Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Enero 2019

Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Enero 2019

Admin, 03/01/2019

AVANCE INFORME Nº 292. (BOE ENERO de 2019)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGRN:

PROPIEDAD

MERCANTIL

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VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD 
3.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. LEY 2/2009. DILIGENCIA DE SUBSANACIÓN. DIVERSAS CLÁUSULAS

Resolución de 12 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de propiedad de Felanitx n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

Resumen: El registrador suspende la inscripción de la hipoteca por nulidad del préstamo por usurario y no admite la subsanación por diligencia de la falta de oferta vinculante. La DGRN revoca el segundo defecto y confirma el primero mientras no se aclare la escritura.

Hechos: […] el presente expediente se refiere a una escritura de préstamo hipotecario en la que el prestamista es una persona física dedicada profesionalmente a la concesión de préstamos e inscrita en el Registro estatal a que se refiere la Ley 2/2009 […] las prestatarias e hipotecantes son dos personas físicas, y la finca hipotecada una vivienda que no constituye el domicilio habitual de las mismas […] es aplicable la legislación de protección de consumidores y usuarios […]

Registrador: En respuesta a una primera nota del registrador que denunciaba la falta de FIPER y oferta vinculante en la escritura […] el notario autorizante extendió […] «diligencia de subsanación» en la que […] se procedió a anexar a la escritura calificada testimonio de la «Oferta Vinculante» del préstamo. Medio de subsanación, […] que no fue considerado por éste, en una segunda nota de calificación, como medio idóneo para subsanar el defecto aludido, por entender que la importancia de la rectificación (la incorporación de la oferta vinculante previa), hacía necesarios la comparecencia y el consentimiento de ambas partes contratantes mediante una escritura complementaria.

Resolución: La DGRN revoca la nota en cuanto que la subsanación de falta de oferta vinculante no necesita consentimiento del deudor, pero confirma la suspensión total de la hipoteca.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

SUBSANACIÓN [defecto dos de la nota]. La DGRN no comparte el criterio del registrador sobre la subsanación de la falta de oferta vinculante […] no existe ninguna norma que exija la comparecencia y el consentimiento de las partes contratantes si, como ocurre en el presente supuesto, el requisito de información precontractual fue verdaderamente cumplido y se trata solo de una omisión formal en la confección de la escritura de préstamo hipotecario [por lo que se debería entender que la adhesión del deudor se extendió también a ese contenido que sufrió una omisión sólo formal, en cuanto a su consignación por el notario en la escritura].

USURA Y NULIDAD DE LA HIPOTECA [primer defecto de la nota]. Subsanado este defecto, la única cuestión que queda por dilucidar en este recurso […] es la nulidad del préstamo hipotecario convenido por razón de su carácter usurario […] por suponerse recibida por el prestatario una cantidad notablemente mayor a la verdaderamente entregada por el prestamista […] debido a la pluralidad de cantidades retenidas por éste o efectivamente entregadas a terceras personas.

2. Concurrencia de la normativa sobre usura y sobre protección del consumidor, delimitación de sus respectivos ámbitos de control […] debe recordarse que según doctrina del Tribunal Supremo […] la aplicación conjunta e integrada al caso de la normativa sobre usura y de protección de las personas consumidoras “resulta incompatible al tratarse de controles causales de distinta configuración y alcance, con ámbitos de aplicación propios y diferenciados”. […]

[…] el control de usura se proyecta unitariamente sobre la validez misma del contrato celebrado, que se contempla como única sanción […] de ahí que, como afirma el Tribunal Supremo […] «su régimen de aplicación, esto es, la nulidad del contrato de préstamo, o negocio asimilado, alcance o comunique sus efectos tanto a las garantías accesorias, como a los negocios que traigan causa del mismo». Frente a ello, el control de contenido de la cláusula abusiva no se extiende a la eficacia y validez misma del contrato celebrado, esto es, no determina su nulidad, sino la ineficacia de la cláusula declarada abusiva que no pueda ser objeto de integración contractual ni de moderación, no extendiéndose sus efectos a las garantías accesorias. […]

3. Caracterización del denominado préstamo falsificado. El […] párrafo segundo del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 […] dispone que será nulo el contrato de préstamo «en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias», supuesto que tiene su razón de ser en el entendimiento de que las cantidades no entregadas al prestatario constituyen una forma de remunerar el préstamo de forma encubierta, agravando las condiciones económicas del contrato […]

Por otra parte, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, para la aplicación de esos efectos comunes a la usura, basta con que se cumplan los requisitos de alguno de los tres supuestos tipificados en el artículo 1 de la Ley de 1908 para considerar el préstamo como usurario (préstamo usurario, leonino o falsificado), sin que sea preciso exigir la concurrencia de todos los requisitos, objetivos y subjetivos, previstos en el citado artículo. […]

Estos efectos tan radicales de la usura implican que, en todo caso en el que existan evidencias de que el prestatario ha recibido una cantidad de dinero inferior a la que figura en el contrato, antes de practicar la inscripción, sea necesario examinar cuidadosamente si efectivamente determinadas cantidades del nominal del préstamo deben entenderse, realmente, como no entregadas a los prestatarios.

Pero este obligatorio examen no implica que toda retención de cantidades por parte del prestamista o su entrega a terceras personas suponga, de forma automática, que nos encontramos en el supuesto de usura examinado. Antes al contrario, la regla interpretativa debe ser la de entender como verdaderamente entregadas al prestatario [1] todas aquellas cantidades cuya finalidad sea atender el pago de deudas pendientes del mismo, aunque se verificare directamente a favor de sus acreedores, [2] así como las cantidades que sean invertidas en el pago de obligaciones que son propias del deudor (sentencia número 488/2015, de 11 de diciembre, de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante), bien por ser el obligado legal al pago, bien por resultar así del contrato en virtud de pacto válido [no de una cláusula abusiva].

