, no aparecía inscrita la parte de la casa sobre la que se reanuda el tracto.

El recurrente alega que la cancelación de la primera inscripción, por las inscripciones sucesivas de otras dependencias de la edificación, no fue total, sino parcial, operada por las sucesivas inscripciones, lo que se completa con haberse acreditado en el procedimiento judicial que físicamente existe en la realidad la parte determinada que queda de dicha inscripción primera y que pertenece a los que promueven el expediente, cuyo dominio se declara justificado por medio del Auto judicial.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación.

Doctrina: Dice la DG que el problema ante el que nos encontramos en este expediente es si es posible reanudar el tracto sucesivo respecto a determinadas habitaciones o piezas de un inmueble, cuando ya constan inmatriculadas otras habitaciones o piezas del mismo inmueble.

El inmueble en cuestión constituye una propiedad horizontal de hecho, lo que vulgarmente se conoce como “casa de vecinos” o en otros lugares “corrala”,  en el que existen zonas comunes, junto con otras piezas o dependencias que son susceptibles de propiedad separada y especial, y lo que se pretende es reanudar el tracto sucesivo de una parte concreta del inmueble.

Del historial registral resulta inscrita la totalidad de la finca, habiéndose cancelado la inscripción 1ª sólo en cuanto a determinadas partes de la misma, que se han inscrito a nombre de otras personas.

En base a lo anterior  la DG entiende que “estando inmatriculada la totalidad de la finca a la que se refiere el expediente de dominio, y habiéndose declarado en el título judicial, justificado el dominio de una parte del mismo, no puede entenderse que falta el requisito del tracto, puesto que dicha falta de tracto queda suplida precisamente por el expediente judicial tramitado con la indicada finalidad (artículos 198 y siguientes de la Ley Hipotecaria en su redacción anterior a la Ley 13/2015), en la que ha habido intervención del ministerio fiscal por dos veces, con solicitud de informes periciales.”

Comentarios: Curiosa e interesante resolución, en la que volvemos en una edificación, porque así había sobrevivido, a la situación anterior a la Ley de PH de 1960. Es decir la edificación, pese a ser susceptible de propiedad horizontal, en ningún momento había adaptado sus estatutos, si es que los tenía, a la nueva Ley del 60.

No obstante la DG beneficio de la propiedad y aunque no se había dado cumplimiento a la DT 1ª de la LPH,  permite la reanudación del tracto, es decir la adecuación del registro a la realidad,  permitiendo de esta forma, el que a partir de este momento y si ya está actualizada la total propiedad del edificio, cualquiera de los propietarios, si todos ellos no se ponen de acuerdo, hacer uso del párrafo tercero de la citada DT1ª, siempre claro está que se cumpla con lo establecido en el art. 396 el CC. (MGV)

25.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR

Resolución de 11 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Benalmádena n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura. Las partes manifiestan que se ha depositado el formulario en el RCGC, pero no consta que la notaria haya realizado la comprobación de tal extremo.

Hechos: 1 […] préstamo para financiar la adquisición de vivienda habitual de los prestatarios; y en garantía del mismo se constituyó hipoteca sobre tal finca.

En tal escritura se incluye la siguiente declaración expresa [de las partes]: «Las condiciones generales figuran inscritas en el Registro de Condiciones Generales de Contratación y están disponibles en la web del Prestamista y en cualquiera de las oficinas abiertas al Público del Banco».

Resolución: Revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR DEL MODELO [argumentos casi iguales a los de la resolución de 5 diciembre 2019, nos remitimos a su resumen en lo no divergente].

Registrador: […] el registrador […] suspende la inscripción solicitada porque «no se incorpora el Código Identificador del modelo de contrato de préstamo utilizado»; y como fundamento alega el artículo 11.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la disposición final cuarta de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Recurrente: Traído del hecho III: Contra la […] nota de calificación, doña María […] notaria de Benalmádena, interpuso recurso […] en el que alegaba lo siguiente: […]

Es cierto que Notarios y Registradores debemos controlar el depósito de tales condiciones generales, y que la tenencia del código o número del depósito facilita ese control, Pero la legislación vigente no impide que pueda autorizarse e inscribirse la escritura de préstamo sin dicho código. El hecho de que la entidad prestamista proporcione el número de registro, corno digo, facilita enormemente nuestra labor, y, de hecho, comienza a ser práctica habitual que dicho número sea facilitado y conste en la escritura, pero, insisto, no hay fundamento jurídico que impida la autorización ni la inscripción la falta del mismo [Tal fundamento es que sin el código identificador del modelo no hay prueba del cumplimiento por el profesional de las obligaciones impuestas por los arts. 7 LRCCI y 11 LCGC].[…]

La no facilitación del número de depósito de cada formulario, del código único de todos los formularios o del depósito de cláusulas, dificulta enormemente el cumplimiento de las obligaciones de notario y registrador pero no es fundamento para denegar la autorización ni la inscripción de la escritura. En definitiva, el número o código de identificación del depósito no es un requisito de inscripción». […]

La notaria recurrente alega que ni la Ley 5/2019, de 15 de marzo, ni los preceptos legales que cita el registrador como fundamento de su calificación negativa exigen que en la escritura de préstamo hipotecario se exprese ese código identificador […]

En el presente caso son las partes contratantes quienes manifiestan que las condiciones generales figuran inscritas en el referido Registro. Pero no consta en la escritura que la notaria haya realizado la comprobación de tal extremo […] no es este el defecto que el registrador opone para suspender la inscripción sino la falta de incorporación del código identificador del modelo de contrato de préstamo utilizado, algo que aun cuando se hubiera incorporado no es equivalente a la constancia, en la escritura […] del cumplimiento del deber que incumbe al notario de realizar la comprobación del previo depósito de las condiciones generales. […]

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

  COMENTARIO. Esta resolución, una más de las nueve que han aparecido en los últimos días, contiene los argumentos que viene usando la DGRN para desvirtuar el régimen del control de transparencia registral de las obligaciones de depósito previo de formularios de hipotecas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, depósito previo que imponen los arts. 7 Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y 11 LCGC[1].

  Sin embargo, llama la atención en este caso el reconocimiento explícito por la notaria recurrente de lo entorpecedor que resulta para el control de transparencia notarial y registral la no facilitación del código identificador del modelo.

  Dice la Sra. Notaria que “La no facilitación del número de depósito de cada formulario, del código único de todos los formularios o del depósito de cláusulas, dificulta enormemente el cumplimiento de las obligaciones de notario y registrador pero no es fundamento para denegar la autorización ni la inscripción de la escritura. En definitiva, el número o código de identificación del depósito no es un requisito de inscripción»”.

  Nosotros creíamos que lo que se pretende en sede de seguridad jurídica preventiva es remover obstáculos y facilitar el tráfico lícito, por lo que no dejamos de anhelar que la intervención notarial sirva, también en este caso, para facilitar el control de transparencia de notarios y registradores, porque ello sirve también y especialmente a los deudores personas consumidoras de las hipotecas.

  Los deudores, con un acceso fácil a los formularios inscritos pueden cotejarlos con sus escrituras y comprobar si estas contienen alguna divergencia perjudicial respecto de lo inscrito, que no olvidemos, en la contratación masiva es concesión mínima al cliente que no se puede desvirtuar en la escritura, sin negociación. Por su parte, la negociación, cuando resulta en una obligación a cargo del adherente, debe entrañar para el mismo una contrapartida apreciable.

  Pero la utilidad de la expresión del código identificador del modelo no acaba ahí, ya que la misma se produce también en beneficio del título, del acreedor y de la seguridad jurídica.

  Del título, porque es mejor que la comprobación de la transparencia, en este caso que el modelo coincide con la escritura, es mejor que se produzca temporalmente cerca de la constitución de la hipoteca, que lejos, por ejemplo, al tiempo de la ejecución; es en beneficio del profesional porque el acreedor queda seguro de haber probado su obligación legal de información previa al contrato consistente en el depósito previo; y es en beneficio de la seguridad jurídica, porque se elimina o reduce la posibilidad de impugnación viable, dejando un título que sirve plenamente al propósito propuesto por las partes al crearlo.

[1] Resoluciones sobre el código identificador del modelo (nueve): 20, Madrid 3; 12, S. Sebastián de los Reyes 2; 11, 5, 5, 5, Benalmádena 2; 5, Alcobendas 2; 5, Madrid 11; y 5, Madrid 37. Todas ellas del mes de diciembre de 2019.

26.() CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE FINCA ADQUIRIDA EN ESTADO DE SOLTEROS

Resolución de 11 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Vitoria n.º 3 a inscribir la adjudicación de un inmueble mediante convenio regulador de los efectos de un divorcio. (ACM)

Resumen: En un convenio regulador de divorcio NO pueden adjudicarse bienes privativos adquiridos antes del matrimonio (salvo la vivienda familiar) siendo precisa escritura de atribución de ganancialidad o de disolución de condominio. La HOMOLOGACIÓN JUDICIAL del convenio no altera su naturaleza ni lo convierte en documento público.

– Hechos:    En un convenio regulador de divorcio se adjudica a un cónyuge la vivienda familiar privativa adquirida antes del matrimonio por ambos cónyuges solteros en pro indiviso ordinario (al 40% y 60%) financiado mediante hipoteca satisfecha en gran parte después del matrimonio con fondos gananciales, y que en el convenio, directamente y sin más explicación, se define como 100% ganancial.

– El Registrador:    califica negativamente señalando que en convenio regulador no cabe atribuir la ganancialidad de los bienes, siendo preciso un acto formal y expreso en tal sentido acompañado de titulo público adecuado para la inscripción.

 – El interesado:    recurre invocando que:
     a) Por aplicación las reglas contenidas en los arts 1316, 1354 y 1357.2 CC, la mayor parte de la vivienda puede reputarse ganancial, por haber sido satisfecho el préstamo hipotecario con fondos gananciales durante el matrimonio, y solo una pequeña parte, la abonada de solteros, sería privativa, y que esa mayor parte ganancial deviene así –«ex lege»– cfrme. a los arts. citados y la R. 14 febrero 2019.
     b) Y que cfrme. arts 9091 y 103º CC, y 3º LH, el convenio regulador aprobado en sentencia es título, formal y material, apto para recoger toda clase de pactos patrimoniales sobre cualesquiera bienes de los cónyuges e inscribirlos, especialmente cuando se trata de la vivienda familiar.

– Resolución: La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación.

– Doctrina
a) El contenido patrimonial típico del convenio regulador (arts 9091 y 103º CC) es la liquidación del régimen económico matrimonial, del haber común del matrimonio y los actos relativos a la vivienda familiar [u otras operaciones indirectas pero resultando indispensable y suficientemente conectadas para llevar a cabo una completa liquidación del régimen económico-matrimonia], pero sin que pueda servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia como son las transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges, ajenas al procedimiento de liquidación, constituyen un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura pública para su formalización, con arreglo a criterios de competencia documental, pues las sentencias sí serían documentos públicos inscribibles en las materias objeto de las mismas (congruencia del documento con cada tipo de transmisión), pero no en las ajenas a su contenido propio, y como se dirá la homologación judicial de un documento privado (convenio) no lo convierte en público (Art 3º LH).

b) En cuanto a la vivienda familiar, es cierto que si se hubieran realizado pagos del precio aplazado de la misma con dinero ganancial, la titularidad privativa inicial habrá devenido –«ex lege»– con los desembolsos realizados,  una comunidad romana por cuotas, PERO tal situación y la consiguiente extinción de ese condominio, para tener acceso registral, requiere un pacto especial y expreso entre las partes, en que ambos cónyuges presten consentimiento específico a esa atribución y distribución de cuotas (STS 31 octubre 1989), especialmente en el caso concreto planteado, donde, además, las cuotas iniciales de copropiedad no eran iguales sino al 40-60%. 

     Además, en cuanto a la supuesta “aportación a Gananciales”, deben recordarse las de 19 enero y 13 junio 2011 que consideran que el negocio documentado es impreciso, pues no se sabe bien si es una aportación a la sociedad conyugal, que sería contradictoria con el propio hecho del divorcio, o una compensación de excesos de adjudicación, lo que sería contradictorio con la naturaleza propia del acto de liquidación, en tanto en cuanto se estaría aportando un bien a la sociedad de gananciales que ha quedado disuelta simultáneamente en ese mismo acto.

c) En definitiva, la DGRN confirma una jurisprudencia REITERADA y CONSOLIDADA sobre la mecánica de las homologaciones judiciales de acuerdos privados en general, de exigir escritura pública notarial para inscribir acuerdos transaccionales, así, entre otras,  en las RR. DGRN de 9 julio (dación en pago entre cónyuges) y 5 agosto 2013 (adjudicaciones pro indiviso); de 25 febrero 2014 (servidumbre de paso), de 3 marzo 2015 (exceso de cabida); o en 2016, las de 2 de junio (compraventa), 19 de julio (disolución de condominio) y 6 de septiembre de 2016 (división de cosa común) u otra de 30 de noviembre (liquidación de una sociedad conyugal), las RR. de 17 octubre (Convenios Reguladores de divorcio y de Parejas de Hecho) y de 24 octubre de 2016  (declaración de Obra Nueva en convenio regulador) la de 21 de diciembre 2016 (división de cosa común) las RR. 5 de abril (Liquidación de Gananciales #172/17) y de 6 de abril  (disolución de condominio #173/17) de 2017; la R. 30 de mayo de 2017 (para la resolución por incumplimiento una permuta);  R. 7 septiembre 2017 (dación en pago de deuda de costas procesales); 18 de octubre de 2017 (Disolución y Liquidación SL); R. de 31 de octubre de 2017 (Reconocimiento dominio) y  las RR 2 noviembre 2016 y 18 de mayo y 3 de noviembre de 2017 (protocolización de operaciones particionales), R. 29 mayo (protocolización unilateral de operaciones particionales), RR. 30 mayo  y R. 20 julio 2018  (Disolución comunidad) y RR. de 6 junio y 24 de octubre 2018 (cónyuges ya divorciados); las RR de 14 de febrero, 22 de mayo, 11 de julio, 31 octubre (divorcio), y 11 de diciembre de 2019. (ACM).

28.** RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN DE EDIFICACIÓN

Resolución de 11 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Marchena, por la que se suspende parcialmente la inscripción de una escritura de compraventa. 

Resumen: Lo relevante para rectificar la superficie construida de una edificación no son los términos (más o menos precisos) en los que se solicita tal rectificación, sino si efectivamente de la documentación presentada resulta que se reúnen los requisitos propios para la modificación de una obra nueva.

Hechos: se presenta escritura de compraventa de una finca registral en la que se rectifica la descripción de la edificación que consta en el Registro.

Según el título presentado el solar en que se asienta tiene una superficie de 108 metros cuadrados y según manifiestan y se corresponde con Catastro, su cabida real es de 112 metros cuadrados, añadiendo que «en el registro de la propiedad no consta la superficie construida, si bien tal como resulta de catastro tiene 211 m² construidos, distribuidos en planta baja (108 m²) alta (91 m²) y azotea (12 m²). Se solicita del Registro se haga constar dicho dato, no como una obra nueva, sino como rectificación o complemento de la descripción de la casa que ya está declarada». Se incorpora a la escritura certificación catastral descriptiva y gráfica en términos totalmente coincidentes con las modificaciones descriptivas expresadas, de la que resulta que la antigüedad de la edificación data del año 1960.

La Registradora califica negativamente al considerar que no es posible incluir en el Registro datos descriptivos sin las formalidades que la Ley exige para la declaración de las obras nuevas.

La DGRN revoca la calificación señalando que:

1) El hecho de que no se trate formalmente de una declaración de obra nueva, no supone la aplicación de una normativa distinta pues el artículo 28 TRLS es aplicable a toda hipótesis de acceso al Registro de las edificaciones.

2) Lo relevante para rectificar la superficie construida de una edificación no son los términos (más o menos precisos) en los que se solicita tal rectificación, sino si efectivamente de la documentación presentada resulta que se reúnen los requisitos propios para la modificación de una obra nueva.

3) En el caso resuelto, el título reúne todos los requisitos para la inscripción de la rectificación de la descripción de la edificación que se pretende, quedando acreditada la antigüedad suficiente de la edificación en los términos previstos en el apartado 4 del artículo 28 de la Ley de Suelo. (ER)

29.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 12 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de San Sebastián de los Reyes n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique en la escritura el código identificador de depósito en el RCGC y la dirección de correo electrónico puede ser única para varios prestatarios si consta su consentimiento.

Hechos: 1 […] préstamo para financiar la adquisición de una vivienda habitual de los prestatarios; y en garantía del mismo se constituye hipoteca sobre dicha finca.

En tal escritura el notario expresa que el contrato contiene condiciones generales de contratación que han sido depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, y que ha comprobado mediante consulta telemática que la entidad prestamista ha depositado en ese Registro condiciones generales de la contratación.

Registrador: 2. Según el primero de los defectos expresados en la nota impugnada, el registrador suspende la inscripción solicitada porque «no se incorpora en la escritura presentada el Código Identificador del modelo de contrato de préstamo o crédito que se ha utilizado, acreditativo de su depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, ni otros datos que permitan comprobar la efectividad de su depósito con anterioridad a la comercialización del préstamo».

Recurrente: El notario recurrente alega que ni en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, ni en los preceptos legales que cita el registrador como fundamento de su calificación negativa exigen que en la escritura de préstamo hipotecario se exprese ese código identificador del modelo del contrato de préstamo que se ha utilizado, acreditativo del depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación; y añade que, según la Instrucción de esta Dirección General de 13 de junio de 2019, la falta del depósito de las condiciones generales de la contratación en el referido Registro no constituye un defecto que impida la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura de préstamo hipotecario.

Resolución: La DGRN revoca ambos defectos.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR DEL MODELO [argumentos casi iguales a los de la resolución de 5 diciembre 2020, nos remitimos a su resumen en lo no divergente]. […]

DIRECCIÓN DE CORREO ELECTRÓNICO

4 El segundo de los defectos […] consiste […] en que no se contiene en la escritura la dirección de correo electrónico de uno de los prestatarios [la prestataria doña S. L. J. D. D.] para la práctica de las comunicaciones a que se refiere la disposición adicional octava de la Ley 5/2019.

