Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Junio 2020.

Admin, 18/06/2020

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD
  3. 67.* HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL.CONCORDANCIA OFERTA VINCULANTE-FEIN-ESCRITURA.
  4. 68.* PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERÉS DE DEMORA SIN APLICAR EL IMPERATIVO ART. 25
  5. 69.() HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL.CONCORDANCIA OFERTA VINCULANTE-FEIN-ESCRITURA.
  6. 70.** HERENCIA APORTANDO ACTA FINAL DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS PERO NO ACTA PREVIA Y CERTIFICADOS
  7. 72.** ESCRITURA EN CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA FIRME. CSV ILEGIBLE. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES
  8. 73.** ART. 199 LH. NEGATIVA A INICIAR EL PROCEDIMIENTO POR DUDAS DE IDENTIDAD. SUCESIVAS CALIFICACIONES: PRINCIPIO DE LEGALIDAD
  9. 74.() PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO
  10. 75 a la 81.() HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. CONCORDANCIA OFERTA VINCULANTE-FEIN-ESCRITURA.
  11. 83.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. LEY 5/2019. INTERESES. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL.
  12. 84.() PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO
  13. 85.*** HERENCIA. CONMUTACIÓN DE USUFRUCTO VIUDAL EXISTIENDO UNA MENOR
  14. 87 y 88.** INMATRICULACIÓN POR EXPEDIENTE NOTARIAL ART. 203 LH. TITULARIDAD CATASTRAL EN INVESTIGACIÓN
  15. 89.** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL CON CONTRAPRESTACIÓN. MEDIOS DE PAGO
  16. 90. INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DUDAS DE IDENTIDAD Y OPOSICÓN DE COLINDANTE
  17. 91. ** HERENCIA. CONTRADICCIÓN EN CUANTO AL ESTADO CIVIL QUE TENÍA EL CAUSANTE AL ADQUIRIR
  18. 92 y 93.** ACREDITACION NOTIFICACION PLUSVALÍA. SOLICITUD DE PRÓRROGA
  19. 94.** OBRA NUEVA. DUDAS SOBRE SU UBICACIÓN. GEORREFERENCIACIÓN DE FINCAS DE CONCENTRACIÓN.
  20. 95. **VENTA EN PROCESO CONCURSAL. IDENTIFICACIÓN DE LAS FINCAS. TÍTULO INSCRIBIBLE
  21. 96. ***ANOTACION DE EMBARGO SOBRE UN EMBARGO ANTERIOR. ADJUDICACION SIN SER PARTE EL TITULAR REGISTRAL.
  22. 97.** SEGURO DECENAL. TRANSMISIÓN DE VIVIENDA AUTOCONSTRUIDA.  ACREDITACIÓN DEL USO PROPIO CON LA LICENCIA DE OCUPACIÓN.
  23. 98. *CANCELACIÓN DE NOTA MARGINAL DE AFECCIÓN FISCAL ISD
  24. 99.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. NO COINCIDENCIA EN LA DESCRIPCIÓN DE LAS FINCAS CON EL CATASTRO
  25. 100.⇒⇒⇒ PRÉSTAMO HIPOTECARIO. LEY 2/2009: REQUISITOS PARA SU APLICACIÓN. HABITUALIDAD. CONCEPTO DE CONSUMIDOR.
  26. 101. INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA.  OPOSICIÓN DE COLINDANTE
  27. 102. INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA.  OPOSICIÓN DE COLINDANTES
  28. 103.() HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL.
  29. 104.() PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO
  30. 105.() PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO
  31. 106. INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULA TESTAMENTARIA: SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA O HEREDERA CONDICIONAL. 
  32. 108.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. HIPOTECANTE NO DEUDOR: ACTA NOTARIAL LEY 5/2019
  33. 109.** COMPRAVENTA OTORGADA EN 1980. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LA SUFICIENCIA DEL PODER
  34. 110.* HERENCIA SIN APORTAR COPIA AUTORIZADA DEL ACTA DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS ABINTESTATO
  35. 111.() CONVENIO REGULADOR APORTANDO INSTANCIA Y FOTOCOPIAS
  36. 112.() CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES: TRACTO SUCESIVO
  37. 113.() RECURSO CONTRA ASIENTO YA PRACTICADO
  38. 114.* CONVERSIÓN DE ANOTACIÓN DE DEMANDA EN ANOTACIÓN DE EMBARGO. COMPETENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO
  39. 115.*** HERENCIA. ADJUDICACIÓN DEL USUFRUCTO A LA VIUDA Y PROHIBICIÓN DE DISPONER. CAUTELA SOCINI.
  40. 116 y 117.() HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. CONCORDANCIA OFERTA VINCULANTE-FEIN-ESCRITURA.
  41. 118.() PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERÉS DE DEMORA SIN APLICAR EL IMPERATIVO ART. 25
  42. 119. HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL.
  43. 120.* SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO
  44. 121.** COMPRAVENTA. DUDAS EN CUANTO A LOS APELLIDOS DEL TRANSMITENTE
  45. 122.*** HIPOTECA EN GARANTÍA DE DOS OBLIGACIONES CONEXAS O DEPENDIENTES ENTRE SÍ. HIPOTECA FLOTANTE. COMPRAVENTA PREVIA.
  46. 123 y 124.*** OPCIÓN DE COMPRA. PACTO COMISORIO
