Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Enero 2019

Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Enero 2019

Admin, 03/01/2019

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD 
  3. 3.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. LEY 2/2009. DILIGENCIA DE SUBSANACIÓN. DIVERSAS CLÁUSULAS. USURA.
  4. 4.* EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE SIN INTERVENCIÓN DE DEFENSOR JUDICIAL
  5. 5.** DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA. ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE
  6. 7.** OBRA NUEVA ANTIGUA SOBRE SUELO DE ESPECIAL PROTECCIÓN
  7. 8.⇒⇒⇒ SILENCIO NEGATIVO EN LICENCIAS DE OBRA NUEVA.
  8. 9.⇒⇒⇒ PRÉSTAMO HIPOTECARIO. REQUISITOS DE LA LEY 2/2009. CONSULTA AL SERVICIO DE INTERCONEXIÓN REGISTRAL.
  9. 10.** TRACTO SUCESIVO. SENTENCIA EN PROCEDIMIENTO NO DIRIGIDO CONTRA EL ACTUAL TITULAR REGISTRAL
  10. 13. *** INMATRICULACIÓN DE MITAD INDIVISA POR HERENCIA Y DONACIÓN.
  11. 15.⇒⇒⇒ PODER OTORGADO EN SUECIA. REQUISITOS DE EQUIVALENCIA DE PODERES Y ESCRITURAS EXTRANJERAS. JUICIO NOTARIAL DE EQUIVALENCIA DE PODERES Y CALIFICACIÓN REGISTRAL. NO INSCRIBIBILIDAD DIRECTA DE DOCUMENTOS INMOBILIARIOS EXTRANJEROS.
  12. 17.** HERENCIA. LEY FORAL VASCA. LEGÍTIMA. APARTAMIENTO
  13. 19.*** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. ART. 199 LH. CONFLICTO ENTRE FINCAS COLINDANTES
  14. 22.** TOMA DE POSESIÓN DE LEGADO POR EL PROPIO LEGATARIO. IDENTIFICACIÓN DE LA FINCA LEGADA
  15. 23.* CESIÓN DE INMUEBLES EN PAGO DE DEUDA. ÁMBITO DE ACTUACIÓN DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
  16. 28.* EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO PARA INMATRICULAR. REANUDACIÓN DE TRACTO INTERRUMPIDO
  17. 29.* CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES A ANOTACIÓN CADUCADA
  18. 31.** RENUNCIA ABDICATIVA DE DOMINIO
  19. RESOLUCIONES MERCANTIL
  20. 1.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR. ¿AUDITORÍA VOLUNTARIA?
  21. 2.* CERTIFICACIÓN EXPEDIDA POR UNO SOLO DE LOS DOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS: NO ES POSIBLE.
  22. 6.() INSCRIPCIÓN DE NOMBRAMIENTO DE CONSEJERO DELEGADO. RETRIBUCIÓN
  23. 11.⇒⇒⇒ BIENES MUEBLES. HIPOTECA SOBRE BUQUE. ES POSIBLE LA EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL
  24. 12.() BIENES MUEBLES. HIPOTECA SOBRE BUQUE. ES POSIBLE LA EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL.
  25. 14.* RENUNCIA AL CARGO DE ADMINISTRADOR, CONSTANDO YA INSCRITO SU CESE.
  26.  16.*** EXTINCIÓN DE SOCIEDAD CONSTANDO INSCRITA LA DECLARACIÓN DE INSOLVENCIA PROVISIONAL.
  27. 18.* CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS.
  28. 20.* DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR NOMBRADO DE FORMA VOLUNTARIA.
  29. 21.** CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. IDENTIFICACIÓN DEL RECURRENTE.
  30. 24.() CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS.
  31. 25.⇒⇒⇒ HIPOTECA MOBILIARIA: SU EJECUCIÓN DIRECTA EXIGE TASACIÓN PROFESIONAL  Y SE LE APLICA LA REGLA DEL 75%.
  32. 26.* CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS.
  33. 27.() CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS.
  34. 30.⇒⇒⇒ HIPOTECA NAVAL. PACTO RELATIVO A LA VENTA EXTRAJUDICIAL Y PACTO MARCIANO: SU ADMISIBILIDAD.
  35. ENLACES:

INFORME Nº 292. (BOE ENERO de 2019)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGRN:

PROPIEDAD

MERCANTIL

IR AL MINI INFORME DE ENERO

Ir a la Primera Parte (Disposiciones y Sección II Enero)

IR A LISTA DE INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

 

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD 
3.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. LEY 2/2009. DILIGENCIA DE SUBSANACIÓN. DIVERSAS CLÁUSULAS. USURA.

Resolución de 12 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de propiedad de Felanitx n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

Resumen: El registrador suspende la inscripción de la hipoteca por nulidad del préstamo por usurario y no admite la subsanación por diligencia de la falta de oferta vinculante. La DGRN revoca el segundo defecto y confirma el primero mientras no se aclare la escritura.

Hechos: […] el presente expediente se refiere a una escritura de préstamo hipotecario en la que el prestamista es una persona física dedicada profesionalmente a la concesión de préstamos e inscrita en el Registro estatal a que se refiere la Ley 2/2009 […] las prestatarias e hipotecantes son dos personas físicas, y la finca hipotecada una vivienda que no constituye el domicilio habitual de las mismas […] es aplicable la legislación de protección de consumidores y usuarios […]

Registrador: En respuesta a una primera nota del registrador que denunciaba la falta de FIPER y oferta vinculante en la escritura […] el notario autorizante extendió […] «diligencia de subsanación» en la que […] se procedió a anexar a la escritura calificada testimonio de la «Oferta Vinculante» del préstamo. Medio de subsanación, […] que no fue considerado por éste, en una segunda nota de calificación, como medio idóneo para subsanar el defecto aludido, por entender que la importancia de la rectificación (la incorporación de la oferta vinculante previa), hacía necesarios la comparecencia y el consentimiento de ambas partes contratantes mediante una escritura complementaria.

Resolución: La DGRN revoca la nota en cuanto que la subsanación de falta de oferta vinculante no necesita consentimiento del deudor, pero confirma la suspensión total de la hipoteca.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

SUBSANACIÓN [defecto dos de la nota]. La DGRN no comparte el criterio del registrador sobre la subsanación de la falta de oferta vinculante […] no existe ninguna norma que exija la comparecencia y el consentimiento de las partes contratantes si, como ocurre en el presente supuesto, el requisito de información precontractual fue verdaderamente cumplido y se trata solo de una omisión formal en la confección de la escritura de préstamo hipotecario [por lo que se debería entender que la adhesión del deudor se extendió también a ese contenido que sufrió una omisión sólo formal, en cuanto a su consignación por el notario en la escritura].

USURA Y NULIDAD DE LA HIPOTECA [primer defecto de la nota]. Subsanado este defecto, la única cuestión que queda por dilucidar en este recurso […] es la nulidad del préstamo hipotecario convenido por razón de su carácter usurario […] por suponerse recibida por el prestatario una cantidad notablemente mayor a la verdaderamente entregada por el prestamista […] debido a la pluralidad de cantidades retenidas por éste o efectivamente entregadas a terceras personas.

2. Concurrencia de la normativa sobre usura y sobre protección del consumidor, delimitación de sus respectivos ámbitos de control […] debe recordarse que según doctrina del Tribunal Supremo […] la aplicación conjunta e integrada al caso de la normativa sobre usura y de protección de las personas consumidoras “resulta incompatible al tratarse de controles causales de distinta configuración y alcance, con ámbitos de aplicación propios y diferenciados”. […]

[…] el control de usura se proyecta unitariamente sobre la validez misma del contrato celebrado, que se contempla como única sanción […] de ahí que, como afirma el Tribunal Supremo […] «su régimen de aplicación, esto es, la nulidad del contrato de préstamo, o negocio asimilado, alcance o comunique sus efectos tanto a las garantías accesorias, como a los negocios que traigan causa del mismo». Frente a ello, el control de contenido de la cláusula abusiva no se extiende a la eficacia y validez misma del contrato celebrado, esto es, no determina su nulidad, sino la ineficacia de la cláusula declarada abusiva que no pueda ser objeto de integración contractual ni de moderación, no extendiéndose sus efectos a las garantías accesorias. […]

3. Caracterización del denominado préstamo falsificado. El […] párrafo segundo del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 […] dispone que será nulo el contrato de préstamo «en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias», supuesto que tiene su razón de ser en el entendimiento de que las cantidades no entregadas al prestatario constituyen una forma de remunerar el préstamo de forma encubierta, agravando las condiciones económicas del contrato […]

Por otra parte, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, para la aplicación de esos efectos comunes a la usura, basta con que se cumplan los requisitos de alguno de los tres supuestos tipificados en el artículo 1 de la Ley de 1908 para considerar el préstamo como usurario (préstamo usurario, leonino o falsificado), sin que sea preciso exigir la concurrencia de todos los requisitos, objetivos y subjetivos, previstos en el citado artículo. […]

Estos efectos tan radicales de la usura implican que, en todo caso en el que existan evidencias de que el prestatario ha recibido una cantidad de dinero inferior a la que figura en el contrato, antes de practicar la inscripción, sea necesario examinar cuidadosamente si efectivamente determinadas cantidades del nominal del préstamo deben entenderse, realmente, como no entregadas a los prestatarios.

Pero este obligatorio examen no implica que toda retención de cantidades por parte del prestamista o su entrega a terceras personas suponga, de forma automática, que nos encontramos en el supuesto de usura examinado. Antes al contrario, la regla interpretativa debe ser la de entender como verdaderamente entregadas al prestatario [1] todas aquellas cantidades cuya finalidad sea atender el pago de deudas pendientes del mismo, aunque se verificare directamente a favor de sus acreedores, [2] así como las cantidades que sean invertidas en el pago de obligaciones que son propias del deudor (sentencia número 488/2015, de 11 de diciembre, de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante), bien por ser el obligado legal al pago, bien por resultar así del contrato en virtud de pacto válido [no de una cláusula abusiva].

En cuanto a la acreditación de esa concreta finalidad de cada una de las entregas, es cierto que, el artículo 319.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que «en materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo»; es decir, que, en lo que ahora afecta, las manifestaciones de las partes en la escritura de préstamo hipotecario acerca de las cantidades entregadas no hacen prueba plena de tal hecho [salvo, creemos que tales manifestaciones no sean sino cláusulas abusivas]. […]

4. Retenciones del importe del préstamo. La cláusula primera del préstamo hipotecario, cuya inclusión en la nota de calificación negativa es objeto de impugnación, es la siguiente: «la cantidad total de 415.000 euros del principal del préstamo, deducidos [1] sus intereses ordinarios de 12 meses computados al 8% que ascienden a 33.200 euros, o sea la cantidad de 381.800 euros, se entregan a la parte prestataria, a petición de ésta, mediante cuatro cheques bancarios del siguiente tenor: a) uno de la cantidad de 15.064,50 euros que se entregan a don F. B. L. en pago de comisión de apertura del préstamo; b) otro de la cantidad de 10.900,78 euros que se entregan a favor del mismo señor F. B. L. en pago de gastos relativos a la formalización de la operación (AJD, notaría, registro, etc); c) otro de una cantidad de 35.000,00 euros que se entregan a la mercantil «Financial Solutions Mallorca, S.L.», en pago de los servicios de intermediación prestados en esta operación [la sociedad no está inscrita en el Registro de empresas, como puede verse fácilmente consultando el mismo]; y d) un último de una cantidad de 320.834,72 euros en concepto de saldo deudor para la cancelación de las hipotecas que gravan el inmueble hipotecado».

El registrador de la Propiedad en su nota entiende que el contrato de préstamo que ha de garantizar la hipoteca cuya constitución se pretende es nulo, al suponerse recibida una cantidad superior a la verdaderamente entregada, fundamentalmente por la retención de los importes correspondientes [1] al pago anticipado de los intereses, [2] la comisión de apertura, [3] los gastos relacionados con la formalización de la operación [4] y los costes de intermediación […]

Por razones de claridad se analizan por separado las distintas retenciones efectuadas […]

5. El cobro anticipado de los intereses ordinarios por todo el período antes de su respectivo vencimiento. A este respecto señala el registrador de la Propiedad en su nota que […] se descuentan anticipadamente los intereses remuneratorios del préstamo, esto es la cantidad de 33.200 euros, pero sin precisar por qué este pago anticipado constituye un supuesto de no entrega del dinero al prestatario, que es el fundamento de su nota.

[…] el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de diciembre del 2014 indica que […] ese cobro anticipado ni constituye en sí mismo una práctica ilícita, ni tampoco implica sin más que deba entender como recibida una cantidad inferior a la manifestada.

Por otra parte, es habitual en los préstamos hipotecarios el anticipo, siquiera parcial, de los intereses ordinarios, como ocurre cuando se establece el sistema de amortización francés […]

El pago anticipado de los intereses es un sistema más de amortización de los préstamos, en el cual los intereses ordinarios se pagan al comienzo de cada período y, así, el efectivo inicial que recibe el prestatario será el importe del principal del préstamo menos los intereses correspondientes al primer período, y, de existir más períodos, la cuota que se sigue pagando al final de cada uno de ellos se compone de la amortización de capital de dicho período más los intereses del período siguiente, comprendiendo la cuota final únicamente el principal restante.

Por tanto, no existiendo ninguna norma o interpretación jurisprudencial que proscriba de forma objetiva y automática el pago de los intereses por adelantado, de lo que es prueba la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada [no se ve la prueba], no puede considerarse que tal cobro anticipado de todos los intereses ordinarios correspondientes al año pactado de amortización, incluso si éstos se han descontado del capital convenido, implique que la cantidad entregada al prestatario sea inferior a la pactada [modestamente, me parece evidente lo contrario].

6. Coste de la intermediación y pagos a terceros […] la escritura […] señala que una cantidad de 35.000 euros se entregan a la sociedad «Financial Solutions Mallorca, S.L.», en pago de los servicios de intermediación prestados en esta operación [la sociedad no está inscrita en el Registro de empresas] […]

[…] el importe correspondiente a este concepto de «comisión de intermediación» debe entenderse como efectivamente entregado al prestatario [y al no poder considerarse como comisión de intermediación por no estar inscrito como tal el sedicente intermediario, es rebaja injustificada del importe del préstamo, lo que tiene importancia a la hora de establecer la cantidad que debe devolver el prestatario]. […]

En cuanto al pago por parte del prestamista a otros acreedores del prestatario de la cantidad de 320.834,72 euros en concepto de saldo deudor para la cancelación de las hipotecas que gravan el inmueble hipotecado, como ya ha reconocido el registrador […] constituye también un supuesto de «pagos a terceros» que responde a una orden del propio prestatario a la entidad acreedora, lo que equivale a la entrega al mismo […]

7. Comisión de apertura. A este respecto, la escritura calificada señala que la cantidad de 15.064,50 euros se entregan a don F. B. L. (al parecer un gestor), en pago de la comisión de apertura del préstamo; considerando el registrador de la Propiedad que la comisión de apertura debe responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito, lo que no se acredita, y que no consta en la oferta vinculante referencia alguna ni a la comisión de apertura ni a la identidad de la persona que la recibe.

[…] en el supuesto específico que es objeto de este recurso concurren las siguientes circunstancias especiales: [1] la primera, que tal comisión de apertura no consta como pactada ni en la oferta vinculante ni en la escritura de préstamo hipotecario, por lo que no es susceptible de imposición al deudor; [2] la segunda, que en un primer momento se indica que ha sido percibida por una tercera persona ajena a la concesión del préstamo y, por tanto, inhabilitada para su cobro; [3] y la tercera, que en una rectificación posterior se indica que no ha sido ese el motivo de la entrega, pero no se señala uno concreto que responda a una obligación del deudor.

En consecuencia, para que la inscripción de la hipoteca sea posible es necesario que bien se aclare en qué concepto concreto y legítimo recibió don F. B. L. los citados 15.064,50 euros o, en caso contrario, tal cantidad deberá ser entregada efectivamente al prestatario. Inscripción de la hipoteca que, en cualquier caso, exigirá también, dados los efectos de nulidad radical y originaria anudados a la usura y antes expuestos, el consentimiento expreso del prestatario en favor del mantenimiento de la operación [eso sería confirmación de una nulidad de pleno derecho].

8. Gastos asociados al préstamo hipotecario. En cuanto a la entrega por el prestamista al citado don F. B. L. de la cantidad de 10.900,78 euros «en pago de gastos relativos a la formalización de la operación (AJD, notaría, registro, etc)», señala el registrador de la Propiedad que tanto la oferta vinculante como la escritura carecen de suficiente información respecto de la obligación de pago por parte del prestatario de este tipo de gastos y acerca de la cuantía de los mismos. Por su parte, el acreedor manifiesta en su recurso que tales gastos responden a una finalidad absolutamente legítima, como es el pago de impuestos y gastos en nombre del prestatario, y que en ningún momento han revertido en el prestamista, ni implica una mayor onerosidad del préstamo [imputar todos los gastos de formalización al deudor es abusivo por sentencia firme y no legítimo]. […]

Por otra lado, es normal que los distintos conceptos que integran el grupo de gastos de formalización del préstamo hipotecario a los que se viene aludiendo (Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, gastos de tasación, Notaría, gestoría y Registro de la Propiedad), carezcan de individualización de sus respectivas cuantías en la oferta vinculante, ya que la determinación exacta de las mismas corresponde a operadores independientes, por lo que respecto a estos gastos la cifra retenida suele tener la consideración de «provisión de fondos» sujeta a devolución en cuanto a la cuantía sobrante. Esta consideración de «provisión de fondos» debe entenderse también aplicable en el presente supuesto, no obstante, la expresión «en pago de los gastos (…)» utilizada en la escritura […]

Por tanto, también deberá rechazarse la inscripción de la hipoteca en supuestos como el presente, si no se aclara que el pago realizado lo es en concepto de «provisión de fondos» y, además, que sólo cubrirá la parte de los respectivos gastos que legalmente fueran de cuenta del consumidor conforme a los criterios antes señalados [si la cláusula de imputación de gastos al deudor es abusiva, como lo es, esta solución es, conforme al art. 65 TRLGDCU, integración prohibida a favor del acreedor], excluyendo los gastos inimputables al mismo (como, por ejemplo, los registrales) que, en su caso, deberían devolverse al prestatario, siendo aplicables entonces los requisitos señalados en el fundamento de derecho anterior [consentimiento del deudor] […]

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso en cuanto al segundo de los defectos de la nota de calificación, revocando respecto del mismo la calificación del registrador de la Propiedad [subsanación por diligencia de la falta de oferta vinculante]; y confirmar parcialmente el primer defecto en los términos que resultan de los fundamentos de Derecho séptimo y octavo [comisión de apertura y gastos anulan el contrato y la hipoteca].

