La DGRN no admite la inscripción de escrituras de transmisión de inmuebles ante Notario Extranjero.

La DGRN no admite la inscripción de escrituras de transmisión de inmuebles ante Notario Extranjero.

Admin, 28/01/2019

COMENTARIO DE URGENCIA A LA RESOLUCIÓN DE 18 DE DICIEMBRE DE 2018 SOBRE EQUIVALENCIA DOCUMENTAL.

 

(Resumen de José Ordóñez Cuadros. Notario de Marbella)

 

El BOE de hoy día 28 de enero publica una Resolución de 18 de diciembre de 2018 de la DGRN que no sería sino una más de entre todas las que resuelven las frecuentes (perturbadoras para los operadores jurídicos e incompresibles para los ciudadanos) discusiones notarios-registradores sobre la suficiencia o equivalencia de poderes, si no fuese porque contiene afirmaciones generales de gran importancia y trascendencia práctica.

El supuesto de hecho no es en absoluto nuevo: un letrado español, actuando con un poder otorgado por su representado ante un notario sueco, compra un inmueble en España. El notario reseña el poder y emite juicio favorable de suficiencia y de equivalencia al poder español. El registrador rechaza el juicio de equivalencia expresado por el notario y suspende la inscripción por considerar que ni los notarios suecos, ni los daneses ni los noruegos ejercen funciones equivalentes a las del notario español y, por tanto, que los poderes otorgados ante ellos no son eficaces en España. Solicitada calificación sustitutoria la registradora sustituta confirma esa calificación.

El problema quedaba planteado respecto al comprador y, por tanto, podía solucionarse con su mera ratificación que, por su propio interés, sin duda iba a producirse, pero hubiera sido mucho más grave si se hubiese referido al vendedor quien, después de haber cobrado la totalidad del precio, tendría que venir personalmente a España o acudir desde Rydaholm (por ejemplo) al consulado español en Estocolmo (a 350 kilómetros de Rydaholm) para ratificar la venta. Su negativa a colaborar con algo que en nada le afectaría y que quizás no comprendiera (que los poderes suecos no valgan en otro país de la Unión Europea) conduciría necesariamente a un carísimo pleito transfronterizo.

En su referida resolución, la DG reitera la exigencia de “equivalencia” del documento extranjero respecto al español, pero utiliza diversos criterios para apreciar esa equivalencia (entrecomillamos los términos literales de la resolución) pues habla de:

  • Equivalencia de origen: Son equivalentes a los documentos públicos españoles aquellos “… documentos en los que haya intervenido el titular de una función pública, nombrado para el Estado para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos”. Quedan excluidos así aquéllos documentos en los que su intervención, aún cualificada, corre a cargo de quienes no tienen encomendada la función pública autentificadora.
  • Equivalencia funcional: “ … un documento otorgado en el extranjero será válido para el Derecho Español si la autoridad extranjera autorizante cumple funciones equivalentes a las de una autoridad española”.
  • Equivalencia formal: Para considerar equivalente al documento extranjero es preciso “… que el autorizante de fe garantice, la identificación del otorgante así como su capacidad para el acto o negocio jurídico que contenga”. Ese requisito, referido a la “expresión formal” de esos juicios, puede resultar discutible, pues es una mera exigencia del derecho documental español (derecho interno), que no tendría que proyectarse necesariamente al documento extranjero. Esto es, no hay sistema jurídico alguno en el que el notario para autorizar un documento no tenga la obligación de identificar al otorgante y de juzgarlo con capacidad. Cosa distinta, y de mero derecho interno, es que tenga que expresarlo en el documento mediante fórmulas sacramentales o que su mera intervención implique el cumplimiento de aquellas obligaciones. Recordemos, a este propósito, el artículo 81 del Reglamento de los antiguos Corredores de Comercio, conforme al cual su mera intervención (y la simple expresión “con mi intervención”) acreditaba no sólo la existencia del acto mercantil a que se refiriese, sino también “ … la identidad y capacidad de los contratantes …”. Podría simplificarse el documento y que la mera intervención notarial en el mismo implicase legalmente la previa emisión favorable de los juicios de identidad y capacidad de los otorgantes, aunque esos juicios no se expresaran en el documento. En todo caso, la analizada resolución parece compartir este criterio cuando señala que “ … no será tanto en el contenido del documento, sino en la actuación de la autoridad extranjera (conforme a sus propias reglas) donde se ha de centrar la aplicación de la llamada regla de equivalencia de funciones, que supera y deja atrás la regla de equivalencia de formas y que significa que un documento otorgado en el extranjero será válido prima facie para las exigencias del Derecho español si la autoridad extranjera autorizante cumple unas funciones equivalentes a las de la autoridad española”.
  • Equivalencia de efectos: Son equivalentes a los españoles los documentos “ … que produzcan en dicho país efectos equivalentes a los que son exigidos por la ley española”. Si el poder otorgado ante un notario sueco por un ciudadano de Upsala produce el efecto en Suecia de permitir al apoderado vender la propiedad en Gotemburgo del poderdante, ese es el documento equivalente al poder notarial español, cuyo efecto es permitir que un ciudadano de Logroño venda por apoderado su vivienda en Marbella. Uno y otro documento producen en sus respectivos países efectos “equivalentes”.