  47. 125.** CONVENIO REGULADOR: CONSTITUCIÓN (por DONACIÓN) DE DERECHOS DE USUFRUCTO Y USO
  48. 126.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DUDAS DE IDENTIDAD. OPOSICIÓN DE COLINDANTE.
  49. 127. HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. DEPÓSITO EN EL RCGC.
  50. 128. HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL.
  51. 130. EJECUCIÓN CON ANOTACIÓN CADUCADA. NO CABE CANCELAR CARGAS POSTERIORES.
  52. 131.** COMPRAVENTA. REPRESENTACIÓN. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA
  53. 132.⇒⇒⇒ HIPOTECA. VENCIMIENTO ANTICIPADO ART. 24 LEY 5/2019. INTERESES.
  54. 133.() COMPRAVENTA. REPRESENTACIÓN. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA.
  55. 134.*** COMPRAVENTA. CAPITULACIONES MATRIMONIALES. PREVIA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL.
  56. 135. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO.
  57. 136.** AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA. LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN O CÉDULA DE HABITABILIDAD EN MALLORCA.
  58. 138. HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL.
  59. 139. PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO. CESIÓN DE DERECHOS
  60. 140. HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL.
  61. 141. HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL.
  62. 142. HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL.
  63. 145. ANOTACIÓN DE EMBARGO DE DERECHOS HEREDITARIOS. ACREDITACIÓN DE LA CONDICIÓN DE HEREDERO
  64. 146. ( ) SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR ESTAR ECONÓMICAMENTE SATISFECHA LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA
  65. 147. EJECUCIÓN DE CARGA URBANÍSTICA. MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN DE HIPOTECA
  66. 148.*** RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA DE FINCA E INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA: POSIBILIDADES.
  67. 149.*** EJECUCIÓN EN UN MISMO PROCEDIMIENTO DE HIPOTECAS EN GARANTÍA DE PRÉSTAMOS DISTINTOS AFECTANDO A VARIAS FINCAS
  68. 150.() ANOTACIÓN CADUCADA: NO PERMITE CANCELAR CARGAS POSTERIORES
  69. 152. SEGREGACIÓN DE FINCA PARA CESIÓN AL AYUNTAMIENTO
  70. 153. HIPOTECA. REPRESENTACIÓN, RESEÑA INSUFICIENTE DEL PODER.
  71. 155. HIPOTECAS LEY 5/2019. USO NO RESIDENCIAL
  72. 158. HERENCIA. FINCA DESCRITA SIN TENER EN CUENTA UNA SEGREGACIÓN INSCRITA
  73. 159. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO. BIEN INSCRITO CON CARÁCTER PRIVATIVO POR CONFESIÓN
  74. 164. **ADJUDICACIÓN EN APREMIO FISCAL. CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DEL ADJUDICATARIO
  75. RESOLUCIONES MERCANTIL
  76. 71.* CIERRE REGISTRAL POR BAJA EN EL INDICE DE ENTIDADES AEAT.  REVOCACIÓN DEL CIF. RENUNCIA DE PODERES
  77. 82.*** DEPÓSITO DE CUENTAS SIN INCLUIR EN EL INFORME DE GESTIÓN ESTADO DE INFORMACIÓN NO FINANCIERA.
  78. 86.() DEPÓSITO DE CUENTAS SIN INCLUIR EN EL INFORME DE GESTIÓN ESTADO DE INFORMACIÓN NO FINANCIERA.
  79. 107.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. CONVOCATORIA DE JUNTA SIN LA ANTELACIÓN DEBIDA.
  80. 129.*** ESTATUTOS SOCIALES. CONVOCATORIA DE JUNTA POR UNO SOLO DE LOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS.
  81. 137.*** REGISTRO DE BIENES MUEBLES. INSCRIPCIÓN DE BUQUE EN CONSTRUCCIÓN EN ASTILLERO EXTRANJERO.
  82. 143.* DEPÓSITO DE CUENTAS. FORMA DE EXPRESAR LA ADOPCIÓN DE LOS ACUERDOS. INFORME DE AUDITORÍA A PETICIÓN DE LA MINORÍA.
  83. 144.() DEPÓSITO DE CUENTAS. FORMA DE EXPRESAR  LOS ACUERDOS. INFORME DE AUDITORÍA A PETICIÓN DE LA MINORÍA.
  84. 151.*** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD: OBJETO. ASISTENCIA PERSONAL A LA JUNTA Y REVOCACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN
  85. 154.() CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD: OBJETO. ASISTENCIA PERSONAL A LA JUNTA Y REVOCACIÓN REPRESENTACIÓN
  86. 156.*** ESTATUTOS. TRANSMISIÓN FORZOSA DE PARTICIPACIONES SOCIALES. EXCLUSIÓN DE SOCIOS. PRIVACIÓN DEL DERECHO AL VOTO.
  87. 157.* CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. SOLICITUD DE INSCRIPCIÓN PARCIAL
  88. 160.*** AUMENTO DE CAPITAL MEDIANTE COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS: NO EXISTE DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE.
  89. 161.* CIERRE REGISTRO POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS: SE EXTIENDE AL DE AÑOS SUCESIVOS.
  90. 162.* DEPÓSITO DE CUENTAS SIN INFORME DE AUDITORÍA
  91. 163.() CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. NO ES POSIBLE EL DEPÓSITO DE AÑOS SUCESIVOS
  92. ENLACES:

INFORME Nº 309. (BOE JUNIO de 2020)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGRN y DGSJFP:

PROPIEDAD

MERCANTIL

Ir a la Primera Parte (Disposiciones y Sección II Junio)

IR AL MINI INFORME DE MAYO

RESOLUCIONES POR MESES  y  POR TITULARES PARA BUSCAR

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD
67.* HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL.CONCORDANCIA OFERTA VINCULANTE-FEIN-ESCRITURA.

Resolución de 15 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Vilanova i la Geltrú n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La registradora suspende una hipoteca de financiación de una vivienda por no manifestar el notario que no existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y las estipulaciones de la escritura, ni se acompaña la Ficha Europea de Información Normalizada –FEIN– al objeto de poder realizar dicha comprobación. La DGRN revoca la nota.

Hechos: Mediante la escritura que es objeto de la calificación impugnada se formalizó un préstamo, concedido por «Banco de Sabadell, S.A.», a dos personas físicas para adquisición de una vivienda; y en garantía del mismo se constituyó hipoteca sobre dicha finca.

En tal escritura el notario expresa lo siguiente: «Acta del artículo 15 de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Yo, el notario, hago constar: – Que tal y como consta en acta por mí autorizada el día 2 de julio de 2019, con el número 767 de protocolo, los prestatarios y, en su caso, los fiadores y garantes hipotecarios han recibido en plazo la documentación y el asesoramiento prescritos en los artículos 14 y 15 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, a los efectos de cumplir con el principio de transparencia en la concesión de préstamos inmobiliarios, en su vertiente material.»

Registradora: La registradora suspende la inscripción de dicha escritura porque, a su juicio, falta la manifestación […] del notario […] sobre la inexistencia de discrepancias entre […] la oferta vinculante y las estipulaciones de la adjunta escritura, y no se acompaña la Ficha Europea de Información Normalizada –FEIN– al objeto de poder realizar dicha comprobación.

Recurrente: El recurrente sostiene que el notario debe hacer constar en la escritura las circunstancias exigidas por el artículo 15 de la Ley 5/2019 y la calificación registral debe limitarse a comprobar dicho extremo, de modo que la omisión de alguna de dichas circunstancias será defecto que impida la inscripción y la labor del registrador se limita a comprobar si constan dichos extremos. Y añade que el otorgamiento de la escritura implica [1] que se ha respetado el principio de transparencia material [2] así como la concordancia de la escritura con la información facilitada; y en la escritura calificada se han respetado las menciones exigidas por el citado artículo 15 [no se dice que ambas cosas son lo mismo, que cuando la información previa al contrato y el contenido de la escritura coinciden se ha cumplido con lo obligación de información previa al contrato en que consiste la transparencia material].

Resolución: La DGRN revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2 La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Dirección General en Resoluciones de 29 de noviembre de 2019 y 7 de enero de 2020, cuyo criterio (también expresado en la reciente Instrucción de este Centro Directivo de 20 de diciembre de 2019) debe ahora reiterarse. [Me remito al resumen de la resolución de 29 noviembre 2019, Fuengirola nº 1]. […]

3 En el presente caso, el notario autorizante de la escritura calificada ha hecho constar en la misma, bajo su responsabilidad, que mediante el acta que reseña, por él autorizada, los prestatarios han recibido en plazo la documentación y el asesoramiento prescritos en los artículos 14 y 15 de la Ley 5/2019, a los efectos de cumplir con el principio de transparencia en la concesión de préstamos inmobiliarios, en su vertiente material. Por ello, debe entenderse que la escritura es conforme con la FEIN y con el acta previa, por lo que la calificación impugnada no puede ser mantenida.