4.* EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE SIN INTERVENCIÓN DE DEFENSOR JUDICIAL

Resolución de 12 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Vitoria n.º 5 a inscribir un decreto de adjudicación y el correspondiente mandamiento de cancelación dictados en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados. 

Resumen: En los casos en que interviene la herencia yacente procede el nombramiento de un administrador judicial o la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente.

Hechos: se presenta a inscripción decreto de adjudicación (junto con el correspondiente mandamiento de cancelación) frente a la herencia yacente o los desconocidos herederos del titular registral.

La Registradora califica negativamente pues al tratarse de una herencia yacente, no resulta de la documentación aportada, el nombramiento judicial de un administrador de la herencia, a la espera de un heredero definitivo.

La DGRN confirma la calificación y reitera su doctrina sobre el particular: en los casos en que interviene la herencia yacente procede el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y ss LEC, o, la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente añadiendo que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. (ER)

5.** DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA. ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE

Resolución de 12 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Benidorm n.º 3 a inscribir un testimonio de un auto de homologación de una transacción judicial.

Resumen: Cuando los procesos judiciales de división de herencia culminan de manera no contenciosa, para la inscripción se precisa escritura pública por aplicación del artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

 Hechos: Se discute la posibilidad inscribir un testimonio de un auto dictado en un procedimiento de división judicial de herencia por el que se acuerda la homologación de una transacción judicial alcanzada entre las partes y recogida en el correspondiente cuaderno particional.

Registrador: Estima que dicho auto no constituye título formal adecuado para la inscripción, siendo precisa su oportuna protocolización notarial.

Recurrente: Entiende que  el auto judicial que aprueba un acuerdo de transacción que pone fin a un pleito comenzado es un documento público y solemne que cumple sin duda alguna el requisito exigido por el artículo 3 de la Ley Hipotecaria.

Resolución: Desestima el recurso y conforma la calificación.

Doctrina:

I ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADA JUDICIALMENTE:

1 Fuera de los supuestos en que hubiese habido oposición entre las partes y verdadera controversia, el acuerdo de los interesados que pone fin al procedimiento de división de un patrimonio no pierde su carácter de documento privado, que en atención al principio de titulación formal previsto en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, exige el previo otorgamiento de escritura pública notarial a los efectos de permitir su acceso al Registro de la Propiedad. 5. En el presente caso,

2 En el presente caso se trata de una transacción que deriva del acuerdo alcanzado por las partes en un procedimiento de división judicial de herencia, que por el acuerdo alcanzado culmina de manera ni contenciosa. En los casos en que los procesos judiciales de división de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública por aplicación del artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3 Este criterio, además, es compartido unánimemente por la doctrina, para quienes la referencia a la sentencia firme contenida en el artículo 14 de la Ley Hipotecaria se limita a las particiones judiciales concluidas con oposición. En efecto, el artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que la aprobación de las operaciones divisorias se realiza mediante decreto del letrado de la Administración de Justicia, pero en cualquier caso ordenando protocolizarlas

II INDEPENDENCIA EN LA CALIFICACIÓN REGISTRAL.

El registrador no se encuentra vinculado en su calificación  por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores, como tampoco lo está por las propias resultantes de la anterior presentación de otros títulos.

Comentario: Extraña que, tras reiteradas resoluciones y a la vista de los dispuesto en artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siga planteándose la misma cuestión, que gira siempre en torno a cuestiones ya tratadas en resoluciones anteriores: (i) Principio de legalidad. (ii) Naturaleza de la transacción. (iii) Naturaleza del auto que homologa la transacción alcanzada. (JAR)

7.** OBRA NUEVA ANTIGUA SOBRE SUELO DE ESPECIAL PROTECCIÓN

Resolución de 13 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Ronda, por la que suspende la inscripción de una escritura de obra nueva terminada.

Resumen: Las obras nuevas “antiguas” no requieren para su inscripción de una prueba exhaustiva de la efectiva prescripción ni que se certifique por parte del Ayuntamiento el carácter no demanial del suelo, o no afectado por servidumbres públicas o sometido a un régimen urbanístico especial.

Hechos: Se declara mediante escritura sobre una finca registral descrita como rústica una obra nueva, para ello se incorpora certificación de técnico expedido en el 2016 de la que resulta que: a) la antigüedad de la edificación correspondiente a la vivienda principal y alberca, es de nueve años; mientras que la antigüedad de las edificaciones correspondientes a naves y cobertizos y vivienda de invitados es de siete años y b) el terreno sobre el que se levanta la edificación, no pertenece a zona clasificada como suelo no urbanizable de especial protección, ni se halla en ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 185.2 de la Ley 7/2002.

El registrador suspende la inscripción por el defecto de no haberse aportado certificación expedida por el secretario del Ayuntamiento de la que resulte de que la finca sobre la que se ha construido la edificación no es suelo de especial protección, a fin de acreditar que ya no procede el restablecimiento de la legalidad urbanística por tener dichas obras una antigüedad superior a seis años, invocando el artículo 185 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía y concordantes.

El recurrente afirma que ha solicitado al Ayuntamiento de forma reiterada la emisión de la certificación requerida por el registrador sin resultado positivo.

Por otra parte, el recurrente aporta junto con el escrito del recurso diversa documentación, respecto de la que recuerda nuestro Centro Directivo que de conformidad con el artículo 326 de la Ley Hipotecaria, el recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador rechazándose cualquier otra pretensión basada en documentos no presentados en tiempo y forma.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación.

Doctrina: Comienza nuestro CD haciendo un repaso sobre su doctrina reiterada relativa a la competencia de las normas estatales en materia de determinación de los requisitos necesarios para la documentación pública e inscripción registral de las declaraciones de obras nuevas y de obras antiguas, sin perjuicio de la remisión a autorizaciones o licencias que establezca la normativa autonómica o a la prescripción, o no, de la infracción urbanística según dicha normativa.

Cuando se trata de escrituras de declaración de obra nueva, en nuestra legislación hay dos vías para lograr su registración, una ordinaria y otra prevista con carácter excepcional en el apartado cuarto del art 28 del texto refundido de la Ley de suelo, que permite el acceso al Registro de edificaciones (o de sus mejoras o ampliaciones: vid. artículos 308 del Reglamento Hipotecario4552 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio) respecto de las que no procede el ejercicio de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, como consecuencia del transcurso del plazo de prescripción establecido por la ley para la acción de disciplina.

Para su inscripción solo se exige:

  • La aportación de los documentos que acrediten “la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título”, de los que resulte además, que dicha fecha sea “anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante”.
  • La inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística
  • Y que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general.

Vemos por tanto que legalmente no es imprescindible, aportar una prueba documental que certifique por parte del Ayuntamiento, como órgano competente en sede de disciplina urbanística, la efectiva prescripción de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Cuando la legislación aplicable imponga un régimen de imprescriptibilidad de la acción de restauración de la realidad física alterada, el registrador habrá de constatar por lo que resulte del Registro y del título calificado, de acuerdo con la normativa aplicable, que la finca no se encuentra incluida en zonas de especial protección, para ello también podrá utilizar medios de calificación o de prueba que no consten en el Registro como serían los concretos planes de ordenación territorial o urbanística en vigor que afecten a la zona en cuestión.

Para la efectividad de lo anterior es importante contar con elementos auxiliares de calificación en cuanto a la localización y la situación urbanística del suelo, necesidad a la que responde la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria y de la Ley de Catastro Inmobiliario, en su disposición adicional quinta.

A ello se suma lo dispuesto en el 202 de la Ley Hipotecaria, por el que ya no es posible el acceso registral de declaración de edificaciones o instalaciones sin que en el título correspondiente conste la delimitación geográfica de su ubicación precisa.

Lo anterior permitirá al registrador comprobar:

  • Que edificación o instalación se encuentra plenamente incluida, sin extralimitaciones, dentro de la finca registral del declarante de tal edificación, y
  • Que se pueda calificar en qué medida tal superficie ocupada pudiera afectar o ser afectada por zonas de dominio público, o de servidumbres públicas, o suelo de especial protección determinante de la imprescriptibilidad de la acción de restablecimiento de legalidad.

En el caso de que se albergaren dudas sobre la afección, siempre que estén justificadas, deberán solventarse mediante la resolución de la Administración competente que aclare la situación urbanística de la edificación.

Comentarios: Vemos con esta resolución que en nuestra legislación no se exige que se aporte una certificación administrativa acreditativa bien de la naturaleza del suelo, bien de la propia prescripción de la acción de disciplina, tal intervención administrativa previa y excepcional solo puede obedecer a una motivación concreta y expresada en la nota de calificación, apreciada por los medios de que dispone válidamente el registrador, con referencia a los distintos presupuestos impeditivos, como tratarse de posible suelo demanial o suelo sujeto a un particular régimen de ordenación que determine la imposibilidad de que operen plazos de prescripción de medidas de protección de legalidad urbanística, según la ubicación geográfica que identifica la finca. (MGV)

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8.⇒⇒⇒ SILENCIO NEGATIVO EN LICENCIAS DE OBRA NUEVA.

Resolución de 13 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de San Sebastián de La Gomera, por la que suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva. 

Resumen: para inscribir en el Registro de la Propiedad una obra nueva terminada debe aportarse la preceptiva licencia sin que pueda entenderse adquirida por silencio administrativo.

Hechos: se presenta a inscripción escritura pública de declaración de obra nueva terminada.

La registradora califica negativamente y entre otros defectos, alega el no aportarse la correspondiente Licencia Municipal de Obras, en la que se ampara dicha construcción, de conformidad con lo establecido en el artículo 28.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana. En el recurso interpuesto se expresa que las obras se iniciaron sin haberse obtenido licencia municipal de forma expresa, transcurridos tres meses de la presentación de la última documentación al Ayuntamiento y se contaba con informes favorables a la solicitud de la licencia y se habían abonado las tasas correspondientes.

La DGRN confirma la calificación y dicta una interesante resolución que puede ser sintetizada de las siguiente forma:

I. DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS ESTADO Y CCAA.

Haciendo remisión a la importante STC de 14 de diciembre de 2017, señala la DGRN que es competencia de las normas estatales determinar cuáles son los requisitos necesarios para la documentación pública e inscripción registral de las declaraciones de obras nuevas y de obras antiguas, sin perjuicio de la remisión a autorizaciones o licencias que establezca la normativa autonómica o a la prescripción, o no, de la infracción urbanística según dicha normativa.

Sentada esta afirmación, el artículo 9.7 del TRLS de 2008 (art. 11.3 TR de 2015) es taxativo excluyendo la posibilidad de entender adquirida por silencio administrativo positivo la licencia solicitada («en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística»), «serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen: b) Las obras de edificación, (…) de nueva planta»).

Aun cuando el recurrente alega que existen informes técnicos y jurídicos del propio Ayuntamiento favorables a la concesión de la licencia, la DGRN señala que “no cabe atribuir a los referidos informes jurídico y técnico la virtualidad jurídica propia del acto administrativo de resolución del procedimiento de concesión de licencia en sentido estimatorio”.

Ver: Informe de enero de 2017, Tema del mes: ¿Es realmente negativo el silencio administrativo?

II. RÉGIMEN TRANSITORIO.

En esta Resolución, el Centro Directivo comienza haciendo un repaso a los antecedentes históricos en la materia. En lo que al régimen transitorio se refiere, señala, con fundamento en las R. de 21 de enero1 de marzo de 2012 que: “(…) las sucesivas redacciones legales en la materia (…) serán de aplicación a los documentos otorgados durante sus respectivos períodos de vigencia, aunque las correspondientes obras se hayan ejecutado en un momento anterior. Ahora bien tratándose de escrituras autorizadas con anterioridad a la entrada en vigor de una determina norma de protección de legalidad urbanística pero presentadas en el Registro de la Propiedad durante su vigencia, debe exigir el registrador su aplicación, pues el objeto de su calificación se extiende a los requisitos exigidos para la inscripción».

Tomando como punto de partida la Disposición Transitoria 4ª del Código Civil, cuando, se plantean problemas de derecho intertemporal o transitorio, “los derechos nacidos y no ejercitados (en este caso, no inscritos) ciertamente subsisten con la extensión y en los términos que les reconoce la legislación precedente; pero han de sujetarse para hacerlos valer (en éste, para inscribirlos) al procedimiento dispuesto en la legislación vigente (que lo regula) en el momento en que el asiento se solicite”. Añade la DGRN que, “(…) el curso del procedimiento registral se desarrolla bajo la vigencia de la nueva norma sobre requisitos de inscripción y esta misma se remite a la correspondiente normativa sustantiva que resulte de aplicación conforme a las normas transitorias particulares y principios generales del derecho intertemporal, por tanto, deberá atenderse a cada requisito particular –vgr., licencia, seguro, certificado de eficiencia energética,…–para comprobar si efectivamente resulta de aplicación, conforme a su régimen normativo específico, aunque a él se refiera la norma registral como requisito de inscripción” . Vid. R. de 2 de abril de 2013, 3 de julio de 2015, y de 28 de junio de 2017. (ER)

9.⇒ PRÉSTAMO HIPOTECARIO. REQUISITOS DE LA LEY 2/2009. CONSULTA AL SERVICIO DE INTERCONEXIÓN REGISTRAL.

Resolución de 13 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia n.º 10, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario (CB).

Resumen: La registradora suspende la inscripción de una hipoteca concedida por un particular porque, consultado el Servicio de Interconexión Registral, resulta éste ser acreedor de otras seis hipotecas y no cumple los requisitos de la LCCPCHySI, a saber, inscripción en el Registro de empresas y garantía.

Hechos: Tras la subsanación de varios defectos, respecto del indicado en el hecho número 1, el notario autorizante hace constar que las partes le manifestaron que la concesión del préstamo se debía a una relación de amistad entre ambas y que el préstamo no tenía en ningún caso el carácter de profesional.

Registradora: […] mantiene la calificación desfavorable respeto del defecto señalado en el hecho 1 […] al ser la acreedora titular de otras hipotecas, según resulta de la consulta hecha al Servicio de Interconexión entre los Registros, ello constituye indicio suficiente del desarrollo de una actividad profesional de concesión de préstamos, que justifica la exigencia del cumplimiento de todos los requisitos previstos en la Ley 2/2009, de 31 de marzo.

Cuestión controvertida: […] El objeto del debate se centra, pues, exclusivamente en la cuestión de determinar cuándo se puede entender que concurre el presupuesto de habitualidad en la concesión de créditos o préstamos por parte del prestamista, y si es suficiente para excluir la aplicación de dicha Ley el hecho de que el acreedor haga constar expresamente en la escritura de préstamo hipotecario que no se dedica con carácter de habitualidad y profesionalidad a las actividades reguladas en la citada Ley 2/2009, de 31 de marzo […]

2. Respecto la citada cuestión, la registradora pone de manifiesto […] que la persona física prestamista es también titular de otras seis hipotecas en garantía de otros préstamos concedidos previamente, además de la que es objeto de calificación […] según consulta realizada al Servicio de Interconexión entre los Registros, por lo que […] la acreedora sí ejerce profesional o habitualmente la actividad de concesión de préstamos, siéndole […] aplicable […] la Ley 2/2009, y ello a pesar de la manifestación vertida […] por la propia interesada negando el citado ejercicio profesional de la actividad de prestamista, que estima carece de fuerza enervante, al existir una prueba objetiva en sentido contrario.

Recurrente: El recurrente […] opone a la calificación el […] que el préstamo se concedió como «un favor entre amigas», dada la necesidad urgente de la prestataria de no incurrir en impago de cuotas de otro préstamo contraído con una entidad financiera, y que la suma de todos los intereses devengados por los distintos préstamos concedidos, por su reducida cuantía […] no son suficientes para considerarla como actividad profesional […]

Resolución: La DGRN confirma la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

3. Conviene recordar […] que […] no sólo las autoridades económicas sino todos los operadores jurídicos deberán prestar la mayor diligencia en la consecución de esa finalidad de protección del consumidor […]

[…] ya la Ley 2/2009, de 31 de marzo […] contiene un conjunto de normas cuya razón de ser consiste en garantizar la transparencia del mercado hipotecario, incrementar la información precontractual y la protección a los usuarios y consumidores de productos financieros ofertados en dicho mercado; y reafirma el deber de control sobre el cumplimiento de las obligaciones que impone –información precontractual, transparencia de las condiciones de los contratos, tasación, compensación por amortización anticipada, etc.– por parte de notarios y registradores de la propiedad […] en el artículo 18.1

En consecuencia, ha sido correcta la actuación de la registradora de la Propiedad al acudir, como medio para completar la calificación y evaluación del cumplimiento de los requisitos legales por parte del acreedor, a la consulta del Servicio de Interconexión entre los Registros y no admitir sin más la manifestación negativa de la acreedor acerca de su condición de profesional […]

LA HABITUALIDAD DETERMINA EL CARÁCTER PROFESIONAL DEL PRESTAMISTA.- 4. En cuanto al supuesto de hecho de este expediente […] la cuestión fundamental se centra en determinar si concurre el presupuesto de aplicación de la citada Ley 2/2009, es decir, el carácter profesional del prestamista.