La conjunción de la literalidad empleada por la DG respecto a esos cuatro criterios conduce a un concepto global de la equivalencia documental: Son equivalentes a los documentos públicos españoles aquellos documentos extranjeros en los que haya intervenido el titular de una función pública, nombrado para el Estado para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos, cumpliendo funciones equivalentes a las de la autoridad española, garantizando la identificación del otorgante y su capacidad para el acto o negocio jurídico que contenga y que produzcan en su país de origen efectos equivalentes a los que deba producir conforme a la ley española.

Pero, si esa generalización es importante, mucho más lo es la aplicación que de ella hace la DG a los distintos tipos de documentos, distinguiendo entre “documentos directamente inscribibles” y los que, como los poderes, no son sino “documentos auxiliares del acto principal”.

Respecto a esos documentos auxiliares, la DG pone de relieve la necesidad de facilitar su circulación internacional, mediante la “necesaria flexibilidad en la apreciación de la referida equivalencia de funciones”. Parece claro que respecto a los poderes la función de la autoridad interviniente es “esencialmente equivalente” en todos los sistemas jurídicos y consiste en identificar al otorgante, juzgarlo capaz y recoger su consentimiento. A este propósito, es inhabitualmente tajante la afirmación de la DG en relación con la discrepancia competencial notario-registrador: “ … no puede prevalecer una interpretación de dicha ley realizada por el registrador que difiera de la que haya realizado el notario en el ejercicio de la competencia que a tal efecto tiene atribuida, sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pudiera deducirse contra él por una negligente valoración de la equivalencia de funciones de la notaria extranjera en la documentación de la denominada escritura de poder exhibida”. El notario, por otra parte, expresó en su recurso la perturbadora situación que se está produciendo en determinadas zonas costeras españolas en las que los poderes suecos (o noruegos o daneses) “valen” en unos Registros sí y en otros no, según la localidad e incluso, dentro de ésta, según el número del Registro, y solicitó un pronunciamiento general acerca de esa cuestión tan perturbadora para el tráfico. La DG atiende esa solicitud y en el último párrafo de la resolución comentada afirma que “ … el poder de representación otorgado ante un notario sueco … es formal y funcionalmente equivalente a los autorizados por los notarios españoles al tiempo que surte los mismos o más próximos efectos en el país de origen”. Cuestión, por tanto, resuelta de una vez por todas.

Pero, con todo lo expuesto, lo más importante de la resolución es la aplicación de la exigencia de equivalencia funcional a los documentos extranjeros directamente inscribibles en el Registro de la Propiedad. La DG se olvida entonces de la antes solicitada “flexibilidad en la valoración de la equivalencia” para los documentos auxiliares e incluso de la literalidad del artículo 4 de la Ley Hipotecaria (“También se inscribirán en el Registro los títulos expresados en el artículo 2 otorgados en país extranjero, que tengan fuerza en España …) y, sobre la base del artículo 60 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional citado en los Vistos de la resolución (Los documentos públicos extranjeros extrajudiciales podrán ser inscritos en los registros públicos españoles … siempre que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate …), exige “criterios rigurosos” a la hora de apreciar la necesaria equivalencia funcional y así, superando criterios de la STS de 19 de junio de 2012 que permitió la inscripción de una escritura de compraventa formalizada ante notario alemán, recoge pronunciamientos de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de marzo de 2017 y excluye la inscribibilidad en el Registro de la Propiedad español de documentos autorizados por notarios extranjeros, afirmando, de forma clara y terminante, que un documento de compraventa de inmueble situado en España autorizado por fedatario extranjero no es “funcionalmente equivalente” al autorizado por notario español, pues el notario extranjero no puede llevar a cabo el mismo control que realiza el español y los intereses del foro que resultan protegidos mediante el control formal que ejerce un funcionario ligado al propio Estado, garante de la propia legalidad del acto dentro de ese ordenamiento estatal, no pueden considerarse asegurados de modo equivalente si quien interviene el acto es un funcionario extranjero, carente de formación y autoridad para controlar una legalidad ajena a su competencia y exento de deberes de cooperación con una Administración Pública de la que no forma parte. Dicho queda.