Mediante la constancia de la dirección de correo electrónico del prestatario en la escritura se pretende facilitar [1] que el notario autorizante de la misma pueda cumplir su obligación de remitir telemáticamente al prestatario sin coste copia simple de aquélla, [2] y posibilitar que los registradores de la Propiedad remitan […] al prestatario nota simple literal de la inscripción practicada y de la nota de despacho y calificación, con indicación de las cláusulas no inscritas y con la motivación de su respectiva suspensión o denegación.

Al margen de la importancia que para el prestatario tiene conocer con exactitud las cláusulas que no han quedado inscritas (las cuales no podrán servir de base para el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados -cfr. artículo 130 de la Ley Hipotecaria-) […] su omisión en la misma [del correo electrónico] es fácilmente subsanable para obtener la inscripción, puesto que esa comunicación es una formalidad a cumplir con posterioridad al otorgamiento de aquella. Por lo demás, dada la finalidad de tal requisito, debe entenderse que en caso de pluralidad de prestatarios se debe expresar una dirección de correo electrónico para cada uno de ellos, salvo que consientan en la escritura que puedan recibir tales comunicaciones en una misma dirección de correo electrónico.

En el caso del presente recurso debe entenderse que este consentimiento respecto de la consignación de una sola dirección de correo electrónico para ambos prestatarios ha quedado suficientemente expresado al indicar que se señala la «del prestatario» […] sin especificar que se refiera únicamente a uno de ellos, si se tiene en cuenta el sentido que resulta de otras muchas cláusulas de la escritura en las que se emplea el término «prestatario», en singular, para referirse a ambos prestatarios, incluso para prestar determinados consentimientos o autorizaciones que se explicitan (cfr. artículos 1284 y 1285 del Código Civil).

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

30.** DIVISIÓN FÁCTICA DE FINCA REGISTRAL A CONSECUENCIA DE EXPROPIACIÓN CAUSADA POR CARRETERA

Resolución de 12 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Algete a inscribir una escritura otorgada para hacer concordar la división existente de finca con la inscripción registral.

Resumen: No es posible la segregación de una finca por debajo de la unidad mínima de cultivo pese a estar dividida por una carretera, si no existe informe favorable de la Administración Agraria competente.

Hechos: Se trata de una escritura otorgada para “hacer concordar la división existente de finca con la inscripción registral”, pretendiendo que quede reflejada en el registro la división de una finca por una carretera, que ha originado que en la realidad sean dos fincas distintas y por tanto dos parcelas catastrales distintas.

El registrador practica la notificación sobre actos de división de fincas inferiores a la unidad mínima de cultivo a la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid, conforme al artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, obteniendo un informe del que resulta que no consta que los interesados hayan tramitado ante el Ayuntamiento licencia de parcelación de fincas rústicas y, así mismo, que una de las parcelas no alcanza las superficies mínimas establecidas en el artículo 2 del Decreto 65/1989, de 11 de mayo, por el que se establecen las Unidades Mínimas de Cultivo para el territorio de la Comunidad de Madrid, sin que le sean de aplicación ninguna de las excepciones contempladas en la normativa estatal o autonómica, por lo que  suspende la inscripción solicitada.

El recurrente considera erróneo el informe al no contemplar las excepciones de la normativa estatal o autonómica en materia de Unidades Mínimas de Cultivo.

Así alega el artículo 6 de la Orden 701/1992, de 9 de marzo, aportando ahora un documento municipal del que resulta que se trata de una finca afectada por una expropiación forzosa (carretera), por lo que puede autorizarse su segregación aun cuando la superficie de las fincas resultantes de la misma sea inferior a la de la unidad mínima de cultivo (artículo 9 del Decreto 65/1989), y que, además, pueden autorizarse e inscribirse, las escrituras de división de terrenos, sin que se acredite la licencia de parcelación, cuando conste fehacientemente que la fecha de la parcelación fue anterior a marzo de 1984, constando, en este sentido, que la carretera es anterior a la citada fecha”.

Sin embargo, dado que dicho certificado municipal no fue presentado junto con la escritura y el registrador no pudo tenerlo en cuenta ni en la calificación ni en el posterior informe, la DG no lo toma en consideración para su resolución. 

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.

Doctrina: Reitera nuestro CD que “corresponde al órgano autonómico competente apreciar si concurre o no las excepciones recogidas en el artículo 25 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio”. Asimismo, el hecho de que el interesado obtuviera del Ayuntamiento, como Administración urbanística competente, la correspondiente licencia de segregación, o en su caso la certificación municipal de innecesaridad de licencia, será suficiente para cumplir con los requisitos urbanísticos impuestos a la segregación, pero al no tratarse de un asunto urbanístico sino agrario, la Administración local carece de competencia.

En el caso, como el que nos ocupa, en que la Administración Agraria remite al registrador resolución declarativa de la improcedencia de la segregación, por vulneración de la normativa agraria, no cabe sino denegar la inscripción, sin perjuicio de que el interesado pueda obtener un pronunciamiento diferente de la Administración sobre la procedencia de las excepciones del artículo 25 de la Ley 19/1995, mediante la presentación de alegaciones o pruebas complementarias en el seno del procedimiento administrativo iniciado por la comunicación registral, o mediante los recursos pertinentes.

Comentarios: A nivel Autonómico, la Ley de Suelo de Madrid exige en sus artículos 151 y 143 apartado segundo licencia urbanística para cualquier acto de parcelación en cualquier clase de suelo añadiendo el artículo 144.4 que “la licencia urbanística para actos de parcelación rústica requerirá informe previo y vinculante en caso de ser desfavorable, de la Consejería competente en materia de agricultura”. La Orden que cita el recurrente cita permitía efectivamente   autorizar e inscribir escrituras de división de terrenos, sin licencia, en aquellos supuestos en los que conste fehacientemente que la fecha de la parcelación fue anterior al 1 de marzo de 1984, pero dicha orden ha quedado sin efectividad, tanto por los nuevos preceptos autonómicos  como por el  artículo 26 de la Ley de Suelo estatal.

Por todo ello para la solución del problema planteado, el interesado deberá recurrir de nuevo a la petición de licencia o innecesaridad de la misma, en su caso, siempre que el informe de la administración agraria sea favorable, dada la situación fáctica de la finca. (MGV)

31.** SENTENCIA DECLARATIVA DEL DOMINIO POR PRESCRIPCIÓN CONTRA HEREDEROS INCIERTOS DEL TITULAR. REBELDÍA.

Resolución de 12 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 53 a un mandamiento librado en ejecución de sentencia dictada en un procedimiento ordinario. (ACM)

Resumen: No cabe inscribir una sentencia de usucapión contra el titular registral fallecido sin que la demanda se dirija también contra sus presuntos herederos –ignorados– (o al menos algunos de ellos), o nombrando un administrador judicial de la herencia.

– Hechos:      Se presenta testimonio de sentencia declarativa de usucapión sobre la mitad indivisa de una finca inscrita a nombre de los propios padres del demandante (hijo usucapiente) que tenían ya inscrita la finca con carácter ganancial (aunque propiamente solo se han emplazado a los presuntos herederos de la madre, no del padre) . 

– El Registrador:    califica negativamente en una extensa y fundada nota basada en 4 defectos:
     1) Al dictarse la sentencia en Rebeldía, por no acreditarse la firmeza de la resolución judicial ni los plazos de la Acción de rescisión de sentencias firmes (arts  502 y 524.4 LEC) ;
     2) Al tratarse de una sentencia declarativa de una propiedad por usucapión, una adquisición originaria que no trae causa en la antecedente,  por no ordenarse (Art 38-2 LH) la cancelación de la inscripción contradictoria;
     3) Por existir un error material manifiesto en la propia sentencia, en el cómputo de los plazos de la prescripción extraordinaria, que no cabrían dadas las fechas de fallecimiento de los titulares; además, al tratarse de los padres del actor, y ser éste presuntamente su propio heredero, y ya hallarse inscrita la finca con carácter ganancial, no sería posible en este caso la institución de la usucapión.
     4) Y Conforme al Ppio de Tracto Sucesivo (Aº 20 LH), por no haberse demandado a los supuestos herederos, evitando su indefensión (Aº 24 CE78) o bien nombrando (art 790 LEC) un administrador judicial de la herencia;

 – El abogado del demandante:    recurre exponiendo en síntesis que:
     1) Que el plazo de la Acción de rescisión de sentencias firmes en caso de rebeldía, sería de 4 meses (no 16) y puede deducirse implícitamente que ya habría transcurrido;
  2) Que exigir específicamente que se ordene la cancelación de la inscripción contradictoria sería un formalismo excesivo pues se trata de una sentencia declarativa, que (art 521 LEC) no requiere ni admite ejecución, y que ordena la inscripción del usucapiente pudiendo sobreentenderse la correlativa cancelación del asiento;
    3) sería posible la usucapión a través de la posesión civilísima del art. 440 CC [No de la LEC], como resulta de lo alegado en la demanda, y sin que en ningún caso (art 100 RH) la calificación registral pueda alcanzar el fondo de la sentencia, que declara terminantemente que la usucapión se ha producido.
    4) Y que no es preciso un administrador judicial de la herencia ya que el demandante es el hijo de los titulares (aunque propiamente solo se han emplazado a los presuntos herederos de la madre, no del padre);

– Resolución: La DGRN desestima fundamentalmente el recurso y confirma la calificación en todos los defectos SALVO el 3º (calificación de la posibilidad o no de la usucapión).

– Doctrina: Y, siguiendo criterios de la R. 17 enero 2019 señala que:
   1) El plazo de la Acción de rescisión de sentencias firmes en caso de rebeldía, es, en este caso de 16 meses (art 524.4 LEC) y, en cuanto a los documentos presentados “a posteriori”, evidentemente no los tiene en cuenta por no haberlos podido calificar el registrador, reiterando, que sí es preciso acreditar la firmeza y transcurso de los plazos de la acciones rescisorias en caso de Rebeldía, si bien “sólo el juzgado ante el que se siga el procedimiento podrá aseverar tanto el cumplimiento de los plazos que resulten de aplicación, incluyendo en su caso la prolongación de los mismos, como el hecho de haberse interpuesto o no la acción rescisoria”, pues de lo contrario, ex arts 502 y 524.4 LEC , solo son inmediatamente susceptibles de ANOTACIÓN PREVENTIVA.
   2) Al tratarse de una sentencia declarativa de una propiedad por usucapión, una adquisición originaria que no trae causa en la antecedente,  por no ordenarse (Art 38-2 LH) la cancelación de la inscripción contradictoria;
   3) Lo que sí que NO cabe (art 100 RH) es que la calificación registral pueda alcanzar el fondo de la sentencia, y ello, al margen de que ésta adolezca de falta de claridad y sea desacertada, y de que ,efectivamente, como sostiene el registrador, no hubiera procedido la usucapión.
   4) La exigencia de Administrador judicial de la herencia (art 790 LEC) es exigible en los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento, considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente, y en todo caso se ha de intentar la localización de quien pueda ostentar su representación en juicio.

[Véanse en este sentido las Res. DGRN de 3 oct. 2011, la Res 17 julio 2015, 19 sept. 2015, 9 dic. 2015 la de 17 marzo 2016, la de 12 mayo 2016, la de 18 enero 2017, o la de 4 septiembre y 7 septiembre 2018, y antes la Res. 18 nov. 2006 y las Res 21 febrero 2007, 15 oct. 2007 y 5 nov. 2007].
     En el caso concreto del recurso solo resulta una referencia recogida en la sentencia relativa a que el actor es hijo y heredero de doña J. G. E., pero nada se dice respecto del otro titular registral. (ACM)

32.*** INMATRICULACIÓN DE SÓLO ALGUNOS ELEMENTOS PRIVATIVOS DE UNA PROPIEDAD HORIZONTAL. 

Resolución de 19 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cuenca, por la que se suspende la inmatriculación de dos elementos integrados en una propiedad horizontal.

Resumen: Es posible inmatricular sólo alguno de los elementos de la propiedad horizontal siempre que conste la división horizontal del edificio completo en escritura otorgada por todos los propietarios y se cumplan los requisitos sustantivos para los elementos a inmatricular, en este caso doble título.

Hechos: Se pretende la inmatriculación de dos elementos privativos de una propiedad horizontal para los que existe un doble título traslativo, pero no para los restantes. La constitución en régimen de propiedad horizontal consta en el primer título.

El registrador suspende la inscripción porque considera que, al estar la finca en propiedad horizontal, hay que inscribir previamente el edificio y la división horizontal con los diferentes elementos privativos, es decir que se necesita el doble título para cada copropietario.

El interesado recurre y alega que se ha aportado el título de la división horizontal otorgado por todos los propietarios y que únicamente se pretende la inscripción de dos elementos privativos para los que existe doble título.

La DGRN estima el recurso.

Doctrina:  Diferencia entre,  1) la operación registral de inmatriculación en su vertiente formal, es decir la incorporación a los libros de la finca como base de las operaciones registrales posteriores. Para ello es necesaria la escritura de división horizontal otorgada por todos los propietarios en la que consten todas las circunstancias, elementos y cláusulas determinantes y descriptivos de la misma (artículo 8 LH), pero no considera exigible los requisitos sustantivos para la inmatriculación (doble título o similar)  

y 2) el aspecto sustantivo de la inscripción como constatación en el Registro de un acto de naturaleza jurídico real que afecta al dominio o las derechos constituidos sobre la misma, que sólo es exigible respecto de los elementos privativos cuyos propietarios soliciten la inmatriculación.

Recuerda que ya ha admitido la inmatriculación de la nuda propiedad, o de una cuota indivisa de copropiedad sobre la finca y ahora admite la inscripción de alguno de los elementos privativos de la propiedad horizontal.

COMENTARIO: Por tanto no es imprescindible inmatricular toda la finca matriz para poder inmatricular alguno o algunos de los elementos privativos.

Para llevar a efecto la doctrina de la DGRN habrá que entender que el aspecto formal se concretará en la apertura de un folio donde se inscriba la finca matriz y su división horizontal, pero que no es objeto de inmatriculación porque no se inscribe la titularidad, para lo que se necesita únicamente una escritura donde todos los propietarios establezcan el régimen de propiedad horizontal, y que el aspecto sustantivo se concretará en la apertura de un folio para cada uno de los elementos privativos que se inmatriculan, que sí publica la titularidad, y para los que se exige el doble título o similar.  (AFS)

33.*** HERENCIA. ADJUDICACIÓN DE LEGADO. LEGITIMARIOS

Resolución de 18 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Oviedo n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de legado. 

Resumen: La entrega del legado es requisito imprescindible para verificar la inscripción en favor del legatario.

Hechos: se presenta a inscripción escritura de adjudicación de legado.

– El causante había fallecido en estado de viudo y dejando cinco hijos y dos nietos, hijos de otro hijo e hija premuertos. En testamento mejoró a un nieto mediante un legado de once fincas y en el remanente instituyó herederos de sus bienes a sus mencionados hijos y nietos. Añade que en una de las fincas legadas, la usufructuará vitaliciamente la madre del mejorado, la cual no comparece ni consta su fallecimiento.

– El nieto mejorado falleció en estado de viudo y dejando seis hijos, únicos comparecientes en el título que ahora se califica.

 La Registradora emite calificación negativa por no intervenir en la escritura ni los herederos del primer causante para la entrega del legado ni los legitimarios, lo que justifican alegando lo siguiente: «que son conocedores de la exigencia del artículo 885 del Cc y del artículo 81 a) del Reglamento hipotecario, en virtud de los cuales resulta necesario el concurso de los legitimarios y herederos del testador que ordenó el legado en favor de su causante, exigencia que le es imposible cumplir, dado que han transcurrido 75 años desde la apertura de la sucesión y nada saben de la existencia de aquéllos o sus herederos».

 El Notario autorizante interpone recurso si bien la DGRN confirma la calificación en base a los siguientes argumentos:

1) La entrega del legado es requisito imprescindible para verificar la inscripción en favor del legatario. Por excepción, tal entrega no es necesaria en el caso de que se trate de un prelegatario, ello no ocurre así más que cuando tal prelegatario es heredero único, pues, si existen otros herederos no puede uno solo de ellos (sin constarle la renuncia de los demás) hacer entrega del legado.

2) Fuera de los casos en que el legatario fuera ya poseedor –se entiende posesión al tiempo de la apertura de la sucesión– tan sólo sería admisible la toma de posesión por él mismo si, no existiendo legitimarios, el testador le hubiera facultado expresamente para ello (primero de los supuestos contemplados en el artículo 81 del Reglamento Hipotecario), posibilidad que no se da en el supuesto de hecho de este expediente.

Por ello, habida cuenta de la inexistencia de contador-partidor o albacea facultado para la entrega, es de aplicación lo previsto en el artículo 81 RH, y corresponde a los herederos designados la entrega de la cosa legada, de manera que no cabe la eventual toma de posesión por sí de los legatarios favorecidos en el testamento, dado que tal posibilidad tiene como presupuesto ineludible la de la entrega por los herederos.

3) El hecho de que haya transcurrido más de 30 años desde el fallecimiento (prescripción de la acción) no es una cuestión que pueda ser apreciada directamente por el registrador, siendo competencia de los jueces y tribunales.

4) En el caso resuelto, la posesión por parte del legatario se base en un acta de notoriedad. Es cierto que con este documento se acredita la posesión continuada de la cosa legada en el concepto que corresponda y sería suficiente para entender que la entidad legataria se halla en posesión de la cosa legada y no es necesaria su entrega pero para ello es imprescindible que el acta de notoriedad declare el requisito de que «el legatario esté en posesión de la cosa legada al tiempo de la apertura de la sucesión», esto es, que estaba ya en posesión de la cosa legada en ese momento y no, desde el fallecimiento del testador», esto es, tras su fallecimiento. (ER)

34.** DELEGACIÓN DE LA FACULTAD DE MEJORAR ART 831 CC. LEGÍTIMA EN EL PAÍS VASCO

Resolución de 18 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de San Sebastián n.º 6, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia. 