[…] el carácter de habitualidad en la concesión de préstamos no tiene una definición precisa en la legislación en general ni en la específica, siendo las diferentes normas que, de un modo u otro, aluden a este término las que en ocasiones han fijado criterios objetivos para considerar la existencia de tal carácter […] la resolución de la controversia sobre el carácter habitual o no de una actividad sólo puede producirse por la valoración de las pruebas existentes en uno u otro sentido. […]

5. Es doctrina de este Centro Directivo […] que el registrador en el ejercicio de su función calificadora sobre la legalidad, puede tener en cuenta los datos que resulten de organismos oficiales a los que pueda acceder directamente, no sólo para el mayor acierto en la calificación sino también para liberar a los interesados de presentar documentos que puede obtener directamente cuando ello le sea factible sin paralizar el procedimiento registral o cuando sea especialmente útil para el ejercicio adecuado de la calificación registral, Así, este Centro Directivo [1] ha admitido la posibilidad de que el registrador de la propiedad, en el ejercicio de sus funciones, pueda consultar de oficio el Registro Mercantil […] [2] así como que pueda proveerse de la prueba a su alcance si puede acceder a ella con facilidad […] [3] siendo compatible el principio de rogación que exige que se inscriba lo que se pide con la posibilidad de consulta al Registro Mercantil por parte del registrador de la propiedad para acreditar el cargo y la representación del administrador de una sociedad […] [4] pudiendo incluso consultar de oficio en algún caso el Registro General de Actos de Última Voluntad para aclarar una determinada cuestión […] [5] o calificar la declaración de concurso por consulta al Registro Mercantil o al Registro Público Concursal [6] o, por último, consultar, como ha ocurrido en este caso, el Servicio de Interconexión entre los Registros en relación con la habitualidad de los prestamistas que no tengan el carácter de entidades financieras (Resolución de 4 de febrero de 2015).

En definitiva, se trata de obtener datos que de manera objetiva e indubitada, acrediten o complementen el contenido de la documentación presentada o que apoyen la emisión de una calificación lo más precisa y acertada posible, y en este sentido el otorgamiento de sucesivos préstamos hipotecarios en un número considerable constituye un indicio suficiente del desarrollo de una actividad profesional, que justifica la exigencia por parte del registrador del cumplimiento de los requisitos legales exigibles; quedando desvirtuada la manifestación del prestamista de no ejercer de forma profesional la actividad efectuada en la escritura, por los datos obrantes en los diferentes Registros de la Propiedad, que revelan una habitualidad en la concesión de préstamos con garantía hipotecaria.

LA HABITUALIDAD EXIGE AL MENOS DOS PRÉSTAMOS.- 6. Respecto a la difícil cuestión de cuántos créditos o préstamos son necesarios otorgar para entender que existe una real habitualidad o reiteración en la concesión de préstamos y para hacer aplicable la Ley 2/2009 […] Pero la prevalencia en este ámbito del principio de protección de los consumidores y la aplicación del artículo 8 de la repetida ley que establece que «corresponde a las empresas –acreedores– la prueba del cumplimiento de las obligaciones que les impone esta Ley», han llevado ya a este Centro Directivo […] a considerar que la concesión de simplemente dos préstamos constituye indicio suficiente acerca de la cuestión debatida y justificación adecuada para exigir bien el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la citada ley o bien una prueba satisfactoria de su no necesidad, como pudiera ser la acreditación de una relación personal entre prestamista y prestatario. Por tanto, con más razón, en el supuesto objeto de este expediente se considera que la concesión de seis préstamos hipotecarios por el mismo acreedor constituye prueba objetiva suficiente de la habitualidad en el ejercicio de tal actividad, circunstancia que si bien no convierte necesariamente al prestamista en profesional, justifica la denegación de la inscripción registral mientras no exista prueba en contrario.

Por lo demás, la mera afirmación de la recurrente de que el préstamo hipotecario ahora debatido fue concedido por razón de amistad entre las contratantes, desnuda de cualquier principio de prueba que la avale, no puede tener valor probatorio por sí misma conforme al principio tradicional en nuestro Derecho de que la confesión sólo hace prueba contra su autor, no a su favor (cfr. artículos 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1232 de la redacción original del Código Civil). […]

7. Despejada la cuestión anterior, procede confirmar la aplicabilidad de la Ley 2/2009 al presente supuesto de hecho por concurrir no sólo el presupuesto exigido por la misma relativo al carácter profesional de la actuación del prestamista, sino también los demás requeridos por dicha norma.

[…] El ámbito de aplicación de dicha normativa viene determinada, por tanto, no por la naturaleza del bien hipotecado (parcela, vivienda o local de negocio), ni por la naturaleza física o jurídica de la persona prestataria, sino por el destino del préstamo o crédito concedido para una actividad ajena a la propia actividad empresarial o profesional del prestatario.

8. Por tanto, si bien en el presente supuesto la finca hipotecada tiene el carácter de vivienda habitual de la deudora, se hace preciso delimitar cuál es el destino del préstamo hipotecario a que se refiere este recurso, para poder atribuir al prestatario la condición de consumidor.

Pues bien, en el presente caso no hay ningún factor favorable a estimar un supuesto destino empresarial de dicho préstamo vinculado a la actividad propia del deudor. Antes al contrario la finalidad o destino del préstamo ahora cuestionado, desde el punto de vista del deudor, es claramente ajena a toda actividad profesional o empresarial, pues […] el préstamo «es motivado por la necesidad urgente de la prestataria para tratar de no perder su única vivienda, pues el préstamo bancario ya estaba cerrado por impago de cuotas e intereses de demora, no pudiendo hacer frente al pago de la deuda acumulada», es decir, se trata de una refinanciación de un préstamo anterior con objeto de evitar la eventual ejecución de la vivienda habitual de la deudora por impago de aquél. Todo lo cual conduce necesariamente a la confirmación de la calificación impugnada por ser conforme a Derecho.

COMENTARIO: 

 La DGRN confirma en esta resolución la suspensión de la inscripción de una hipoteca por no acreditarse por la persona física prestamista su inscripción en el Registro de empresas y la prestación de las correspondientes garantías a favor de sus clientes, pese a que la prestamista dice que no es profesional y que da el préstamo por amistad.

 La razón es que debe prevalecer la prueba objetiva que resulta de la consulta del Servicio de Interconexión de los Registros, donde la prestamista es titular de seis hipotecas en otros registros, frente a dicha manifestación de parte, documentada notarialmente pero sin prueba adicional.

 La consulta de organismos oficiales por la registradora es correcta, ya que dichas fuentes –Registro Mercantil, Registro Concursal, Registro de Actos de Últimas Voluntades, Servicio de Interconexión de los Registros- lo son de datos objetivos e indubitables y persigue no sólo el acierto de la calificación sino la liberación a los interesados de presentar documentos que puede obtener directamente la registradora.

 La necesidad de respetar en el contrato de consumo un alto nivel de protección de las personas consumidoras, es la que obliga a las registradoras y registradores a extremar la diligencia en su función de control de la legalidad y a realizar este tipo de consultas.

 Sin embargo, me llama la atención que tratándose de una hipoteca regulada por la Ley 2/2009, la Dirección General no mencione la necesidad de que la registradora consulte también el Registro de empresas y los precios de los servicios, las tarifas de las comisiones o compensaciones y gastos repercutibles que las empresas aplicarán, como máximo, a las operaciones y servicios que prestan, y los tipos de interés máximos de los productos que comercializan, incluidos, en su caso, los tipos de interés por demora. Datos todos ellos de obligatoria declaración al Registro de empresas.

 Tratándose también de una hipoteca en contrato por adhesión con cláusulas no negociadas individualmente, conviene recordar la obligación de notarios y registradores de consultar el Registro de Condiciones Generales de la Contratación a fin de no incluir cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita, cuando enfrenten su labor de documentar el crédito hipotecario.

 Estos medios objetivos e indubitables que deberá consultar la registradora son también de gran interés para potenciar la calificación registral de las hipotecas si el proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario se llega a hacer ley.

 La comprobación notarial del cumplimiento por el acreedor del principio de transparencia material no puede ser obstáculo a una intensa labor de calificación del contenido de la hipoteca por los registradores en pro de los intereses económicos de las personas consumidoras. Al respecto, sin embargo, me permito opinar con Orduña, que la garantía de la transparencia, desde el punto de vista notarial pudiera conseguirse igualmente mediante las correspondientes advertencias en el seno de la escritura (Orduña Moreno, J., “La transparencia como valor del cambio social: su alcance constitucional y normativo. Concreción técnica de la figura y doctrina jurisprudencial aplicable en el ámbito de la contratación”, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2018, Valencia, 2016, pg. 85.).

 Desgajar del documento elementos importantes como son los que se quieren incluir en el contenido del acta regulada por el art. 13 del Proyecto, no nos parece el mejor modo de defender a las personas consumidoras y menos cuando se les quiere imponer una vergonzante obligación de conocer el contenido contractual y la obligación de comparecer al examen notarial si quieren tener el préstamo.

 En todo caso, la resolución que comentamos contiene un sugestivo punto de vista, en cuanto permite, con la mayor naturalidad, ejercer sus respectivas funciones a notarios y registradores, concurriendo ambos profesionales, con todos los recursos, a la defensa de los intereses económicos de las personas consumidoras y al establecimiento de un equilibrio real en la hipoteca con cláusulas no negociadas individualmente. (CB)

10.** TRACTO SUCESIVO. SENTENCIA EN PROCEDIMIENTO NO DIRIGIDO CONTRA EL ACTUAL TITULAR REGISTRAL

Resolución de 14 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Llíria a inscribir un testimonio de una sentencia.

Resumen: No cabe inscribir una sentencia dictada en un procedimiento seguido exclusivamente contra quienes ya no son los titulares registrales de la finca en la actualidad,

Hechos: Se discute la inscripción de un mandamiento judicial librado para dar cumplimiento a la sentencia dictada en procedimiento ordinario por la que se acuerda la rescisión por fraude de acreedores de una serie de transmisiones y la correspondiente cancelación de las consecuentes inscripciones registrales.

Registrador: Deniega la inscripción por no constar la finca inscrita a nombre de los demandados, sino de aquellas personas que la adquirieron en posteriores transmisiones.

Recurrente: El hecho que la finca no esté inscrita a favor de los demandados, y, que haya sido objeto de transmisiones posteriores, en ningún caso puede ser motivo de denegación de un mandamiento judicial de cancelación de dominio.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: Entre los principios de nuestro Derecho hipotecario es básico el de tracto sucesivo, en virtud del cual para inscribir un título en el Registro de la Propiedad se exige que esté previamente inscrito el derecho del transmitente (artículo 20 de la Ley Hipotecaria). Este principio está íntimamente relacionado con los de salvaguardia judicial de los asientos registrales y el de legitimación, según los artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria.

Las exigencias del principio de tracto sucesivo han de confirmar en el presente caso la negativa a la inscripción de una sentencia dictada en un procedimiento seguido exclusivamente contra quienes ya no son los titulares registrales de la finca en la actualidad.

 Como se deduce del artículo 222.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los efectos de una sentencia solo alcanzan a las partes del proceso en que se haya dictado la y a sus herederos y causahabientes. Los adquirentes que han inscrito su titularidad en el Registro con posterioridad solo se verán afectados por la sentencia, y podrá cancelarse su inscripción como consecuencia de dicha sentencia, si han sido oportunamente demandados en el procedimiento o si la demanda había sido objeto de anotación preventiva en el Registro antes de que inscribieran su respectivo derecho.(JAR)

13. *** INMATRICULACIÓN DE MITAD INDIVISA POR HERENCIA Y DONACIÓN.

Resolución de 7 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Escalona, por la que se suspende la inmatriculación de una finca.

Resumen: Si el título previo es una herencia, el plazo del año se cuenta desde la muerte del causante (no desde la fecha de la escritura de herencia). El art. 205 LH sólo exige la aportación de dos títulos, el previo y el inmatriculador.

Hechos: Se cuestiona la inmatriculación de una finca (mitad indivisa)  en virtud de un título público de donación, aportándose como título previo escritura de adjudicación de herencia.

Registrador: (i) Debe acreditarse que el bien transmitido pertenecía exclusivamente a la herencia de la causante de la sucesión. Entiende que el bien no es privativo de la causante porque en la certificación catastral descriptiva y gráfica consta a nombre del esposo de la fallecida. (ii) Falta conocer el título de adquisición de quien transmitió al transmitente para poder verificar si la finca está o no inscrita (es decir, el antetítulo del título previo).

Recurrente: (i) Los títulos presentados cumplen con los requisitos del artículo 205 L.H. (ii) Este artículo sólo exige dos títulos, mientras que la calificación está exigiendo las presentación de tres al incluir el antetítulo del titulo previo. (iii) La identidad exigible entre el título inmatriculador y la certificación catastral descriptiva y gráfica no se extiende a la titularidad.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.   

Doctrina:

1 Para inmatricular por el procedimiento del doble título (Art. 205 LH), el titulo previo ha de ser necesariamente un título público, y la adquisición anterior ha de haberse producido con un año de antelación al título inscribible (título traslativo inmatriculador).

Se precisa que  el plazo del año se refiere a la adquisición material (al título material adquisitivo) y no al título público formalizador de la adquisición producida. Por ejemplo,  en caso de herencia, el año se cuenta dese la muerte del causante, no desde la fecha de la escritura de herencia.

2 El título público previo no debe ser necesariamente traslativo. Puede ser declarativo siempre que acredite el hecho y el momento de haberse producido la adquisición anterior (ej, sentencia declarativa, acta de notoriedad del artículo 209.4 RN).

3 No cabe exigir el antetítulo del título previo (en el caso de la Resolución, el título adquisitivo del causante). De la obligación que tiene el registrador de hacer una búsqueda exhaustiva y rigurosa para evitar la doble inmatriculación, no cabe colegir una genérica obligación para los interesados de aportar  en el procedimiento de inmatriculación cuanta documentación previa  obre en su poder, pues la norma exige la presentación de dos títulos públicos.

4 Debe entenderse derogado  el Titulo VI del Reglamento Hipotecario, de ahí que no quepa exigir que la finca que se pretende inmatricular esté a nombre del transmitente o del adquirente. La identidad con la finca catastral se refiere a la descripción de la finca, no a la titularidad.

5 El juicio de identidad que formule el registrador respecto de otra finca ya inscrita ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos, no puede ser arbitrario o discrecional.

6 Reitera doctrina sobre la inadmisibilidad de títulos instrumentales o “ad hoc”, si bien la calificación registral en este punto no puede basarse en meras sospecha sino que ha de estar suficientemente fundada, lo que exige analizar caso por caso (por ejemplo, simultaneidad de fechas, transmisiones circulares, ausencia de función económica, nulo o bajo coste fiscal del negocio jurídico, etc). (JAR)

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15.⇒⇒⇒ PODER OTORGADO EN SUECIA. REQUISITOS DE EQUIVALENCIA DE PODERES Y ESCRITURAS EXTRANJERAS. JUICIO NOTARIAL DE EQUIVALENCIA DE PODERES Y CALIFICACIÓN REGISTRAL. NO INSCRIBIBILIDAD DIRECTA DE DOCUMENTOS INMOBILIARIOS EXTRANJEROS.

Resolución de 18 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Mijas n.º 3 a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: Los poderes autorizados por notario sueco son equivalentes a los poderes otorgados ante notario español y deben de admitirse.  Requisitos del principio de equivalencia de documentos otorgados en el extranjero y su aplicación a poderes y a escrituras relativas a inmuebles. El juicio de equivalencia del notario de estos documentos puede estar implícito en el de suficiencia y aunque el registrador puede discrepar tiene que demostrar el error del juicio notarial con conocimientos del derecho extranjero aplicable y su vigencia. Incidentalmente (obiter dicta) declara o puede concluirse que declara que las escrituras relativas a inmuebles otorgadas en el extranjero no son directamente inscribibles sin intervención de notario español.

Hechos: Se otorga un poder ante una notaria sueca por la parte vendedora. Con ese poder se otorga en España una escritura de compraventa ante notario español que estima suficiente el poder y además emite un juicio expreso de equivalencia de funciones respecto de la notaria sueca autorizante.

El registrador (con la conformidad de los cotitulares de dicho Registro y confirmación de la registradora sustituta para la calificación alternativa) suspende la inscripción pues, a pesar del juicio notarial de equivalencia, estima que el notario sueco no realiza funciones equivalentes al español y el poder en realidad es una mera legitimación de firmas. Basa principalmente su argumentación en la respuesta a una consulta emitida por la Comisión de Derecho Internacional Privado del Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España en su informe 164 en la que concluye que el “notarius publicus” sueco es un legitimador de firmas y no lleva a cabo propiamente un juicio de identidad ni de capacidad de las partes, ni en su caso, de la legalidad de los poderes.

El notario autorizante recurre y alega:

En cuanto al fondo del asunto, que el notario sueco, y por extensión los nórdicos, es titular de una función pública y que ha sido nombrado para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos por lo que sus documentos son ejecutables (utilizables) en España, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 56 y 57 de la Ley 29/2015, de 30 de julio de Cooperación Jurídica internacional en materia civil.

En cuanto a la competencia para valorar la suficiencia del poder extranjero y su equivalencia, compete al notario si bien si el registrador puede disentir de la equivalencia declarada por el notario en cuyo caso deberá motivarlo adecuadamente con base en las leyes y no en una respuesta a una consulta de una comisión interna registral.

Alega también que de admitirse la postura del registrador llevaría a la perturbadora situación para la economía nacional que los ciudadanos de dichos países tendrían que otorgar los poderes ante el cónsul español o desplazarse a España para otorgar las escritura en las que estén interesados.

Finalmente pone de manifiesto la importancia y necesidad de que la DGRN fije su posición en este asunto ante la disparidad de criterios en los diferentes Registros de la Costa del Sol y sus importantes repercusiones prácticas.

La DGRN estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina: La DGRN declara que para que los documentos públicos otorgados en el extranjero sean considerados como tales en España, cuando la ley española exija para el acto o negocio un documento público, tienen que ser equivalentes a los documentos públicos españoles  pues corresponde al legislador nacional fijar las condiciones del propio sistema de seguridad jurídica preventiva y cita para ello la Sentencia de 9 de marzo de 2017 (asunto C-342/15) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Este principio de equivalencia documental (en el ámbito extrajudicial) se concreta en la práctica en las siguientes exigencias al documento extranjero:

1).- Equivalencia formal o aparente, es decir haber sido autorizado por persona que ejerza una función pública y haya sido nombrado por el Estado.