68.* PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERÉS DE DEMORA SIN APLICAR EL IMPERATIVO ART. 25

Resolución de 15 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Arteixo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: Se suspende la hipoteca por pactarse un interés de demora inferior al legal imperativo. La DGRN confirma la nota.

Hechos: Mediante la escritura que es objeto de la calificación impugnada se formaliza un préstamo garantizado con hipoteca sobre la vivienda habitual del prestatario. En dicha escritura se pacta un interés de demora que será el resultado de sumar dos puntos al tipo de interés nominal empleado para el cálculo del interés remuneratorio en cada momento.

Registrador: El registrador suspende la inscripción de dicha cláusula por entender que las normas sobre fijación del tipo de interés moratorio establecidas en los artículos 25 de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y 114.3.º de la Ley Hipotecaria, no admiten «pacto en contrario», y ello ni siquiera en beneficio del prestatario consumidor pues en el apartado IV del Preámbulo se indica que la finalidad de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en este ámbito, ha sido «sustituir el régimen vigente, en el que existía cierto margen a la autonomía de la voluntad de las partes, por normas de carácter estrictamente imperativo».

Recurrente: El notario recurrente sostiene que, atendiendo al espíritu y a la finalidad de tales normas legales debe entenderse, en beneficio del deudor, que es posible pactar que el interés moratorio sea inferior al que establece el citado artículo 25 de la Ley 5/2019, pues la imperatividad de esta norma se circunscribe únicamente a la regla para la determinación del tipo de interés de demora, y, por otra parte, dicho precepto legal no puede interpretarse de manera lesiva para el prestatario.

Resolución: La DGRN confirma la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

La cuestión planteada ha sido ya abordada por ese Centro Directivo en las recientes Resoluciones de 5 y 19 de diciembre de 2019, cuyo criterio debe ser ahora reiterado. [Igual a resolución 5 diciembre 2019, Madrid 37, nos remitimos a su resumen].

69.() HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL.CONCORDANCIA OFERTA VINCULANTE-FEIN-ESCRITURA.

Resolución de 15 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 9, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: El registrador suspende una hipoteca de financiación de una vivienda porque «falta la aseveración en la escritura acerca de la coincidencia de sus estipulaciones con las contenidas en la oferta vinculante recogida en la FEIN».. La DGRN revoca la nota.

Hechos: 1. Mediante la escritura que es objeto de la calificación impugnada se formaliza un préstamo para financiar la adquisición de una vivienda por el prestatario, persona física; y en garantía del mismo se constituyó hipoteca sobre dicha finca.

En tal escritura el notario expresa, entre otros extremos, lo siguiente: «Yo el Notario, hago constar que el prestatario otorgó […] el Acta Notarial de información precontractual regulada en el artículo 15 de la Ley 5/2019, con fecha 31 de julio de 2019 […] Declaro bajo mi responsabilidad, de acuerdo con el Acta, que los prestatarios han recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo».

Registrador: El registrador suspende la inscripción de dicha escritura porque, a su juicio, «falta la aseveración en la escritura acerca de la coincidencia de sus estipulaciones con las contenidas en la oferta vinculante recogida en la FEIN».

Recurrente: El notario recurrente sostiene que la Ley 5/2019 adjudica al notario la responsabilidad de realizar el control de legalidad de las cláusulas financieras de la escritura pública de préstamo hipotecario, al atribuirle, en su artículo 15, la responsabilidad de la comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material; que según dicho artículo el notario verificará la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1 y, si queda acreditado su cumplimiento, así lo hará constar en un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario; que esta acta notarial previa constituye el documento predeterminado por la Ley para recoger la manifestación del notario de que el contenido de la copia del proyecto de contrato «se ajusta» al contenido de la FEIN; que el control de legalidad de las normas de transparencia material realizado en el acta notarial, al realizarse con carácter previo al otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, garantiza el cumplimiento del artículo 30 de la Orden 2899/2011 y, a su vez, evita que las cláusulas del proyecto de contrato, una vez comprobadas y verificadas notarialmente, puedan desvirtuar el contenido de la FEIN, dándose así cumplimiento al artículo 29 de la citada Orden; y que, el notario, de conformidad con el artículo 15.7 de dicha Ley, reflejará en el escritura pública de préstamo el cumplimiento de su control de legalidad, insertando una reseña identificativa del acta, acreditativa de la comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material, de modo que la indicada reseña permitirá, sin más requisitos, el despacho de la escritura pública de préstamo y su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Resolución: La DGRN revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2 La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Dirección General en Resoluciones de 29 de noviembre de 2019 y 7 de enero de 2020, cuyo criterio (también expresado en la reciente Instrucción de este Centro Directivo de 20 de diciembre de 2019) debe ahora reiterarse. [Me remito al resumen de la resolución de 29 noviembre 2019, Fuengirola nº 1]. […]

3 En el presente caso, la notaria autorizante […] ha hecho constar […] que mediante acta de información precontractual regulada en el artículo 15 de la Ley 5/2019 […] los prestatarios han recibido en plazo la documentación y el asesora-miento previsto en este artículo. Por ello, debe entenderse que la escritura es conforme con la FEIN y con el acta previa, por lo que el defecto impugnado no puede ser mantenido.