Resumen: Cuestiones de derecho inter temporal e interregional que plantea la Ley 5/2015 de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco en sucesiones con testamentos otorgados bajo la vigencia del Código Civil. No cabe asimilar las facultades del art. 831 CC al poder testatorio y al comisario de la legislación sucesoria vasca.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia en la que resultan relevantes las siguientes circunstancias: (i) El causante fallece en 2019 con vecindad civil vasca y testamento abierto otorgado en 2014 conforme a las normas del Código Civil (anterior a la publicación de la Ley 5/2015 de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco). (ii) Quedan viuda y dos hijos: lega a la esposa el usufructo universal con cautela socini y le delega la facultad de mejorar (ex. art. 831 CC); la disposición en favor de los hijos queda supeditada al resultado del ejercicio de la delegación de facultad de mejorar. (iii) Para el caso de que falleciera la esposa sin hacer uso de dicha facultad, serán instituidos herederos por partes iguales los dos hijos. No obstante, si alguno de los hijos no respetara el usufructo universal de la viuda percibirá sólo la legítima estricta, y caso de no ser respetado el usufructo por ninguno de los dos, la viuda sería la heredera y sus hijos percibirían la legítima.

La escritura de herencia la otorgan la viuda y uno de los hijos. La viuda acepta el usufructo legado y su condición de fiduciaria; también queda como única heredera porque, al no reconocer el hijo compareciente el usufructo universal de la viuda, queda reducida su participación a la legítima; el otro hijo –no otorgante- resulta apartado precisamente a resultas del ejercicio de la delegación de la facultad de mejorar.

Registradora: Señala como defecto la no comparecencia del otro legitimario porque entiende que no cabe que la viuda ordene el apartamiento del hijo en el ejercicio de la delegación de la facultad de mejorar.

Notario: Entiende que no es necesaria la intervención del hijo omitido dado que en el testamento ninguno de los hijos resulta ser sucesor a titulo universal, pues tal condición quedó pendiente de que la viuda ejercitara o no la facultad de mejorar. La viuda efectivamente la ejercita y aparta al hijo no compareciente, facultad que le corresponde conforme al artículo 831 CC, que debe ser interpretado a la luz de la Ley vasca, concretamente de los poderes testatorios y de la figura del comisario.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación entendiendo que no es necesario que intervenga en la herencia el hijo omitido.

Doctrina: Al igual que en resoluciones anteriores, la Dirección General plantea las cuestiones de derecho inter temporal e interregional presentes tras la publicación de la Ley de Derecho Civil Vasco, y resuelve en los siguientes términos:

I NOMBRAMIENTO DE LOS HIJOS EN EL TESTAMENTO.

La Dirección General no comparte la argumentación del notario recurrente de que los hijos no son herederos y considera que “… está claro el nombramiento de los dos hijos, por un lado, en la institución a su favor, aunque esté pendiente del ejercicio y ejecución de la delegación de la facultad de mejorar por la fiduciaria; y por otro, en la mención de los descendientes comunes, entre los cuales están ellos –mencionados en el expositivo del testamento.…”.

II ¿SE PUEDE APARTAR AL LEGITIMARIO EN BASE AL ART. 831 CC?

La Dirección entiende que el artículo 831 CC no permite que el cónyuge viudo pueda apartar a un legitimario sujeto a la Ley vasca, pues no cabe asimilar las facultades del art. 831 CC al poder testatorio y al comisario, ambos figuras reguladas en Ley 5/2015 de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco. Por tanto, tampoco en este caso comparte la fundada argumentación del notario recurrente.

III RECAPITULACIÓN, COMENTARIO Y CONCLUSIÓN.

1 En el Derecho civil vasco no hay legítima individual (estricta) para cada legitimario, sino una legítima global o colectiva distribuible entre todos ellos y con la posibilidad, incluso, de apartamiento expreso o tácito de alguno o algunos de los legitimarios.

2 La viuda fiduciaria debe respetar la legítima global y tiene libertad para distribuir el resto de la herencia como crea conveniente (ex. art. 831 CC). Sin embargo, entre sus facultades no se encuentra la de poder apartar a uno de los legitimarios.

3 En la escritura de herencia cuestionada se ha respetado la legítima global aunque referida a uno sólo de los dos hijos, concretamente a quien no admite el usufructo universal, razón por la que su participación se reduce a la legítima.

3 Sin embargo, según la Resolución, en dicha legítima global también debe participar la otra hija, quien tiene por ello derecho a reclamarla. No obstante, no es preceptiva su intervención en la herencia dada la naturaleza que tiene la legítima vasca.

Conclusión: Por tanto, “…habida cuenta todas estas circunstancias, la fiduciaria puede en ejercicio de sus facultades concedidas por la delegación de la facultad del mejorar del artículo 831 del Código Civil, hacer las adjudicaciones realizadas en la escritura referida, sin perjuicio de las acciones de rescisión que, en su caso, correspondan a la legitimaria como consecuencia de sus derechos legitimarios..”.

Comentario: Son de agradecer la fundada argumentación del notario recurrente y el contenido didáctico que tiene la Resolución, como también ha sucedido en ocasiones anteriores sobre la misma materia.

También parece lógico que no sea necesaria la intervención de la hija (como legitimaria) en la escritura dada la naturaleza de la legítima vasca, que no es pars bonorum ni pars hereditatis, pues, como dice el notario en el recurso, la legitima no es una cuota sobre la herencia (es, decir, no es una “porción de bienes de la que el testador no puede disponer”).

Sin embargo, una vez resueltos los problemas de derecho intertemporal e interregional, el testamento debe ser interpretado para integrar la voluntad del testador en el marco legislativo vigente al tiempo de la herencia, pues, sin perjuicio de aplicar la ley vasca en materia de legítimas, el testamento debe ser respetado en lo demás.

Es precisamente en este punto donde la Resolución plantea más dudas, a mi juicio, pues, mientras que interpreta el testamento para decidir que sí hay nombramiento de herederos a favor de los hijos, sin embargo, me parece que omite toda interpretación cuando, en base sólo a la legitima vasca, confirma que la esposa sea la heredera y que los dos hijos vean limitada su parte a la legítima global. Y ello sin saber si la hija omitida acepta o no el usufructo vidual ordenado por el testador.

Con tal interpretación creo que se está admitiendo un “apartamiento” en la herencia de la hija no compareciente, a la que se le priva de su potencial condición de heredera sin saber si acepta o no el usufructo de la viuda. En este sentido me parece que sí debería haber comparecido en la escritura de herencia la hija omitida. (JAR)

35.** HERENCIA DE CAUSANTE ALEMÁN. LEY APLICABLE. LEGÍTIMA. DOCUMENTACIÓN AUTÉNTICA

Resolución de 18 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que se acuerda no inscribir una escritura de aceptación de derechos legitimarios. (IES)

RESUMEN.– El ámbito de aplicación del Reglamento UE 650/2012 de sucesiones, artículo. 1.2.letra a, no comprende las cuestiones relativas a filiación ni por tanto el eventual reconocimiento incidental de la acreditación de la filiación respecto de la causante.

Hechos: Por medio de escritura una hija omitida en testamento acepta los derechos legitimarios, a fin de obtener afección legitimaria a su favor sobre determinada finca registral de la herencia. El causante tiene nacionalidad alemana y fallece con residencia habitual en la Isla de Formentera.

Esta Resolución complementa la de 24 de julio de 2019.

LA DGRN señala que conforme al artículo 4 del Reglamento que regula la competencia judicial general, los tribunales del Estado miembro en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento tendrán competencia para resolver sobre la totalidad de la sucesión. Competencia general, que completada por la legislación española, conduce a los tribunales de la residencia habitual del causante, es decir los competentes en las Illes Balears. Será en éstos donde se dirima cualquier contencioso sobre la sucesión –como sería el pago de derechos legitimarios en favor de la recurrente-, de no recaer el consentimiento del heredero único sobre tal cualidad y por tanto, sobre la preterición producida y su calificación como intencional o no intencional: artículos 15 y 40 de la LH y 83 a 88 de su Reglamento y artículos 46 y 79 y siguientes de la normativa balear vigente en el momento de la apertura de la sucesión.

Señala que el presente expediente, ha sido analizado y resuelto por el previo pronunciamiento de este Centro Directivo de 24 de julio de 2019 y que corresponde a los tribunales de Justicia, según sus normas competenciales, valorar la posición jurídica de la legitimaria omitida, siendo ésta una cuestión ajena a este Centro Directivo, salvo que consienta el heredero único la afección. (IES)

36.*** JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA. ADMINISTRADOR NO INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL

Resolución de 18 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Xirivella a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: La previa inscripción del cargo de administrador en el Registro Mercantil no es necesaria para la inscripción en el Registro de la Propiedad del negocio jurídico otorgado por dicho administrador  (una compraventa en este caso). El notario debe reseñar la escritura  y circunstancias del nombramiento y emitir el juicio notarial de suficiencia de la representación alegada, que implica un juicio sobre la existencia, validez y vigencia del nombramiento. El registrador no puede revisar el juicio notarial de suficiencia, sino únicamente comprobar que es congruente y que se ha reseñado el documento y circunstancias del nombramiento

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa por dos administradoras mancomunadas cuyo cargo no está inscrito en el  Registro Mercantil. El notario reseña la escritura de nombramiento, incluso incorporando copia del Acta notarial de la Junta, y emite el juicio de suficiencia.

La registradora considera que es necesaria la inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento  ya que el juicio de suficiencia del notario no se extiende a la vigencia de la representación.

El notario autorizante recurre y alega  la escritura contiene la reseña de todos los elementos exigibles para emitir el juicio de suficiencia.

La DGRN estima el recurso.

Doctrina:  Recuerda que la jurisprudencia del TS en su sentencia 643/2018 de 20 de Noviembre de 2018 , y otras posteriores,  es que corresponde al notario emitir un juicio de suficiencia de las facultades del representante, que debe ser congruente con el negocio jurídico otorgado, para lo que debe examinar primero la existencia, validez y vigencia de la representación alegada, en este caso del nombramiento de las administradoras. Además tiene que hacer constar en la escritura una reseña del documento auténtico, que se le tiene que exhibir, del que resulta la representación.

Corresponde al registrador calificar que el título autorizado contenga la reseña del documento del que derive la representación, que exista el juicio de suficiencia, y que sea congruente con el negocio otorgado y así se exprese en el título presentado.

En los casos de representación orgánica la DGRN ha exigido que la reseña debe de incluir todas las circunstancias en las que se basa el juicio de suficiencia y que serían calificables por el Registrador Mercantil. En el presente caso a la DGRN le parece evidente que el juicio notarial de suficiencia ha sido bien emitido conforme a esa doctrina ya que la reseña, tal como la misma ha sido expresada, no puede cabalmente entenderse referida únicamente a las facultades de las administradoras sino a su nombramiento para el cargo como tal y a su consideración de título válido que atribuye facultades suficientes para el otorgamiento

COMENTARIO: En definitiva, el notario debe de reseñar el documento del que nace la representación orgánica, especificando la Junta General en la que se hizo el nombramiento de los administradores y su aceptación del cargo, y emitir el juicio de suficiencia explícito de la representación alegada, que ha de ser congruente con el negocio documentado.

La calificación del registrador sobre la representación no puede entrar en el fondo del asunto, que es responsabilidad del notario, sino solo en la forma, es decir comprobar si se ha hecho la reseña adecuada del documento y de las circunstancias del nombramiento, pero en ningún caso exigir la inscripción en el Registro Mercantil, y si consta el juicio positivo y es congruente con el negocio pactado.

En cuanto a la vigencia del cargo, al igual que ocurre con los poderes civiles y mercantiles, está implícita en la comparecencia del interesado con la exhibición del documento de su nombramiento y el otorgamiento por éste del negocio jurídico. La valoración notarial de esa vigencia está implícita en el juicio notarial positivo de suficiencia, que incluye no sólo la existencia y validez del nombramiento sino también de su vigencia.

La vigencia del poder o del cargo de administrador es un hecho negativo, por lo que no puede llevarse al extremo de exigirse una prueba de las llamadas diabólicas. Recordemos que nadie, ni el Registro Mercantil, puede garantizar que el cargo de administrador inscrito no esté revocado, pues puede ocurrir que haya sido válidamente revocado y que esa revocación no haya accedido a dicho Registro. (AFS)

40.*** SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO Y DERECHO DE TRANSMISIÓN

Resolución de 19 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Vigo n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aprobación y protocolización de cuaderno particional. 

Resumen: La esencia de las sustituciones fideicomisarias no es la obligación de conservar sino el llamamiento sucesivo, lo que lleva a admitir dos modalidades: normal, con obligación de conservar; y de residuo, en la que -con mayor o menor amplitud- se conceden al fiduciario facultades dispositivas sobre los bienes.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de aprobación y protocolización de un cuaderno particional referido a las herencias de un matrimonio. La escritura es otorgada únicamente por los herederos del marido, que es el último en fallecer de los dos.

Interesa destacar el contenido de los dos testamentos: marido y mujer se instituyen recíprocamente herederos con sustitución fideicomisaria de residuo en favor de sus respectivos hermanos o sobrinos, los cuales también son designados sustitutos vulgares para el caso de premoriencia del cónyuge instituido.

Concretamente, la institución de heredero en ambos testamentos es del siguiente tenor: (i) se instituye heredero al cónyuge con facultad de disponer con absoluta libertad de los bienes de la herencia por actos inter vivos (onerosos o gratuitos) sin limitación alguna, y por actos mortis causa posteriores al fallecimiento del testador. (ii) Para el solo caso de que, al fallecimiento del cónyuge heredero, quedaren bienes de los que no hubiera dispuesto por ninguno de los actos indicados, serán llamados a heredarlos, como sustitutos fideicomisarios de residuo, los hermanos del testador, sustituidos vulgarmente por sus descendientes en caso de premoriencia; (iii) también se sustituye vulgarmente al cónyuge heredero para el caso de premoriencia por los sustitutos fideicomisarios de residuo.

La esposa falleció en el año 2002 y el marido en 2018.

¿La escritura debe ser otorgada solamente por los herederos del marido, ultimo en fallecer, o también deben intervenir los sustitutos fideicomisarios nombrados por la esposa en su testamento, dado que el marido no dispuso de todos los bienes heredados de su esposa?

Registradora: Señala como defecto que se realiza la partición y adjudicación únicamente por los herederos del testador, sin contar con los herederos fideicomisarios de la testadora.

Recurrente: Alega que sólo deben intervenir los herederos del marido, ultimo fallecido: primeramente por su condición de herederos directos del marido; en segundo lugar como transmisarios de éste, dado que falleció sin aceptar ni repudiar la herencia de su esposa (Art. 1006 CC).

Resolución: Desestima el recurso y conforma la calificación.

Doctrina: Tras reiterar su doctrina sobre las sustituciones fideicomisarias de residuo, la Dirección General resuelve lo siguiente:

SOBRE LA EFICACIA DE LA S.F. DE RESIDUO.

Fallecida en primer lugar la esposa y quedando bienes de su herencia (los derechos resultantes de la liquidación de la sociedad de gananciales), entra en juego el llamamiento de los sustitutos fideicomisarios designados por la testadora, tanto en la S.F Normal como en la S.F. de Residuo:

 a) S.F. Normal: Esta es la solución que procede por cuanto “en los llamamientos de sustitución fideicomisaria el fideicomitente dispone una doble o múltiple institución de herederos con carácter sucesivo, por el orden que él señala y todos los herederos, y en concreto los fideicomisarios lo son del fideicomitente, no del fiduciario. Así, el heredero fideicomisario trae causa directamente del causante originario, que es con respecto al cual se aprecian todas las cuestiones relativas a su capacidad para suceder y desde cuya muerte adquiere el derecho a la sucesión, aunque muera antes que el fiduciario, transmitiendo su derecho a sus herederos”.

 b) S.F. de Residuo: Lo mismo cabe decir de las sustituciones de residuo, pues ”… el fideicomisario es heredero desde la muerte del causante fideicomitente, pero el contenido de la herencia será mayor o menor en función de los actos dispositivos del fiduciario. El fideicomisario, aunque solo tenga una expectativa, es heredero. En el fideicomiso de residuo hay cierta condicionalidad, pero no en el llamamiento, que es puro –de forma que el fideicomisario adquiere su derecho desde la muerte del causante y lo transmite a sus herederos– sino en el «quantum» de lo que se recibirá”.

SOBRE CONVERGENCIA DEL D. DE TRANSMISIÓN Y S.F DE RESIDUO

Cuando hay sustitutos fideicomisarios de residuo estos son directamente herederos nombrados por el testador, “sin que quepa en modo alguno (…) la aplicación del artículo 1006 del Código Civil”.

Por tanto, no se discute la preferencia entre la S.F y el derecho de transmisión, pues “… no se trata de que una u otra tengan preferencia, sino que los presupuestos de aplicación de una u otra son distintos…”.

Comentario: Didáctica Resolución de la Dirección General que confirma el buen criterio de la registradora (“como bien sostiene la registradora”).

Aunque sólo sea como hipótesis, de aceptarse la aplicación del artículo 1006 CC parece claro que los herederos del marido no podrían recibir los bienes procedentes de la esposa sino en las mismas condiciones impuestas a su transmitente (pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía, según dice el art. 1006). Luego, por una parte, heredarían como transmisarios con la sustitución fideicomisaria de residuo impuesta por la esposa en su testamento, pero sin respetar, por otro lado, el llamamiento sucesivo dispuesto por ella, lo cual es un contrasentido y supone en la práctica aceptar el testamento en parte (Art. 990 CC). (JAR)

41.** HERENCIA DERECHO CIVIL VASCO. RENUNCIA A DERECHOS HEREDITARIOS DE MENORES. AUTORIZACIÓN JUDICIAL

Resolución de 19 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Vitoria n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición de herencia.