2).- Equivalencia sustantiva o de funciones, es decir que la función pública encomendada por el Estado al autorizante del documento tenga por objeto conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos, como ocurre con la función de fe pública extrajudicial atribuida al notario español.

No son admisibles por ello los documentos extrajudiciales generados en aquellos sistemas en los cuales la intervención, aun cualificada, corre a cargo de quienes no tienen encomendada esa función (fedataria), y sin que sea posible en tales supuestos su adecuación mediante la actuación del notario español (a posteriori).

3.- Equivalencia de efectos, es decir que su país de origen atribuya al documento los mismos o similares efectos que le vaya a atribuir la legislación española.

Llevando a la práctica dichos principios examina dos tipos de documentos a los que aplicar dichos principios:

I) Los Poderes otorgados en el extranjero, en los que la aplicación del principio de equivalencia ha de ser más laxo pues no son documentos directamente inscribibles y debe de facilitarse su circulación internacional.

De acuerdo con lo dispuesto en  los artículos 56 y 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional tienen que cumplir estos tres requisitos para considerarse equivalentes:

a) Que sean autorizados por funcionario nombrado por el Estado.

b) Que tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública al documento.

c) Que, para surtir efectos en España, el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante y su capacidad para el acto o negocio que contenga.

Aclara que esta dación de fe sobre los puntos anteriores no tiene por qué resultar explicitada en el documento sino que basta con que  la autoridad extranjera autorizante cumpla conforme a su normativa unas funciones equivalentes a las de la autoridad española.

En cuanto a la intervención notarial y registral y el principio de equivalencia en los poderes otorgados en el extranjero, la DGRN concluye, en resumen,  que:

El notario tiene que emitir un juicio de equivalencia del poder extranjero, pero este juicio de equivalencia puede ser explícito o ser implícito, si el notario ha emitido el juicio de suficiencia que necesariamente presupone el de equivalencia del poder.

El registrador puede discrepar de ese juicio notarial de equivalencia, pero para ello tiene que fundamentar su calificación y el error del juicio del notario con una motivación expresa, adecuada y suficiente, de modo que resulte probado el contenido y vigencia del Derecho extranjero sobre tal extremo sin que baste una citada aislada de una norma o la respuesta a una consulta interna registral, que además no es vinculante.

Aclara también sobre este punto que no basta una interpretación de dicha ley realizada por el registrador que meramente difiera de la que haya realizado el notario, pues  la competencia para este juicio de equivalencia la tiene atribuida el notario, sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pudiera deducirse contra él por una negligente valoración de la equivalencia de funciones del notario extranjero en el poder otorgado en el extranjero.

En el caso concreto el notario ha emitido un juicio de equivalencia expreso y el registrador no ha desvirtuado el error notarial en ese juicio, por lo que concluye -sin entrar en el análisis profundo de la legislación sueca- que el poder de representación otorgado ante la notaria sueca objeto de este expediente es susceptible de ser adecuado al ordenamiento español y, por tanto, es formal y funcionalmente equivalente a los autorizados por los notarios españoles, al tiempo que surte los mismos o más próximos efectos en el país de origen.

II. Los documentos relativos a inmuebles potencialmente inscribibles de forma directa en el Registro de la Propiedad en los que esta equivalencia de funciones ha de ser más estricta ya que quien interviene es un funcionario extranjero, carente de formación y autoridad para controlar una legalidad ajena a su competencia y exento de deberes de cooperación con una Administración Pública de la que no forma parte.

Este control más estricto tiene su fundamento en que los negocios jurídicos inmobiliarios contenidos en documentos extranjeros tienen como finalidad la inscripción en el Registro de la Propiedad cuyo objeto es garantizar la seguridad jurídica de las transacciones inmobiliarias.

Por ello el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 9 de marzo de 2017, asunto C-342/15, y otras más, considera justificado que la normativa nacional exija la intervención notarial (en este caso española) en la medida en que pretende garantizar una correcta aplicación de la ley y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares, objetivos que forman parte de las misiones y responsabilidades del Estado.

Los notarios, según dicha sentencia, verifican la exactitud de las inscripciones practicadas en un Registro de la Propiedad y garantizan la seguridad jurídica de las transacciones inmobiliarias y el buen funcionamiento del Registro de la Propiedad, y su función entronca, en términos más generales, con la protección de la buena administración de justicia, razón imperiosa de interés general.

COMENTARIO: Interesante y densa Resolución, difícil de sintetizar, pero de la que cabe concluir que:

1.- Los poderes otorgados en el extranjero autorizados por notario, aunque sea del tipo anglosajón, como regla general deben de admitirse pues hay que ser flexible en el principio de aplicación del principio de equivalencia y en la circulación internacional de este tipo de documentos, ya que de no hacerlo se generarían muchos problemas prácticos en las transacciones inmobiliarias.

2.- Si el notario emite, bajo su responsabilidad, el juicio de equivalencia  del poder otorgado en el extranjero (incluso implícito en el juicio de suficiencia) el registrador, aunque puede discrepar, deberá demostrar el error (evidente) del juicio notarial con un estudio detallado del contenido y vigencia de la normativa extranjera en que se basa y no bastará una mera discrepancia basada en opiniones ajenas o en cita de preceptos aislados del derecho extranjero.

3.- Los documentos autorizados por notario extranjero (todos, no sólo los del notariado anglosajón) no son inscribibles directamente en el Registro de la Propiedad español conforme a la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional, la posición del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea en varias de sus sentencias, y a un juicio más estricto del principio de equivalencia documental, si se tiene en cuenta la finalidad de garantizar la seguridad jurídica de las transacciones inmobiliarias, el buen funcionamiento del Registro de la Propiedad y el  interés general. No obstante habrá que esperar a que se plantee el primer caso práctico cuando un Registro de la Propiedad deniegue la inscripción de un documento  otorgado en el extranjero sin intervención de notario español.

Esta último punto especialmente levantará polvareda, pero resulta lógico pues los notarios de tipo germánico-latino (dejemos de lado por resultar obvia su falta de equivalencia en estos documentos del notariado anglosajón), digamos alemanes o franceses o cualquier otro extranjero, no tienen conocimientos del derecho sustantivo español por lo que nunca se  puede aplicar la presunción de legalidad a los actos consistentes en transacciones inmobiliarias de bienes sitos en España y por tanto sujetas al derecho español, como ocurre con los notarios españoles y sin perjuicio de las facultades de calificación del registrador, algo que no entendió el Tribunal Supremo español en su sentencia famosa de 19 de Junio de 2012 que se quedó en la equivalencia meramente formal de sus funciones sin tener en cuenta lo anterior y que el principio de exactitud de los asientos registrales y el buen funcionamiento del Registro de la Propiedad y en general el sistema de seguridad jurídica preventiva español está basado en la calidad y el rigor del documento notarial, algo que sólo es posible con la preparación jurídica sustantiva del notario español no sólo con sus funciones fedatarias . Recordemos que la normativa alemana y también la francesa (por decir dos ejemplos) exigen la intervención de notario de dicha nacionalidad para la inscripción de documentos inmobiliarios en sus Registros de la Propiedad.

Y ello sin considerar que los funcionarios extranjeros no están encuadrados en la Administración Pública española por lo que ni deben ni pueden facilitar a las autoridades españolas la información cada vez más abundante y necesaria para el correcto funcionamiento de dicha Administración (Hacienda, Catastro, Comunidades Autónomas, Ayuntamientos, Control de Cambios, Blanqueo de Capitales) .

Todo lo anterior conduce a concluir que mientras no haya una legislación unificada en lo sustantivo los documentos notariales que accedan al Registro de la Propiedad español deberán estar formalizados ante notario español, bien directamente, bien ratificando, o adecuando, en terminología de la DGRN, documentos previos otorgados en el extranjero. (AFS)

Ver artículo de José Ordóñez Cuadros.

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17.** HERENCIA. LEY FORAL VASCA. LEGÍTIMA. APARTAMIENTO

Resolución de 20 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Eibar, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Resumen: La vigente legislación vasca aplicable a la sucesión no reconoce la legitima individual de los hijos, por lo que el hijo a quien se le legó la legítima estricta conforme a la ley vigente al tiempo del testamento, debe entenderse apartado de la herencia y no es necesario que intervenga en la escritura.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia que se rige por la ley territorial vasca (Ley 5/2015, de 25 de junio). Sin embargo, el causante había otorgado testamento abierto conforme al Código Civil, pues al tiempo de otorgarlo tenía la vecindad civil de Derecho común, aunque fallece después con la vecindad foral vasca y bajo el imperio de la referida ley 5/2015 que suprime la legítima individual.

En el testamento lega la legítima estricta a un hijo e instituye heredero al otro hijo. En la escritura de herencia no comparece el legitimario.

Registradora: El legitimario debe otorgar la escritura de herencia porque se le deben adjudicar bienes en pago de su legítima.

Notaria: No debe intervenir el legitimario porque, conforme a la legislación territorial vasca vigente al tiempo del fallecimiento no existe legítima estricta.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina: Dado que la vigente legislación vasca aplicable a la sucesión no reconoce la legitima individual de los hijos, el hijo a quien se le legó la legítima estricta, conforme a la ley vigente al tiempo del testamento, debe entenderse apartado de la herencia y no es necesario que intervenga en la escritura

Comentario: Pone de manifiesto la Resolución que se plantean en este tema sucesorio dos cuestiones, una de ellas de Derecho interregional y la otra de Derecho intertemporal o transitorio. Ambas se solucionan principalmente conforme a las disposiciones transitorias de nuestro Código Civil, porque lo bien hecho resiste con las adaptaciones precisas el paso del tiempo.

En las dos cuestiones planteadas se concluye que, conforme a la legislación aplicable, el hijo a quien se le dejó la legítima estricta debe considerarse apartado.

I Cuestión de Derecho transitorio:

1 Por el envío de la norma vasca (D.T 1ª)  se acude al Código Civil (Exposición de Motivos, D.T. 12ª del texto originario del Código Civil y D.T 8ª de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, por la que se modificaron varios artículos del Código Civil):  De todo ello se deduce que rige el principio de que las sucesiones abiertas antes de entrar en vigor una ley se rigen por la legislación anterior y las abiertas después por la nueva legislación y que en consecuencia el sistema de legítimas aplicable será el correspondiente a la nueva legislación pero siempre respetando en la medida de lo posible las disposiciones testamentarias que son la esencia que rige la sucesión, esto es, el imperio de la voluntad del causante.

2 Referidos a la sucesión objeto de este expediente, recoge el número 4 del artículo 48 de Derecho Civil Vasco, que: «La preterición, sea o no intencional, de un descendiente heredero forzoso, equivale a su apartamiento». Por otro lado, el número 2 del artículo 48 del mismo texto legal, establece que: «El causante está obligado a transmitir la legítima a sus legitimarlos, pero puede elegir entre ellos a uno o varios y apartar a los demás, de forma expresa o tácita» (…)

II Cuestión de Derecho interregional:

1El causante otorga el testamento conforme al Código Civil porque el tiempo de testar tenía la vecindad civil común; sin embargo, fallece con vecindad civil foral vasca y bajo la vigencia de la Ley 5/2015, de 25 de junio.

 2 ¿Cómo solucionar la aplicación las leyes en juego? Por el envío de la norma vasca, es el Código Civil quien da la solución (art. 16 y 9.8) de lo que resulta que “… aplicado dicho artículo (9.8) a los conflictos de derecho interregional, la sucesión se rige por la vecindad civil del causante en el momento de su fallecimiento, que ha sido la vasca, si bien el testamento otorgado bajo la vigencia de la vecindad civil común es válido pero las legítimas se ajustan a la vecindad civil vasca que es la que rige la sucesión. De ahí que sea aplicable como se ha dicho antes el artículo 48 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, que en su número 2 dice: “El causante está obligado a transmitir la legítima a sus legitimarlos, pero puede elegir entre ellos a uno o varios y apartar a los demás, de forma expresa o tácita”». (JAR)

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19.*** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. ART. 199 LH. CONFLICTO ENTRE FINCAS COLINDANTES

Resolución de 20 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Villaviciosa, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral.

Resumen: El juicio de identidad de la finca por parte del registrador, debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral tras la tramitación del artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

Registradora: Suspende la inscripción porque considera que la representación gráfica que se pretende inscribir coincide con otra finca registral. A lo cual cabe añadir la oposición formulada en el procedimiento por el titular colindante.

Recurrente: Entiende que cabe la incorporación de la representación gráfica alternativa validada positivamente, porque los argumentos alegados por los colindantes en nada alteran la situación de la finca.

Resolución: Conforma la calificación y desestima el recurso.

Doctrina:

Es reiterada y consolidada la doctrina de esta Dirección General en los supuestos en los que se pretende la inscripción de una representación gráfica y puede sintetizarse del siguiente modo:

a) El registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca. Estas dudas pueden referirse a (i) que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, (ii) a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas (iii) o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.

b) A tal efecto el registrador podrá utilizar, con carácter meramente auxiliar, las representaciones gráficas disponibles, que le permitan averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal, así como acceder a la cartografía catastral, actual e histórica, disponible en la Sede Electrónica del Catastro.

c) El juicio de identidad ha de ser ponderado y suficientemente fundado en criterios objetivos y razonados, porque hay un riesgo de imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la representación gráfica con otras fincas inmatriculadas, pues con anterioridad a la Ley 13/2015, de 24 de junio, se permitía el acceso al Registro de fincas sin que se inscribiese su representación gráfica georreferenciada, la ubicación, localización y delimitación física de la finca se limitaba a una descripción meramente literaria, lo que puede conllevar una cierta imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la representación gráfica con otras fincas inmatriculadas con anterioridad a dicha norma.

d) En caso de oponerse algún interesado, constituye uno de los principios de la regulación de la jurisdicción voluntaria que, salvo que la Ley expresamente lo prevea, la sola formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto (Art. 199 LH).

Conclusión: En el presente caso resultan claramente identificadas y fundamentadas las dudas de la registradora en la nota de calificación en cuanto a la existencia de conflicto entre fincas colindantes, con posible invasión de las mismas. Dudas que quedan corroboradas con los datos y documentos que obran en el expediente, como la oposición del colindante o la resolución del expediente de alteración catastral, que evidencian que no es pacífica la delimitación gráfica de la finca propuesta por el recurrente.(JAR)

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22.** TOMA DE POSESIÓN DE LEGADO POR EL PROPIO LEGATARIO. IDENTIFICACIÓN DE LA FINCA LEGADA

Resolución de 21 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que se deniega la inscripción de una escritura de aceptación y toma de posesión de legado.

Resumen: En una escritura de entrega de legado, comparece la propia legataria, autorizada para ello por el testador, y consistiendo, el legado, en una vivienda de éste, aunque, registralmente, aparece como una finca rústica, sin vivienda declarada. La DG ratifica la calificación registral, desechando las aclaraciones que efectúa la legataria, en el recurso, en torno a la vivienda legada, ya que tales aclaraciones y rectificaciones correspondería hacerlas a los herederos e interesados en la herencia.

Hechos: Se otorga una escritura de legado por la legataria beneficiada por él, que estaba autorizada por el testador para tomar posesión por sí, de dicho legado, y manifestando aquella que, pese a la descripción registral de la finca legada como rústica, “la vivienda legada era el domicilio del causante, estaba en el interior de la finca calificada como rústica por el Catastro, y pendiente de llevarse a cabo la declaración de obra nueva”.

Registrador: Deniega la inscripción de la escritura presentada, haciendo constar que la finca legada por el testador no es la finca inscrita y que se adjudica en la escritura de entrega de legado, ya que, según registro, se trata de una finca rústica, en tanto que el legado establece que es una vivienda. Por tanto, al tratarse de dos fincas diferentes, y encontrase en término municipal distinto del que recoge el testamento, rechaza la inscripción, basándose además en que el ART 675 C.C. indica que toda disposición testamentaria debe entenderse en el sentido literal de sus palabras, a menos que aparezca que sea otra la voluntad del testador.

Recurrente: La propia legataria interpone el recurso contra la calificación registral, alegando, entre otros extremos, que la finca legada tiene su referencia catastral como finca rústica, pero en ella se encuentra una vivienda, construida desde hace más de 30 años y legalmente modificada posteriormente. Que, el testador, no poseía ninguna otra casa en Formentera (donde se ubica la vivienda), la cual fue ampliada posteriormente. Que tras del divorcio del causante y su esposa, le fue adjudicada al primero. Que los documentos catastrales y municipales ubican la finca en determinado municipio, siendo la única finca propia del testador en el mismo. Además, la legataria, acompañaba a la escritura, todos los documentos a los que hacía referencia

Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral.

Doctrina de la Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:

1).- Hace constar que, la finca legada, se encuentra en otro término municipal diferente del que indica el testador en su testamento, por lo que, una interpretación literal, hace ver que son fincas diferentes. El testamento además habla de una finca urbana, cuando según el registro es rústica, pese a que contiene una casita sin declarar, la cual habría que segregar de aquella.

2) Alega la recurrente que el testador cometió un error en cuanto a la ubicación de la vivienda en otro término municipal distinto, y que el registrador, no puede rectificar ese extremo, ya que serán, según la RS 27 octubre 2016, todos los llamados a la sucesión (y no uno de ellos) quienes tendrían la posibilidad de decidir sobre el cumplimiento de la voluntad del testador, y en su defecto lo decidirán los tribunales de justicia.

3).- La interpretación de la voluntad del testador y aclaración respecto de la finca legada corresponde a todos los herederos e interesados en la sucesión, por lo que sería una cuestión de competencia exclusiva de los herederos intestados y de la legataria, o en su defecto, lo podría hacer la autoridad judicial

4) Finalmente, tampoco cabe alegar que el causante era sólo titular de dos fincas inscritas en Formentera, ya que pudiera ocurrir que lo fuera de otras no inmatriculadas, o que, la finca legada, hubiera sido vendida, con posterioridad al otorgamiento del testamento.

Por tanto, se desestima el recurso y se confirma la calificación registral. (JLN)

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23.* CESIÓN DE INMUEBLES EN PAGO DE DEUDA. ÁMBITO DE ACTUACIÓN DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN

Resolución de 21 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Salamanca n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una cesión de inmuebles en pago de deuda.