70.** HERENCIA APORTANDO ACTA FINAL DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS PERO NO ACTA PREVIA Y CERTIFICADOS

Resolución de 15 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Zaragoza n.º 9, por la que se suspendió la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia. 

Resumen: No es necesario aportar para la calificación registral el acta inicial de requerimiento para declarar herederos abintestato ni las certificaciones de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad de los causantes

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de las herencias de un matrimonio fallecido sin haber otorgado testamento. A la escritura se acompañan las dos actas de notoriedad declaratorias de herederos. No se acompañan, sin embargo, las dos actas de requerimiento iniciales para declarar herederos ni los dos certificados de defunción de los causantes y del Registro General de Actos de Última Voluntad (RGAUV).

Registrador: Las actas de requerimiento inicial para la declaración de herederos y las actas de notoriedad declaratorias de herederos constituyen una unidad documental, por lo que ambas deben presentarse para la calificación registral junto con los certificados de defunción de los causantes y del RGAUV.

Notario: Considera que es suficiente la presentación del acta final en la que se formaliza el juicio de notoriedad y se reseñan las pruebas practicadas, sin que sean necesario incorporar las certificaciones de fallecimiento y del RGAUV de los causantes que se han incorporado al acta inicial de requerimiento para la declaración de herederos.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

I TÍTULO SUCESORIO SUSTANTIVO Y TITULO DECLARATIVO: La resolución parte de la diferencia sustancial que hay entre el testamento (título sustantivo o material de la sucesión, es decir, ley de la sucesión) y la declaración notarial (o judicial) de herederos abintestato (que es el título atributivo o declarativo que individualiza quiénes son los herederos ope legis).

Esta distinta naturaleza de ambos títulos sucesorios se proyecta también, desde el punto de vista formal, sobre los documentos necesarios para la inscripción y el alcance de la calificación registral según el título sucesorio de que se trate:

1 Testamento: En buena práctica notarial se incorpora testimonio del mismo o se relaciona su contenido en la escritura, pero en este último caso “… no basta con relacionar en el cuerpo de la escritura sucintamente las cláusulas manifestadas por el causante en su última voluntad, sino que tiene que expresarse formalmente por el fedatario la afirmación de exactitud de concepto en lo relacionado, con la constancia de no existir otras cláusulas que amplíen o modifiquen lo inserto…”.

2 Declaración de herederos: “…puede inscribirse la partición si en la escritura se realiza un testimonio en relación de los particulares del documento necesarios para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria (…), la doctrina de este Centro Directivo es que «basta con que el Notario relacione los particulares del documento, los básicos para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad» (cfr. Resolución de 8 de julio de 2005, confirmada por la sentencia firme de 18 de diciembre de 2018 de la Audiencia Provincial de Teruel)…”.

II CONCLUSIONES SOBRE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LAS DECLARACIONES DE HEREDEROS.

1 En la calificación registral de las declaraciones de herederos ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 22.2 de la Ley de Jurisdicción voluntaria, pues los notarios ejercen aquí la función de jurisdicción voluntaria como órganos públicos, diferentes de los órganos jurisdiccionales [vid., entre otros, los apartados IV, último párrafo, y VIII, párrafo cuarto, del preámbulo de dicha ley), y armonizarse con los artículos 17 bis de la Ley del Notariado (LN) y 18 de la Ley Hipotecaria (LH)].

2 “La calificación registral de las actas notariales de declaraciones de herederos abintestato abarcará la competencia del notario, la congruencia del resultado del acta con el expediente –incluyendo la congruencia respecto del grupo de parientes declarados herederos–, las formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro…”.

III APLICACIÓN AL CASO CONCRETO.

Las actas presentadas incorporan todos los datos necesarios para la calificación e inscripción relativos a la apertura de la sucesión respectiva: (i) los particulares de la prueba practicada en que se apoya la declaración de notoriedad, (ii) la competencia del notario, (ii) fecha de nacimiento y de fallecimiento del causante, (iv) la ley reguladora de la sucesión, (vi) estado civil y cónyuge, (vii) número e identificación de los hijos, (viii ) último domicilio del causante, (ix) expresión de los parientes concretos que gozan de la preferencia legal de órdenes y grados de sucesión con la específica y nominativa declaración de herederos abintestato, siendo congruente el acta respecto del grupo de parientes declarados herederos, por lo que, según las consideraciones antes expuestas, no puede mantenerse la calificación impugnada en cuanto exige que se aporte, además, el acta previa en que se documentó el inicial requerimiento al notario autorizante; y tampoco en cuanto exige que se incorporen las certificaciones de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad de los causantes, pues el notario manifiesta que dichas certificaciones se encuentran incorporados a esa acta previa, constatando de este modo un hecho que queda amparada por la fe pública notarial (cfr. artículos 1 y 17 bis LN y 1 y 143 de su Reglamento).(JAR)

72.** ESCRITURA EN CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA FIRME. CSV ILEGIBLE. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES

Resolución de 15 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de El Rosario-Área Metropolitana de Santa Cruz de Tenerife, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación, agrupación y permuta en ejecución de sentencia judicial.