En cuanto a la acreditación de esa concreta finalidad de cada una de las entregas, es cierto que, el artículo 319.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que «en materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo»; es decir, que, en lo que ahora afecta, las manifestaciones de las partes en la escritura de préstamo hipotecario acerca de las cantidades entregadas no hacen prueba plena de tal hecho [salvo, creemos que tales manifestaciones no sean sino cláusulas abusivas]. […]

4. Retenciones del importe del préstamo. La cláusula primera del préstamo hipotecario, cuya inclusión en la nota de calificación negativa es objeto de impugnación, es la siguiente: «la cantidad total de 415.000 euros del principal del préstamo, deducidos [1] sus intereses ordinarios de 12 meses computados al 8% que ascienden a 33.200 euros, o sea la cantidad de 381.800 euros, se entregan a la parte prestataria, a petición de ésta, mediante cuatro cheques bancarios del siguiente tenor: a) uno de la cantidad de 15.064,50 euros que se entregan a don F. B. L. en pago de comisión de apertura del préstamo; b) otro de la cantidad de 10.900,78 euros que se entregan a favor del mismo señor F. B. L. en pago de gastos relativos a la formalización de la operación (AJD, notaría, registro, etc); c) otro de una cantidad de 35.000,00 euros que se entregan a la mercantil «Financial Solutions Mallorca, S.L.», en pago de los servicios de intermediación prestados en esta operación [la sociedad no está inscrita en el Registro de empresas, como puede verse fácilmente consultando el mismo]; y d) un último de una cantidad de 320.834,72 euros en concepto de saldo deudor para la cancelación de las hipotecas que gravan el inmueble hipotecado».

El registrador de la Propiedad en su nota entiende que el contrato de préstamo que ha de garantizar la hipoteca cuya constitución se pretende es nulo, al suponerse recibida una cantidad superior a la verdaderamente entregada, fundamentalmente por la retención de los importes correspondientes [1] al pago anticipado de los intereses, [2] la comisión de apertura, [3] los gastos relacionados con la formalización de la operación [4] y los costes de intermediación […]

Por razones de claridad se analizan por separado las distintas retenciones efectuadas […]

5. El cobro anticipado de los intereses ordinarios por todo el período antes de su respectivo vencimiento. A este respecto señala el registrador de la Propiedad en su nota que […] se descuentan anticipadamente los intereses remuneratorios del préstamo, esto es la cantidad de 33.200 euros, pero sin precisar por qué este pago anticipado constituye un supuesto de no entrega del dinero al prestatario, que es el fundamento de su nota.

[…] el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de diciembre del 2014 indica que […] ese cobro anticipado ni constituye en sí mismo una práctica ilícita, ni tampoco implica sin más que deba entender como recibida una cantidad inferior a la manifestada.

Por otra parte, es habitual en los préstamos hipotecarios el anticipo, siquiera parcial, de los intereses ordinarios, como ocurre cuando se establece el sistema de amortización francés […]

El pago anticipado de los intereses es un sistema más de amortización de los préstamos, en el cual los intereses ordinarios se pagan al comienzo de cada período y, así, el efectivo inicial que recibe el prestatario será el importe del principal del préstamo menos los intereses correspondientes al primer período, y, de existir más períodos, la cuota que se sigue pagando al final de cada uno de ellos se compone de la amortización de capital de dicho período más los intereses del período siguiente, comprendiendo la cuota final únicamente el principal restante.

Por tanto, no existiendo ninguna norma o interpretación jurisprudencial que proscriba de forma objetiva y automática el pago de los intereses por adelantado, de lo que es prueba la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada [no se ve la prueba], no puede considerarse que tal cobro anticipado de todos los intereses ordinarios correspondientes al año pactado de amortización, incluso si éstos se han descontado del capital convenido, implique que la cantidad entregada al prestatario sea inferior a la pactada [modestamente, me parece evidente lo contrario].

6. Coste de la intermediación y pagos a terceros […] la escritura […] señala que una cantidad de 35.000 euros se entregan a la sociedad «Financial Solutions Mallorca, S.L.», en pago de los servicios de intermediación prestados en esta operación [la sociedad no está inscrita en el Registro de empresas] […]

[…] el importe correspondiente a este concepto de «comisión de intermediación» debe entenderse como efectivamente entregado al prestatario [y al no poder considerarse como comisión de intermediación por no estar inscrito como tal el sedicente intermediario, es rebaja injustificada del importe del préstamo, lo que tiene importancia a la hora de establecer la cantidad que debe devolver el prestatario]. […]

En cuanto al pago por parte del prestamista a otros acreedores del prestatario de la cantidad de 320.834,72 euros en concepto de saldo deudor para la cancelación de las hipotecas que gravan el inmueble hipotecado, como ya ha reconocido el registrador […] constituye también un supuesto de «pagos a terceros» que responde a una orden del propio prestatario a la entidad acreedora, lo que equivale a la entrega al mismo […]

7. Comisión de apertura. A este respecto, la escritura calificada señala que la cantidad de 15.064,50 euros se entregan a don F. B. L. (al parecer un gestor), en pago de la comisión de apertura del préstamo; considerando el registrador de la Propiedad que la comisión de apertura debe responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito, lo que no se acredita, y que no consta en la oferta vinculante referencia alguna ni a la comisión de apertura ni a la identidad de la persona que la recibe.

[…] en el supuesto específico que es objeto de este recurso concurren las siguientes circunstancias especiales: [1] la primera, que tal comisión de apertura no consta como pactada ni en la oferta vinculante ni en la escritura de préstamo hipotecario, por lo que no es susceptible de imposición al deudor; [2] la segunda, que en un primer momento se indica que ha sido percibida por una tercera persona ajena a la concesión del préstamo y, por tanto, inhabilitada para su cobro; [3] y la tercera, que en una rectificación posterior se indica que no ha sido ese el motivo de la entrega, pero no se señala uno concreto que responda a una obligación del deudor.

En consecuencia, para que la inscripción de la hipoteca sea posible es necesario que bien se aclare en qué concepto concreto y legítimo recibió don F. B. L. los citados 15.064,50 euros o, en caso contrario, tal cantidad deberá ser entregada efectivamente al prestatario. Inscripción de la hipoteca que, en cualquier caso, exigirá también, dados los efectos de nulidad radical y originaria anudados a la usura y antes expuestos, el consentimiento expreso del prestatario en favor del mantenimiento de la operación [eso sería confirmación de una nulidad de pleno derecho].