Resumen: Sólo los actos contradictorios con el objeto social quedan fuera del ámbito de poder de representación del órgano de administración de una sociedad de capital.

Hechos: Se trata de una escritura pública que documenta la cesión de dos fincas llevada a cabo por una sociedad a favor de otra en pago de unas deudas de una tercera sociedad que no es parte en el negocio.

El registrador califica negativamente por no constar el acuerdo por la junta general de sociedad cedente sobre la cesión de bienes que se lleva a cabo.

El recurrente alega que el negocio plasmado en la escritura es una dación en pago de deuda ajena, en el que concurren los requisitos establecidos por el artículo 1261 del Código Civil.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Nuestro Centro Directivo, para resolver el recurso se centra en su doctrina relativa  al ámbito de representación de los administradores de sociedades de capital, en la que distingue:

  • Respecto de los actos comprendidos en el objeto social, son ineficaces frente a terceros las limitaciones impuestas a las facultades de representación de los administradores, aunque están inscritas en el Registro Mercantil.
  • Y respecto de los actos que no estén comprendidos en el objeto social, la sociedad queda obligada también frente a terceros de buena fe.

Para facilitar la apreciación de si un acto queda dentro o no de facultades conferidas a los representantes orgánicos de la sociedad, se incluye en el ámbito del poder de representación de estos, no sólo los actos de desarrollo del objeto social sino también los neutros y los aparentemente no conectados con el objeto social, quedando excluidos únicamente los actos contradictorios o denegatorios del objeto social.

Todo ello pese a que el artículo 161 de la Ley de Sociedades de Capital establece la posibilidad de que  junta general de las sociedades de capital pueda impartir instrucciones al órgano de administración, salvo limitación estatutaria, y ello sin  perjuicio de lo establecido en el artículo 234 de la propia ley que establece que cualquier limitación a al ámbito del poder de representación de los administradores , aún inscrita, es ineficaz frente a terceros quedando restringida su eficacia al ámbito interno de la sociedad.

Comentario: La DG vuelve a reiterar su ya clásica doctrina sobre el ámbito de poder de representación de los administradores de las sociedades de capital. La podemos resumir en pocas palabras: los administradores, como órgano de representación de la sociedad, están facultados por ley para la realización de toda clase  de actos en nombre de la sociedad de que se trate. Y dentro de esos actos se incluyen, como es el caso de la resolución, los que se pudieran calificar de no onerosos aparentemente- cesión para pago de deuda ajena-, es decir aquellos que no conllevan una contraprestación actual, pero que pueden responder a relaciones internas que escapan a la calificación del registrador.

En suma que sólo los actos claramente contradictorios con el objeto social son los que están vedados a los administradores. (MGV)

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28.* EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO PARA INMATRICULAR. REANUDACIÓN DE TRACTO INTERRUMPIDO

Resolución de 28 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Chiclana de la Frontera n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de auto dictado por el Juzgado Mixto n.º 1 de Chiclana de la Frontera en un expediente de dominio de inmatriculación.

Resumen: El expediente judicial de dominio tramitado para inmatricular no sirve para reanudar el tracto. Cuando se adquiere del titular registral no está interrumpido el tracto.

En un expediente de dominio tramitado con arreglo a la legislación anterior a la Ley 13/15 se plantean varios defectos. La Dirección General confirma la nota respecto a dos de ellos y no entra en los restantes por considerarlos innecesarios:

1.-No cabe que el auto recaído en un expediente para inmatricular sirva para reanudar el tracto puesto que éste tiene unas reglas y requisitos específicos que no resultan cumplidas en el expediente inmatriculador;

2.-No puede considerarse interrumpido el tracto cuando el promovente ha adquirido directamente del titular registral. (MN)

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29.* CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES A ANOTACIÓN CADUCADA

Resolución de 26 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Murcia n.º 3, por la que se deniega la cancelación de cargas ordenada en un mandamiento dictado en procedimiento de ejecución, por estar caducada y cancelada por caducidad la anotación en la que se sustenta la adjudicación.

Resumen: Caducada una anotación carece de virtualidad para cancelar los asientos posteriores.

Resolución que reitera la doctrina del centro en el sentido de que caducada una anotación de embargo cuando se presenta el decreto de adjudicación, no cabe cancelar las cargas inscritas o anotadas con posterioridad; sin perjuicio de que, de conformidad con las STS de 12 de marzo de 2007 y de 23 de febrero de 2015, pueda el adquirente de la finca adjudicada acudir a un procedimiento judicial en el que pueda discutirse, con intervención de los titulares de dichas cargas posteriores, si procede o no la cancelación de las mismas. (MN)

Ver también la Resolución de 9 de abril de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que resuelve la consulta vinculante en esta materia.

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31.** RENUNCIA ABDICATIVA DE DOMINIO

Resolución de 26 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de La Almunia de Doña Godina, por la que se rechaza la inscripción de renuncia abdicativa sobre el dominio de una finca. 

Resumen: La renuncia abdicativa de dominio sobre una finca es un acto inscribible, pero tras ella, no cabe inscribir directamente a favor del Estado, siendo preciso iniciar el procedimiento administrativo al efecto con su correspondiente resolución expresa y firme.

– Hechos:      Se presenta escritura de renuncia abdicativa, pura y simple, al dominio de una finca por sus titulares (usufructuaria y nudo-propietarios), solicitando al registrador que practique anotación y lo notifique a la AA.PP pertinente para que inicie el procedimiento administrativo.

– La Registradora: practica Anotación por Defecto subsanable, consistente en la falta de acreditación de la tramitación, sobre finca registral correspondiente, del oportuno expediente administrativo previsto en Arts 17-2 y 3 y 47 Ley 33/ 2003 Patrimonio AAPP   (acta de toma de posesión, alta en el Inventario de bienes, resolución expresa poniendo fin al procedimiento de investigación de la propiedad).

 – La abogada de los interesados: recurre exponiendo que si ex art 6-2 CC cabe la renuncia sobre cualquier derecho, una vez producida debe tener su reflejo en el Registro de la Propiedad (ex Art 7 RH, que habla de actos extintivos del dominio) salvo que la registradora considere que es contraria al interés u orden público o perjudique a 3º.
Y que siendo la renuncia un negocio unilateral y no recepticio que produce la vacancia de los bienes renunciados, los cuales, ex Art 17 L.P.AA.PP. pertenecen al Estado como bienes patrimoniales, deben inscribirse a su nombre sin perjuicio de la posterior incorporación al inventario de bienes.

– Resolución: La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina:
a) Señala la DGRN que la renuncia sí sería en si misma un acto inscribible, siempre que reúna todos los requisitos precisos (como han reconocido las RR de 30 agosto 2013 (piso en división horizontal), 21 de octubre de 2014, 5 mayo 2015 (cuota indivisa) y 19 octubre 2018 (Multipropiedad);

b) Pero lo que no cabe es entender una adquisición automática y directa a favor del Estado de los bienes vacantes, y menos una inscripción a su favor sin su consentimiento, considerando correcta la práctica de una simple Anotación por defecto subsanable, al no contemplar nuestro ordenamiento ninguna otra específica para el caso (que solicitaban los interesados). (ACM

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RESOLUCIONES MERCANTIL
1.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR. ¿AUDITORÍA VOLUNTARIA?

Resolución de 10 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Ciudad Real, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondientes al ejercicio 2017.

Resumen: Si consta inscrito un auditor, aunque no lo sea de forma voluntaria, no es posible el depósito sin el informe de auditor pese a que la sociedad pueda presentar balance abreviado.

Hechos: Se solicita depósito de las cuentas de una sociedad correspondientes al ejercicio de 2017. De la certificación resulta que la sociedad no está obligada a auditoría y por ello no se acompaña informe de auditor.

Sin embargo del registro resulta que para dicho año la sociedad cuenta con auditor social nombrado para los ejercicios, 2015, 2016 y 2017.

La registradora suspende el depósito ya que “la sociedad está obligada a auditar las cuentas por lo que deberá presentar informe de auditoría. (art. 366-1-5.º RRM)”.

La sociedad recurre alegando que durante los ejercicio 2016 y 2017 la sociedad dejó de estar sujeta a auditoría obligatoria y  que el nombramiento inscrito no tiene carácter voluntario.

Resolución: Se desestima el recurso.

Doctrina: La DG dado el contenido del artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital según el cual el informe de auditoría es obligatorio, no solo cuando la sociedad esté obligada a auditoría, sino cuando se nombre “de forma voluntaria y se hubiese inscrito el nombramiento de auditor en el Registro Mercantil”, confirma la nota de calificación no permitiendo el depósito sin el informe, si bien añadiendo que la forma de subsanación del defecto es muy simple pues bastará un acuerdo de junta revocando el nombramiento de auditor para el concreto año de que se trata para que el depósito pueda hacerse.

Alega el CD que dada su doctrina sobre  los efectos de un nombramiento de auditor voluntario, inscrito ese nombramiento,  “el depósito de las cuentas sólo puede llevarse a cabo si vienen acompañadas del oportuno informe de verificación”.

Citando de forma expresa su resolución de 16 de diciembre de 2016, dice que “no es admisible el argumento de contrario que afirma que la sociedad ha dejado de estar obligada, porque aun siendo así y no habiendo procedido la sociedad a la revocación del nombramiento, como le autoriza el artículo 264 de la Ley de Sociedades de Capital, lo relevante es que existe la inscripción lo que conduce a la aplicación del artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital y a la exigencia del informe de verificación”. En definitiva argumenta la DG que siendo responsabilidad de la junta hacer el nombramiento en tiempo oportuno también es de su responsabilidad revocar al auditor cuando ya no sea necesario.

Comentarios o conclusiones: Aunque los argumentos que da el CD para confirmar la nota pudieran parecer razonables, no podemos compartir la doctrina que de esta resolución se deriva, al menos tal y como se ha formulado.

Si el nombramiento de auditor se hizo por la junta por estar la sociedad obligada a verificación contable, y para en un ejercicio determinado esa obligación desaparece, estimamos que la sociedad, certificando que ya puede presentar balance abreviado, debe poder depositar sus cuentas sin necesidad del informe del auditor inscrito por obligación legal. Precisamente es eso lo que, a mi juicio, resulta de la resolución citada de 16 de diciembre de 2016, en que se revocó la nota del registrador, existiendo como única diferencia la de que en el supuesto de esa resolución del registro resultaba claramente que el nombramiento se había hecho con carácter obligatorio. Pero aunque en este caso ello no constaba, si del registro resulta que una sociedad nombra auditor por el plazo mínimo legal (tres años) y durante dos ejercicio presenta balance normal acompañado por el informe de auditoría y al tercer ejercicio, certificando que puede presentar balance abreviado, no acompaña ese informe parece claro que igualmente resulta del registro, al menos de forma tácita, que el nombramiento lo fue por cumplir con la obligación legal y no de forma voluntaria como exige el artículo 279 de la LSC en su inciso final.

Es decir que para nosotros la regla debe ser la contraria. Sólo en el caso de que resulte de la inscripción que el auditor es nombrado de forma voluntaria procede denegar el depósito si no viene acompañado del pertinente informe, pero si ello no resulta de la inscripción y la sociedad no está obligada a auditar sus cuentas, a nuestro juicio es excesivo y de una rigidez desmesurada el obligar a un acuerdo de junta revocatorio del nombramiento de auditor, cuando ello se aviene muy mal con las últimas normas mercantiles cuya finalidad es simplificar la vida de las sociedades y minimizar sus costes de funcionamiento. Convocar una junta para revocar un audito, si esta no se puede celebrar de forma universal, tiene un coste elevado, que no se debe repercutir en la sociedad salvo que sea estrictamente necesario. (JAGV)

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2.* CERTIFICACIÓN EXPEDIDA POR UNO SOLO DE LOS DOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS: NO ES POSIBLE.

Resolución de 11 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil XX de Madrid, por la que se rechaza un depósito de cuentas correspondientes al ejercicio 2016.

Resumen: La certificación de acuerdos, en caso de administración de dos mancomunados, debe expedirse por ambos. A estos efectos la existencia de un nombramiento de administrador único defectuoso y recurrido, para nada afecta a la anterior doctrina.

Hechos: Se presenta a depósito las cuentas anuales de una sociedad correspondientes al ejercicio de 2016. La certificación aparece expedida por uno solo de los administradores mancomunados.

La registradora suspende el depósito por dicho motivo pues deben expedirla todos los mancomunados que  “tengan atribuido el poder de representación”.

La sociedad recurre diciendo que el certificante es ya administrador único si bien el acta notarial del que resulta su nombramiento está pendiente de recurso.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG reitera su doctrina sobre esta materia en base al artículo 210 de la Ley de Sociedades de Capital, sobre formas de administración, y al artículo 109 del RRM sobre la facultad de certificar.

El hecho de que el certificante ya sea administrador único, no obsta a la anterior doctrina, pues su nombramiento no puede ser  tenido en cuenta hasta la resolución del recurso pendiente. Es decir que la presentación del nombramiento, si el mismo está defectuoso, es insuficiente para destruir la presunción del art. 20.1 del Ccom en virtud del cual “El contenido del Registro se presume exacto y válido”.

Comentario o conclusiones: Reiteración de la doctrina del CD sobre este punto. En caso de administración mancomunada, ambos administradores son los que tiene la facultad certificante. Y aunque también según su doctrina el nombramiento de administradores no es constitutivo, en el caso planteado al estar ese nombramiento defectuoso y recurrido, es obvio que para que surta efectos registradles deberá esperarse al resultado del recurso.(JAGV)

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6.() INSCRIPCIÓN DE NOMBRAMIENTO DE CONSEJERO DELEGADO. RETRIBUCIÓN

Resolución de 12 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil sustituto I de Valencia a inscribir el nombramiento de consejero delegado de una sociedad anónima.

Similar a la resumida bajo el número 454 de 2018, resolución de 8 de noviembre. (JAGV)

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11.⇒⇒ BIENES MUEBLES. HIPOTECA SOBRE BUQUE. ES POSIBLE LA EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL

Resolución de 14 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Santa Cruz de Tenerife, por la que deniega la expedición de certificación solicitada al amparo del artículo 236 del Reglamento Hipotecario.

Resumen: Es posible la ejecución extrajudicial de la hipoteca sobre buques en los mismos términos previstos para los inmuebles.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

  1. Aparece en la sección de buques del Registro de Bienes Muebles una hipoteca sobre determinada embarcación en la que en su día se pactó el procedimiento extrajudicial de ejecución señalándose valor de tasación y domicilio para requerimientos y notificaciones. La hipoteca está constituida al amparo de la Ley de hipoteca naval 21 de agosto 1893.
  2. Ahora a petición del acreedor se solicita de un notario que inicie los trámites para dicha ejecución y el notario, en cumplimiento el artículo 236-b del RH, solicita al registro la pertinente certificación de dominio y cargas.

El registrador deniega la expedición de la certificación de cargas “ya que dicho procedimiento de ejecución no es aplicable a las hipotecas navales” pues el  artículo 141 de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima determina que la ejecución de la hipoteca naval “se sujetará a lo dispuesto en el capítulo V del título IV del Libro tercero de la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo las especialidades establecidas en esta Ley”. “En consecuencia, solo se prevé como procedimiento de ejecución, la ejecución directa de la LEC, con las especialidades previstas en la citada Ley; pero no es posible admitir el procedimiento extrajudicial por carecer de cobertura legal. El defecto consignado tiene carácter de insubsanable”.

El notario y los acreedores recurren alegando, en esencia, que el pacto de ejecución extrajudicial “no queda excluido por la dicción del artículo 141 de la Ley de Navegación Marítima que se remite en lo en ella no contemplado a la Ley Hipotecaria en su artículo 144 y que, en todo caso,  “no podría aplicarse la limitación a una hipoteca ya constituida e inscrita antes de la entrada en vigor de la Ley de Navegación Marítima que carece de disposición transitoria alguna”.

Resolución: La DG revoca la calificación y admite el recurso.

Doctrina: Tres son las cuestiones que según la DGRN deben analizarse:

  1. La naturaleza del pacto de ejecución extrajudicial,
  2. Su impacto sobre las hipotecas constituidas con anterioridad a la vigente Ley de Navegación Marítima, y
  3. La posibilidad de dicho pacto tras la citada Ley.

Sobre todo ello hace los siguientes razonamientos:

— La facultad de venta del bien hipotecado es “consustancial del derecho del acreedor”  pero “no puede ser llevada a cabo por su titular de forma unilateral dada la proscripción en nuestro derecho del pacto comisorio (artículos 1858 y 1884 del Código Civil) por lo que es preciso que su ejercicio se acomode a los procedimientos legalmente preestablecidos ya sean judiciales o extrajudiciales”.

— Es evidente que si se incumple la obligación garantizada “el acreedor puede ejercer el «ius distrahendi» inherente a su derecho mediante el ejercicio de la acción directa o de la ordinaria previstas en la norma ritual sujetas al control de jueces y tribunales”.

— No obstante también “nuestro ordenamiento contempla la posibilidad de su ejercicio extrajudicial cuyo fundamento no es ya el ejercicio coercitivo por el ordenamiento de la responsabilidad del deudor, sino el previo consentimiento que éste presta para que se venda la finca y se realice su valor en caso de incumplimiento”.

— Pese a las dudas que surgieron tras la constitución de 1978 sobre la posibilidad de ejecución extrajudicial, dichas dudas “ han quedado disipadas por el amparo legal que la misma le confirió al modificar el contenido del artículo 129 de la Ley Hipotecaria que, tras diversas reformas, establece que la acción hipotecaria podrá ejercerse directamente en los términos previstos en la LEC,  o extrajudicialmente “conforme al artículo 1.858 del Código Civil, siempre que se hubiera pactado en la escritura de constitución de la hipoteca sólo para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada (…)”.

— En materia de hipoteca naval la posibilidad de su ejecución extrajudicial nunca se puso en duda pese a que la primitiva LHN de 21/8/1893 “no contemplaba dicha posibilidad”.

— Fue en el RH de 1915 en donde el pacto de venta extrajudicial obtuvo un reconocimiento reglamentario “a pesar de que con anterioridad ya era una práctica habitual su inclusión en las escrituras de hipoteca”.