Resumen: La firma electrónica de los documentos administrativos debe ser objeto de verificación mediante un código seguro de verificación legible que permita contrastar su autenticidad. No puede el registrador, revisar el fondo de una sentencia firme que reconoce un contrato de permuta, condenando al Ayuntamiento a su formalización en escritura pública.

Hechos: Se trata de una escritura que formaliza la segregación, permuta y agrupación de determinadas fincas en ejecución de una sentencia judicial firme por la que se condenaba a la Gerencia Municipal de Urbanismo al cumplimiento de formalizar un acuerdo dispuesto por el mismo, incorporándose al efecto certificación expedida por la secretaria de dicha gerencia firmada electrónicamente.

Los defectos apreciados por el registrador y objeto de recurso, son los siguientes:

  1. No ser posible la verificación, mediante el código seguro de verificación, del documento administrativo incorporado, al ser el mismo ilegible.
  2. No incorporarse el expediente administrativo que justifique la permuta acreditando el cumplimiento de los requisitos previstos en la legislación de régimen local, ni el preceptivo informe de valoración, y
  3. En cuanto a la naturaleza del bien, dado que la permuta es una excepción al sistema normal de subasta, debe acreditarse el cumplimiento de todos los requisitos exigidos legalmente, en especial el tratarse de bienes patrimoniales y estar justificada, lo que no resulta del Registro ni del documento calificado. Así como acreditarse que conforme al planeamiento, la finca con la que se lleva a cabo la agrupación puede destinarse al uso pretendido y que la resultante de la misma puede ser destinada a uso comercial y de ocio como se pretende.

 El notario recurrente alega lo siguiente:

  1.  El código de acceso a la verificación de la firma no es ilegible pudiendo leerse sin dificultad, y
  2.  En relación a los otros defectos alega el hecho de tratarse de una escritura que ejecuta una sentencia judicial, que falla contra la resolución municipal que determinaba que la permuta no se ajustaba a los requisitos legales por lo que es evidente que el juez, tras la valoración de las pruebas, y junto con el resto de los trámites procesales, adopta una decisión -hoy inapelable y firme- declarando la validez sustantiva y adjetiva de la permuta formalizada en un instrumento público calificado indebidamente.

Resolución: La Dirección General revoca la nota, en cuanto a los dos últimos defectos antes señalados, confirmándola únicamente en cuanto al primero.

Doctrina: El primer defecto señalado es confirmado por la DG al no ser posible la lectura ni el escaneo del código.

Los otros, sin embargo son revocados, puesto que la sentencia firme reconoce la existencia de un contrato de permuta que, pese a su falta de formalización, tanto la Administración demandada como la entidad recurrente han dispuesto de las parcelas durante años sin que haya existido obstáculo para ello.

No siendo posible ahora, cuando sólo falta su elevación a público, sostener que no se cumplen los presupuestos necesarios para formalizarla, cuando se ha condenado a la Gerencia de Urbanismo a su instrumentación pública.

Ante esta decisión judicial firme e inapelable no se puede, conforme al artículo 100 del RH, calificar ni revisar los fundamentos del fallo.

Comentario: El primer defecto era obvio. Si los documentos firmados electrónicamente contienen un CSV, es precisamente para que se pueda comprobar su origen y autenticidad y si dicho CSV es de imposible reproducción o escaneo, no puede cumplir su función. Lo raro es que el notario dijera que era perfectamente legible. O es legible o no es legible pues el hecho de que sea imposible su escaneo no debe ser obstáculo para considerar que lo tiene si puede leerse e introducir de forma mecánica en el sistema.

En cuanto a los otros defectos también parece claro su rechazo. Si existe una sentencia firme que declara la validez de determinado negocio jurídico, calificando sobre la base de esa validez judicialmente declarada, sólo podrán oponerse a su inscripción defectos puramente registrales de tracto, pero no de incumplimiento de determinados requisitos que ya habrá apreciado el juez su existencia. (MGV)

73.** ART. 199 LH. NEGATIVA A INICIAR EL PROCEDIMIENTO POR DUDAS DE IDENTIDAD. SUCESIVAS CALIFICACIONES: PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Resolución de 15 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Pozuelo de Alarcón n.º 1, por la que se suspende el inicio de la tramitación del expediente regulado en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

Resumen: Es posible hacer una segunda calificación por la alteración  del contenido documental que se tuvo a la vista al realizar la primera.