8. Gastos asociados al préstamo hipotecario. En cuanto a la entrega por el prestamista al citado don F. B. L. de la cantidad de 10.900,78 euros «en pago de gastos relativos a la formalización de la operación (AJD, notaría, registro, etc)», señala el registrador de la Propiedad que tanto la oferta vinculante como la escritura carecen de suficiente información respecto de la obligación de pago por parte del prestatario de este tipo de gastos y acerca de la cuantía de los mismos. Por su parte, el acreedor manifiesta en su recurso que tales gastos responden a una finalidad absolutamente legítima, como es el pago de impuestos y gastos en nombre del prestatario, y que en ningún momento han revertido en el prestamista, ni implica una mayor onerosidad del préstamo [imputar todos los gastos de formalización al deudor es abusivo por sentencia firme y no legítimo]. […]

Por otra lado, es normal que los distintos conceptos que integran el grupo de gastos de formalización del préstamo hipotecario a los que se viene aludiendo (Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, gastos de tasación, Notaría, gestoría y Registro de la Propiedad), carezcan de individualización de sus respectivas cuantías en la oferta vinculante, ya que la determinación exacta de las mismas corresponde a operadores independientes, por lo que respecto a estos gastos la cifra retenida suele tener la consideración de «provisión de fondos» sujeta a devolución en cuanto a la cuantía sobrante. Esta consideración de «provisión de fondos» debe entenderse también aplicable en el presente supuesto, no obstante, la expresión «en pago de los gastos (…)» utilizada en la escritura […]

Por tanto, también deberá rechazarse la inscripción de la hipoteca en supuestos como el presente, si no se aclara que el pago realizado lo es en concepto de «provisión de fondos» y, además, que sólo cubrirá la parte de los respectivos gastos que legalmente fueran de cuenta del consumidor conforme a los criterios antes señalados [si la cláusula de imputación de gastos al deudor es abusiva, como lo es, esta solución es, conforme al art. 65 TRLGDCU, integración prohibida a favor del acreedor], excluyendo los gastos inimputables al mismo (como, por ejemplo, los registrales) que, en su caso, deberían devolverse al prestatario, siendo aplicables entonces los requisitos señalados en el fundamento de derecho anterior [consentimiento del deudor] […]

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso en cuanto al segundo de los defectos de la nota de calificación, revocando respecto del mismo la calificación del registrador de la Propiedad [subsanación por diligencia de la falta de oferta vinculante]; y confirmar parcialmente el primer defecto en los términos que resultan de los fundamentos de Derecho séptimo y octavo [comisión de apertura y gastos anulan el contrato y la hipoteca].

4. EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE SIN INTERVENCIÓN DE DEFENSOR JUDICIAL

Resolución de 12 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Vitoria n.º 5 a inscribir un decreto de adjudicación y el correspondiente mandamiento de cancelación dictados en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados. (ER)

5. DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA. ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE

Resolución de 12 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Benidorm n.º 3 a inscribir un testimonio de un auto de homologación de una transacción judicial. (JAR)

7.** OBRA NUEVA ANTIGUA SOBRE SUELO DE ESPECIAL PROTECCIÓN

Resolución de 13 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Ronda, por la que suspende la inscripción de una escritura de obra nueva terminada.

Resumen: Las obras nuevas “antiguas” no requieren para su inscripción de una prueba exhaustiva de la efectiva prescripción ni que se certifique por parte del Ayuntamiento el carácter no demanial del suelo, o no afectado por servidumbres públicas o sometido a un régimen urbanístico especial.

Hechos: Se declara mediante escritura sobre una finca registral descrita como rústica una obra nueva, para ello se incorpora certificación de técnico expedido en el 2016 de la que resulta que: a) la antigüedad de la edificación correspondiente a la vivienda principal y alberca, es de nueve años; mientras que la antigüedad de las edificaciones correspondientes a naves y cobertizos y vivienda de invitados es de siete años y b) el terreno sobre el que se levanta la edificación, no pertenece a zona clasificada como suelo no urbanizable de especial protección, ni se halla en ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 185.2 de la Ley 7/2002.

El registrador suspende la inscripción por el defecto de no haberse aportado certificación expedida por el secretario del Ayuntamiento de la que resulte de que la finca sobre la que se ha construido la edificación no es suelo de especial protección, a fin de acreditar que ya no procede el restablecimiento de la legalidad urbanística por tener dichas obras una antigüedad superior a seis años, invocando el artículo 185 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía y concordantes.

El recurrente afirma que ha solicitado al Ayuntamiento de forma reiterada la emisión de la certificación requerida por el registrador sin resultado positivo.

Por otra parte, el recurrente aporta junto con el escrito del recurso diversa documentación, respecto de la que recuerda nuestro Centro Directivo que de conformidad con el artículo 326 de la Ley Hipotecaria, el recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador rechazándose cualquier otra pretensión basada en documentos no presentados en tiempo y forma.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación.

Doctrina: Comienza nuestro CD haciendo un repaso sobre su doctrina reiterada relativa a la competencia de las normas estatales en materia de determinación de los requisitos necesarios para la documentación pública e inscripción registral de las declaraciones de obras nuevas y de obras antiguas, sin perjuicio de la remisión a autorizaciones o licencias que establezca la normativa autonómica o a la prescripción, o no, de la infracción urbanística según dicha normativa.

Cuando se trata de escrituras de declaración de obra nueva, en nuestra legislación hay dos vías para lograr su registración, una ordinaria y otra prevista con carácter excepcional en el apartado cuarto del art 28 del texto refundido de la Ley de suelo, que permite el acceso al Registro de edificaciones (o de sus mejoras o ampliaciones: vid. artículos 308 del Reglamento Hipotecario4552 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio) respecto de las que no procede el ejercicio de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, como consecuencia del transcurso del plazo de prescripción establecido por la ley para la acción de disciplina.

Para su inscripción solo se exige:

  • La aportación de los documentos que acrediten “la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título”, de los que resulte además, que dicha fecha sea “anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante”.
  • La inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística
  • Y que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general.

Vemos por tanto que legalmente no es imprescindible, aportar una prueba documental que certifique por parte del Ayuntamiento, como órgano competente en sede de disciplina urbanística, la efectiva prescripción de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Cuando la legislación aplicable imponga un régimen de imprescriptibilidad de la acción de restauración de la realidad física alterada, el registrador habrá de constatar por lo que resulte del Registro y del título calificado, de acuerdo con la normativa aplicable, que la finca no se encuentra incluida en zonas de especial protección, para ello también podrá utilizar medios de calificación o de prueba que no consten en el Registro como serían los concretos planes de ordenación territorial o urbanística en vigor que afecten a la zona en cuestión.

Para la efectividad de lo anterior es importante contar con elementos auxiliares de calificación en cuanto a la localización y la situación urbanística del suelo, necesidad a la que responde la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria y de la Ley de Catastro Inmobiliario, en su disposición adicional quinta.

A ello se suma lo dispuesto en el 202 de la Ley Hipotecaria, por el que ya no es posible el acceso registral de declaración de edificaciones o instalaciones sin que en el título correspondiente conste la delimitación geográfica de su ubicación precisa.