— Por todo lo dicho “el artículo 141 de la Ley de Navegación Marítima, que no contiene un mandato de exclusividad de acción procesal ni de jurisdicción”, no puede “interpretarse en el sentido de que excluye la venta extrajudicial ante notario”.

— El artículo citado sólo contiene una “simple remisión, por lo demás perfectamente innecesaria (artículo 681 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), a las normas del procedimiento de apremio para el caso de ejecución judicial por esta vía”.

— En este sentido no sólo son admisibles los apremios administrativos sino que también es admisible “la posibilidad de que el acreedor tenga derecho a enajenar un bien específico del deudor (ius distrahendi) porque lo permita una norma legal (v. gr., art. 45 de la Ley de Sociedades Anónimas, sobre enajenación de acciones por cuenta y riesgo del socio que se halle en mora en la obligación de desembolso de dividendos pasivos), o en virtud de un negocio jurídico, como los constitutivos de prenda o hipoteca”.

— Debe reconocerse que “la enajenación forzosa constituye un mero desenvolvimiento de la eficacia de la hipoteca, de suerte que, in nuce, tal enajenación está en el mismo acto de constitución de la hipoteca”.

— Ahora bien dado que el comiso está prohibido en nuestra legislación le ejecución extrajudicial no la puede “realizar por sí solo el acreedor, en las condiciones libremente fijadas por él, sino” que la enajenación “ha de pasar por el tamiz de la dirección que realiza el notario (cfr. art. 236.2 del Reglamento Hipotecario

— Por todo ello “el pacto de venta extrajudicial no añade ni quita nada al derecho real de hipoteca como nada le quita o añade el pacto relativo a la tasación del bien o al domicilio para notificaciones a efectos de ejercitar la acción directa. En ambos casos lo único que se hace es posibilitar el ejercicio del derecho real por un cauce y por unos trámites predeterminados legalmente”.

—  Añade que la DGRN reconoció desde muy pronto la validez del pacto de venta extrajudicial al igual que también lo hizo la jurisprudencia del Tribunal Supremo (vid. Sentencia de 21 de octubre de 1902).

— Se trata de “un pacto que hunde su origen en la tradición jurídica de nuestro ordenamiento” no existiendo “argumento que permita excluirlo del contenido de la hipoteca naval como no existió en su momento cuando, sin estar contemplado legalmente por la Ley de 1893” era admitido sin cortapisas.

— Su apoyo legal se puede encontrar en el artículo 132.1.h de la Ley de Navegación Marítima que permite que en el contrato de hipoteca naval se puedan hacer constar “h) Las demás estipulaciones que establezcan los contratantes sobre intereses, seguros, vencimiento anticipado y extensión y cualesquiera otras que tengan por conveniente”, y entre ellas la de sujetar el ejercicio de la acción hipotecaria al procedimiento extrajudicial.

— Finalmente el amparo legal también lo proporciona el artículo 144 de la Ley de Navegación Marítima que establece como supletoria de dicha Ley a la Ley Hipotecaria. Ese llamamiento a la LH es total “sin más exclusión que aquello específicamente previsto en la ley especial o que resulte incompatible por razón de su objeto”.

— Concluye la DG diciendo que como “resulta de las consideraciones anteriores el pacto de venta extrajudicial ante notario regulado en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria no resulta incompatible con la regulación de la hipoteca naval ni existe causa jurídica alguna que justifique su exclusión del llamamiento genérico que el artículo 144 de la Ley de Navegación Marítima hace al contenido de aquélla. Consecuentemente no sólo persiste la posibilidad de llevar a cabo la realización del valor del buque por esta vía en relación con las hipotecas constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Navegación Marítima, es que no existe motivo alguno para excluirlo de la negociación en las que se constituyan con posterioridad y para proceder a su debida inscripción en el Registro de Bienes Muebles”. Por consiguiente “el acreedor puede hacer valer el pacto de realización y el notario podrá ejercer su competencia de acuerdo con las previsiones de la Ley Hipotecaria y su Reglamento sin perjuicio de llevar a cabo las adaptaciones precisas por razón del objeto y de las especialidades legales que pudieran ser de aplicación”.

Comentarios o conclusiones: Interesante resolución pues soluciona un problema de gran trascendencia para el acreedor garantizado con hipoteca naval.

De ella resulta que si la ejecución extrajudicial es posible para los bienes inmuebles, no se aprecia razón de peso alguna para que la misma no sea posible para los buques. El hecho de que legalmente no se haya previsto, como con razón argumenta la DG, no es obstáculo para su admisibilidad. Por tanto todos los pactos de ejecución extrajudicial inscritos en la sección de buques podrán desenvolverse sin problema alguno y los pactos sobre la ejecución extrajudicial de la hipoteca naval que se pacten en adelante no deben encontrar tampoco obstáculo alguno para su constancia en el registro. El notario deberá tener en cuenta las normas de la LH y de su Reglamento adaptándolas convenientemente dada la especialidad del bien que se ejecuta y con la importante limitación de que sólo será posible esa ejecución extrajudicial por falta de pago del capital o intereses.

 Nos parece que esta resolución refuerza la hipoteca naval al dar al acreedor más posibilidades para la ejecución de la misma en caso de incumplimiento. (JAGV)

Rectificación: El BOE del 30 de enero publica sendas rectificaciones de esta resolución y de la número 12, ambas sobre la hipoteca naval.

Se concretan en el Fundamento de derecho 6 y son los siguientes:

— la referencia que se hacía al artículo 129,2º de la LH ahora es al artículo 129 párrafo segundo, de la Ley Hipotecaria.

— En la redacción inicial, al final del FD6 se decía  “no se trata de una enajenación que pueda realizar por sí solo el acreedor, en las condiciones libremente fijadas por él, sino una enajenación que ha de pasar por el tamiz de la dirección que realiza el notario (cfr. art. 236.2 del Reglamento Hipotecario:… “.

Y ahora se le intercala a “la dirección que realiza el notario” la expresión “y del control de legalidad” de forma que, tras la rectificación, dice: “no se trata de una enajenación que pueda realizar por sí solo el acreedor, en las condiciones libremente fijadas por él, sino una enajenación que ha de pasar por el tamiz de la dirección y del control de legalidad que realiza el Notario (cfr. artículo 236.2 del Reglamento Hipotecario:… “.

Aunque la DG ha estimado necesario añadir una referencia expresa al “control de legalidad” en el desarrollo del procedimiento extrajudicial,  era algo que se daba por supuesto, lo dijera o no, dado el principio establecido en el artículo 9.1 de la CE. (JAGV)

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12.() BIENES MUEBLES. HIPOTECA SOBRE BUQUE. ES POSIBLE LA EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL.

Resolución de 14 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Santa Cruz de Tenerife, por la que deniega la expedición de certificación solicitada al amparo del artículo 236 del Reglamento Hipotecario.

Idéntica a la anterior. (JAGV)

 

14.* RENUNCIA AL CARGO DE ADMINISTRADOR, CONSTANDO YA INSCRITO SU CESE.

Resolución de 13 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil II de Valencia, por la que se rechaza la solicitud de inscripción de una escritura pública de renuncia al cargo de administrador.

Resumen: No es posible la inscripción de la renuncia de un administrador único si ya constaba inscrito su cese por acuerdo anterior de la junta general.

Hechos: Se solicita la inscripción de una escritura de renuncia de administrador único.

La registradora suspende la inscripción por el defecto subsanable(sic) de que ya consta inscrito su cese. Art. 11 del Reglamento del Registro Mercantil.

El renunciante recurre alegando una serie de circunstancias jurídicas relativas a la validez de acuerdos y personales, de problemas entre los socios, en virtud de las cuales estima que la inscripción practicada “carece de valor alguno, debiéndose proceder a la inscripción de la renuncia”.

Resolución: La DG desestima el, recurso.

Doctrina: La DG, sobre la base de la salvaguarda judicial de los asientos, y sobre la limitación del objeto del recurso a la nota de calificación del registrador, va a concluir, como no podía ser de otro modo que si consta “inscrito el cese del administrador en virtud de un título distinto al que ha sido objeto de calificación no procede sino el rechazo de su inscripción mientras persista la inscripción contradictoria”.

Comentario: La resolución es clara. Sólo si la renuncia hubiera sido anterior al cese del administrador que se hizo constar en el registro, hubiera podido plantearse la posibilidad de su inscripción como dato histórico de la sociedad. Pero en este caso en que el cese, según resulta de los hechos, se produjo por acuerdo de junta anterior a la renuncia, es obvio que esta ha operado en el vacío y no podrá acceder al registro, salvo que se anule la inscripción practicada.

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 16.*** EXTINCIÓN DE SOCIEDAD CONSTANDO INSCRITA LA DECLARACIÓN DE INSOLVENCIA PROVISIONAL.

Resolución de 19 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VI de Barcelona a inscribir una escritura de extinción de una entidad.

Resumen: La existencia de una inscripción de declaración de insolvencia provisional, ordenada por un juzgado de lo social, no impide la extinción y cancelación de asientos de una sociedad carente de haber social.

Hechos: Se presenta escritura de disolución, liquidación y extinción de sociedad declarándose que no existen acreedores, ni haber partible.

El registrador suspende la inscripción por constar en la hoja de la sociedad una “inscripción de declaración de insolvencia, practicada en virtud de mandamiento expedido por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado Social”.  En suma porque la insolvencia que consta inscrita es “contradictori (o)a con la manifestación de inexistencia de acreedores contenida en la certificación protocolizada (artículos 276.5 y 277 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, artículos 391.2 y 395.1.b) de la Ley de Sociedades de Capital, artículos 6, 58 y 247.2.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fechas 2 de julio y 4 de octubre de 2012).

La sociedad recurre alegando que la insolvencia provisional de un juzgado de los social es distinta de la insolvencia mercantil pues la primera tiene la única finalidad de que “los trabajadores puedan cobrar sus créditos laborales del Fondo de Garantía Salarial”. Por consiguiente no hay contradicción entre la declaración de inexistencia de acreedores y la insolvencia provisional pues al único trabajador existente le fueron abonados sus haberes por el FOGASA.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: Parte la DG del artículo 33, apartado 6, del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, según el cual “se entiende que existe insolvencia del empresario cuando, instada la ejecución en la forma establecida por la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, no se consiga satisfacción de los créditos laborales. La resolución en que conste la declaración de insolvencia será dictada previa audiencia del Fondo de Garantía Salarial”. “La finalidad de esta declaración de insolvencia es permitir que el Fondo de Garantía Salarial se haga cargo de las deudas salariales pendientes de pago que el empresario no puede afrontar por no tener bienes libres para ello”.

Registralmente se dispone en el artículo 276.5 de la Ley 36/2011 que «la declaración firme de insolvencia del ejecutado se hará constar en el registro correspondiente según la naturaleza de la entidad». Por su parte la Dirección General, en sus Resoluciones de 29 de abril de 2011 y 1 y 22 de agosto de 2016, “entendió que, sin necesidad de prejuzgar sobre la procedencia o improcedencia de la declaración de concurso, en el ámbito estrictamente registral no existe norma alguna que supedite la cancelación de los asientos registrales de una sociedad de capital que carezca de activo social a la previa declaración de concurso”.

Es decir que “si resulta acreditada la inexistencia de haber social, no puede impedirse la cancelación de los asientos registrales de la sociedad”. Para practicar tal cancelación, se estima “suficiente que en el balance de liquidación, y bajo la responsabilidad del liquidador, constara la inexistencia de activo alguno para la satisfacción del acreedor”.

Además añade que ello “no impedirá la ulterior responsabilidad de la sociedad si después de formalizarse e inscribirse la escritura pública de extinción de la sociedad aparecieren bienes sociales no tenidos en cuenta”.

Por todo ello concluye que en “el caso del presente recurso el hecho de que conste la declaración de insolvencia en el procedimiento laboral no significa que existan acreedores sociales pues, si los únicos que existían en el momento de esa declaración de insolvencia son los trabajadores, estos créditos han sido asumidos por el Fondo de Garantía Salarial” y finalmente “si no existe activo patrimonial carece de sentido la declaración de concurso y, según la doctrina de esta Dirección General antes referida, el hecho de que la sociedad se encuentre vacía de patrimonio no impide que se pueda hacer constar en el Registro Mercantil la extinción de la sociedad, con la consiguiente cancelación de su hoja registral”.

Comentario: Partiendo de una doctrina ya consolidada de la DG relativa a la posibilidad de extinción y cierre de hoja por inexistencia de haber social e incluso con existencia de un único acreedor sin necesidad de declarar el concurso, el destino de este recurso estaba predeterminado.

Si los únicos créditos existentes en contra de la sociedad son los derivados de las relaciones laborales y estos han sido abonados por el FOGASA, y además la sociedad carece totalmente de bienes de forma que, aunque este último se subrogara en los derechos de los trabajadores les sería imposible su cobro, carece de sentido mantener viva registralmente una sociedad que ha muerto en la realidad. Por supuesto si la declaración del liquidador fuera falsa o después aparecieren nuevos bienes sociales, los acreedores podrán instar el ejercicio de todas las acciones que estimen procedentes en contra de la sociedad, de sus administradores o liquidadores
Aunque en el caso de la resolución sólo existía un único trabajador la doctrina derivada de la misma entendemos que es aplicable sea cual sea el número de trabajadores afectados. (JAGV)

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18.* CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS.

Resolución de 20 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil VII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de determinados acuerdos de una sociedad.

Resumen: No es posible la inscripción si el registro está cerrado por falta de depósito de cuentas de la sociedad, sea cual sea la causa de la falta de depósito.

Hechos: Trata la resolución sobre una escritura de modificación de estatutos, en concreto el artículo relativo a la forma de convocatoria, constando los acuerdos, según se expresaba en la escritura, en acta notarial de la misma notaria. “La escritura tenía como base una certificación de tales acuerdos expedida por el secretario del consejo de administración con el visto bueno del presidente del mismo”.

El registrador suspende la inscripción por los siguientes motivos:

1º. Cierre del registro por falta del depósito de cuentas añadiendo que “para inscribir este documento es preciso que, con carácter previo, se practique el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas o se acredite que la sociedad se encuentra en el supuesto contemplado en el apartado 5 del art. 378 RRM”.

2º. Deben completarse las circunstancias del contenido del acta notarial cuyos acuerdos se elevan a público, o aportar dicha acta extendida por la Notario autorizante. Art. 58 y 101 y ss. R.R.M.

El interesado, en un extenso y farragoso escrito, viene a decir que las cuentas de los años 2013 y 2014, iguales en todo a las de los años 2015 y 2016, sí fueron depositadas y que la sociedad ha utilizado idéntico modo de convocar las juntas en todos los casos, entendiendo que la convocatoria está correctamente realizada, que es el obstáculo que se opone al depósito.

Por su parte el registrador en su informe, confirmando lo dicho por el recurrente, “expresaba que las cuentas anuales de los ejercicios 2015 y 2016, presentadas, no habían sido depositadas al no estar convocadas las juntas generales con arreglo a lo establecido en el artículo 12 de los estatutos sociales”.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación en cuanto al único defecto recurrido que es el relativo al cierre el registro.

Doctrina: Esta resolución está íntimamente relacionada con la de 17 de octubre del pasado año que fue resumida bajo el número 459. En ella se declara admisible una convocatoria de junta, basada en un artículo de los estatutos que en su día no era válido para ello, pero que posteriores modificaciones legales, lo hacen posible.

Sobre la base de esta resolución, y si se recurre la calificación de los depósitos de cuentas, cuyo defecto es precisamente la irregular convocatoria de junta, lo previsible es que la DG falle a favor de la sociedad y las cuentas puedan depositarse con lo que desaparecerá el defecto alegado por el registrador.

Ahora bien, como el recurso debe limitarse a la nota de calificación del registrador y a la documentación presentada en dicho momento, “sin que pueda la recurrente en el escrito de recurso introducir nuevos elementos que no se han hecho constar en el título presentado o no se refieran directamente al defecto expresado en dicha calificación”, la DG no tiene más remedio que confirmar la nota de calificación conforme a los preceptos señalados por el registrador.

Comentario: Para la debida comprensión de este recurso nos remitimos en todo, incluyendo comentarios y trabajo de Ventoso Escribano, a la resolución antes citada. (JAGV)

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20.* DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR NOMBRADO DE FORMA VOLUNTARIA.

Resolución de 20 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Córdoba, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2016.

Igual contenido que la resumida bajo el número 1 de 2019, resolución de 10 de diciembre de 2018.

Comentario: Como posibles remedios para evitar los problemas que surgen en el caso de que nombrado un auditor voluntario, su inscripción esté vigente para el ejercicio de que se trate,  apuntamos la posibilidad, admitida por la DG, de que el nombramiento  se haga con la indicación de que sólo surtirá efectos si legalmente fuera necesaria su actuación o si la misma fuera requerida por la junta o por el órgano de administración a los efectos de llevar a cabo informes de cuentas o de aspectos puntuales de la mismas. Aunque si por las razones que sean se hace alguno de estos nombramientos, una vez cumplida su misión, lo más sensato para evitar problemas es revocarlo. (JAGV)

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21.** CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. IDENTIFICACIÓN DEL RECURRENTE.

Resolución de 20 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil XVIII de Madrid, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2017.

Resumen: Aunque el recurso se presente directamente en la DG, si el escrito adolece de defectos, es el registrador competente el que debe señalarlos dando el plazo de 10 días al interesado para su subsanación.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad.

El registrador suspende el depósito por cierre del registro por falta del depósito del ejercicio precedente.

El interesado, en escrito firmado, pero sin identificación alguna de quien lo hace, recurre directamente a la DG alegando que las cuentas están presentadas.

El registrador en su informe confirma esa presentación, pero añade que dichas cuentas también están defectuosas.

Resolución: La DG confirma la calificación.

Doctrina: Dado lo reiterativo de la resolución en cuanto al fondo del problema debatido, sólo nos detendremos en las manifestaciones de la DG acerca de la forma de proceder en el caso de que no quede debidamente identificada la persona que interpone el recurso.

Sobre ello dice que es el artículo 325 de la Ley Hipotecaria el que determina que “el recurso podrá ser interpuesto por quien ostente notoriamente la representación del interesado o la acredite de forma auténtica, resultando que la falta de acreditación de la misma se podrá subsanar en el plazo concedido para ello, no superior a diez días, salvo que las circunstancias del caso así lo requirieran”.