José Ordóñez Cuadros, Marbella, a 28 de enero de 2019.

 

NOTA: Este es el texto concreto literal en el que la DGRN se pronuncia sobre la inscripción de las escrituras extranjeras como documento principal:

“Respecto de los documentos directamente inscribibles está justificada la aplicación de criterios rigurosos a la hora de apreciar si en el documento público extranjero de compraventa de inmueble sito en España que ha sido autorizado por fedatario extranjero éste ha realizado funciones sustancialmente equivalentes a las que desarrolla un notario español cuando autoriza una escritura de compraventa de inmueble situado en España, de modo que dicho documento extranjero no será equivalente a la escritura de compraventa exigida por el Derecho español para la inscripción de la adquisición en el Registro si el notario extranjero no puede llevar a cabo el mismo control que realiza un notario español, al no estar la autoridad extranjera bajo la dependencia o sujeción de ningún otro Estado que no sea el suyo ni serle tampoco exigible el conocimiento ni la aplicación cabal de un ordenamiento jurídico foráneo, ajeno a su competencia. Los intereses del foro vinculados a determinadas formalidades, que resultan protegidos mediante el control formal que ejerce un funcionario ligado al propio Estado y garante de la entera legalidad del acto dentro de ese ordenamiento estatal, no pueden, por ello, considerarse asegurados de modo equivalente si quien interviene el acto es un funcionario extranjero, carente de formación y autoridad para controlar una legalidad ajena a su competencia y exento de deberes de cooperación con una Administración Pública de la que no forma parte [cabe traer a colación las consideraciones de la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de marzo de 2017, en el asunto C-342/15, al afirmar lo siguiente: «La llevanza del Registro de la Propiedad constituye así un componente esencial de la administración preventiva de la justicia, en la medida en que pretende garantizar una correcta aplicación de la ley y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares, objetivos que forman parte de las misiones y responsabilidades del Estado. 59. En tales circunstancias, las disposiciones nacionales que exigen que se recurra a profesionales fedatarios, como los notarios, para verificar la exactitud de las inscripciones practicadas en un Registro de la Propiedad contribuyen a garantizar la seguridad jurídica de las transacciones inmobiliarias y el buen funcionamiento del Registro de la Propiedad, y entroncan, en términos más generales, con la protección de la buena administración de justicia, la cual, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, constituye una razón imperiosa de interés general (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de diciembre de 1996, Reisebüro Broede, C-3/95, EU:C:1996:487, apartado 36). 60. Por otro lado, procede recordar que, en su sentencia de 24 de mayo de 2011, Comisión/Austria (C-53/08, EU:C:2011:338), apartado 96, el Tribunal de Justicia ya declaró, en relación con la libertad de establecimiento, que la circunstancia de que las actividades notariales persigan fines de interés general tendentes, en particular, a garantizar la legalidad y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares constituye una razón imperiosa de carácter general que permite justificar posibles restricciones del artículo 49 TFUE derivadas de las particularidades que caracterizan la actividad notarial, tales como la organización de los notarios a través de los procedimientos de selección que les resultan aplicables, la limitación de su número o de sus competencias territoriales, o incluso su régimen de remuneración, de independencia, de incompatibilidad o de inamovilidad, siempre que sean adecuadas para la consecución de dichos objetivos y necesarias para ello (…). 65. En tales circunstancias, el hecho de reservar las actividades relacionadas con la autenticación de documentos relativos a la creación o la transferencia de derechos reales inmobiliarios a una categoría específica de profesionales, depositarios de la fe pública y sobre los que el Estado miembro de que se trate ejerce un control especial, constituye una medida adecuada para alcanzar los objetivos de buen funcionamiento del sistema del Registro de la Propiedad y de legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares (…)»].” 

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