Resumen: (i) La Ley 5/2015 admite un apartamiento tácito en la legítima, que es global o colectiva. (ii) Es doctrina del Centro Directivo que la regla general en materia de legítimas en la Ley 5/2015 es que, si un testamento instituye heredero a un hijo sin prever la existencia de otros, que resultan preteridos, fallecido el causante tras la entrada en vigor de dicha ley, esa preterición equivale a apartamiento.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia en la que son relevantes las siguientes cuestiones: (i) La testadora tiene la vecindad civil vasca y está divorciada. (ii) Otorgó testamento en el año 2010, cuando estaba vigente el Código Civil, y fallece en el año 2017, bajo la vigencia de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco. (iii) En su testamento lega a su único hijo la legítima estricta (no por desmerecimiento hacia su persona sino por su buena situación patrimonial) y le ruega que no la reclame; instituye herederos a sus nietos. (iv) En la escritura comparecen el hijo y su esposa, está última lo hace en ejercicio de la patria potestad de los nietos menores, que son los herederos; se realizan adjudicaciones al hijo y a los nietos por valor de una tercera parte de la herencia a cada uno de ellos: al hijo por el tercio de legítima y a los nietos como herederos en el resto.

Registradora: Señala como defecto que, suponiendo la adjudicación en favor del padre, una renuncia a los derechos hereditarios de los menores de edad, es preciso la autorización judicial.

Notario: Alega que no hay tal renuncia y que en la escritura han intervenido todos los interesados, quienes han interpretado la voluntad de la testadora teniendo en cuenta el testamento y de acuerdo con el factor extrínseco de la situación económica del hijo.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina: Nuevamente se plantean el derecho aplicable a la sucesión de quien fallece con vecindad civil vasca y con testamento otorgado bajo la vigencia del Código Civil, y la cuestión de la interpretación de los testamentos. En ambos casos reitera la Dirección General lo dicho en anteriores resoluciones.

SUCESION TRAS LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, DE DERECHO CIVIL VASCO.

En los casos que existe testamento redactado bajo la vigencia del Código Civil y fallecimiento acaecido bajo la vigencia de la Ley vasca por tener tal vecindad el causante, la sucesión debe interpretarse y aplicarse conforme a esta Ley.

Por tanto, como se ha dicho en R. 12 de junio de 2017, cabe concluir: (i) La sucesión se rige por la vecindad civil del causante en el momento de su fallecimiento (en este caso la vasca). (ii) El testamento otorgado bajo la vigencia de la vecindad civil común es válido pero las legítimas se ajustan a la vecindad civil vasca que es la que rige la sucesión. (iii) En materia de legítimas, el artículo 48 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, dice en su número 2: “El causante está obligado a transmitir la legítima a sus legitimarlos, pero puede elegir entre ellos a uno o varios y apartar a los demás, de forma expresa o tácita (…)”».

INTERPRETACION DEL TESTAMENTO Y RENUNCIA A LA HERENCIA DE MENORES.

1 Considerando (i) que los herederos son quienes han de realizar en primer término la labor interpretativa (R.19 de mayo de 2005), (ii) que todos los interesados han comparecido y han interpretado el testamento en el sentido de considerar que no hubo tal apartamiento, interpretación que puede ser hecha por los herederos (iii) y que los herederos menores están representados por la persona legalmente adecuada, habida cuenta lo dispuesto en el artículo 163.2 del Código Civil, procede estimar el recurso.

2 En cuanto a la suposición de una renuncia de derechos, hay que decir en primer lugar que la renuncia de derechos hereditarios debe ser expresa, lo que no se ha producido en este supuesto; en segundo lugar, que la decisión de no iniciar un incierto litigio para sostener un apartamiento también incierto, no supone una renuncia de derechos sino una actuación ponderada de la representante de los menores, para la cual está facultada.

Comentario: En resoluciones anteriores a la presente se resolvieron dudas sobre la existencia o no de apartamiento con ocasión de particiones en las que no intervino alguno de los legitimarios por considerarlo apartado. (entre otras, RR. de 6 de octubre de 2016, 12 de junio de 2018 y 5 de julio de 2018).

Sin embargo, en el caso de la presente resolución se plantea todo lo contrario, es decir, en la partición no se considera apartado al hijo, que entra en el reparto de la herencia junto con sus hijos, que son los herederos. Precisamente es esa intervención en la partición del hijo legitimario lo que se califica negativamente por entender que supone una renuncia a los derechos hereditarios de los hijos menores de edad y que por ello precisa de la autorización judicial.

Lo cierto es que la posibilidad de apartamientos tácitos está llamada a plantear dudas cuando el causante fallece sometido a la vecindad civil vasca y su testamento fue otorgado bajo la vigencia del Código Civil. En tales casos, será necesario recurrir a la interpretación de la voluntad del testador (pieza clave para determinar si hubo o no apartamiento) y solucionar cada caso concreto. En el supuesto de la presente resolución no parece razonable entender que haya apartamiento y conjeturar la existencia de una renuncia. (JAR)

42.*** COMPRAVENTA DE VARIAS FINCAS CON CONDICIÓN RESOLUTORIA. DISTRIBUCIÓN DEL PRECIO

Resolución de 19 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 1 a inscribir una escritura de compraventa. 

Resumen: Cuando al impago del precio aplazado de varias fincas vendidas se liga la facultad resolutoria del contrato por la parte vendedora, tal pacto no es inscribible sin distribuir o determinar cuál es parte del precio pendiente del que ha de responder cada una de las fincas vendidas.

Hechos: se presenta a inscripción escritura pública de compraventa de siete fincas registrales que integran la totalidad de un edificio en régimen de propiedad horizontal.

Además del precio, se expresa en dicha escritura que corresponde a cada finca el valor que se ha hecho constar tras su descripción, que este valor se ha expresado para cada una de las fincas a los efectos oportunos, si bien el precio total es por la totalidad de las fincas y en contemplación a que se venden todas, pues «no se hubiese hecho la operación de venta de las fincas separadamente»; y se añade que «el objeto del presente negocio jurídico es la venta de la totalidad de las fincas que integran el edificio descrito en el Expositivo I de la presente escritura como una unidad, de modo que no se transmitirá ninguna finca si no se transmite la totalidad de las mismas».

Por otra parte, se aplaza el pago de parte del precio total y se pacta, entre otras cláusulas, que la falta de pago del importe aplazado a su vencimiento tendrá el carácter de condición resolutoria explicita a que se refiere el artículo 1504 del Código Civil. Asimismo, se añade que «la condición resolutoria afecta a la totalidad de las fincas, sin que se pueda hacer ninguna imputación de pagos a fincas en concreto. Por tanto, en caso de que se decida ejercitar se realizará sobre la totalidad de las fincas (…)».

El Registrador califica negativamente porque, al pactarse condición resolutoria, a los efectos de garantizar el cumplimiento de los pagos establecidos, y teniendo en cuenta que el precio aplazado se refiere a la transmisión de varias fincas, falta distribuir el precio entre las varias fincas vendidas.

La DGRN confirma la calificación y señala que:

1º. Cuando al impago del precio aplazado de varias fincas vendidas se liga la facultad resolutoria del contrato por la parte vendedora, tal pacto no es inscribible sin distribuir o determinar cuál es parte del precio pendiente del que ha de responder cada una de las fincas vendidas (artículo 11 LH).

2º. Esta doctrina ha sido reiterada en la reciente RDGRN de 28 de noviembre de 2019 que admite que la fijación del «valor» concreto que se atribuya a cada una de las fincas vendidas equivalga a la determinación de la parte del precio de que haya de responder la finca de que se trate, de modo que el registrador puede tomar tales valores para reflejar en el asiento registral la distribución del precio entre las diversas fincas vendidas, y ello sin necesidad de acudir a presunción alguna pero sí mediante una correcta interpretación de las distintas cláusulas del título, no sólo literal, sino también teleológica y sistemática (cfr. los artículos 1281, 1282, 1284 y 1285 del Código Civil).

3º. En el caso resuelto, de los términos de la escritura calificada resulta una voluntad contraria a que el valor atribuido a cada finca equivalga a distribución del precio a los efectos indicados. Y para eludir la obligación de distribución del precio entre las diversas fincas, a los efectos de la inscripción de la garantía, carece de toda base la afirmación de que las fincas vendidas integran el edificio como una unidad, pues únicamente sería innecesaria dicha distribución del precio si se hubieran agrupado previamente todas ellas de suerte que fuera la total y única finca transmitida la que, sin perjuicio de las eventuales secuelas de la existencia de cargas preferentes sobre alguna de las agrupadas, garantizase a través del pacto resolutorio el pago del precio aplazado. (ER)

44.**  REPARCELACIÓN. RECTIFICACIÓN. DENEGACIÓN DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN

Resolución de 19 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Callosa d’en Sarriá, por la que se deniega la expedición de las certificaciones registrales solicitadas para el inicio de un expediente de rectificación de una reparcelación.

Resumen: Es posible extender la nota marginal y expedir la certificación de dominio y cargas para la modificación de una reparcelación ya inscrita, con independencia de que esa modificación de reparcelación en su día no sea inscribible.

Hechos: Por la Junta de Gobierno de determinado Ayuntamiento se inicia el expediente de aprobación de la modificación de un proyecto de reparcelación forzosa, solicitando la anotación del inicio del expediente sobre determinadas fincas registrales y la expedición de la correspondiente certificación de dominio y cargas. La modificación consiste en incluir fincas nuevas como aportadas, y formar nuevas fincas de resultado, aunque después del recurso del Ayto. parece que la modificación afecta exclusivamente a dos fincas.

La registradora deniega la expedición de la certificación, por el siguiente motivo:

Por no ser posible “ninguna modificación que exceda de un simple error material, en una reparcelación ya inscrita, sin el consentimiento de todos los titulares afectados por la reparcelación inicial objeto de modificación o bien en virtud de la oportuna resolución judicial”. Es decir que se deberá iniciar un nuevo expediente de reparcelación original, cumpliendo todos los requisitos exigidos. Si así no se hace “se vulneraría el procedimiento de rectificación de asientos del Registro, que una vez practicados quedan bajo la salvaguardia de los Tribunales” y de revisión de actos administrativos (Resoluciones de 31 de julio de 2001, 12 de enero de 2005, 28 de abril de 2008, 18 de enero de 2012, 15 de junio de 2012 y 15 de noviembre de 2012).  

El Ayuntamiento recurre y dice que el expediente es conforme con el art. 92 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunidad Valenciana, y que la modificación es consecuencia de una sentencia sobre exclusión de determinada finca y además, complementariamente, corregir otros defectos advertidos en su día por el Registro de la Propiedad.

Añade que solicitar “que formen parte de la modificación del proyecto reparcelatorio las antiguas fincas aportadas al proyecto de reparcelación del año 2006, y que se les de audiencia o que presten consentimiento a la modificación reparcelatoria, antiguos titulares registrales de fincas originarias canceladas registralmente no afectadas por la sentencia judicial, no solo no es lógico ni razonable, sino que es técnicamente inviable”.

La registradora informa que el recurso es extemporáneo pues tuvo su entrada en la Subdirección General del Notariado y de los Registros fuera de plazo.

Resolución: Se estima el recurso, previa constatación de que fue interpuesto dentro de plazo al tener entrada dentro de plazo en la sede electrónica del Ministerio de Justicia.

Doctrina: Empieza la DG recordando la aplicabilidad de artículo 68 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, y del artículo 5 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, de los que resulta la necesaria expedición de la certificación y la correlativa extensión de la nota marginal en las fincas afectadas.

Supuesto lo anterior la DG constata que la registradora “deniega la expedición de la certificación de dominio y cargas y la práctica de la nota marginal previstas en el citado artículo 5 alegando supuestos defectos que se refieren más bien a la futura inscripción del título en el que culmine la reorganización de la propiedad”.

Por tanto añade la DG que “los reparos jurídicos relativos a si para inscribir en el futuro eventuales rectificaciones de asientos registrales se ha seguido previamente el procedimiento y se han cumplimentado todos los trámites adecuados y precisos en derecho, y si en él han acabado teniendo o no la intervención legalmente prevista todos los afectados por el mismo, serán cuestiones que quizá constituirán defectos u obstáculos registrales para la eventual y futura inscripción, cuando se solicite, del título final de reorganización de las fincas y de rectificación de asientos registrales, pero no pueden impedir la constancia registral de inicio del procedimiento con expedición de la certificación interesada”.

Ahora bien, lo que sí sugiere la DG es que la registradora junto con la certificación emita un informe con apoyo en el artículo 222.7 de la LH, en el que exponga o ilustre al Ayuntamiento de todas las sugerencias jurídicas que a su juicio serían necesarias “para el buen fin de esa futura y eventual pretensión, que todavía no existe, de rectificación de asientos registrales”.

Comentario: La DG da una salida lógica al problema planteado pues si lo solicitado es una mera certificación a efectos de una futura modificación de reparcelación y la extensión de la nota marginal derivada, no debe adelantarse la calificación que pueda provocar en su día la modificación que se opere. Será en el momento de la presentación del título resultante de la modificación de la reparcelación, cuando dicho título será objeto de calificación, negativa o positiva, dependiendo de su concreto contenido.

No obstante, la prevención de la registradora también era lógica, pues tal y como ella veía la cuestión planteada, en ningún caso el documento resultante sería inscribible. Por ello  no parece que tenga mucho sentido publicar registralmente frente a terceros que existe una posible modificación de reparcelación, que no en principio se dará nunca.  

La solución salomónica que da la DG en su último fundamento de derecho, no evita esta publicidad en falso, pero lo que sí puede provocar, y ello tendrá una evidente utilidad, es que a su vista el Ayuntamiento adopte las medidas necesarias para que en su día la modificación de la reparcelación acordad pueda inscribirse en el Registro de la propiedad. (MGV)

45.** PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. ALQUILER TURÍSTICO O VACACIONAL

Resolución de 19 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Mahón, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos de una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal en virtud de los cuales se modifican los estatutos de la misma.

Resumen: La modificación de los Estatutos de la propiedad horizontal para permitir expresamente la actividad de alquiler vacacional requiere de unanimidad y no le es de aplicación la mayoría reforzada de 3/5 establecida por el artículo 17.12 LPH que sólo es aplicable para limitar dicha actividad.

Hechos: Una comunidad de propietarios adopta el acuerdo de modificar un artículo de los Estatutos y añadir uno nuevo para especificar que se permite el alquiler vacacional. El acuerdo se adopta por una mayoría de 3/5 de propietarios y de cuotas.

El registrador considera que para adoptar dicho acuerdo es necesaria la unanimidad de cuotas y propietarios.

El interesado recurre y alega que el artículo 17.12 LPH permite aplicar la mayoría de 3/5 a cualquier acuerdo relativo al alquiler vacacional. Añade que en los Estatutos ya constaba que el destino ha de ser el de vivienda y ahora se quiere precisar que incluye el alquiler vacacional ante las dificultades  surgidas en la interpretación del concepto vivienda y si ello incluye o no dicho alquiler.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina: El artículo 17.12 LPH permite aplicar la mayoría de 3/5 únicamente para los acuerdos de modificación de Estatutos en los que se limite o condicione la actividad de alquiler vacacional, no para aquellos, como el presente, en los que se permita.

Respecto de la pretensión del requirente de que, subsidiariamente, declare cual es la interpretación correcta del término vivienda que consta en los Estatutos declara que no es de su competencia ni materia objeto del recurso.

COMENTARIO: El artículo 25 de dichos Estatutos decía así »Los distintos departamentos de la urbanización sólo podrán dedicarse a vivienda. A) Queda expresamente prohibido destinarlos a industrias, comercios, talleres, granjas, garajes públicos, clínicas, colegios, parvularios, cafeterías, bares, salas de fiestas o de juegos y, en general, todo lo que exceda de uso propio de la vivienda o alojamiento familiar.”

Por tanto la cuestión previa es interpretar si “dedicarse a vivienda” incluye o no conceptualmente el arrendamiento o el alquiler vacacional, porque no es lo mismo modificar los Estatutos para permitir una nueva actividad que modificarlos para precisar la actividad ya admitida.

La regla general es que las prohibiciones, al ser limitativas de derechos, tienen que ser expresas, pues el principio general en derecho es que todo lo que no está prohibido está permitido. De ahí la introducción del citado apartado 12 del artículo 17 LPH en 2019 para permitir más fácilmente la limitación en los Estatutos del alquiler vacacional pues se presupone que como regla general no está prohibido.

Hay que interpretar, por tanto, que el destino a vivienda que consta en los Estatutos es genérico e incluye no solo ese uso propio familiar permanente o residencial (que sostiene el registrador), sino también el alquiler de larga o corta duración y también el alquiler vacacional y cualquier otro en los que el uso sea de vivienda. Ello se entiende mejor si se considera que los apartamentos tienen desde su construcción licencia de uso turístico.

Por si hubiera alguna duda, el apartado A siguiente de los Estatutos deja claro cuáles son los usos prohibidos, que son los comerciales o industriales, entre los que no se incluye el alquiler vacacional, en contraposición a la regla general previa de uso de vivienda.

Por tanto la modificación acordada debió de inscribirse, si consideramos que desde el punto de vista sustantivo no hay modificación de las reglas de los Estatutos (pues el alquiler vacacional no estaba prohibido) y que la nueva redacción de los Estatutos es una mera precisión formal o aclaración de algo que estaba ya permitido, para lo que no se necesita unanimidad bastando la mayoría (artículo 17.7 LPH) . (AFS)

46.** HIPOTECA. INTERESES DE DEMORA. IMPERATIVIDAD DEL ART. 25 DE LA LEY 5/2019

Resolución de 19 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Arteixo, por la que se deniega la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

Resumen: La DGRN confirma la suspensión de un préstamo hipotecario que establece un interés de demora de dos puntos más el interés ordinario, porque la ley no admite pacto en contrario.

Hechos: 1. Se debate […] si es posible pactar en una escritura de préstamo hipotecario con consumidor un tipo de interés de demora al tipo que resulte de incrementar en dos puntos porcentuales el tipo fijo deudor vigente en el momento de producirse la misma.

Registrador: El registrador suspende la inscripción […] por […] que las normas sobre […] interés moratorio […] no admiten «pacto en contrario», y ello ni siquiera en beneficio del prestatario consumidor […]

Recurrente: El notario autorizante […] que recurre la nota […] entiende que […] el artículo 25.2 de la Ley 5/2019 […] ha de entenderse que resulta inválido el pacto por el que se altere la forma de cálculo del interés de demora, así como aumentar el máximo legal de tres puntos sobre el ordinario.