Añade que aunque “no precisa en qué fase del procedimiento ni por quién se ha de advertir ese defecto formal para su subsanación, esta Dirección General ha señalado que bien cabe entender que es el propio registrador, como impulsor del procedimiento, quien deberá examinar la documentación presentada y, si observare deficiencia, exigir al recurrente la subsanación de la misma, con referencia al plazo para hacerlo, en los términos establecidos por el artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, apercibiendo al recurrente de que en caso contrario se le tendrá por desistido de su petición, sin perjuicio de que la omisión pueda y deba subsanarse en su caso por este Centro Directivo en cuanto competente para resolver el fondo del asunto”.

 Pese a ello y a que el registrador no había realizado actividad alguna para subsanar el defecto, el CD entra en el fondo del asunto para evitar la indefensión del recurrente y resuelve en el sentido ya indicado.

Comentario: El recurso y la documentación en su caso acompañada, debe ser objeto de comprobación por el registrador que haya calificado el título, y esa regla es de aplicación se le presente el recurso a ese registrador directamente o se presente a la DGRN. Por consiguiente, el hecho de que la presentación no se haga en el registro, no exime al registrador del examen de toda la documentación y de poner de manifiesto cualquier deficiencia del recurso, incluyendo su interposición fuera de plazo. (JAGV)

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24.() CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS.

Resolución de 21 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil XXII de Madrid, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2017.

Su contenido es idéntico a la resumida anteriormente bajo el número 21 y por supuesto a otras muchas que planteaban el mismo problema. (JAGV)

 

25.⇒⇒ HIPOTECA MOBILIARIA: SU EJECUCIÓN DIRECTA EXIGE TASACIÓN PROFESIONAL  Y SE LE APLICA LA REGLA DEL 75%.

Resolución de 21 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Granada, por la que se suspende la inscripción de un derecho real de hipoteca mobiliaria sobre distintos bienes.

Resumen: Toda hipoteca mobiliaria exige para su inscripción certificado de tasación llevado a cabo por entidad homologada, si ha de servir para su titulización, y por entidad no homologada en caso contrario. Y la tasación pactada no podrá ser inferior al 75% de dicha tasación.

Hechos: El problema que se plantea en esta resolución es de una gran simplicidad, pero de una gran repercusión doctrinal y práctica.

Se constituye una hipoteca mobiliaria sobre determinada maquinaria industrial consistente en paneles y otros equipos dedicados a la generación de energía eléctrica de origen fotovoltaico, ubicados en dos plantas solares fotovoltaicas localizadas en las fincas cuyos datos registrales se consignaban en la escritura…

La registradora suspende la inscripción por el defecto, que califica de subsanable, de que como consecuencia de pactarse “el procedimiento ejecutivo sobre bienes hipotecados previsto en el art. 681 y ss de la Ley de enjuiciamiento Civil” señalando un valor de tasación a los bienes hipotecados, “no se presenta el certificado pertinente al respecto. No se cumple por tanto, lo dispuesto en el art. 682.2.1.º de la ley de Enjuiciamiento civil, al no aportarse el correspondiente certificado de tasación. Todo ello en relación al art. 8 del RD 716/2009”.

Los interesados recurren. Para ello se basan en que la obligación de tasación a que obliga el  art. 682.2.1. de la LEC y el RD 716/2009 “no resulta de aplicación al crédito garantizado con la hipoteca mobiliaria cuya inscripción se solicita”, basando el recurso en “que el citado artículo se refiere a “la tasación que, en su caso, se hubiere realizado…”, remitiéndonos para determinar los casos en los que dicha tasación procede a lo dispuesto en la Ley 2/1981”.

Es decir que para el recurrente la obligación de tasación sólo rige para los créditos o préstamos garantizados por una hipoteca inmobiliaria.

Además insisten en que “la obligación de realizar una tasación a fin de garantizar que el precio tipo de la subasta no sea inferior al 75% del valor señalado en dicha tasación fue introducida por la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (en adelante la “Ley 1/2013”)” y el espíritu de dicha ley era “defender a los deudores que hubiesen contratado un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual y que se encontraran en dificultades para hacer frente a sus obligaciones corriendo el riesgo de ser desahuciados”.

En definitiva que para los recurrentes, dada la naturaleza de la hipoteca constituida y los bienes sobre los que recae, en ningún caso se dejaría al deudor en situación de desamparo.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG, en una muy extensa resolución, resumen de su doctrina sobre la misma cuestión planteada en el ámbito inmobiliario, llega a la confirmación de la nota de calificación tras repasar su total doctrina sobre la modificación de la LEC en materia de tasación de la finca.

Esta doctrina se basa en los siguientes puntos:

— La tramitación del procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados requiere “que los interesados fijen en la escritura de constitución de la hipoteca el precio en que tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta”.

— Este “precio o tipo de subasta lo establecen libremente «los interesados» según prevé el citado artículo 682.2, número 1, de la Ley de ritos”.

— Tales  interesados son “obviamente acreedor y deudor, pero también deben considerarse aludidos por tal expresión los hipotecantes no deudores o fiadores reales…” pues todos ellos tienen “intereses, en parte contrapuestos y en parte convergentes: el del acreedor de evitar que un tipo excesivamente elevado dificulte la realización del bien, el del deudor de evitar que un tipo excesivamente bajo deje la deuda perseguida en parte insatisfecha con mantenimiento de la acción de responsabilidad personal del acreedor por la diferencia, y el interés del fiador real de establecer un precio que favorezca la existencia del mayor sobrante posible tras la aprobación del remate”.

— Estas consideraciones también deben aplicarse a los “bienes muebles (y en particular en el caso de la maquinaria industrial) sujetos incluso a oscilaciones mayores, como consecuencia de su amortización, obsolescencia tecnológica, mayor o menor rentabilidad de la explotación industrial a la que se encuentren afectos, alteración del valor de mercado de los bienes o productos generados por dicha industria, etc”.

— Por ello “hasta la reforma introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, la tasación de la finca hipotecada realizada de conformidad con la Ley 2/1981, de 25 de marzo, respondía a un doble objetivo encaminado, en primer lugar, a garantizar el cumplimiento de los límites impuestos al importe de los créditos que puedan servir de garantía a las emisiones de cédulas o bonos hipotecarios (límites fijados en un porcentaje sobre el valor de los inmuebles hipotecados en su garantía o «loan to value») y, en segundo lugar, a asegurar que el tipo de subasta, a través de la que se obtiene la realización del valor del bien, no sea inferior a dicha tasación (vid. artículo 5 de la citada Ley 2/1981, de 25 de marzo)”.

— Por aplicación del sistema vigente existía un “riesgo de descapitalización del deudor” y por ello  la 1/2013, de 14 de mayo, impone a “toda hipoteca (destinada o no a servir de cobertura a una emisión de títulos hipotecarios), como requisito legal para poder ejercitar la acción real hipotecaria por la vía del procedimiento de ejecución directa o de la venta extrajudicial, la doble condición de que la finca haya sido previamente tasada conforme a la Ley reguladora del mercado hipotecario y que el valor de tasación a los efectos de la subasta no sea inferior al setenta y cinco por ciento de la realizada conforme a la citada legislación”.

— También se modificó el artículo 129 de la Ley Hipotecaria que en consonancia con lo anterior dispone que la tasación no podrá ser distinta a la del procedimiento de ejecución directa “ni podrá en ningún caso ser inferior al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario”.

— Añade que con “la nueva regulación se evita que se puedan dar situaciones como las que originaron los litigios que dieron lugar a la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2003 en la que, con arreglo al marco legal entonces vigente, descartó la existencia de enriquecimiento injusto compensable incluso cuando la divergencia entre el precio de tasación y el de adjudicación sea notable, «ni siquiera en un supuesto en que se reconoció que el precio del remate a favor de la entidad concedente fue irrisorio y absolutamente desproporcionado»”.

— Concluye que esta era la “finalidad de la reforma de la Ley 1/2013 en este punto, que no se limita pues al exclusivo ámbito de las hipotecas constituidas sobre la vivienda habitual del deudor, como alega la recurrente”.

— En consecuencia para la DG queda fuera de toda duda que para la inscripción de la hipoteca, si se quiere su ejecución directa o extrajudicial,  es necesario que se acredite al registrador “a través de la certificación pertinente, la tasación de la finca o bien hipotecada «realizada conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario», y que el valor (o precio) en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no sea inferior, en ningún caso, al setenta y cinco por ciento del valor señalado en la tasación realizada conforme a la citada ley”.

— Dichas normas “tienen carácter imperativo, inderogable por la voluntad de las partes, por lo que su infracción pararían en la nulidad de la estipulación que incurriesen en tal infracción, lo que la inhabilita para su acceso al Registro de la Propiedad (cfr. artículo 18 de la Ley Hipotecaria)”.  “Y ello aun en el caso de que la hipoteca se constituyese a favor de una persona física o jurídica distinta de las entidades financieras a que se refiere el artículo 2 de la Ley 1/1982, reguladora del mercado hipotecario, únicas habilitadas legalmente para la movilización de sus créditos hipotecarios mediante la emisión de los títulos hipotecarios del mercado secundario (vid. Resoluciones de 22 de enero y 24 de marzo de 2014)”.

 — “La referencia literal a la «escritura de constitución» sin distinguir categorías de constituyentes hace que la exigencia del certificado de tasación sea para todo tipo de pactos de ejecución con independencia de si los contratantes son o no entidades financieras, pues donde la ley no distingue, tampoco debe distinguir el obligado a su cumplimiento”.

— No obstante todo ello “la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, reformó de nuevo la redacción del artículo 682.2.1.º de la Ley procesal civil. Esta reforma consistió en la introducción del inciso «en su caso» en relación con la tasación que se hubiera realizado conforme a la legislación del mercado hipotecario, afirmando ahora que el tipo de la subasta no puede ser inferior, en ningún caso, al 75% del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario”.

— Sobre ello dice que Resolución de 14 de septiembre de 2016, analizó “desde el punto de vista subjetivo el ámbito de aplicación de la regla general, y correlativa excepción, en la interpretación de la nueva redacción del artículo 682.1.2.ª de la Ley procesal civil dada por la Ley 19/2015, afirmando que «tratándose de entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, indudablemente la tasación debe realizarse por entidad de tasación a que se refiere el artículo 3 de la misma Ley. Pero tratándose de hipotecas constituidas a favor de sujetos distintos de los mencionados en el citado artículo 2 de la Ley 2/1981, la tasación no necesariamente ha de ser verificada por entidad de tasación”, pues así resulta del artículo 2 de la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo.

— Por tanto “en tales supuestos no se excepciona la exigencia de la realización de una tasación profesional de la finca o bien hipotecado, pero sí la cualificación oficial de la entidad –como entidad homologada– que realice la tasación, que podrá ser una entidad que no sea necesariamente de las homologadas, pudiendo ser realizada por otras entidades o profesionales, siempre que entre sus funciones figure la de la realización de tasaciones, lo que, a su vez, dependerá de la adecuación de las cualificaciones técnicas de los tasadores a la naturaleza específica del bien objeto de la tasación”.

— En definitiva que ante las dudas surgidas en la interpretación del “en su caso” del artículo 682.1.2 reformado la DG se ha inclinado por estimar que la tasación es obligatoria en todo caso, “si bien admitiendo que aquella sea realizada por entidad no homologada cuando la hipoteca carezca de aptitud para servir de cobertura a una emisión de títulos hipotecarios, conforme a la Ley 1/1981, por tratarse de hipotecas constituidas por entidades que carezcan de legitimación para realizar tales emisiones” (Resolución de 14 de septiembre de 2016”).

— Por consiguiente  de la obligación de tasación no se excluyen “a las hipotecas que habiendo sido concedidas por las entidades de crédito del artículo 2 de la Ley 1/1982 recaigan sobre bienes muebles y no sobre bienes inmuebles, hipotecas en cuya constitución quedan alcanzadas por la regla general, y subsumidas en ella y no en su excepción, pues no hay razones para dotar de un régimen legal distinto en este punto a las hipotecas mobiliarias, al cumplirse la doble exigencia subjetiva y objetiva de ser concedidas por entidades de crédito de las previstas por el citado artículo 2 de la Ley 1/1981 y poder servir de cobertura para la emisión de títulos hipotecarios (y salvo que concurran razones vinculadas a la naturaleza o al régimen jurídico específico del bien hipotecado, como podría ser en el caso de los inmuebles el supuesto de las viviendas de protección oficial –vid. Resolución de 21 de noviembre de 2013–, o el caso de los bienes muebles el de los buques –vid. artículos 60 y 141 y siguientes de la Ley 14/2014, de 24 julio, de Navegación Marítima–)”.

— Por su parte y entrando en el concreto caso planteado, el supuesto debe resolverse de conformidad con la Ley 16 de diciembre de 1954 sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión que en su artículo 81 establece la aplicabilidad de los procedimientos fijados en la LEC. Añade que “no se trata, por tanto, de una norma de aplicación supletoria, sino de una aplicación directa en virtud de la citada remisión” a los artículos 681 y siguientes, que no excluyen a los bienes muebles.

A ello se añade que “la Ley sobre hipoteca mobiliaria de 16 de diciembre de 1954, en su artículo 8 «in fine», tras la reforma introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, establece que «los créditos garantizados con hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento podrán servir de cobertura a las emisiones de títulos del mercado secundario”.

 Concluye la DG diciendo que sobre “esta base hay que aceptar que, en contra de lo que sostiene la recurrente, las hipotecas mobiliarias sobre los bienes señalados en el artículo 12 de la citada Ley sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión de 1954, es decir, las constituidas sobre los establecimientos mercantiles, los automóviles y otros vehículos de motor, así como los tranvías y vagones de ferrocarril, de propiedad particular, las aeronaves, la maquinaria industrial y la propiedad intelectual y la industrial, pueden ser titulizadas, ampliando así el ámbito de las operaciones activas a que se refiere el artículo 4 de la Ley 1/1982, cuyas referencias a los préstamos garantizados con «hipoteca inmobiliaria» han de ser integradas con las que el artículo 8 de la Ley sobre hipoteca mobiliaria de 16 de diciembre de 1954 hace a «los créditos garantizados con hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento».  Por consiguiente esta “ampliación de los créditos susceptibles de servir de cobertura a la emisión de títulos del mercado secundario debe coadyuvar a una correcta interpretación del artículo 8 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo”.

Comentario: Las conclusiones que se extraen de esta resolución son evidentes.

La primera conclusión es que, a partir de ahora, toda hipoteca mobiliaria, sean cualquiera los bienes sobre los que recaiga, va a exigir para su inscripción en el Registro de Bienes Muebles de una tasación por empresa especializada, que deberá ser entidad homologada si la hipoteca es susceptible de ser titulizada, o simplemente por una empresa de tasación con objeto adecuado para ello, en caso contrario.

La segunda consecuencia también es evidente. La tasación que pacten los interesados no podrá ser inferior al 75% de la tasación pericial efectuada.

Y la tercera consecuencia es igualmente evidente. Tal exigencia va a suponer un encarecimiento de la total operación crediticia que la hará menos competitiva y también menos competitivos a los que participen en ella sobre todo al deudor.

Ante ello nos tenemos que preguntar, ¿es acertada la interpretación que hace la DGRN sobre los artículos aplicables al problema planteado? Partimos de que la resolución está aceptablemente fundamentada pero que los preceptos aplicables carecen de la claridad deseada y en principio parecen pensados para supuestos distintos.

Por ello, si se trata de hipotecas constituidas a favor de las entidades a que se refiere el artículo 2 (entidades bancarias y asimilados) del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, parece evidente que la conclusión a que llega el CD es la acertada. Si los créditos garantizados con hipoteca mobiliaria pueden ser titulizados es obvio que, como medida de protección de los inversores, ajenos a la operación, deba procederse a la tasación oficial del bien de que se trate sea este de la clase que sea.

Pero si se trata de hipotecas constituidas por otras entidades distintas de las del artículo 2 citado, expresamos nuestras dudas al respecto.

Como muy bien dice la DG la norma sobre tasación pretende proteger al acreedor al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor. Y si las partes que intervienen en una hipoteca mobiliaria, por la naturaleza de los bienes hipotecados, son personas físicas (empresarios) o jurídicas que pueden protegerse a sí mismos, no parece que sea muy adecuado, sobre todo a la vista de las dudas que surgen en la interpretación de las normas aplicables, que esas personas deban ser protegidas, no ya contra su voluntad, sino a su costa pues es obvio que el mayor coste de la operación será debidamente repercutido en el deudor.

Por consiguiente la interpretación que se hizo de las palabras “en su caso” incluidas por la reforma de julio de 2015 en el artículo 682 de la LEC, nos parece correcta en cuanto se trate de hipotecas a favor de consumidores y dirigidas a la adquisición de viviendas, o inmuebles en general si queremos, pues en otro caso la reforma de 2013 hubiera quedado totalmente desactivada como apuntaron ilustres tratadistas, pero cuando la hipoteca no se relaciona con consumidores, sino con empresarios que tienen medios más que suficientes para estar debidamente informados de las consecuencias de lo que firman, creemos que la interpretación hubiera podido ser distinta.

En definitiva, que con esta resolución se impone una nueva traba o cortapisa a la constitución de hipotecas, normalmente dirigidas a empresarios y no a consumidores, que, sobre todo en las grandes operaciones crediticias, puede encarecer y retrasar de forma desmesurada toda la operación. A veces y cuando se trata de entidades extranjeras, como es parcialmente en este caso, sus servicios jurídicos no entienden las sutilezas de las leyes españolas ni su interpretación por los encargados de hacerlas cumplir, pues estas sutilezas normalmente se traducen en un incremento, fiscal u operacional, de los costes de intermediación. (JAGV)

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26.* CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS.

Resolución de 21 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil XVII de Madrid, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2017.

Resumen: No es posible el depósito de cuentas de un ejercicio si el registro está cerrado por falta del depósito del ejercicio precedente.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad.

La registradora suspende el depósito por no constar previamente depositadas las del ejercicio anterior.