Lo anterior permitirá al registrador comprobar:

  • Que edificación o instalación se encuentra plenamente incluida, sin extralimitaciones, dentro de la finca registral del declarante de tal edificación, y
  • Que se pueda calificar en qué medida tal superficie ocupada pudiera afectar o ser afectada por zonas de dominio público, o de servidumbres públicas, o suelo de especial protección determinante de la imprescriptibilidad de la acción de restablecimiento de legalidad.

En el caso de que se albergaren dudas sobre la afección, siempre que estén justificadas, deberán solventarse mediante la resolución de la Administración competente que aclare la situación urbanística de la edificación.

Comentarios: Vemos con esta resolución que en nuestra legislación no se exige que se aporte una certificación administrativa acreditativa bien de la naturaleza del suelo, bien de la propia prescripción de la acción de disciplina, tal intervención administrativa previa y excepcional solo puede obedecer a una motivación concreta y expresada en la nota de calificación, apreciada por los medios de que dispone válidamente el registrador, con referencia a los distintos presupuestos impeditivos, como tratarse de posible suelo demanial o suelo sujeto a un particular régimen de ordenación que determine la imposibilidad de que operen plazos de prescripción de medidas de protección de legalidad urbanística, según la ubicación geográfica que identifica la finca. (MGV)

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8. OBRA NUEVA. LICENCIA POR SILENCIO ADMINISTRATIVO

Resolución de 13 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de San Sebastián de La Gomera, por la que suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva. (ER)

9.⇒ PRÉSTAMO HIPOTECARIO. REQUISITOS DE LA LEY 2/2009. CONSULTA AL SERVICIO DE INTERCONEXIÓN REGISTRAL.

Resolución de 13 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia n.º 10, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario (CB).

Resumen: La registradora suspende la inscripción de una hipoteca concedida por un particular porque, consultado el Servicio de Interconexión Registral, resulta éste ser acreedor de otras seis hipotecas y no cumple los requisitos de la LCCPCHySI, a saber, inscripción en el Registro de empresas y garantía.

Hechos: Tras la subsanación de varios defectos, respecto del indicado en el hecho número 1, el notario autorizante hace constar que las partes le manifestaron que la concesión del préstamo se debía a una relación de amistad entre ambas y que el préstamo no tenía en ningún caso el carácter de profesional.

Registradora: […] mantiene la calificación desfavorable respeto del defecto señalado en el hecho 1 […] al ser la acreedora titular de otras hipotecas, según resulta de la consulta hecha al Servicio de Interconexión entre los Registros, ello constituye indicio suficiente del desarrollo de una actividad profesional de concesión de préstamos, que justifica la exigencia del cumplimiento de todos los requisitos previstos en la Ley 2/2009, de 31 de marzo.

Cuestión controvertida: […] El objeto del debate se centra, pues, exclusivamente en la cuestión de determinar cuándo se puede entender que concurre el presupuesto de habitualidad en la concesión de créditos o préstamos por parte del prestamista, y si es suficiente para excluir la aplicación de dicha Ley el hecho de que el acreedor haga constar expresamente en la escritura de préstamo hipotecario que no se dedica con carácter de habitualidad y profesionalidad a las actividades reguladas en la citada Ley 2/2009, de 31 de marzo […]

2. Respecto la citada cuestión, la registradora pone de manifiesto […] que la persona física prestamista es también titular de otras seis hipotecas en garantía de otros préstamos concedidos previamente, además de la que es objeto de calificación […] según consulta realizada al Servicio de Interconexión entre los Registros, por lo que […] la acreedora sí ejerce profesional o habitualmente la actividad de concesión de préstamos, siéndole […] aplicable […] la Ley 2/2009, y ello a pesar de la manifestación vertida […] por la propia interesada negando el citado ejercicio profesional de la actividad de prestamista, que estima carece de fuerza enervante, al existir una prueba objetiva en sentido contrario.

Recurrente: El recurrente […] opone a la calificación el […] que el préstamo se concedió como «un favor entre amigas», dada la necesidad urgente de la prestataria de no incurrir en impago de cuotas de otro préstamo contraído con una entidad financiera, y que la suma de todos los intereses devengados por los distintos préstamos concedidos, por su reducida cuantía […] no son suficientes para considerarla como actividad profesional […]

Resolución: La DGRN confirma la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

3. Conviene recordar […] que […] no sólo las autoridades económicas sino todos los operadores jurídicos deberán prestar la mayor diligencia en la consecución de esa finalidad de protección del consumidor […]

[…] ya la Ley 2/2009, de 31 de marzo […] contiene un conjunto de normas cuya razón de ser consiste en garantizar la transparencia del mercado hipotecario, incrementar la información precontractual y la protección a los usuarios y consumidores de productos financieros ofertados en dicho mercado; y reafirma el deber de control sobre el cumplimiento de las obligaciones que impone –información precontractual, transparencia de las condiciones de los contratos, tasación, compensación por amortización anticipada, etc.– por parte de notarios y registradores de la propiedad […] en el artículo 18.1

En consecuencia, ha sido correcta la actuación de la registradora de la Propiedad al acudir, como medio para completar la calificación y evaluación del cumplimiento de los requisitos legales por parte del acreedor, a la consulta del Servicio de Interconexión entre los Registros y no admitir sin más la manifestación negativa de la acreedor acerca de su condición de profesional […]

LA HABITUALIDAD DETERMINA EL CARÁCTER PROFESIONAL DEL PRESTAMISTA.- 4. En cuanto al supuesto de hecho de este expediente […] la cuestión fundamental se centra en determinar si concurre el presupuesto de aplicación de la citada Ley 2/2009, es decir, el carácter profesional del prestamista.