Resolución: Confirma el defecto.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina: [A partir de aquí argumentos casi iguales a los de la resolución de 5 diciembre 2019, Madrid 37, nos remitimos a su resumen en lo no divergente].

47.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. FINCA PROCEDENTE DE REPARCELACIÓN

Resolución de 19 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Mahón, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica catastral solicitada en instancia privada.

Resumen: La rectificación descriptiva de fincas resultantes de expediente administrativo de reorganización de la propiedad, exige la rectificación del título original o la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, no siendo posible la vía del artículo 199.

Hechos: Mediante instancia privada el titular de una finca solicitó la inscripción de su representación gráfica catastral con consecuente rectificación de descripción que según Registro tiene una superficie de 745 metros cuadrados y según dicha representación gráfica catastral, 826 metros. Todo ello  al amparo del artículo 199 de la Ley Hipotecaria. 

El registrador suspende el inicio de las actuaciones del citado artículo al no ser posible realizarlas por proceder la finca de un procedimiento de reordenación de terrenos, y en concreto de  una reparcelación, siendo necesario un procedimiento administrativo para la rectificación de la finca (letra e) del apartado 1 del artículo 201 de la Ley Hipotecaria).

La recurrente alega que, tanto la finca en cuestión como las colindantes, tienen en el Registro  menor superficie, existiendo un “error general en la inscripción de todas las superficies sin modificación de la representación gráfica de las mismas” y que desde el Registro “deberían iniciarse acciones para garantizar al menos que la representación gráfica de todo el Polígono (…) se incorpore al registro y se comunique al Ayuntamiento la diferencia entre los datos de una y otra administración y tome acción al respecto”.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: La cuestión planteada, es si es posible la realización de las actuaciones del artículo 199 de la Ley Hipotecaria cuando se trata de una finca inscrita en virtud de un procedimiento administrativo de reordenación de terrenos, y en concreto de un proyecto de equidistribución o reparcelación.

La respuesta nos la da la disposición del artículo 201.1, letra e), de la Ley, que no permite la tramitación del expediente regulado en dicho precepto para la rectificación descriptiva de fincas resultantes de expediente administrativo de reorganización de la propiedad, exigiendo en tal caso la rectificación del título original o la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, al no quedar acreditada la correspondencia entre la finca registral y la representación gráfica que se pretende inscribir, así como que dicha operación daría lugar a una reordenación de terrenos distinta de la prevista en el procedimiento administrativo ya inscrito y que está bajo la salvaguarda de los tribunales.

Lo que procede en este caso es aportar el documento administrativo del que resulte la oportuna rectificación del expediente de reordenación de terrenos en el que se cometiera tal error, con intervención de todos los interesados, sin que en ningún caso proceda actuación alguna de oficio por el registrador.       

Comentarios: Se ha de tener en cuenta que no siempre será necesario consentimiento de los titulares afectados o la resolución judicial supletoria cuando se trate de expedientes meramente rectificadores, en los que bastará que la autoridad administrativa interviniente sea competente para la modificación, que se acuerde y se cumplan en ella las garantías legales establecidas en favor de las personas afectadas.

Asimismo, nuestro CD ha admitido inscripciones posteriores que rectifican la descripción de fincas procedentes de un procedimiento de concentración parcelaria, por no existir duda alguna de correspondencia de la finca inscrita con la que figura en la certificación catastral aportada para acreditar tal rectificación. (MGV)

48.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO CONCEDIDO A EMPLEADO DE LA ENTIDAD PRESTAMISTA

Resolución de 20 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Cullera, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La DGRN revoca la nota por la que la registradora considera aplicable la LRCCI a un préstamo hipotecario concedido a un empleado del acreedor en condiciones que no se ofrecen al público en general.

Hechos: […] se formaliza un préstamo concedido por «Banco Santander, S.A.» a una persona que […] es empleado de dicha entidad, para financiar la reforma de una vivienda; y en garantía del mismo se constituyó hipoteca sobre dicha finca […] se fija interés del 0,50% durante los primeros doce meses, que posteriormente se revisará para aplicar en que resulte de sumar al «Euribor» un diferencial de 0,69 puntos y con una T.A.E. del 0,70%. No contiene pacto alguno para el supuesto de que el prestatario dejara de ser empleado de la entidad concedente ni referencia a convenio colectivo de la entidad o a directrices de política retributiva o social de la misma.

En dicha escritura el notario expresa lo siguiente:

«Yo, el notario, hago constar, que, el cliente reconoce que el presente préstamo le ha sido concedido en su condición de empleado de la entidad prestamista, por lo que ambas partes reconocen hallarse bajo el supuesto previsto en el artículo 2.4 a) de la ley de crédito inmobiliario […] todo lo cual me dispensa a mí el notario del acta previa de información y asesoramiento prevista en dicha ley, ello no obstante, yo el notario, a efectos de tutelar su interés legítimo y asegurar la protección de sus intereses, doy fe, de haber prestado el asesoramiento necesario […] procedo a autorizar este instrumento».

Registradora: La registradora suspende la inscripción […] porque entiende aplicable la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y, en particular, las obligaciones de información que en ella se imponen, incluido el obligatorio otorgamiento del acta previa […] a que se refiere el artículo 15.

Recurrente: El notario recurrente sostiene que no es aplicable la citada Ley, pues su artículo 2.4, en su letra a), establece que la misma no será de aplicación a los contratos de préstamo «concedidos por un empleador a sus empleados, a título accesorio y sin intereses o cuya Tasa Anual Equivalente sea inferior a la del mercado, y que no se ofrezcan al público en general».

Resolución: Revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2 El artículo 1 de la Ley 5/2019 […]

En análogos términos, el apartado 1 del artículo 2 de la misma […]

El artículo 2.4, en su letra a), antes transcrito, constituye un trasunto del artículo 3.2.b) de la Directiva EU 2014/17, el cual excluye, de forma análoga, «los contratos de crédito concedidos por un empleador a sus empleados, a título accesorio y sin intereses o cuyas TAE sean inferiores a las del mercado, y que no se ofrezcan al público en general».

La interpretación de esta norma plantea una serie de dudas […]

La primera cuestión dudosa que se plantea es el concepto del «título accesorio» de la concesión de estos préstamos […]

Una posible interpretación sería que la excepción no se puede aplicar a los préstamos concedidos por la banca a sus empleados […] puesto que la actividad habitual de las entidades financieras incluye […] la concesión de préstamos, la misma no tiene carácter accesorio, sino principal.

Tal forma de interpretar la referencia a la accesoriedad no parece sin embargo correcta […] Por el contrario, se debe interpretar que cuando la norma exige que el préstamo sea concedido a título accesorio se refiere a que ese tipo de préstamos sea, para la entidad concedente del préstamo, accesorio respecto de su actividad principal […] la concesión de préstamos en condiciones adecuadas para mediante ellos obtener unos beneficios aceptables que cumplan con el ánimo de lucro que constituye la finalidad de las sociedades mercantiles […]

La accesoriedad puede igualmente predicarse del prestatario […] un préstamo que se obtiene como un accesorio respecto de la relación jurídica laboral del trabajador con la empresa.

Y por último, la accesoriedad puede predicarse del préstamo en sí, en el sentido de que constituye una prestación o retribución para el trabajador, accesoria de la principal retribución que recibe, que es el salario acordado con el mismo.

A estos efectos, por tanto, lo decisivo para que la excepción legal resulte aplicable es que el contrato se conceda con esa finalidad atípica, de proporcionar al trabajador una retribución adicional, y que por tanto no se conecte de forma inmediata con la obtención por el banco de un beneficio o excedente mediante el préstamo y su ulterior devolución.

Por consiguiente, son las características objetivas del préstamo las que determinan la aplicabilidad de esta excepción. Y esas características se desprenden de sus condiciones materiales […]

Por otra parte, no parece imprescindible que el clausulado del préstamo se aparte del habitual empleado para los préstamos ordinarios concedidos por la entidad para poder entender que ese préstamo «no se ofrece al público en general», puesto que si sus condiciones económicas, incluida en particular la T.A.E., son más favorables que las generales del mercado, y ambas partes así lo afirman y reconocen […] con ello debe bastar.

Lo habitual, por otra parte, es que los convenios colectivos prevean la concesión del préstamo al empleado juntamente con su cónyuge o pareja de hecho. En consecuencia, recibido el préstamo y firmado el contrato por ambos, con responsabilidad solidaria de los dos, debe considerarse aplicable la excepción, lo que implicará que las condiciones puedan no quedar sujetas a las limitaciones imperativas que establece la ley, y que no sea preciso el otorgamiento del acta previa de transparencia.

Diferente sería la situación en la que el préstamo sólo se entrega al empleado, que es el único que recibe el dinero prestado, destinándose le mismo a fines o atenciones exclusivos de él, y quedando la operación avalada por su cónyuge. En tal supuesto, debe entenderse que […] sea aplicable al mismo la norma del artículo 2.1.a), en su condición de fiador o garante, con la doble consecuencia [1] de aplicación respecto de dicho garante de las limitaciones que se derivan de las normas imperativa de la ley (artículos 23 al 25, principalmente), [2] y de la obligatoriedad de autorización del acta previa. […]

Debe por otra parte apuntarse que en estos préstamos es frecuente que se pacte que, en el supuesto de que el prestatario dejara de ser empleado de la entidad concedente, dejen de ser de aplicación las condiciones privilegiadas acordadas, quedando el préstamo sujeto a otras, análogas a las del público en general. Para el supuesto de que se estableciera tal pacto, debe entenderse que las condiciones sustitutivas sí quedarían sujetas a las citadas condiciones o limitaciones imperativas de la ley […]

3 En el presente caso, como ha quedado expuesto, ambas partes afirman en la escritura calificada que el préstamo ha sido concedido al prestatario en su condición de empleado de la entidad prestamista, y reconocen expresamente hallarse bajo el supuesto previsto en el artículo 2.4.a) de la Ley 5/2019 […] según resulta objetivamente de las condiciones económicas pactadas en dicha escritura. Por ello, la calificación registral objeto de impugnación no puede ser confirmada.

49.*** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. AVALISTA. CLÁUSULAS DE GASTOS E INTERESES DE DEMORA. DEPÓSITO EN EL RCGC

Resolución de 20 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En una hipoteca constituida en garantía de un préstamo a una sociedad para financiar la adquisición por ella de una vivienda, avalada por su administrador persona física, la LRCCI se aplica a la fianza y al fiador, tanto en sus aspectos formales como materiales, entre los que se incluyen gastos e intereses de demora, pero no a la totalidad del préstamo; tampoco es necesario identificar el depósito de las condiciones generales en la escritura.

Hechos: 1 […] un préstamo concedido a una sociedad para financiar la adquisición de una vivienda. En garantía del mismo se constituye hipoteca sobre dicha finca y, además, el administrador –y también socio único– de dicha sociedad interviene también como fiador para prestar garantía personal solidaria.

Registrador: El registrador suspende la inscripción […] porque […] la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario es aplicable la totalidad del contenido del préstamo y no solo las cláusulas y circunstancias que afecten al fiador, por lo que debe ajustarse a aquélla. En concreto […] la cláusula de gastos al cargo del cliente y la estipulación sobre intereses de demora no se ajusta a dicha ley; y […] debe identificarse el depósito del modelo de condiciones generales.

Resolución: Revoca todos los defectos.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

APLICABILIDAD LRCCI AL PRÉSTAMO CON PERSONA JURÍDICA Y FIADOR [argumentos casi iguales a los de la resolución de 5 diciembre 2020, Barcelona 24, nos remitimos a su resumen en lo no divergente].

2 [Vid] El artículo 1 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, […] En análogos términos, el apartado 1 del artículo 2 de la misma […] […]

3 […] no puede confirmarse la calificación […] respecto de los gastos e intereses de demora, pues en la escritura calificada se expresa lo siguiente:

Respecto de dichos gastos: «No obstante lo anterior, se hace constar por las partes que, en aplicación de la Ley 5/2918 de contratos de crédito inmobiliario (LCI), al fiador no se le podrá repercutir ninguna comisión o gasto que exceda de los límites de la citada Ley, de los cuales ya ha sido informado». En la estipulación relativa a la fianza: «No obstante todo lo anterior, en caso de ejercicio de acciones por el acreedor, el fiador no responderá por el exceso de comisiones o de intereses de demora, ni por gastos notariales, registrales y tributarios o gestión de esta escritura que excedan a lo regulado por la Ley 5/2019 de Contratos de Crédito Inmobiliario, en virtud del principio de que el fiador puede obligarse a menos pero no a más que el deudor». Y también añade el notario autorizante: «Yo, el Notario, hago constar… También se hace constar que expresamente le he indicado al fiador las limitaciones concretas en cuanto a comisiones y gastos que le afectan».

IDENTIFICACIÓN DEL DEPÓSITO DE LAS CONDICIONES GENERALES [argumentos casi iguales a los de la resolución de 5 diciembre 2020, nos remitimos a su resumen en lo no divergente].

Registrador: 4 […] el registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, se debe identificar el depósito del modelo de condiciones generales aplicables al caso concreto, si bien no es imprescindible que se sea con el código de depósito, pero sí que se facilite por cualquier medio la identificación del modelo entre los depositados por cada entidad.

Recurrente: El notario recurrente alega que de la Instrucción de esta Dirección General de 13 de junio de 2019, se desprende que la falta de depósito de las condiciones generales de la contratación en el referido Registro no constituye un defecto que impida la inscripción, y ni siquiera impide la autorización o la inscripción el hecho de que existan discrepancias entre las estipulaciones del contrato celebrado y las condiciones generales depositadas, ya que tales cláusulas pueden ser válidas como condiciones particulares del contrato; y que el hecho de que al registrador le sea más o menos difícil comprobar el depósito del modelo concreto de las condiciones, no puede constituir un defecto de inscripción, ni el obligar al notario a especificarlo para facilitarle su búsqueda. […]

En el presente caso el notario hace constar expresamente que ha comprobado en el Registro de Condiciones Generales de Contratación que la entidad prestamista tiene hecho el correspondiente depósito. Por todo ello, el tercer defecto expresado en la calificación impugnada tampoco puede ser mantenido.

50.** COMPRAVENTA. INCOMPATIBILIDAD AL SUSTITUIR UN NOTARIO EL PODER RECÍPROCO PROPIO Y DE LA ESPOSA. 

Resolución de 20 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad interino de Zaragoza n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: Un matrimonio (en el que el marido es notario), formaliza en 1984, un poder general recíproco, ante otro notario, en el que, se confieren amplias facultades, incluso de sustitución en favor de un tercero. En 2019, el cónyuge-notario, actuando “por sí y ante sí”, y además en representación de su esposa, sustituye aquel poder primitivo, en favor de un tercero, para vender un inmueble. La DG estima que no cabe la sustitución así otorgada y que es calificable por el registrador.

 Hechos: Se formaliza una escritura de compraventa en la que los vendedores (el esposo, notario autorizante de la sustitución del poder primitivo y su esposa) están representados por una tercera persona, a virtud de un poder específico de 2019, para la venta de un inmueble concreto, en el que el propio notario vendedor, a través de la fórmula “por mí y ante mí”, y actuando además en nombre de su esposa, hace constar su juicio de suficiencia del poder conferido, para lo que había sido facultado en 1984, por su esposa, con las facultades de “vender inmuebles y otorgar poderes, con las facultades que detalla” las cuales, el notario autorizante del poder, considera suficientes para los actos y contratos a que el poder se refiere, sin que haya variado la capacidad jurídica de la esposa representada.

 Registrador: Deniega la inscripción de la escritura presentada, haciendo constar que existe incompatibilidad en la autorización del poder otorgado por el propio notario poderdante, en relación con la representación de su esposa. Se apoya para ello, expresamente, entre otros, en el artículo 139 RN que indica que “el notario no puede autorizar actos jurídicos a su favor o de su cónyuge o persona con análoga relación de afectividad o parientes en los grados mencionados, aun cuando tales parientes o el propio notario intervengan en el concepto de representantes legales o voluntarios de un tercero..” y además de la RS 10 de julio de 2019 que establece que “en casos como el presente no se puede decir que el notario esté investido de la posibilidad de apreciar la existencia o no de un potencial conflicto de intereses, algo que debe ser evitado por quien se encuentra en posición de autorizar un instrumento, afectado por esa simple posibilidad, lo que lo convertiría en juez y parte, algo que se aviene mal con la imparcialidad y rigor exigibles a toda actuación notarial…aparte de lo que establece expresamente el art 27 de la LN, y de que el documento calificado, está siempre sujeto a la calificación registral, en base a lo dispuesto por los arts 18 LH y 98 RH.

Por tanto, es necesario para subsanar el defecto, la presentación de una escritura de poder otorgada por la esposa o la ratificación de éste ante otro notario.

 Recurrente: El notario autorizante del segundo poder, relativo a su esposa, interpone recurso en estos términos:

 1.- Alega que lo que se presenta a inscripción y a calificación es la escritura de venta, no el poder utilizado para su formalización, no concurriendo incompatibilidad en el apoderamiento que legitima la actuación del compareciente, ya que la DG ha evolucionado, desde una posición inicial de absoluta prohibición hasta la regulación actual más permisiva y racional, manteniendo la incompatibilidad en casos evidentes de conflictos de intereses con el notario, y que, por lo demás, lo que se presenta a inscripción es la escritura de venta, no el poder utilizado para su formalización que ya fue calificado por el notario autorizante del mismo.

 2.- Que de acuerdo con la postura de la DG RS 11 octubre 2017, que ratifica la STS de 21 julio 2001, el autocontrato se da cuando existe una sola voluntad que hace dos manifestaciones jurídicas conjugadas y contrapuestas (RS 9 febrero 1946).

 En el presente supuesto, no se dan dos manifestaciones jurídicas económicamente contrapuestas, ya que no se recoge un contrato del representante consigo mismo, y tampoco se trata de un contrato oneroso del que derivan recíprocas obligaciones entre representante y representado. En consecuencia, no hay incompatibilidad de intereses, ni quiebra de la imparcialidad del recurrente al autorizar el poder, cuya validez se cuestiona.