El interesado alega que están presentadas.

La registradora en su informe aclara que están presentadas pero calificadas defectuosas en nota no recurrida.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Reitera su doctrina sobre cierre del registro por falta depósito de cuentas, suficientemente conocida (cfr. art. 378.1 del RRM). Sólo añade que al parecer el interesado ignora la falta de depósito del ejercicio anterior lo que podría haber subsanado “con gran facilidad mediante la consulta al servicio de información del Registro Mercantil”.

Comentario: Sólo destacar la alusión al servicio de información del registro, que más que servicio específico como tal, es simplemente la obligación de informar sobre el estado de los documentos presentados, y ello sin perjuicio de que la calificación le sería debidamente notificada si bien por causas desconocidas no llegó a conocimiento de la sociedad o si llegó, no la atendieron. (JAGV)

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27.() CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS.

Resolución de 21 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil XVII de Madrid, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2017.

Idéntica a la anterior. (JAGV)

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30.⇒⇒⇒ HIPOTECA NAVAL. PACTO RELATIVO A LA VENTA EXTRAJUDICIAL Y PACTO MARCIANO: SU ADMISIBILIDAD.

Resolución de 26 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Santa Cruz de Tenerife, por la que se deniega la inscripción de determinados pactos de una hipoteca naval.

Resumen: Es posible el procedimiento extrajudicial en la hipoteca naval. También el pacto marciano si se sujeta a un sistema objetivo de valoración y a un sistema de consignación del sobrante que quede, en su caso, a disposición de acreedores posteriores.

Hechos: Se trata de una póliza intervenida notarialmente en la que se constituye una hipoteca naval actuando uno de los acreedores como “agente” designado por las partes.

Entre las estipulaciones de la hipoteca figuran las dos siguientes:

1ª. Se pacta la venta extrajudicial notarial “conforme al artículo 1.858 del Código Civil y artículos 129.II de la Ley Hipotecaria y artículos 234 a 246 del Reglamento Hipotecario”,  “ sin que el ejercicio de esta vía suponga la renuncia al ejercicio de las otras vías de ejecución contempladas en esta cláusula. A estos efectos se apodera al agente para que “pueda otorgar la escritura pública de venta del Buque” y se añade que “al Notario encargado de la subasta (corresponde) acordar, a petición del Agente, las medidas de publicidad de la misma que entienda razonables, siendo en todo caso los gastos que se deriven de ello incluidos en la liquidación de costas a cargo del Hipotecante”.

2ª. Se pacta  también “la venta extrajudicial por las Partes Garantizadas” lo que se califica de “pacto marciano”. La venta podrá llevarse a cabo “a instancia de las Partes Garantizadas, a través del Agente, mediante (i) la adjudicación del Buque al Agente por precio referido en el párrafo siguiente; o (ii) la venta del Buque a terceros”. A estos efectos pactan que “el Agente está facultado para promover la transmisión del Buque por un precio objetivo que será, al menos, su valor de mercado al momento de su transmisión. El valor de mercado será determinado por una firma de corredores marítimos o «marine brokers» que será independiente, de prestigio e internacionalmente reconocida (el Bróker). Para proceder a su designación, el Agente remitirá al Hipotecante una lista de al menos cuatro (4) firmas o entidades que cumplan con los requisitos anteriormente mencionados, con el fin de que el Hipotecante, en el plazo de tres (3) días hábiles, a contar desde la fecha de recepción de la lista, seleccione dos (2) Brókeres. En el caso de que el Hipotecante no seleccionara ninguno dentro de dicho plazo, será el Agente quien seleccione dos (2) Brókeres y se lo notificará inmediatamente al Hipotecante. Los Brókers determinarán el valor de mercado del Buque y el valor final de mercado será la media entre el valor de mercado establecido por cada Bróker. Cualesquiera costes que se deriven de la determinación del valor de mercado del Buque por los Brókers serán íntegramente asumidos por el Hipotecante. Asimismo, los Brókers no asumirán responsabilidad alguna por la valoración que realicen del Buque, salvo aquélla que se derive del dolo o negligencia grave. El Hipotecante se compromete a facilitar a los Brókers toda aquella información financiera, comercial, jurídica o técnica que éstos soliciten y que sea conveniente o necesaria, a criterio de los Brókers, para determinar el valor de mercado del Buque”.

También a estos efectos el “Hipotecante se obliga, en caso de ser requerido por el Agente, a transmitir la titularidad del Buque a favor del Agente, o de un tercero designado por el Agente, y a adoptar aquellas medidas necesarias para enajenar o transmitir el Buque”.

La registradora deniega ambas estipulaciones “por carecer de cobertura legal de acuerdo con el artículo 141 de la Ley de Navegación Marítima y su remisión a la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El interesado recurre y sobre la venta por medio de notario expone que el hecho de que no se regule expresamente no quiere decir que esté prohibido, que el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de octubre de 1990 afirmó la viabilidad de la venta extrajudicial y que la regulación de la Ley de Navegación Marítima “debe completarse con el Convenio Internacional sobre privilegios marítimos y la hipoteca naval hecho en Ginebra el 6 de mayo de 1993, así como con la Ley Hipotecaria a la que se remite la Ley de Navegación Marítima”.

Sobre el pacto Marciano alega que “la tradicional prohibición del pacto comisorio de nuestro ordenamiento jurídico ha sufrido una flexibilización como demuestra el Real Decreto Ley 5/2005, en relación con las garantías financieras y el Convenio de Ciudad del Cabo en materia de garantías aeronavales que se encuentra ratificado por España y que la propia DG “ha fundamentado la existencia de la prohibición del pacto comisorio en la posibilidad de abuso por parte del acreedor” posibilidad que en esta caso no existe al existir un pacto muy preciso sobre la determinación del valor del buque, con entrega del precio al acreedor y del sobrante al dueño del buque.

Resolución: La DG admite el pacto relativo a la venta extrajudicial ante notario y respecto del pacto marciano, tras afirmar su validez, confirma la nota al no estar previsto un sistema de protección de los acreedores posteriores.

Doctrina: Las consideraciones del CD sobre los dos problemas planteados en el acuerdo de calificación, son las siguientes:

Sobre el procedimiento extrajudicial ante notario.

Reitera su resolución de 14 de diciembre de 2018, señalada bajo el número 11 de esta serie, que curiosamente no cita en el extenso “vistos” de la resolución. Y la reiteración es tan literal que incluso se les cuela el párrafo relativo a que el pacto de ejecución extrajudicial es admisible pues ya constaba inscrito, lo que es una clara referencia a la anterior resolución pues en ella lo que se discutía era si procedía expedir una certificación a efectos de que el notario tramitara el procedimiento.

No obstante recordamos las conclusiones de la resolución en este punto:

1ª. Su fundamento está en el previo consentimiento del deudor.

2ª. Con anterioridad a la ley de Navegación Marítima la admisibilidad del pacto no encontraba dificultades aún antes de su expreso reconocimiento en el Reglamento del Registro Mercantil de 1956.

3ª. El artículo 141 de la LNM “no contiene un mandato de limitación procesal sino de simple remisión, por lo demás perfectamente innecesaria (artículo 681 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), a las normas del procedimiento de apremio para el caso de ejecución judicial por esta vía”.

4ª. “No existe causa jurídica que justifique su exclusión del contrato de hipoteca naval” y su constancia en el RBM.

5ª La LH es supletoria de la LNV en todo lo no específicamente regulado en ella o que resulte incompatible por razón de su objeto.

6ª. Por consiguiente si el pacto ya consta inscrito, no existe problema alguna en que la ejecución extrajudicial se lleve a cabo y tampoco existe problema alguno en que se inscriba dicho pacto estipulado en hipotecas navales posteriores a la LNM de 2014.

Sobre la posibilidad de pacto marciano o “pacto en virtud del que el acreedor hace suya la cosa hipotecada o la cede a un tercero en función del valor que se le atribuye”.

Las consideraciones de la DG sobre este controvertido pacto son las siguientes:

1ª. La DG recuerda “que el Código Civil rechaza enérgicamente toda construcción jurídica en cuya virtud, el acreedor, en caso de incumplimiento de su crédito, pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía por el deudor (vid. artículos 6, 1859 y 1884 del Código Civil)”.

2ª. Sigue insistiendo que el pacto comisorio ha sido rechazado “por obvias razones morales, plasmadas en los ordenamientos jurídicos, al que el nuestro nunca ha sido ajeno, bien como pacto autónomo, bien como integrante de otro contrato de garantía ya sea prenda, hipoteca o anticresis (artículos 1859 y 1884 del Código Civil), rechazo que se patentiza además en la reiterada jurisprudencia” sobre la materia del TS que lo declara nulo de forma radical y absoluta.

3·ª.  La prohibición alcanza incluso a las “operaciones elusivas del mismo… mediante negocios jurídicos indirectos”.

4ª La finalidad de la prohibición “es impedir que el acreedor se enriquezca injustificadamente a costa del deudor y que éste sufra un perjuicio desproporcionado”. Y también plantean problemas relativos a la obtención del mejor precio de venta y respecto de los titulares de asientos posteriores.

5ª. No obstante todo ello, sigue diciendo, que “Doctrinalmente se ha propugnado la admisibilidad del pacto por el que pueda adjudicarse al acreedor o venderse a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del mismo que excluya la situación de abuso para el deudor” citándose en apoyo de este tesis el llamado pacto marciano recogido en el Digesto.

6ª. En esa misma línea reconoce que “los sistemas ordinarios de ejecución de las garantías presentan cierta ineficiencia, por el tiempo y los costes del procedimiento y por la baja calidad que con frecuencia presentan las ofertas” y que como consecuencia de ello “en nuestro ordenamiento jurídico se van abriendo nuevas vías de ejecución de las garantías o realización de los bienes objeto de éstas que resulten más eficientes”.

7ª. Así cita el Convenio relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil, hecho en Ciudad del Cabo el 16 de noviembre de 2001 (e incorporado a nuestro ordenamiento jurídico mediante el Instrumento de Adhesión de España al mismo, publicado en el «Boletín Oficial del Estado del 4 de octubre de 2013), y el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, permitiendo el primero que el acreedor, si se ha previsto, pueda tomar la posesión o el control de cualquier objeto gravado en su beneficio, o vender o arrendar dicho objeto” y el segundo, en garantías sobre dinero o valores negociables o derechos de crédito, “que se conceda al beneficiario de la garantía un derecho de apropiación o de disposición del objeto de aquélla”.

8ª. Por ello dice que “la prohibición del pacto comisorio del artículo 1859 del Código Civil no es absoluta en nuestro derecho, sino que admite excepciones”, si existe la posibilidad de una valoración objetiva del bien dado en garantía.

9ª Por su parte el “Tribunal Supremo ha admitido en la ejecución de la prenda la aplicación de la compensación por parte de la entidad acreedora si es la depositaria del importe de que se trate, toda vez que, al referirse a valores dinerarios no hay riesgo de abuso para el deudor (cfr. Sentencias de 19 de abril y 7 de octubre de 1997 y 10 de marzo de 2004)”. En este sentido el mismo TS en sentencia de 24 de junio de 2010, afirma que los dos presupuestos que configuran el pacto comisorio son que nazca junto con el derecho de garantía y que no exista  “un procedimiento objetivable de valoración de la adquisición, esto es, que se realice haciendo abstracción de su valor”. En la misma línea, la Sentencia de 21 de febrero de 2017.

10ª. Una vez hechas las consideraciones anteriores, afirma que el pacto establecido en la póliza sujeta a calificación es válido en sí mismo “pues el procedimiento pactado asegura al deudor la obtención del valor del bien”.

11ª. No obstante concluye que lo que no queda determinado es la garantía de los derechos de posibles terceros, por ejemplo compradores o acreedores posteriores, por el sobrante del precio y dado que en la póliza no se ha pactado nada sobre ello, estableciendo por ejemplo la consignación judicial o incluso notarial de ese sobrante, aunque el pacto es válido, por esa carencia no es inscribible.

Comentario: La resolución de 14 de diciembre de 2018, que sirve de base a esta en lo relativo a la posibilidad del procedimiento extrajudicial en la hipoteca naval, y la que ahora resumimos, se pueden enmarcar en una nueva línea doctrinal e incluso jurisprudencial, propicia y favorable a la resolución extrajudicial de los conflictos que puedan surgir entre particulares. Y dando un paso más, se vislumbra en las nuevas disposiciones legales, sobre todo en el ámbito de las garantías mobiliarias, cierta tendencia a dejar en manos especializadas del ámbito privado, funciones que hasta ahora han estado reservadas en exclusiva a los órganos jurisdiccionales, por el ahorro de costes y de tiempo que normalmente ello implica. 

En pleno siglo XXI, en que instituciones ya clásicas, como la mediación o el arbitraje, se han revelado como merecedoras de una mayor atención por parte de los legisladores, racionalmente usadas, y sin detrimento de los derechos de los consumidores, pueden prestar una gran utilidad disminuyendo la litigiosidad y dando respuesta rápida a problemas que si bien recibirían una solución jurisdiccional, la tardanza de esa solución en ocasiones la hace inservible o agrava de forma innecesaria la onerosidad de la solución final para la parte perdedora.

Por tanto esta resolución y la de 14 de diciembre de 2018, en tanto se hacen eco de esas nuevas corrientes legales, jurisprudenciales y doctrinales deben ser bienvenidas en cuanto suponen un adelanto, dentro del ámbito notarial y registral, de las tendencias que ahora iniciadas, deben recibir pronto el respaldo legal pertinente.

No obstante no ocultamos que las citadas resoluciones han recibido fuertes críticas por parte de la autorizada pluma de José Manuel García García que las ha calificado, sobre todo a la primera, de resoluciones leyes, pues desde su punto de vista, que apegado al texto literal de la Ley puede ser acertado, nunca debieron dar a los problemas planteados, la solución final que les da el CD. Es decir que a su juicio, diga lo que digan las resoluciones de la DG, ni el procedimiento extrajudicial es posible para el buque, con el texto de la LNM en la mano, ni cabe la admisión del pacto marciano con los condicionamientos que señala la DG, pues ello nos haría retroceder a tiempos anteriores al derecho romano.

Sobre el procedimiento extrajudicial aplicado al buque, no acertamos a comprender, el por qué si es posible para los bienes inmuebles no va a ser posible para el buque, cuando para el resto de los bienes muebles que pueden ser hipotecados, también es posible desde la LHMPSDP de 1954. El buque puede ser un bien de extraordinario valor, pero también lo pueden ser los inmuebles, y el buque, piénsese en los pesqueros de bajura o de litoral, e incluso los dedicados a la pesca artesanal, que son los que más abundan en nuestros Registros de Buques, pueden ser de valor muy inferior al de muchas viviendas, en los cuales un procedimiento ágil sencillo y económico puede suponer una revitalización y abaratamiento del crédito para esos empresarios. Así que si el valor no nos sirve no se ven razones de política legislativa o de filosofía jurídica que nos desaconsejen el procedimiento extrajudicial para el buque. Cuestión distinta y ahí JM García García tiene toda la razón, es que debiera haberse previsto en la LNM, lo que no se hizo quizás en la idea de que si era posible con la LHN de 1893, como lo demuestran los pactos inscritos en nuestros registros, lo seguiría siendo con la LNM de 2014. Recordemos que el artículo 165 del RRM aprobado por Decreto de 14/12/1956, citado en la resolución, admite de forma expresa el procedimiento extrajudicial en la hipoteca naval y dicho artículo, junto con los demás dedicados al buque, fueron declarados expresamente vigentes, primero por el RRM de 1989 y después por la DT 13 del vigente Reglamento de 1996. Y si bien dicho artículo pudo quedar afectado por la Disposición Derogatoria general de la LNM, lo cierto es que los artículos 145 a 190 del RRM de 1956 no los cita entre los expresamente derogados por dicha norma.

Por ello pese a su falta de regulación legal, a partir de la resolución  de 14 de diciembre de 2018, si se pacta el procedimiento extrajudicial, en la escritura, póliza o documento privado de hipoteca naval (cfr. art. 128 LNM) el pacto será inscribible y, si se solicita certificación a efectos del procedimiento, deberá expedirse y si el procedimiento llega a su término también será inscribible la adjudicación del buque, en su caso.

Más dudas puede presentar la admisibilidad del pacto marciano de forma generalizada.

La DG, en cuanto a su inscribibilidad, lo sujeta a un doble condicionamiento: que se pacte un sistema objetivo de valoración, el diseñado en la póliza era realmente seguro y tremendamente garantista, y que se prevea que el sobrante, en caso de existir, sea objeto de consignación -judicial o notarial- a disposición del dueño o de los acreedores posteriores. Se pregunta JM García García qué sobrante puede existir en caso de un pacto marciano. Es claro que si se acude a un sistema objetivo de valoración, se venda por ese precio a un tercero o se lo adjudique por el mismo precio el acreedor, si ese valor determinado de forma objetiva supera el montante del crédito, puede existir un sobrante que deberá ser reintegrado al deudor o puesto a disposición de los titulares de derechos posteriores a la hipoteca naval inscrita. Recordemos la importante sentencia de nuestro TS de la Sala de lo Civil, en recurso 3485/2015, de 3 de octubre de 2018, según la cual la entrega voluntaria del bien financiado a plazos extingue la deuda por el importe de la tasación a efectos de subasta con independencia del precio obtenido en la venta.

No obstante no podemos dejar de reconocer que el punto relativo a la entrega del sobrante a favor de acreedores posteriores puede ser el punto más conflictivo en cuanto a la admisión del pacto marciano con carácter generalizado en derechos de garantía sobre toda clase de bienes. Son tantas y tan diversas las situaciones que pueden producirse respecto de acreedores posteriores, que resultará realmente complejo que con carácter semiprivado se pueda dar solución a esos problemas. Por ello quizás la admisibilidad del pacto marciano, debería condicionarse, no sólo al sistema de obtención de un precio real y justo, sino también a la inexistencia de acreedores posteriores de forma tal que si existen, el  pacto marciano dejaría de producir efectos y no podría ser utilizado por el acreedor pese a ser pactado en la constitución de la garantía. Se trata de un tema vidrioso sobre el cual quizás haya que ahondar más adelante. (JAGV)

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