[…] el carácter de habitualidad en la concesión de préstamos no tiene una definición precisa en la legislación en general ni en la específica, siendo las diferentes normas que, de un modo u otro, aluden a este término las que en ocasiones han fijado criterios objetivos para considerar la existencia de tal carácter […] la resolución de la controversia sobre el carácter habitual o no de una actividad sólo puede producirse por la valoración de las pruebas existentes en uno u otro sentido. […]

5. Es doctrina de este Centro Directivo […] que el registrador en el ejercicio de su función calificadora sobre la legalidad, puede tener en cuenta los datos que resulten de organismos oficiales a los que pueda acceder directamente, no sólo para el mayor acierto en la calificación sino también para liberar a los interesados de presentar documentos que puede obtener directamente cuando ello le sea factible sin paralizar el procedimiento registral o cuando sea especialmente útil para el ejercicio adecuado de la calificación registral, Así, este Centro Directivo [1] ha admitido la posibilidad de que el registrador de la propiedad, en el ejercicio de sus funciones, pueda consultar de oficio el Registro Mercantil […] [2] así como que pueda proveerse de la prueba a su alcance si puede acceder a ella con facilidad […] [3] siendo compatible el principio de rogación que exige que se inscriba lo que se pide con la posibilidad de consulta al Registro Mercantil por parte del registrador de la propiedad para acreditar el cargo y la representación del administrador de una sociedad […] [4] pudiendo incluso consultar de oficio en algún caso el Registro General de Actos de Última Voluntad para aclarar una determinada cuestión […] [5] o calificar la declaración de concurso por consulta al Registro Mercantil o al Registro Público Concursal [6] o, por último, consultar, como ha ocurrido en este caso, el Servicio de Interconexión entre los Registros en relación con la habitualidad de los prestamistas que no tengan el carácter de entidades financieras (Resolución de 4 de febrero de 2015).

En definitiva, se trata de obtener datos que de manera objetiva e indubitada, acrediten o complementen el contenido de la documentación presentada o que apoyen la emisión de una calificación lo más precisa y acertada posible, y en este sentido el otorgamiento de sucesivos préstamos hipotecarios en un número considerable constituye un indicio suficiente del desarrollo de una actividad profesional, que justifica la exigencia por parte del registrador del cumplimiento de los requisitos legales exigibles; quedando desvirtuada la manifestación del prestamista de no ejercer de forma profesional la actividad efectuada en la escritura, por los datos obrantes en los diferentes Registros de la Propiedad, que revelan una habitualidad en la concesión de préstamos con garantía hipotecaria.

LA HABITUALIDAD EXIGE AL MENOS DOS PRÉSTAMOS.- 6. Respecto a la difícil cuestión de cuántos créditos o préstamos son necesarios otorgar para entender que existe una real habitualidad o reiteración en la concesión de préstamos y para hacer aplicable la Ley 2/2009 […] Pero la prevalencia en este ámbito del principio de protección de los consumidores y la aplicación del artículo 8 de la repetida ley que establece que «corresponde a las empresas –acreedores– la prueba del cumplimiento de las obligaciones que les impone esta Ley», han llevado ya a este Centro Directivo […] a considerar que la concesión de simplemente dos préstamos constituye indicio suficiente acerca de la cuestión debatida y justificación adecuada para exigir bien el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la citada ley o bien una prueba satisfactoria de su no necesidad, como pudiera ser la acreditación de una relación personal entre prestamista y prestatario. Por tanto, con más razón, en el supuesto objeto de este expediente se considera que la concesión de seis préstamos hipotecarios por el mismo acreedor constituye prueba objetiva suficiente de la habitualidad en el ejercicio de tal actividad, circunstancia que si bien no convierte necesariamente al prestamista en profesional, justifica la denegación de la inscripción registral mientras no exista prueba en contrario.

Por lo demás, la mera afirmación de la recurrente de que el préstamo hipotecario ahora debatido fue concedido por razón de amistad entre las contratantes, desnuda de cualquier principio de prueba que la avale, no puede tener valor probatorio por sí misma conforme al principio tradicional en nuestro Derecho de que la confesión sólo hace prueba contra su autor, no a su favor (cfr. artículos 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1232 de la redacción original del Código Civil). […]

7. Despejada la cuestión anterior, procede confirmar la aplicabilidad de la Ley 2/2009 al presente supuesto de hecho por concurrir no sólo el presupuesto exigido por la misma relativo al carácter profesional de la actuación del prestamista, sino también los demás requeridos por dicha norma.

[…] El ámbito de aplicación de dicha normativa viene determinada, por tanto, no por la naturaleza del bien hipotecado (parcela, vivienda o local de negocio), ni por la naturaleza física o jurídica de la persona prestataria, sino por el destino del préstamo o crédito concedido para una actividad ajena a la propia actividad empresarial o profesional del prestatario.

8. Por tanto, si bien en el presente supuesto la finca hipotecada tiene el carácter de vivienda habitual de la deudora, se hace preciso delimitar cuál es el destino del préstamo hipotecario a que se refiere este recurso, para poder atribuir al prestatario la condición de consumidor.

Pues bien, en el presente caso no hay ningún factor favorable a estimar un supuesto destino empresarial de dicho préstamo vinculado a la actividad propia del deudor. Antes al contrario la finalidad o destino del préstamo ahora cuestionado, desde el punto de vista del deudor, es claramente ajena a toda actividad profesional o empresarial, pues […] el préstamo «es motivado por la necesidad urgente de la prestataria para tratar de no perder su única vivienda, pues el préstamo bancario ya estaba cerrado por impago de cuotas e intereses de demora, no pudiendo hacer frente al pago de la deuda acumulada», es decir, se trata de una refinanciación de un préstamo anterior con objeto de evitar la eventual ejecución de la vivienda habitual de la deudora por impago de aquél. Todo lo cual conduce necesariamente a la confirmación de la calificación impugnada por ser conforme a Derecho.

COMENTARIO: 

 La DGRN confirma en esta resolución la suspensión de la inscripción de una hipoteca por no acreditarse por la persona física prestamista su inscripción en el Registro de empresas y la prestación de las correspondientes garantías a favor de sus clientes, pese a que la prestamista dice que no es profesional y que da el préstamo por amistad.

 La razón es que debe prevalecer la prueba objetiva que resulta de la consulta del Servicio de Interconexión de los Registros, donde la prestamista es titular de seis hipotecas en otros registros, frente a dicha manifestación de parte, documentada notarialmente pero sin prueba adicional.

 La consulta de organismos oficiales por la registradora es correcta, ya que dichas fuentes –Registro Mercantil, Registro Concursal, Registro de Actos de Últimas Voluntades, Servicio de Interconexión de los Registros- lo son de datos objetivos e indubitables y persigue no sólo el acierto de la calificación sino la liberación a los interesados de presentar documentos que puede obtener directamente la registradora.

 La necesidad de respetar en el contrato de consumo un alto nivel de protección de las personas consumidoras, es la que obliga a las registradoras y registradores a extremar la diligencia en su función de control de la legalidad y a realizar este tipo de consultas.