 3.- Finalmente se obvia que el notario autorizante de la escritura de venta ha hecho constar el juicio de suficiencia que exige el art 98 de la ley 24/2001. Formulado éste, el registrador no tiene competencia para volver a calificar la capacidad de los comparecientes.

Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral.

Doctrina de la Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:

 1).- Para la DG lo que se discute en el caso no es el juicio de suficiencia notarial, sino la incompatibilidad en la autorización del poder por el notario, esposo de la poderdante, y aunque en este punto se ha evolucionado desde una posición de absoluta prohibición, hasta la postura actual, más permisiva, es verdad que aun cuando no se den conflictos de intereses con terceros, o se admita la posibilidad de documentos unilaterales del propio notario (poderes personales o su propio testamento), a veces, en la práctica, como aquí ocurre, sin vulnerar el texto reglamentario, se puede quebrantar la finalidad del precepto. En estos casos, el notario, no puede (como aquí ocurre), apreciar la existencia o no de un potencial conflicto de intereses, por lo que debe ser evitado.

2).- Y por lo que hace a la calificación registral, es evidente de que el presente supuesto, cae dentro del ámbito de los arts 18 LH y 98 RH, por lo que el registrador no se ha extralimitado en su facultad de calificación, más cuando él mismo tiene también su limitación, en un sentido parecido, que viene a recoger el art 102 del RH.

3).- A la vista de todo ello, no se puede compartir la actuación notarial, más cuando se trata de una actuación que, sin estar formalmente incluida como prohibición en el ámbito de la norma, si está comprendida en su espíritu, y puede dar lugar a la percepción social de una falta de imparcialidad o neutralidad en su actuación. Por ello en el empleo de la fórmula notarial “por mí y ante mí”, se debe extremar el celo y cuidado en dichas autorizaciones, asegurando la imparcialidad y neutralidad que se debe presidir toda actuación notarial.

Por tanto, se desestima el recurso y se confirma la calificación registral. (JLN)

53.* CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO POR INSTANCIA PRIVADA

Resolución de 20 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Córdoba n.º 5, por la que se deniega la cancelación de determinadas anotaciones de embargo. 

Resumen: los asientos del Registros una vez practicados se encuentran bajo la salvaguardia de los Tribunales.

Hechos: se presenta escrito con firma legitimada notarialmente en el que se solicita la cancelación de determinadas anotaciones de embargo.

La Registradora emite calificación negativa ya que dado que las anotaciones preventivas de embargo se encuentran vigentes, la cancelación de las mismas sólo podrá practicarse en virtud de mandamiento judicial firme en que se ordene dicha cancelación.

La recurrente entiende que deben cancelarse de oficio por referirse a entidades ya disueltas y porque son nulas.

La DGRN confirma la calificación ya que las anotaciones preventivas practicadas se hallan bajo la salvaguardia judicial y no es posible revisar -como se pretende- la legalidad en la práctica de dichos asientos ni los efectos de legitimación que dichos asientos generan. (ER)

54.** ACEPTACIÓN DE HERENCIA. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO EXISTIENDO TERCEROS

Resolución de 20 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Parla n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencia y elevación a público de documento privado de compraventa.

Resumen: Los documentos privados con fecha fehaciente no pueden equipararse a los públicos, pues no tienen  ninguna presunción de autoría, ni de capacidad, ni de validez de los mismos. Si se elevan a público por los herederos que a su vez fueron firmantes de los mismos, en su propio nombre o como apoderados, y hay terceros posibles perjudicados deben de consentir éstos.

Hechos: Consta inscrita la titularidad de una finca a favor de dos herederas fiduciarias con facultad de disponer intervivos y con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de un tercero. Ahora los herederos de dichas herederas, ya fallecidas, aceptan sus herencias y elevan a público unos documentos privados de compraventa en los que intervinieron ellos mismos, en su nombre o con poderes, por lo que, al final, la propiedad acaba siendo adquirida por ellos mismos en vida de las causantes.

El registrador suspende la inscripción por no tener uno de los documentos privados fecha fehaciente y porque no interviene el sustituto fideicomisario de residuo.

El interesado recurre y alega que no tiene porqué intervenir el fideicomisario de residuo porque las fiduciarias podían disponer por actos inter vivos, como ocurrió con los documentos privados de compraventa.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina: Los documentos privados, aunque tengan fecha fehaciente, (que sólo la tiene uno de los dos del presente caso), no tienen  ninguna presunción de autoría, ni de capacidad, ni de validez de los mismos, requisitos que pueden ser obviados cuando los únicos interesados son los mismos firmantes de su elevación a público o de sus herederos, en cuanto ellos sean los únicos y exclusivos interesados.

Existiendo terceros interesados que pueden resultar perjudicados (el sustituto fideicomisario de residuo) será necesario que dicho interesado admita la autoría y validez del documento privado o, en su defecto, se inste el correspondiente proceso judicial con demanda al interesado, como posible perjudicado, en el que quede indubitadamente reconocida la autoría, capacidad y validez del contrato privadamente documentado. (AFS)

55.** COMPRAVENTA. AUTOLIQUIDACIÓN INDETERMINADA. CORRESPONDENCIA FINCA REGISTRAL CON DOCUMENTACIÓN APORTADA.

Resolución de 20 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Barcelona n.º 11, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: Se formaliza la escritura de venta de una vivienda, en la que se plantean dos cuestiones: 1) Se presenta autoliquidación pero no se concreta qué impuesto se ha autoliquidado. 2) la duda en cuanto a la identificación registral de la vivienda vendida, que, atendiendo a las circunstancias del caso, la DGRN considera realizada: según la escritura notarial, se trata de “la puerta 4 de la planta segunda del inmueble”, en tanto, según el Registro, la vivienda vendida, aparece descrita como “departamento 11 de la división horizontal, apartamento 8 ”.

Hechos: Dos temas se discuten en la venta de una vivienda:

1). – Si se ha pagado por el comprador el impuesto correspondiente a la transmisión realizada, alegando el registrador “que falta una hoja” del impuesto (aunque lo que ocurre, finalmente, es que, pagado el impuesto, no se ha acreditado qué tipo de impuesto ha sido satisfecho -¿ITP o AJD, u otro?.

 Y 2). – Se duda, por el registrador, si la finca escriturada y vendida se corresponde con la finca registral, ya que, según el Registro ésta es “el departamento nº 11 en la división horizontal, apartamento nº 8 – 2131, tipo A”, en tanto que según la escritura, se trata de “la finca en la planta segunda del edificio, puerta 4”, aunque si queda acreditado que la vendedora no es titular de ninguna otra vivienda en el edificio.

 El registrador rechaza la inscripción ya que el art 254 LH le impide inscribir la finca, con una descripción ajena al Registro, y los certificados aportados con la escritura (carta de pago, urbanístico, certificado de la comunidad de Propietarios etc..) se refieren a una finca distinta de la registral, por tanto rechaza también su inscripción, en base además a los art. 54.1 del Texto Refundido del ITP y RRSS 4 abril 2012 y 5 agosto 2013.

 Registrador: El registrador, como se indica, suspende la inscripción, de acuerdo con los arts 18.1 de la LH y 98 del RH y además el art 9 de la LH y 51 del RH que exigen la correcta determinación del sujeto, objeto y dcho. recogidos en los asientos registrales. Igualmente, el RDT 141/2012 30 de Octubre regula las condiciones de habitabilidad y la cédula correspondiente.

 El registrador basa la suspensión de la inscripción en que los documentos aportados (habitabilidad, Catastro, energético y comunidad) hacen referencia al departamento número 11 del edificio y también hace constar que a efectos del impuesto, “falta una hoja” (resultando, finalmente, que se ha pagado el impuesto, pero no se sabe qué tipo de impuesto ha sido satisfecho).

 Calificación Sustitutoria: Ratifica la anterior calificación registral.

 Recurrente: El notario autorizante de la escritura, interpone recurso en estos términos:

 1.- Indica que no falta ninguna hoja en la liquidación del impuesto, ya que la copia telemática enviada al Registro está completa, y que, según los documentos incorporados a la escritura , la finca vendida está situada, según todos ellos, en la planta y puerta recogidos en la escritura, aunque la identificación registral, haga alusión a determinado departamento 11, omitiendo la determinación de su número de puerta, pero quedando claro que la vendedora no es titular de ninguna otra finca en el edificio en cuestión.

2.- Que la cédula de habitabilidad aportada se corresponde con la finca registral vendida, al igual que el Catastro, y el mismo certificado de la Comunidad, y que lo que ocurre es que el Registro omite el número de puerta y añade otros elementos de identificación no trasladables a los certificados aportados.

3.- Además la vendedora, no tienen ninguna otra vivienda en el edificio en cuestión. La simple omisión del número de puerta se suple con el resto de los datos aportados, y la comprobación de que ni registral, ni catastralmente la vendedora tiene otro piso en el edificio.

Por todo ello solicita la reforma de la calificación.

Resolución: La DG estima parcialmente el recurso y revoca en parte la nota registral.

Doctrina de la Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:

 1).- En cuanto al primer defecto, relativo a si han quedado suficientemente acreditados la autoliquidación y el pago del impuesto, correspondiente a la escritura, llega a la conclusión de que, en el expediente queda justificado que, el documento de venta ha sido presentado y autoliquidado e ingresado el importe del impuesto, mediante la diligencia de presentación y pago de la Agencia Tributaria, aportada por el Notario. Sin embargo, tal diligencia no acredita qué impuesto que se ha autoliquidado y pagado, duda que ha llevado al registrador a suspender la inscripción, con la escueta indicación de que “falta una hoja”. De ello cabe deducir que lo que falta aportar es el modelo correspondiente a la autoliquidación del ITP/AJD, al cual se encuentra sujeta la escritura de venta.

 Conforme a la RS 11 de abril de 2016, estando sujeto un documento a la liquidación de dos impuestos, ITP y Sucesiones, por ejemplo, no basta la nota acreditativa del ingreso del primero de ellos, sino también hay que acreditar la liquidación por el segundo. Conforme a este argumento, hay que rechazar la inscripción del documento aportado, donde se justifica que se ha presentado a la autoliquidación, pero “no se ha hecho constar a qué impuesto se refiere dicha autoliquidación y pago”.

2).- En cuanto al segundo defecto, hace referencia a la discrepancia que existe en relación con la identidad de la finca registral vendida, con el apartamento a que se refieren los certificados y la cédula aportada. En éstos se hace referencia a la calle…, número del edificio… y planta o piso…, y así resulta del certificado catastral, el cual no había sido todavía aportado al Registro.

 En este supuesto, no se discute si la vivienda vendida está en la planta segunda, sino que se centra en determinar si hay coincidencia entre la puerta 4ª de la planta segunda, a que se refieren los certificados, o bien es otro distinto del “el apartamento ocho, departamento once”, que es como consta en el Registro. Pues bien, teniendo en cuenta todos los documentos aportados, y la constancia de que la vendedora no tiene otra vivienda en el mismo edificio, se puede llegar a la conclusión que, en ambos casos, estamos ante la misma finca transmitida.

En consecuencia, se desestima parcialmente el recurso, en cuanto al primer defecto y se revoca en cuanto al segundo. (JLN)

RESOLUCIONES MERCANTIL
27.*** CESE Y DESIGNACIÓN DE PERSONA FÍSICA QUE HA DE EJERCER LAS FUNCIONES DE ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA. FACULTADES PARA ELLO.

Resolución de 11 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de A Coruña a inscribir una escritura de cese y nombramiento de representante persona física de una sociedad anónima para el ejercicio del cargo de administradora de una sociedad de responsabilidad limitada.

Resumen: Un apoderado con facultades suficientes para ello, puede nombrar representante natural de la persona jurídica administradora en otra sociedad. Es necesaria la aceptación de la persona física representante de la jurídica.

Hechos: Se trata de una escritura en la que un apoderado de una sociedad unipersonal cesa y nombra a la persona física representante de dicha sociedad para ejercer el cargo de administradora única de otra sociedad, también unipersonal. El notario reseña la escritura en cuya virtud actúa el apoderado, inscrita en la hoja de la sociedad,  haciendo el pertinente juicio de suficiencia.

El registrador aprecia dos defectos:

  1. Considera que es necesario el acuerdo del consejo de administración de la sociedad que designa a la persona física. Art. 212-bis de la Ley de Sociedades de Capital, y Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de Julio de 2013.
  2. Considera que la persona física debe aceptar el cargo. Artículos 215 y 236.5 de la Ley de Sociedades de Capital.

El notario recurre y alega que “el administrador designado puede determinar la persona física a través de cualquiera de sus representantes legales o voluntarios”. Y en cuanto a la aceptación dice que no existe precepto alguno que la exija expresamente y que el art. 236 de la LSC lo único que hace es “extender a las personas físicas designadas y a las personas jurídicas que las designan el mismo régimen de responsabilidad de los administradores”.

Resolución: La DG revoca el primer defecto y confirma el segundo.

Doctrina: Sobre el primer defecto señala que su doctrina en este punto es que es “la persona jurídica designada administradora, y no la sociedad administrada, quien tiene la competencia para nombrar a la persona física o natural que ejercita las funciones propias del cargo; que  «por exigencias prácticas y operativas» ha de ser una única la persona física designada; y por último, esa persona física actuará en nombre de la persona jurídica administradora y con carácter permanente para el ejercicio estable de las funciones inherentes al cargo de administrador”.

Supuesto esto alude a su Resolución de 22 de septiembre de 2010, según la cual “no puede rechazarse la designación de la persona física que realiza, mediante un apoderado, la propia sociedad nombrada administradora para que ejerza las funciones propias del cargo”, máxime cuando el notario ha cumplido de forma escrupulosa todos los requisitos exigidos en el artículo 98 de la Ley 24/2001.

Sobre el segundo defecto reitera su doctrina de la resolución de 20 de septiembre de 2019, a la que nos remitimos.

En ella diciendo que en vía de principio “no sería necesaria la aceptación del designado cuando la designación de la persona natural representante de la sociedad nombrada administradora se realiza mediante apoderamiento”, en la actualidad, de la interpretación conjunta de los artículos 212, 215 y 236 de la LSC, resulta la necesidad de aceptación de la persona física representante de la persona jurídica nombrada administradora.

Comentario: Desde nuestro punto de vista era clara la revocación del primer defecto tal y como el mismo había sido formulado. Si un apoderado tiene facultades suficientes para nombrar a una persona física como representante de la jurídica administradora de otra sociedad, es claro que dicho poder no debe ser ratificado o confirmado por un acuerdo del consejo de administración.

Lo que parece que ocurrió en este caso, y ello resulta del informe del registrador y por ello la DG no lo tiene en cuenta, es que el poder del que se hace uso, lo único que contenía era la facultad de que el mismo apoderado fuera el representante físico, pero no que pudiera nombrar a una persona distinta. Y dado que ese poder era mercantil, entraba en juego el artículo 261  del Ccom en virtud del cual para sustituir un poder mercantil es necesario que el apoderado esté expresamente facultado para ello. Pero es obvio que si este era el defecto debió ser expresado así y ello sin perjuicio de que la DG en ese caso se planteara que es lo que prima en estos casos, si el juicio de suficiencia notarial no revisable por el registrador, o el principio de legitimación registral. Para nosotros, por razones de seguridad jurídica y también puramente utilitarias al evitar la inscripción de un acto nulo, debe primar el contenido del registro, aunque parece que alguna sentencia opina lo contrario, en el sentido de que el juicio de suficiencia, al menos en poderes no inscritos,  no es revisable por el registrador (vid STS de 20/22/2018).

Por ahondar un poco en este tema, más que suficientemente debatido, la STS 645/2011, de 23 de septiembre, declaró que la posible contradicción que pudiera existir entre el principio de legalidad del artículo 18 de la Ley Hipotecaria y el artículo 98 de la Ley 24/2001 “debía resolverse dando prioridad a esta segunda norma que tiene a estos efectos la consideración de ley especial”. No obstante también  es obligado recordar la Resolución de 11 de diciembre de 2015, la cual estableció la posibilidad de acudir al Registro Mercantil, en este caso estaba a cargo del propio registrador, como medio auxiliar en la calificación, en el cual puede apoyarse la calificación negativa, salvo que se trate de un problema de interpretación en cuyo caso debe prevalecer el juicio de suficiencia notarial.

Por tanto cuando vuelva la escritura el registro el registrador la podrá volver a calificar, con las posibles consecuencias que ello conlleva, aunque a la vista del recurso parece que lo más razonable es que el consejo ratifique la designación tal y como exigía el registrador.

En cuanto al segundo defecto también era clara su confirmación pues en una reciente resolución y con lujo de argumentos ya fue sostenido así por el CD. No merece más comentarios que los que se hicieron en su día.  (JAGV)

37.** DENOMINACIÓN SOCIAL. SEMEJANZA FONÉTICA Y GRÁFICA ENTRE DENOMINACIONES. 

Resolución de 18 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil Central I a reservar una denominación social.

Resumen: Es admisible como denominación social la de “Clorawfila” pese a que exista ya otra sociedad registrada como “Clorofila”.

Hechos: Se solicita como denominación social la de “Clorawfila, Sociedad Limitada”.

El registro Central deniega la denominación por figurar ya registrada, aclarando, tras la interposición del recurso,  que se deniega por tener similitud fonética y gráfica (art. 408 RRM) con otra denominación ya registrada como «Clorofila Sociedad Anónima Laboral”. Pone de manifiesto que para apreciar la identidad debe prescindirse de la forma social, y que ambas denominaciones “se expresan gráficamente de modo similar (tan sólo se diferencian en dos letras), y tienen una notoria similitud en la pronunciación fonética (cabe puntualizar que en el idioma inglés –idioma de amplia utilización a nivel internacional y en el tráfico mercantil–, las dos letras «aw» se pronuncian como la «o» en castellano)”.

El interesado recurre. Su fundamental alegación es que la denominación no aparece registrada para lo que habían hecho incluso consultas a la base de datos del RMC.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: La DG reproduce su doctrina, muy conocida,  sobre identidad de denominaciones sociales, concepto que considera ampliado “a lo que se llama «cuasi identidad» o «identidad sustancial». Pero aclara, una vez más, que “nuestro sistema prohíbe la identidad, sea esta absoluta o sustancial, de denominaciones, pero no la simple semejanza”.