La tramitación del expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, puede ayudar a disipar las dudas iniciales manifestadas por el registrador al comienzo del procedimiento y sin perjuicio de la calificación que proceda a la vista de lo que se actúe en el expediente.

Hechos: Mediante escritura se agrupan 4 fincas registrales colindantes entre sí que conforman una única entidad catastral.

La superficie que resulta de la agrupación difiere de la registral de las agrupadas manifestándose que las diferencias se deben  a errores descriptivos solicitando la iniciación del procedimiento del art 199 de la LH.

Tras una primera calificación y las correspondientes aclaraciones hechas por el notario autorizante de la escritura se alega como defecto el albergar dudas fundadas sobre la identidad de la finca, por entender que bajo las operaciones pretendidas se encubre la anexión de una finca comprendida en el perímetro resultante que no es una de las agrupadas.

El notario, considera que las dudas del registrador están fundadas en una cadena de conjeturas subjetivas, de difícil comprensión que no satisfacen los mínimos requisitos de claridad y objetividad exigibles a la calificación.

Resolución: La Dirección General estima el recurso interpuesto revocando en consecuencia la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Antes de entrar en el fondo del asunto se pronuncia nuestro CD sobre la alegación que hace el recurrente sobre la “existencia de una calificación anterior del mismo documento por parte del registrador, que infringe el carácter unitario y completo que es exigible y la interdicción de calificaciones sucesivas”, a lo que recuerda que la calificación ha de ser unitaria y global como expresión concreta del principio de seguridad jurídica, sin que pueda prevalecer sobre el de legalidad, que  justificaría la necesidad de poner de manifiesto los defectos que se observen aun cuando sea extemporáneamente, sin perjuicio de que el registrador pueda incurrir en causa de responsabilidad disciplinaria, pero dejando claro que estaría plenamente justificada cuando se aportan nuevos documentos complementarios, que supongan “alteración del contenido documental que se tuvo a la vista al realizar las sucesivas calificaciones”.

Así, en el caso que nos ocupa, se entiende justificada su actuación, por la alteración  del contenido documental que tuvo a la vista al realizar la primera calificación a consecuencia de unas aclaraciones hechas por el notario.

Tras esto analiza el concreto supuesto del expediente consistente en determinar si procede o no iniciar el expediente regulado en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria para incorporar la representación gráfica de la finca resultante de la agrupación y como consecuencia, rectificar la superficie que constaba anteriormente en Registro, implicando una modificación superior al 10%.

El registrador basándose en las antiguas descripciones registrales de las fincas objeto del expediente advierte dudas en cuanto a que la representación gráfica aportada se refiere a la misma porción de territorio que las fincas registrales agrupadas, pudiendo encubrir la agrupación pretendida la anexión de otra finca, sin negocio jurídico traslativo ni formalizado ni inscrito.

Ante ello la DG entiende que tales dudas se podrían disipar con la propia tramitación del expediente, sin que de primeras pueda afirmarse de modo inequívoco que ambas descripciones no vengan referidas al mismo recinto, ni que se esté encubriendo un negocio traslativo, pero si después de ello el registrador conservase sus dudas, siempre podrá denegar la inscripción de la base gráfica, dando cumplimiento a algunas de las finalidades del mismo, como es la salvaguarda de los derechos de los terceros y evitar acudir a la vía judicial.

Comentarios: De la completa lectura de la resolución  vemos como el registrador  basa sus dudas en las antiguas descripciones registrales de las fincas objeto  lo que se debía  a que antes de la reforma operada por la Ley 13/2015, no cabía inscribir en el registro representaciones gráficas georreferenciadas, por lo que la ubicación, localización y delimitación física de la finca se limitaba a una descripción meramente literaria, lo que puede conllevar una cierta imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la representación gráfica con otras fincas inmatriculadas con anterioridad a dicha norma. (MGV)

74.() PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 15 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Torrejón de Ardoz n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique en la escritura el código identificador de depósito en el RCGC.

Hechos: Mediante la escritura que es objeto de la calificación impugnada se formaliza un préstamo para financiar la adquisición de una vivienda habitual por el prestatario, persona física; y en garantía del mismo se constituye hipoteca sobre dicha finca.

En tal escritura el notario expresa que el contrato contiene condiciones generales de contratación que han sido depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, y que ha comprobado mediante consulta telemática que la entidad prestamista ha depositado en ese Registro condiciones generales de la contratación.

Registrador: Según la calificación impugnada, el registrador suspende la inscripción solicitada porque «no consta el número del identificador único del depósito de las cláusulas contractuales en el Registro de las condiciones generales de la contratación».