 Sin embargo, me llama la atención que tratándose de una hipoteca regulada por la Ley 2/2009, la Dirección General no mencione la necesidad de que la registradora consulte también el Registro de empresas y los precios de los servicios, las tarifas de las comisiones o compensaciones y gastos repercutibles que las empresas aplicarán, como máximo, a las operaciones y servicios que prestan, y los tipos de interés máximos de los productos que comercializan, incluidos, en su caso, los tipos de interés por demora. Datos todos ellos de obligatoria declaración al Registro de empresas.

 Tratándose también de una hipoteca en contrato por adhesión con cláusulas no negociadas individualmente, conviene recordar la obligación de notarios y registradores de consultar el Registro de Condiciones Generales de la Contratación a fin de no incluir cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita, cuando enfrenten su labor de documentar el crédito hipotecario.

 Estos medios objetivos e indubitables que deberá consultar la registradora son también de gran interés para potenciar la calificación registral de las hipotecas si el proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario se llega a hacer ley.

 La comprobación notarial del cumplimiento por el acreedor del principio de transparencia material no puede ser obstáculo a una intensa labor de calificación del contenido de la hipoteca por los registradores en pro de los intereses económicos de las personas consumidoras. Al respecto, sin embargo, me permito opinar con Orduña, que la garantía de la transparencia, desde el punto de vista notarial pudiera conseguirse igualmente mediante las correspondientes advertencias en el seno de la escritura (Orduña Moreno, J., “La transparencia como valor del cambio social: su alcance constitucional y normativo. Concreción técnica de la figura y doctrina jurisprudencial aplicable en el ámbito de la contratación”, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2018, Valencia, 2016, pg. 85.).

 Desgajar del documento elementos importantes como son los que se quieren incluir en el contenido del acta regulada por el art. 13 del Proyecto, no nos parece el mejor modo de defender a las personas consumidoras y menos cuando se les quiere imponer una vergonzante obligación de conocer el contenido contractual y la humillante obligación de comparecer al examen notarial si quieren tener el préstamo.

 En todo caso, la resolución que comentamos contiene un sugestivo punto de vista, en cuanto permite, con la mayor naturalidad, ejercer sus respectivas funciones a notarios y registradores, concurriendo ambos profesionales, con todos los recursos, a la defensa de los intereses económicos de las personas consumidoras y al establecimiento de un equilibrio real en la hipoteca con cláusulas no negociadas individualmente. (CB)

10. TRACTO SUCESIVO. SENTENCIA EN PROCEDIMIENTO NO DIRIGIDO CONTRA EL ACTUAL TITULAR REGISTRAL

Resolución de 14 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Llíria a inscribir un testimonio de una sentencia. (JAR)

 

RESOLUCIONES MERCANTIL
1.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR. ¿AUDITORÍA VOLUNTARIA?

Resolución de 10 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Ciudad Real, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondientes al ejercicio 2017.

Resumen: Si consta inscrito un auditor, aunque no lo sea de forma voluntaria, no es posible el depósito sin el informe de auditor pese a que la sociedad pueda presentar balance abreviado.

Hechos: Se solicita depósito de las cuentas de una sociedad correspondientes al ejercicio de 2017. De la certificación resulta que la sociedad no está obligada a auditoría y por ello no se acompaña informe de auditor.

Sin embargo del registro resulta que para dicho año la sociedad cuenta con auditor social nombrado para los ejercicios, 2015, 2016 y 2017.

La registradora suspende el depósito ya que “la sociedad está obligada a auditar las cuentas por lo que deberá presentar informe de auditoría. (art. 366-1-5.º RRM)”.

La sociedad recurre alegando que durante los ejercicio 2016 y 2017 la sociedad dejó de estar sujeta a auditoría obligatoria y  que el nombramiento inscrito no tiene carácter voluntario.

Resolución: Se desestima el recurso.

Doctrina: La DG dado el contenido del artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital según el cual el informe de auditoría es obligatorio, no solo cuando la sociedad esté obligada a auditoría, sino cuando se nombre “de forma voluntaria y se hubiese inscrito el nombramiento de auditor en el Registro Mercantil”, confirma la nota de calificación no permitiendo el depósito sin el informe, si bien añadiendo que la forma de subsanación del defecto es muy simple pues bastará un acuerdo de junta revocando el nombramiento de auditor para el concreto año de que se trata para que el depósito pueda hacerse.

Alega el CD que dada su doctrina sobre  los efectos de un nombramiento de auditor voluntario, inscrito ese nombramiento,  “el depósito de las cuentas sólo puede llevarse a cabo si vienen acompañadas del oportuno informe de verificación”.

Citando de forma expresa su resolución de 16 de diciembre de 2016, dice que “no es admisible el argumento de contrario que afirma que la sociedad ha dejado de estar obligada, porque aun siendo así y no habiendo procedido la sociedad a la revocación del nombramiento, como le autoriza el artículo 264 de la Ley de Sociedades de Capital, lo relevante es que existe la inscripción lo que conduce a la aplicación del artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital y a la exigencia del informe de verificación”. En definitiva argumenta la DG que siendo responsabilidad de la junta hacer el nombramiento en tiempo oportuno también es de su responsabilidad revocar al auditor cuando ya no sea necesario.

Comentarios o conclusiones: Aunque los argumentos que da el CD para confirmar la nota pudieran parecer razonables, no podemos compartir la doctrina que de esta resolución se deriva, al menos tal y como se ha formulado.

Si el nombramiento de auditor se hizo por la junta por estar la sociedad obligada a verificación contable, y para en un ejercicio determinado esa obligación desaparece, estimamos que la sociedad, certificando que ya puede presentar balance abreviado, debe poder depositar sus cuentas sin necesidad del informe del auditor inscrito por obligación legal. Precisamente es eso lo que, a mi juicio, resulta de la resolución citada de 16 de diciembre de 2016, en que se revocó la nota del registrador, existiendo como única diferencia la de que en el supuesto de esa resolución del registro resultaba claramente que el nombramiento se había hecho con carácter obligatorio. Pero aunque en este caso ello no constaba, si del registro resulta que una sociedad nombra auditor por el plazo mínimo legal (tres años) y durante dos ejercicio presenta balance normal acompañado por el informe de auditoría y al tercer ejercicio, certificando que puede presentar balance abreviado, no acompaña ese informe parece claro que igualmente resulta del registro, al menos de forma tácita, que el nombramiento lo fue por cumplir con la obligación legal y no de forma voluntaria como exige el artículo 279 de la LSC en su inciso final.