Sobre esta base estima que aun cuando entre las dos denominaciones en pugna, “existe una cierta semejanza gráfica (y también fonética si el primero (Clorawfila) se pronuncia en idioma inglés)”, es lo cierto que “la mínima diferencia gramatical” existente “tiene como resultado que se trate denominaciones claramente distinguibles a los efectos de la exigencia legal de identificación…”.

Comentario: Aunque en otras ocasiones hemos estimado demasiado rígido el criterio del RMC a la hora de denegar denominaciones semejantes a otras ya registradas, en este caso hemos de reconocer que ambas denominaciones son muy semejantes, aunque quizás no lo suficiente para denegarla.

 Puede que sea en la expresión gráfica en donde se encuentra su mayor diferencia, pues fonéticamente son prácticamente idénticas, si se utiliza la pronunciación inglesa. Lo que ocurre es que la traducción al inglés de “clorofila”, es “chlorophyll” y quizás desde este punto de vista se puede defender que no tiene porqué utilizarse la pronunciación inglesa para el uso de la denominación social de la sociedad, sino que la normal pronunciación que se utilice será la española, la cual sí es ya suficientemente diferente de la pronunciación de clorofila. Desde este punto de vista son claramente diferentes ambas denominaciones y puede considerarse acertada la decisión de la DG, pese a las reticencias, en principio justificadas, del Registrador MC. (JAGV).

38.** SOCIEDAD PROFESIONAL DISUELTA DE PLENO DERECHO. DT 3ª LEY 2/2007. POSIBLE REACTIVACIÓN DE LA SOCIEDAD.

Resolución de 18 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil IX de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de aceptación de dimisión de administrador mancomunado, cambio de estructura del órgano de administración y nombramiento de administradores solidarios de una sociedad.

Resumen: Si una sociedad pseudo profesional ha sido disuelta de oficio y cancelados sus asientos, por no adaptación a la Ley 2/2007, no es posible ninguna inscripción salvo las relativas a la liquidación o reactivación, en su caso.

Hechos: Se trata de una escritura de aceptación de dimisión de administrador mancomunado, cambio de estructura del órgano de administración y nombramiento de administradores solidarios de una sociedad en cuyo objeto social figuran, entre otras, las siguientes actividades: “la prestación de servicios consistentes en el asesoramiento y defensa jurídica integral relativa a todas las ramas del derecho, incluido el asesoramiento fiscal, contable y financiero, y cualquier otra actividad relacionada con el asesoramiento jurídico”.

Para el registrador se trata de una sociedad profesional y de acuerdo con ello considera que la sociedad “queda disuelta de pleno derecho al tener por objeto el ejercicio común de una actividad profesional de obligada colegiación profesional y no haber sido adaptada en plazo” a Ley 2/2007 de sociedades profesionales (v. DT3ª Ley 2/2007 y  R. DGRN 16 de diciembre de 2016, entre otras).

La sociedad recurre y dice que la sociedad se dedica a otras actividades “no profesionales” por lo que no tiene obligación de ser sociedad profesional, “siendo correcto su enclave como sociedad mercantil”. Aparte de ello dicen que el 51% del capital social pertenece a un inversor capitalista, no profesional. Finalmente solicita se suspenda el acuerdo del registrador por el perjuicio económico que implica la disolución de pleno derecho.

En el expediente consta que existe nota al margen de la inscripción 1.ª de la sociedad en la que figura “la disolución de la misma y la cancelación de los asientos registrales”.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG en esta nueva y repetitiva resolución sobre las sociedades profesionales, vuelve, una vez más, a reiterar su doctrina sobre las mismas. Si la sociedad ya ha sido disuelta de pleno derecho, y así consta en la hoja de la sociedad, es obvio que no cabe recurso gubernativo sobre ello, dado que los asientos registrales producen todos sus efectos y están bajo la salvaguarda de los Tribunales.

Añade que lo anterior se entiende sin perjuicio de la posible “rectificación del eventual error padecido” pero que el procedimiento para lograr la rectificación de ese error”, que sería de concepto, es el regulado en los artículos  211 y siguientes de la Ley Hipotecaria y 314 a 331 del Reglamento Hipotecario, aplicables al ámbito mercantil(art. 40.2 del RRM) los cuales son “especialmente rigurosos” pues sería necesaria la “intervención y consentimiento de todos aquellos a quienes la rectificación afecte y el consentimiento del registrador (cfr. artículos 217 y 218 de la citada Ley Hipotecaria) cuya oposición tan sólo puede suplirse por resolución judicial”. Y si no es posible la rectificación por esta vía “habrá de acudirse al juicio ordinario correspondiente (cfr. artículo 218 de la Ley Hipotecaria), sin que pueda lograrse por la vía de un recurso como el presente”. Por ello no entra en si la disolución ha estado o no bien practicada.

No obstante recuerda su doctrina en otros supuestos de disoluciones de pleno derecho en los que se aplica la “disposición transitoria octava del vigente Reglamento del Registro Mercantil, al establecer que la cancelación de los asientos correspondientes a la sociedad disuelta por falta de adecuación a las previsiones de las disposiciones del Real Decreto Legislativo 1564/1989 tendrá lugar «sin perjuicio de la práctica de los asientos a que dé lugar la liquidación o la reactivación, en su caso, acordada». Ahora bien para el CD, “imponer la liquidación forzosa de la sociedad cuando existe una voluntad de continuar su actividad no sólo resulta económicamente irracional, sino que carece de un fundamento jurídico que lo justifique” y por ello, aunque “según la literalidad del texto del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital (y de su precedente, el artículo 106 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), para las sociedades disueltas de pleno derecho «no podrá acordarse la reactivación (…)»; afirmación que viene precedida por la que establece que la junta de la sociedad disuelta podrá acordar el retorno a la vida activa de la sociedad”, es lo que lleva a la conclusión de que sería posible la reactivación mediante “la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición. No otra cosa resulta del artículo 223 del Código de Comercio…”. Concluye que de “este modo, una vez abierta la hoja social y adecuado el contenido del Registro a las exigencias legales, la sociedad podrá llevar a cabo los cambios en el órgano de administración que estime oportunos y obtener la inscripción de los mismos”.

Comentario: dado que la doctrina de esta resolución es una mera reiteración de la ya expresada en otras muchas resoluciones, obviamos todo comentario.

 Sólo indicar que en este caso no recuerda la DG, como ha hecho en otras resoluciones, la prudencia con la que debe proceder el registrador en estos casos, de forma que antes de llevar a cabo la disolución y si procede, debería haber notificado a los interesados, es decir a la sociedad, del asiento que se va a practicar y de las graves consecuencias del mismo (vid resolución de 14 de junio de 2017). Consecuencias perjudiciales, no obstante, que pueden minimizarse si todos los socios están de acuerdo en la reactivación, pero no si alguno de ellos se opone, pues entonces será imposible la prestación del nuevo consentimiento de todos los socios para la consecución de esa reactivación. (JAGV)

39.* HIPOTECA MOBILIARIA SOBRE MARCAS COMERCIALES. TASACIÓN A EFECTOS DE SUBASTA.

Resolución de 18 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de bienes muebles I de Madrid, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca mobiliaria sobre marcas comerciales.

Resumen: Toda hipoteca mobiliaria exige para su inscripción certificado de tasación llevado a cabo por entidad homologada, si ha de servir para su titulización, y por entidad no homologada en caso contrario. Y la tasación pactada no podrá ser inferior al 75% de dicha tasación.

Hechos: Se trata de una escritura de constitución de hipoteca mobiliaria sobre determinadas marcas comerciales descritas por su nombre y por su número de en la Oficina Española de Patentes y Marcas.  

El registrador suspende la inscripción pues dado que se ha pactado el procedimiento ejecutivo directo sobre bienes hipotecados previsto en los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el valor de tasación a efectos de subasta que se establece en la escritura  no cumple lo dispuesto en el artículo 682.2.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir que no ha sido realizado según lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.

Uno de los acreedores, entidad financiera, recurre y aun reconociendo que el caso es prácticamente idéntico al de la  Resolución de 21 de diciembre de 2018, entiende que en dicha resolución no se tuvieron en cuanta una serie de argumentos que ahora se desarrollan acerca de la interpretación de las palabras “en su caso” introducidas en el artículo 682 de la LEC por la reforma por la Ley 19/2015. Al propio tiempo dice que la inscripción de la hipoteca debió llevarse a efecto si bien denegando la inscripción del procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados.

Resolución: La DG, siguiendo la doctrina de la misma resolución citada por recurrente confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG sigue en todo la resolución de 21 de diciembre de 2018, señalando de forma expresa que en dicha resolución sí se tuvo en cuenta la modificación que se operó en el artículo 682 de la LEC por la Ley de 2015.

En definitiva, que el sentido de la expresión “en su caso” introducida en la reforma de 2015, no puede suponer excluir de la exigencia de tasación a las hipotecas mobiliarias pues cumplen “la doble exigencia subjetiva y objetiva de ser concedidas por entidades de crédito de las previstas por el citado artículo 2 de la Ley 1/1981 y poder servir de cobertura para la emisión de títulos hipotecarios”.

No obstante, concluye la DG diciendo que “tratándose de propiedad industrial, dada su especial naturaleza, será válida y admisible a efectos de ejecución hipotecaria (artículos 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 129 de la Ley Hipotecaria) la tasación de los bienes o derechos hipotecados ajustada a los métodos de valoración habituales en la práctica mercantil, y realizada por compañías especializadas, aunque formalmente no se encuentren inscritas en el Registro del Banco de España”.

Finalmente, en cuanto a que la escritura debió se inscrita parcialmente, la DG también confirma su doctrina de que dado que el sistema de ejecución forma parte de la sustancia de la hipoteca, para que se lleve a cabo será necesaria la petición expresa de la parte acreedora.

Comentario: Dado que la doctrina de esta resolución es prácticamente idéntica a la ya citada de 18 de diciembre de 2018, nos remitimos al comentario en que su día hicimos. (JAGV)

43.*** REGISTRO MERCANTIL. SUSTITUCIÓN DE PODER

Resolución de 19 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XIII de Madrid a inscribir una escritura de sustitución de poder.

Resumen: para que una sustitución de poder lo sea en sentido propio, es decir que implique la revocación del primer poder, es necesario que así resulte claramente del poder conferido con expresa solicitud de su revocación. En el mismo sentido para que el apoderado que sustituye su poder pueda a su vez conferir esa facultad de sustituir, también debe resultar claramente del primer poder.

Hechos: Por parte del apoderado de una sociedad, dotado de un poder general, entre cuyas facultades figuraba la de «z) Sustituir estas facultades, total o parcialmente, en la persona o personas que designe y revocar las sustituciones realizadas», sustituye sus facultades en favor de otra persona. El notario al hacer el juicio de suficiencia califica la escritura de “sustitución de facultades”.

El registrador, ante la doble significación que puede tener el término sustituir en el ámbito de un apoderamiento, pues puede significar “la colocación de un nuevo apoderado en el lugar del inicial, que queda así fuera de la relación de apoderamiento”, y también puede significar que “el apoderado inicial no pretende quedar fuera del apoderamiento sino únicamente autorizar a otra persona para que pueda ejercitar las facultades que a aquel le fueron concedidas y que podrá seguir ejerciendo (supuesto estricto de subapoderamiento)”, solicita, antes de proceder a la inscripción, la aclaración del sentido con el que se utiliza en este caso el verbo “sustituir”. La duda se origina porque en principio el significado jurídico de la palabra sustituir nos llevaría a la primera hipótesis, pero el hecho de que el apoderado puede sustituir y revocar las sustituciones conferidos, abonaría a la segunda solución.

Finalmente, el registrador hace constar que en ningún caso la sustitución comprenderá la facultad z) del poder sustituido (cfr. arts. 1721 y 1722 CC y 296 C. de Com.). Es decir que el apoderado no podrá conferir a su vez la facultad de sustituir el poder conferido.

La notaria autorizante recurre y aparte de alegar que la nota no está suficientemente fundamentada, pues en cuanto al primer defecto se trata de una mera apreciación del registrador y en cuanto al segundo de los preceptos que cita no se deduce la no posibilidad de inscripción de la facultad de sustituir el poder, hace las siguientes alegaciones:

— Si al apoderado se le concede la facultad de “revocar la sustitución realizada, es porque, necesariamente, su poder debe estar vigente para poder revocar dicha sustitución”.

— Si sólo se sustituyen parte de las facultades conferidas según autorización del mandante “no cabe duda de que el subapoderamiento está autorizado por el mandante”.

— La Resolución de 14 de diciembre de 2016, según la cual a menos que resulte claramente o “se infiera que es voluntad de las partes que el primer poder conferido quede revocado”, el primer apoderamiento queda vigente. En términos parecidos encontramos la Sentencia del TS de 2 de marzo de 1992,

En cuanto al segundo defecto dice que ninguno de los artículos citados por el registrador “prohíbe que el apoderado sustituyente pueda delegar la facultad de sustitución” y si no está prohibido está permitido “sobre todo si entendemos, como así hacemos, que es un subapoderamiento”.

Resolución: La DG revoca el primer defecto y confirma el segundo.

Doctrina: Sobre la falta de fundamentación la DG reitera su doctrina acerca de que no es suficiente citar un determinado precepto legal, sino que debe justificarse el por qué dicho precepto s aplicable a la escritura de que se trate. Pese a ello y a lo escueto en ella “aparecen mínimamente expresadas las razones que –a juicio del registrador– justificarían la negativa a la inscripción”, lo que ha permitido al recurrente hacer sus alegaciones.

Sobre el fondo del asunto diferencia entre la sustitución en sentido propio, o por vía de transferencia del poder y el subapoderamiento o delegación subordinada del poder (sustitución en sentido impropio).

La primera implicaría la cancelación del poder por propia autorrevocación, lo que debería lógicamente hacerse constar en la hoja registral.

Dice a continuación que quien puede sustituir un poder debe presumirse que también puede subapoderar, es decir que hay que presumir que quien puede sustituir en sentido propio “también puede subapoderar y que, a menos que expresamente resulte o que claramente se infiera que es voluntad de las partes que el primer poder conferido quede revocado, el primer apoderado no queda excluido en la relación jurídica con el poderdante”.

Entrando en la concreta escritura calificada, estima que hay dos datos que hacen inclinar la balanza por la existencia de un subapoderamiento y que son la calificación que hace la notaria de la escritura como sustitución de poder y el hecho de que el mandante permite al apoderado sustituir parte de las facultades y también el hecho de que pueda revocar los poderes que otorgue. Todo ello además tiene un “claro apoyo en la más reciente Resolución de 14 de diciembre de 2016”.

Finalmente, en cuanto al segundo defecto lo confirma pues pese a que se trata claramente de un subapoderamiento “la propia razón de ser del apoderamiento hace que la facultad de sustituir no pueda considerarse como susceptible a su vez de sustitución, ya que el poderdante inicial la ha concedido exclusivamente al apoderado en el que tiene depositada su confianza, por lo que para poder practicarla sucesivamente (sea o no con límites) ello ha de explicitarse con absoluta y meridiana claridad”.

Comentario: Interesante resolución por cuanto establece los requisitos necesarios para estimar, cuándo el hecho de sustituir un poder, implica o no la revocación o extinción del poder que ostenta el apoderado que sustituye. Lo normal en el ámbito mercantil, es que cuando se otorga un poder y se concede la facultad de sustituirlo, el poderdante se esté refiriendo a la sustitución impropia o subapoderamiento, y que no es su intención o voluntad que el primer poder otorgado se extinga y sea autorrevocado con constancia  en la  hoja de la sociedad.

Cuando un empresario confiere poder a otra persona para actuar determinadas facultades, está ampliando su ámbito de actuación y si desea que la persona que ostenta el poder a su vez, según las necesidades de la empresa, amplíe aún más ese ámbito de actuación, le conferirá la necesaria facultad para sustituirlo, pero ello no va a implicar en ningún caso que su deseo sea el que desaparezca de su círculo empresarial la persona del primer apoderado. Para que ello se produzca, como apunta la DG, sería necesario que resultara claramente así del poder conferido, diciendo la escritura de forma expresa que en caso de sustituir el poder que se le otorga el mismo quedará extinguido y revocado.

La cuestión, como acertadamente apuntaba el registrador, es de una gran trascendencia, pero según nuestra experiencia acumulada de muchos años, nunca hemos visto un poder con facultades de sustitución que implicara la revocación del apoderado. Es decir que si la costumbre, que como sabemos es muy importante en el ámbito mercantil, puede servir de criterio interpretativo, esa costumbre nos lleva a considerar que cuando el poderdante sin más da facultades de sustitución del poder, aunque en el fondo no sepa o no conozca la diferencia entre sustitución propia o impropia, lo que realmente está queriendo es una sustitución impropia dependiente de la voluntad del apoderado.

Ahora bien, quizás esta resolución pueda hacer que los notarios, en su importante labor asesora, expliquen a los poderdantes las diferencias existentes entre ambas sustituciones y la expresen así en los términos del poder para evitar las posibles dudas que como en este caso se produjeron en el momento de la inscripción.

En cuanto al segundo defecto parece una clara medida de prudencia el que, si el poderdante no dice expresamente que los subapoderados pueden a su vez sustituir el poder, la sustitución no se permita, pues los subapoderados nombrados con quien tienen una relación de confianza es con su poderdante y no con el poderdante primitivo y el permitir sustituciones sucesivas podría llevar a situaciones de falta de seguridad jurídica y de posibles perjuicios para el mandante. (JAGV)

51.** ACUERDOS SOCIALES DESTINADOS A SUSTITUIR LOS DECLARADOS JUDICIALMENTE NULOS.

Resolución de 20 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles I de Asturias a inscribir determinados acuerdos sociales de una entidad.

Resumen: Para la adopción de un acuerdo que sustituya a otro declarado nulo, será necesario cumplir en su integridad con todos los requisitos exigidos para la adopción de ese acuerdo, debiendo igualmente determinarse la situación en que quedan los acuerdos intermedios afectados por la nulidad del primero.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

— Por un juzgado de lo mercantil se declaran nulos determinados acuerdos de una sociedad entre los que se encontraba una operación de disminución de capital por compensación de pérdidas y simultáneo aumento de capital.