Es decir que para nosotros la regla debe ser la contraria. Sólo en el caso de que resulte de la inscripción que el auditor es nombrado de forma voluntaria procede denegar el depósito si no viene acompañado del pertinente informe, pero si ello no resulta de la inscripción y la sociedad no está obligada a auditar sus cuentas, a nuestro juicio es excesivo y de una rigidez desmesurada el obligar a un acuerdo de junta revocatorio del nombramiento de auditor, cuando ello se aviene muy mal con las últimas normas mercantiles cuya finalidad es simplificar la vida de las sociedades y minimizar sus costes de funcionamiento. Convocar una junta para revocar un audito, si esta no se puede celebrar de forma universal, tiene un coste elevado, que no se debe repercutir en la sociedad salvo que sea estrictamente necesario. (JAGV)

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2.* CERTIFICACIÓN EXPEDIDA POR UNO SOLO DE LOS DOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS: NO ES POSIBLE.

Resolución de 11 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil XX de Madrid, por la que se rechaza un depósito de cuentas correspondientes al ejercicio 2016.

Resumen: La certificación de acuerdos, en caso de administración de dos mancomunados, debe expedirse por ambos. A estos efectos la existencia de un nombramiento de administrador único defectuoso y recurrido, para nada afecta a la anterior doctrina.

Hechos: Se presenta a depósito las cuentas anuales de una sociedad correspondientes al ejercicio de 2016. La certificación aparece expedida por uno solo de los administradores mancomunados.

La registradora suspende el depósito por dicho motivo pues deben expedirla todos los mancomunados que  “tengan atribuido el poder de representación”.

La sociedad recurre diciendo que el certificante es ya administrador único si bien el acta notarial del que resulta su nombramiento está pendiente de recurso.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG reitera su doctrina sobre esta materia en base al artículo 210 de la Ley de Sociedades de Capital, sobre formas de administración, y al artículo 109 del RRM sobre la facultad de certificar.

El hecho de que el certificante ya sea administrador único, no obsta a la anterior doctrina, pues su nombramiento no puede ser  tenido en cuenta hasta la resolución del recurso pendiente. Es decir que la presentación del nombramiento,  si el mismo está defectuoso, es insuficiente para destruir la presunción del art. 20.1 del Ccom en virtud del cual “El contenido del Registro se presume exacto y válido”.

Comentario o conclusiones: Reiteración de la doctrina del CD sobre este punto. En caso de administración mancomunada, ambos administradores son los que tiene la facultad certificante. Y aunque también según su doctrina el nombramiento de administradores no es constitutivo, en el caso planteado al estar ese nombramiento defectuoso y recurrido, es obvio que para que surta efectos registradles deberá esperarse al resultado del recurso.(JAGV)

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6.() INSCRIPCIÓN DE NOMBRAMIENTO DE CONSEJERO DELEGADO. RETRIBUCIÓN

Resolución de 12 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil sustituto I de Valencia a inscribir el nombramiento de consejero delegado de una sociedad anónima.

Similar a la resumida bajo el número 454 de 2018, resolución de 8 de noviembre. (JAGV)

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11.⇒⇒ BIENES MUEBLES. HIPOTECA SOBRE BUQUE. ES POSIBLE LA EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL

Resolución de 14 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Santa Cruz de Tenerife, por la que deniega la expedición de certificación solicitada al amparo del artículo 236 del Reglamento Hipotecario.

Resumen: Es posible la ejecución extrajudicial de la hipoteca sobre buques en los mismos términos previstos para los inmuebles.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

  1. Aparece en la sección de buques del Registro de Bienes Muebles una hipoteca sobre determinada embarcación en la que en su día se pactó el procedimiento extrajudicial de ejecución señalándose valor de tasación y domicilio para requerimientos y notificaciones. La hipoteca está constituida al amparo de la Ley de hipoteca naval 21 de agosto 1893.
  2. Ahora a petición del acreedor se solicita de un notario que inicie los trámites para dicha ejecución y el notario, en cumplimiento el artículo 236-b del RH, solicita al registro la pertinente certificación de dominio y cargas.

El registrador deniega la expedición de la certificación de cargas “ya que dicho procedimiento de ejecución no es aplicable a las hipotecas navales” pues el  artículo 141 de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima determina que la ejecución de la hipoteca naval “se sujetará a lo dispuesto en el capítulo V del título IV del Libro tercero de la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo las especialidades establecidas en esta Ley”. “En consecuencia, solo se prevé como procedimiento de ejecución, la ejecución directa de la LEC, con las especialidades previstas en la citada Ley; pero no es posible admitir el procedimiento extrajudicial por carecer de cobertura legal. El defecto consignado tiene carácter de insubsanable”.

El notario y los acreedores recurren alegando, en esencia, que el pacto de ejecución extrajudicial “no queda excluido por la dicción del artículo 141 de la Ley de Navegación Marítima que se remite en lo en ella no contemplado a la Ley Hipotecaria en su artículo 144 y que, en todo caso,  “no podría aplicarse la limitación a una hipoteca ya constituida e inscrita antes de la entrada en vigor de la Ley de Navegación Marítima que carece de disposición transitoria alguna”.

Resolución: La DG revoca la calificación y admite el recurso.

Doctrina: Tres son las cuestiones que según la DGRN deben analizarse:

  1. La naturaleza del pacto de ejecución extrajudicial,
  2. Su impacto sobre las hipotecas constituidas con anterioridad a la vigente Ley de Navegación Marítima, y
  3. La posibilidad de dicho pacto tras la citada Ley.

Sobre todo ello hace los siguientes razonamientos:

— La facultad de venta del bien hipotecado es “consustancial del derecho del acreedor”  pero “no puede ser llevada a cabo por su titular de forma unilateral dada la proscripción en nuestro derecho del pacto comisorio (artículos 1858 y 1884 del Código Civil) por lo que es preciso que su ejercicio se acomode a los procedimientos legalmente preestablecidos ya sean judiciales o extrajudiciales”.

— Es evidente que si se incumple la obligación garantizada “el acreedor puede ejercer el «ius distrahendi» inherente a su derecho mediante el ejercicio de la acción directa o de la ordinaria previstas en la norma ritual sujetas al control de jueces y tribunales”.

— No obstante también “nuestro ordenamiento contempla la posibilidad de su ejercicio extrajudicial cuyo fundamento no es ya el ejercicio coercitivo por el ordenamiento de la responsabilidad del deudor, sino el previo consentimiento que éste presta para que se venda la finca y se realice su valor en caso de incumplimiento”.

— Pese a las dudas que surgieron tras la constitución de 1978 sobre la posibilidad de ejecución extrajudicial, dichas dudas “ han quedado disipadas por el amparo legal que la misma le confirió al modificar el contenido del artículo 129 de la Ley Hipotecaria que, tras diversas reformas, establece que la acción hipotecaria podrá ejercerse directamente en los términos previstos en la LEC,  o extrajudicialmente “conforme al artículo 1.858 del Código Civil, siempre que se hubiera pactado en la escritura de constitución de la hipoteca sólo para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada (…)”.

— En materia de hipoteca naval la posibilidad de su ejecución extrajudicial nunca se puso en duda pese a que la primitiva LHN de 21/8/1893 “no contemplaba dicha posibilidad”.

— Fue en el RH de 1915 en donde el pacto de venta extrajudicial obtuvo un reconocimiento reglamentario “a pesar de que con anterioridad ya era una práctica habitual su inclusión en las escrituras de hipoteca”.

— Por todo lo dicho “el artículo 141 de la Ley de Navegación Marítima, que no contiene un mandato de exclusividad de acción procesal ni de jurisdicción”, no puede “interpretarse en el sentido de que excluye la venta extrajudicial ante notario”.

— El artículo citado sólo contiene una “simple remisión, por lo demás perfectamente innecesaria (artículo 681 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), a las normas del procedimiento de apremio para el caso de ejecución judicial por esta vía”.

— En este sentido no sólo son admisibles los apremios administrativos sino que también es admisible “la posibilidad de que el acreedor tenga derecho a enajenar un bien específico del deudor (ius distrahendi) porque lo permita una norma legal (v. gr., art. 45 de la Ley de Sociedades Anónimas, sobre enajenación de acciones por cuenta y riesgo del socio que se halle en mora en la obligación de desembolso de dividendos pasivos), o en virtud de un negocio jurídico, como los constitutivos de prenda o hipoteca”.

— Debe reconocerse que “la enajenación forzosa constituye un mero desenvolvimiento de la eficacia de la hipoteca, de suerte que, in nuce, tal enajenación está en el mismo acto de constitución de la hipoteca”.

— Ahora bien dado que el comiso está prohibido en nuestra legislación le ejecución extrajudicial no la puede “realizar por sí solo el acreedor, en las condiciones libremente fijadas por él, sino” que la enajenación “ha de pasar por el tamiz de la dirección que realiza el notario (cfr. art. 236.2 del Reglamento Hipotecario

— Por todo ello “el pacto de venta extrajudicial no añade ni quita nada al derecho real de hipoteca como nada le quita o añade el pacto relativo a la tasación del bien o al domicilio para notificaciones a efectos de ejercitar la acción directa. En ambos casos lo único que se hace es posibilitar el ejercicio del derecho real por un cauce y por unos trámites predeterminados legalmente”.

—  Añade que la DGRN reconoció desde muy pronto la validez del pacto de venta extrajudicial al igual que también lo hizo la jurisprudencia del Tribunal Supremo (vid. Sentencia de 21 de octubre de 1902).

— Se trata de “un pacto que hunde su origen en la tradición jurídica de nuestro ordenamiento” no existiendo “argumento que permita excluirlo del contenido de la hipoteca naval como no existió en su momento cuando, sin estar contemplado legalmente por la Ley de 1893” era admitido sin cortapisas.

— Su apoyo legal se puede encontrar en el artículo 132.1.h de la Ley de Navegación Marítima que permite que en el contrato de hipoteca naval se puedan hacer constar “h) Las demás estipulaciones que establezcan los contratantes sobre intereses, seguros, vencimiento anticipado y extensión y cualesquiera otras que tengan por conveniente”, y entre ellas la de sujetar el ejercicio de la acción hipotecaria al procedimiento extrajudicial.

— Finalmente el amparo legal también lo proporciona el artículo 144 de la Ley de Navegación Marítima que establece como supletoria de dicha Ley a la Ley Hipotecaria. Ese llamamiento a la LH es total “sin más exclusión que aquello específicamente previsto en la ley especial o que resulte incompatible por razón de su objeto”.

— Concluye la DG diciendo que como “resulta de las consideraciones anteriores el pacto de venta extrajudicial ante notario regulado en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria no resulta incompatible con la regulación de la hipoteca naval ni existe causa jurídica alguna que justifique su exclusión del llamamiento genérico que el artículo 144 de la Ley de Navegación Marítima hace al contenido de aquélla. Consecuentemente no sólo persiste la posibilidad de llevar a cabo la realización del valor del buque por esta vía en relación con las hipotecas constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Navegación Marítima, es que no existe motivo alguno para excluirlo de la negociación en las que se constituyan con posterioridad y para proceder a su debida inscripción en el Registro de Bienes Muebles”. Por consiguiente “el acreedor puede hacer valer el pacto de realización y el notario podrá ejercer su competencia de acuerdo con las previsiones de la Ley Hipotecaria y su Reglamento sin perjuicio de llevar a cabo las adaptaciones precisas por razón del objeto y de las especialidades legales que pudieran ser de aplicación”.

Comentarios o conclusiones: Interesante resolución pues soluciona un problema de gran trascendencia para el acreedor garantizado con hipoteca naval.

De ella resulta que si la ejecución extrajudicial es posible para los bienes inmuebles, no se aprecia razón de peso alguna para que la misma no sea posible para los buques. El hecho de que legalmente no se haya previsto, como con razón argumenta la DG, no es obstáculo para su admisibilidad. Por tanto todos los pactos de ejecución extrajudicial inscritos en la sección de buques podrán desenvolverse sin problema alguno y los pactos sobre la ejecución extrajudicial de la hipoteca naval que se pacten en adelante no deben encontrar tampoco obstáculo alguno para su constancia en el registro. El notario deberá tener en cuenta las normas de la LH y de su Reglamento adaptándolas convenientemente dada la especialidad del bien que se ejecuta y con la importante limitación de que sólo será posible esa ejecución extrajudicial por falta de pago del capital o intereses.

 Nos parece que esta resolución refuerza la hipoteca naval al dar al acreedor más posibilidades para la ejecución de la misma en caso de incumplimiento. (JAGV)

PDF (BOE-A-2019-95 – 8 págs. – 264 KB)    Otros formatos

12.() BIENES MUEBLES. HIPOTECA SOBRE BUQUE. ES POSIBLE LA EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL.

Resolución de 14 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Santa Cruz de Tenerife, por la que deniega la expedición de certificación solicitada al amparo del artículo 236 del Reglamento Hipotecario.

Idéntica a la anterior. (JAGV)

 

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