— La sentencia del juzgado es confirmada por la Audiencia, fundamentándola, en lo que nos interesa, en que dado que hay un socio con acciones preferentes el acuerdo de reducción del capital social a cero por compensación de pérdidas y simultáneo aumento de dicho capital infringe, los artículos 293.1 y artículo 343 de la Ley de Sociedades de Capital.

— La sociedad, en junta general,  para «ejecutar en sus propios términos la sentencia firme, y regularizar la situación jurídica respecto de los actos y relaciones jurídicas afectados», aprobó, entre otros acuerdos, la reducción de capital social a cero y simultánea ampliación del capital,  de forma que se sustituyen los acuerdos declarados nulos, por un acuerdo de reducción de capital por pérdidas en 7.500.000 euros “mediante la amortización de todas las acciones existentes en la sociedad y simultánea ampliación de capital por importe de cien mil euros correspondientes a 29.400 acciones privilegiadas de clase A de un euro de valor nominal cada una y 70.600 acciones ordinarias de clase B de un euro de valor nominal cada una de ellas”. Consiguiente modificación del artículo 5 de los Estatutos sociales». El acuerdo lo fue con el voto a favor de todos los accionistas, salvo el titular de las antiguas acciones privilegiadas.

— Pese a ello el socio con privilegio suscribe las acciones preferentes “que mantienen todos los privilegios que les otorgan los estatutos sociales”, y los demás socios todas las acciones ordinarias.

— Todo ello consta en acta notarial y en escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

La registradora deniega la inscripción por entender que “los acuerdos adoptados, relativos a la situación del capital social existente antes … (del primer acuerdo), tienen que contener necesariamente un pronunciamiento en cuanto a los efectos que la nulidad declarada tiene sobre determinados asientos posteriores.

También porque “aun cuando existe la posibilidad de sustituir válidamente un acuerdo por otro de idéntico contenido, este mecanismo sanatorio encuentra su ámbito de aplicación en los supuestos en que la ineficacia de la decisión social sustituida lo sea por motivos formales, mientras que cuando los defectos son de orden material o sustantivo, como ocurre en este caso, lo que debe producirse es una alteración de la voluntad social, materializada en una nueva decisión asamblearia; y ese nuevo acuerdo social debe ajustarse a los requisitos que la ley establece para adoptarlo (entre ellos el relativo al balance que sirva de base a la reducción del capital) atendiendo a la situación del momento en que se apruebe en este momento la reducción de capital”.

En definitiva, que aparte de la referencia a los acuerdos intermedios, los defectos propios se concretan en lo siguiente:

— El balance que sirva de base a la operación de reducción por pérdidas deberá referirse a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo…  

— Debe ser verificado por el auditor de la sociedad y aprobado por la junta general.

— Para la ejecución del acuerdo de aumento de capital ha de establecerse un derecho de preferencia. Art 304 LSC y ss.

— Hacer constar en la escritura por el órgano de administración que la titularidad de las nuevas acciones se ha hecho constar en el libro Registro de socios(sic). Art. 314 LSC.

— Se precisa asimismo la certificación bancaria de donde resulta el depósito de las aportaciones dinerarias a nombre de la sociedad. Art. 62 LSC (…)

La sociedad recurre y alega lo siguiente:

Dice que en virtud de los acuerdos adoptados “la composición accionarial se mantiene inalterada” pues “todos y cada uno de los accionistas mantienen el porcentaje que ostentaban con anterioridad”. Lo que se ha producido es una sustitución de los acuerdos declarados nulos hecho en cumplimiento de la sentencia de la Audiencia que ordenó respetar los derecho de los accionistas con acciones privilegiadas.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Lo primero que hace la DG es recordar tanto su doctrina como la del TS acerca de que   el tradicional principio civil «quod nullum est nullum effectum producit» debe ser “matizado en el ámbito mercantil, alcanzando la nulidad exclusivamente a los actos posteriores que sean del todo incompatibles” con los declarados nulos (Resolución de 4 de julio de 2016, Sentencia de 23 de febrero de 2012 y posteriormente, Sentencia de 18 de octubre de 2012).

Es decir que “la sentencia declarativa de nulidad no produce de manera automática u «ope legis» una especie de radical «restitutio in integrum» societaria o automático regreso al estado de cosas anterior al acuerdo anulado ni tan siquiera a efectos internos”. Por tanto, no “puede obviarse la existencia en la sociedad de dos planos, el contractual y el organizativo, y que los sucesivos actos organizativos adoptados por la sociedad, una vez sea declarada nula la causa jurídica de los mismos, deben ser convalidados o regularizados conforme a las reglas y principios propios del ordenamiento societario y con pleno respeto al principio de seguridad jurídica recogido en el artículo 9.3 de la Constitución”.

Razona a continuación que “debe tenerse en cuenta que la legislación societaria se inspira en dos grandes principios: el de la seguridad jurídica, que trata de hacerse efectivo mediante el sometimiento de los actos de nacimiento de las sociedades y sus modificaciones al control notarial y registral, ejercido en el ámbito respectivo por profesionales cualificados en el conocimiento del ordenamiento jurídico; y el de la seguridad del tráfico, que trata de hacerse realidad mediante la regulación de determinados supuestos de apariencia en la que pueden confiar los terceros por cuanto que el ordenamiento los protege (caso, p. ej. de la sociedad irregular o de la sociedad nula)”.

Por la existencia de estos principios es por lo que “el proyectado artículo 214-16 de la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación (objeto de informe en el Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2014),” establecía “en relación con la inscripción en el Registro Mercantil de la sentencia o del laudo estimatorio lo siguiente: «(…) 2. Cuando el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia o el laudo que estime la acción determinará, además, la cancelación de la inscripción, así como la de todos los asientos posteriores que resulten manifiestamente contradictorios con ella»”.

Por su parte, como ha señalado la propia DG, “la Ley de Sociedades de Capital recoge en su artículo 204.2 la posibilidad de sustituir válidamente un acuerdo por otro de idéntico contenido, mecanismo sanatorio que encuentra su ámbito de aplicación en los supuestos en que la ineficacia de la decisión social sustituida lo sea por motivos formales, pues cuando los defectos sean de orden material o sustantiva, la decisión corporativa idónea para enervar su eventual impugnación habrá de ser de sentido inverso a la característica de la sustitución, es decir, en lugar de producirse una confirmación de la voluntad social dirigida a reparar los defectos formales de un acuerdo social previo, lo que debe producirse es una alteración de esa voluntad, materializada en una nueva decisión asamblearia que prive de vigencia a la anterior, ya sea a través de una retractación pura y simple, ya sea por medio de una acuerdo de contenido objetivamente incompatible…”. Y la eficacia retroactiva de los acuerdos subsanatorios “deberá entenderse sin perjuicio de los principios que informan el Registro Mercantil y no perjudicará los derechos adquiridos por terceros (cfr. artículo 20 del Código de Comercio)”.

Supuesto lo anterior y aplicado ello al caso que plantea la resolución la DG dice que  “los defectos que dieron lugar a la nulidad de los acuerdos eran de orden material o sustantivo y que la alegación relativa a que lo que se está haciendo en dichos acuerdos es simplemente cumplir con lo ordenado por la Audiencia no puede entenderse así pues la sentencia “propiamente, no impone la adopción de tal acuerdo sino que determina las condiciones que tendrían que haber cumplido el acuerdo impugnado para que no tuviera tacha de nulidad alguna”.

Por todo ello vuelve a las consideraciones que la Resolución de la misma  Dirección General de 6 de junio de 2019, hizo expresando que “si como consecuencia de la inscripción de la sentencia firme de declaración de nulidad de acuerdos (previa a la cancelación de los asientos posteriores contradictorios) resulta una situación que no responda a las exigencias de coherencia y claridad que la legislación sobre el Registro Mercantil demanda, corresponderá a quienes a ello están obligados instar la adopción de acuerdos necesarios para ejecutar la sentencia de nulidad y regularizar la situación jurídica de la sociedad respecto de los actos y relaciones jurídicas afectados. De este modo los administradores deberán convocar a los socios a una junta que resuelva adoptar las medidas adecuadas para regularizar la situación en que se encuentra la sociedad y al objeto de adecuar su situación a lo previsto en el contenido de la sentencia recaída (vid. Resoluciones de 30 de mayo de 2013 y 30 de junio de 2014)”.

Por consiguiente concluye la DG que debe “confirmarse el criterio de la registradora al exigir que el acuerdo de reducción de capital con simultaneo aumento del mismo cumpla con los requisitos legalmente establecidos a los que se refiere en su calificación y se regularice la situación de la sociedad respecto de otros actos y relaciones afectados, especialmente el relativo a la reducción por pérdidas y simultáneo aumento del capital social hasta la cifra de 650.500 euros (acuerdo aprobado el 30 de abril de 2015, después de los acuerdos impugnados y declarados nulos), así como la reducción del capital en 278.530 euros -por condonación de dividendos pasivos- acordada el 24 de agosto de 2017, que constan en los asientos registrales (inscripciones 23.ª y 26.ª), en los que la sociedad favorecida por la nulidad declarada no pudo ejercer los derechos que le habrían correspondido como consecuencia de las acciones privilegiadas que en los acuerdos que ahora se pretende inscribir se le atribuyen. De lo contrario, como afirma la registradora en su calificación se vería frustrada la tutela judicialmente concedida a la sociedad” afectada. Por lo demás, esa regularización pendiente no podrá llevarse a cabo desconociendo los derechos de titulares de las acciones creadas mediante el aumento de capital anulado y el posteriormente realizado podían actuar con base en la confianza legítima de que su relación societaria estaba válidamente constituida”.

Comentario: Se trata de un caso muy particular pero del que se puede extraer tres importantes conclusiones:

— La 1ª se centra en que si un acuerdo ha sido declarado nulo y con posterioridad ha habido otros acuerdos que se apoyan en el declarado nulo, para volver a la situación anterior no basta con adoptar un acuerdo que salva los derechos del socio perjudicado por el acuerdo declarado nulo, sino que también deberán tenerse en cuenta los derechos de dicho socio que fueron afectados en los acuerdos intermedios.

— La 2ª que los acuerdos que se adopten para arreglar la deficiente situación jurídica de la sociedad como consecuencia del acuerdo declarado nulo y de los acuerdos posteriores que se apoyaban en él, deberán adoptarse con todos los requisitos que exige la Ley para adoptarlos en el tiempo en que los mismos se acuerdan. Es decir, no es posible que con apoyo en la sentencia se puedan obviar los requisitos que establece la Ley para la adopción del acuerdo de que se trate.

Y 3ª que, en estos casos, si no es posible la unanimidad de todos los socios, la sociedad para el arreglo de su situación se va a encontrar con numerosos obstáculos al tener que cumplir de forma estricta con todos los requerimientos legales, que pueden ser complejos dependiendo de la naturaleza de los acuerdos intermedios y de los derechos de los socios afectados, e incluso va a sufrir el peligro de que el acuerdo o acuerdos sean nuevamente impugnado por el socio disidente. JAGV

52.*** CONVENIO ENTRE CÓNYUGES SOBRE EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE SOCIO. UNIPERSONALIDAD DE LA SOCIEDAD.

Resolución de 20 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Almería a inscribir la una declaración de unipersonalidad sobrevenida de una sociedad.

Resumen: La atribución del derecho de voto a unas participaciones gananciales hecha por su titular al otro cónyuge, no convierte a la sociedad en unipersonal. El otro cónyuge, titular del resto de las participaciones, no tiene la condición de socio único.

Hechos: Se trata de una escritura de declaración de unipersonalidad sobrevenida de una sociedad como consecuencia de atribuir “el ejercicio de los derechos y obligaciones inherentes a la condición de socio” a uno de los cónyuges, el cual ya era titular del resto de las participaciones sociales. Ello, según se manifiesta, se ha hecho constar en el Libro Registro de Socios.

Se califica por primera vez suspendiendo la inscripción total del documento, que contenía otros acuerdos, por “no constar la fecha  y naturaleza del acto o negocio por el que se produjo la condición de la unipersonalidad de la sociedad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 del Reglamento del Registro Mercantil”.

Se solicita la inscripción parcial y, previa inscripción del resto de los acuerdos,  ahora sólo se suspende la declaración de unipersonalidad pues “la designación del ejercicio de los derechos de socio no implica la unipersonalidad (Art. 126 LSC)”.

El interesado recurre ya que a su juicio en el supuesto planteado “una sola persona, con su sola voluntad, pueda disponer a su antojo y voluntad de la vida y desarrollo de la sociedad que de él solo depende”. Es decir que aunque  las participaciones sean gananciales, como tiene todos los derechos de socio, de unas como titular, y de las otras por la atribución que se le hace, la sociedad tiene las características propias de una sociedad unipersonal.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG ha estudiado con profusión la cuestión relativa al ejercicio de los derechos de socio cuando las participaciones o acciones de una sociedad tienen carácter ganancial.

Recuerda que la DG, sobre la base de la jurisprudencia del TS y la propia doctrina del CD(Resoluciones de 25 de noviembre de 2004 y 17 de mayo de 2017, entre otras) “configuran la sociedad legal de gananciales, al igual que la generalidad de la doctrina científica, como una comunidad de tipo germánico, en la que el derecho que ostentan ambos cónyuges afecta indeterminadamente al objeto, sin atribución de cuotas, ni facultad de pedir la división material, mientras dura la sociedad, a diferencia de lo que sucede con el condominio romano, con cuotas definidas, y en donde cabe el ejercicio de la división de cosa común”.

No obstante, ello no implica que “el hecho de que la sociedad de gananciales se configure como esa comunidad especial no significa que, en caso de que sea uno de los cónyuges el que adquiera con carácter ganancial la participación social, esa ganancialidad implique que ambos cónyuges tengan la cualidad de socios”. La solución es la “contraria si se tienen en cuenta, entre otras razones, la voluntad de los fundadores de la sociedad, el carácter «intuitu personae» del que está impregnada la relación societaria y el carácter relativo de los contratos (cfr. artículo 1257 del Código Civil)”. Sólo “el cónyuge adquirente de las participaciones es parte en el contrato social. Por ello, si todas las participaciones sociales han sido adquiridas por uno solo de los cónyuges, aun cuando sean gananciales, la sociedad tendrá carácter unipersonal, toda vez que él es el único socio y así constará en el libro registro de socios”. Vid.  artículo 91 de la Ley de Sociedades de Capital.

El problema se ha planteado con especial virulencia en materia de legitimación para la solicitud de auditor por la minoría y en este punto la DG sobre la base de la jurisprudencia derivada de las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de julio de 2000: “(…) debe distinguirse, en las sociedades de capital, entre la titularidad de las participaciones y el derecho de asistencia a las Juntas. La seguridad jurídica en este tipo de sociedades, y la obligación legal de llevanza de un Libro Registro de Socios, implica que el ejercicio del derecho de asistencia a la Junta derive de la inscripción en el Libro Registro (artículo 27 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), o que se acredite frente a la sociedad”, y sobre todo de la Audiencia Provincial de Murcia en su sentencia de 19 de octubre de 2004, ha llegado a las siguientes conclusiones:

“a) La condición de socio va unida a la titularidad de acciones o participaciones.

b) El ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socio corresponde al titular de acciones o participaciones a salvo los supuestos de representación.

c) El carácter ganancial de las acciones o participaciones de un socio no altera este esquema de cosas sin perjuicio de las consecuencias patrimoniales entre cónyuges y del ejercicio de las acciones que pudieran corresponder en supuestos de fraude o daño (artículos 1390 y 1391 del Código Civil).

d) En caso de cotitularidad de acciones o participaciones sociales, los cotitulares deben designar a una sola persona para el ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socio conforme al artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital y “cuando las participaciones o acciones pertenecen a ambos cónyuges con carácter ganancial se aplica la misma regla (vid. sentencia número 286/2013, de 11 diciembre, de la Audiencia Provincial de Toledo)”.

En el caso que se plantea en la resolución resulta que la “la condición de socio la ostentan dos personas, marido y mujer, cada uno titular de un número determinado de participaciones sociales”, y por ello “para que la condición de socio inherente a dicha titularidad se transmita de un titular a otro se aplican las reglas generales de nuestro ordenamiento sobre transmisión de acciones o de participaciones sociales (vid. Capítulos III y IV del Título IV de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Añade, para rematar sus ideas, que la “mera atribución del ejercicio de los derechos de socio de una persona a otra debe enmarcarse en la regulación relativa al mandato y a la representación pero no transmite per se la condición de socio”.

Y concluye que en definitiva “para que se produzca un desplazamiento patrimonial de las participaciones sociales de un cónyuge a otro, aun cuando esta circunstancia no afecte al carácter ganancial de aquellas, será preciso que, de acuerdo a la doctrina expresada, se apliquen las reglas generales o las especiales de los negocios de comunicación entre cónyuges…”.

Comentario: no por reproducir términos más que conocidos, esta resolución deja de tener su trascendencia. De ella resulta que para que en régimen de sociedad de gananciales se dé la unipersonalidad es necesario que uno solo de los cónyuges sea el titular de todas las participaciones sociales.  Si ambos son titulares de las participaciones de la sociedad, por mucho que se atribuye el derecho de voto a uno de los cónyuges, la sociedad seguirá siendo pluripersonal. Para que se convierta en unipersonal, uno de los cónyuges debe trasmitir a otro la titularidad de las participaciones y en este caso, aunque las participaciones no cambien de régimen, sí existe un socio único y así se hará constar en la hoja de la sociedad y esta deberá seguir el régimen prescrito en la LSC para las sociedades unipersonales.

Por tanto, en la constitución de la sociedad, si el cónyuge casado en gananciales suscribe la totalidad del capital social la sociedad será unipersonal y en cambio si ese capital lo suscriben ambos, en la proporción que sea, la sociedad no ostentará la condición de unipersonal, cualesquiera que sean los convenios que suscriban los cónyuges sobre el ejercicio del derecho de voto o sobre el ejercicio de cualesquiera otros derechos unidos a esa condición. (JAGV)

 

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