Recurrente: El notario recurrente alega, entre otros argumentos, que ni en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, ni en los preceptos legales que cita el registrador como fundamento de su calificación negativa exigen que en la escritura de préstamo hipotecario se exprese ese código identificador del modelo del contrato de préstamo que se ha utilizado, acreditativo del depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación; y añade que, según la Instrucción de esta Dirección General de 13 de junio de 2019, la falta del depósito de las condiciones generales de la contratación en el referido Registro no constituye un defecto que impida la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura de préstamo hipotecario.

Resolución: La DGRN revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina: [igual a resolución 5 diciembre 2019, Madrid 37, nos remitimos a su resumen]. […]

En el presente caso el notario expresa que la escritura contiene condiciones generales de contratación que han sido depositadas en el Registro de Registro de Condiciones Generales de la Contratación, advierte de la aplicabilidad de la citada Ley 7/1998, de 13 de abril, así como de la obligación de inscribir en dicho Registro los formularios de los préstamos y créditos; asimismo, añade que ha comprobado, mediante consulta telemática, que la entidad prestamista ha depositado en ese Registro condiciones generales de la contratación, habiendo cumplido dicho notario, según afirma, todas las obligaciones que, respecto de dichas condiciones generales, establece el artículo 23 y demás concordantes de la Ley 7/1998. Por todo ello, el defecto expresado en la calificación impugnada no puede ser mantenido.

75 a la 81.() HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. CONCORDANCIA OFERTA VINCULANTE-FEIN-ESCRITURA.

Resolución de 16 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Sitges, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: El registrador suspende una hipoteca de financiación de una vivienda porque «es necesario que el notario exprese en la escritura de préstamo hipotecario sujeta a la Ley 5/2019 que ha cumplido con las exigencias de los artículos 29 y 30 de la Orden EHA 2899/2011 y que no existen discrepancias entre la Oferta Vinculante (FEIN) y las cláusulas de la escritura». La DGRN revoca la nota.

Hechos: Mediante la escritura que es objeto de la calificación impugnada se formalizó un préstamo, concedido por «Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A., Establecimiento Financiero de Crédito», a una persona física destinado a adquisición de vivienda habitual; y en garantía del mismo se constituyó, con consentimiento del cónyuge del prestatario, hipoteca sobre dicha vivienda.

En tal escritura el notario expresa […] lo siguiente: «Acta del artículo 15 de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Yo, el Notario, hago constar:

– Que tal y como consta en acta por mí autorizada el día 17 de julio de 2.019 […] los prestatarios y, en su caso, los fiadores y garantes hipotecarios han recibido en plazo la documentación y el asesoramiento prescritos en los artículos 14 y 15 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, a los efectos de cumplir con el principio de transparencia en la concesión de préstamos inmobiliarios, en su vertiente material (…)».

Registrador: El registrador suspende la inscripción de dicha escritura porque, a su juicio, «es necesario que el notario exprese en la escritura de préstamo hipotecario sujeta a la Ley 5/2019 que ha cumplido con las exigencias de los artículos 29 y 30 de la Orden EHA 2899/2011 y que no existen discrepancias entre la Oferta Vinculante (FEIN) y las cláusulas de la escritura».

Recurrente: El recurrente sostiene que el notario debe hacer constar en la escritura las circunstancias exigidas por el artículo 15 de la Ley 5/2019 y la calificación registral debe limitarse a comprobar dicho extremo, de modo que la omisión de alguna de dichas circunstancias será defecto que impida la inscripción y la labor del registrador se limita a comprobar si constan dichos extremos. Y añade que el otorgamiento de la escritura implica que se ha respetado el principio de transparencia material así como la concordancia de la escritura con la información facilitada; y en la escritura calificada se han respetado las menciones exigidas por el citado artículo 15.

Resolución: La DGRN revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2 La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Dirección General en Resoluciones de 29 de noviembre de 2019 y 7 de enero de 2020, cuyo criterio (también expresado en la reciente Instrucción de este Centro Directivo de 20 de diciembre de 2019) debe ahora reiterarse. [Me remito al resumen de la resolución de 29noviembre 2019, Fuengirola nº 1]. […]

3. En el presente caso, el notario autorizante […] ha hecho constar […] en la escritura calificada que mediante el acta que reseña, por él autorizada, el prestatario y el garante han recibido en plazo la documentación y el asesoramiento prescritos en los artículos 14 y 15 de la Ley 5/2019, a los efectos de cumplir con el principio de transparencia en la concesión de préstamos inmobiliarios, en su vertiente material. Por ello, debe entenderse que la escritura es conforme con la FEIN y con el acta previa, por lo que la calificación impugnada no puede ser mantenida

83.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. LEY 5/2019. INTERESES. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL.

Resolución de 17 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Ocaña, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.  (CB)

Resumen: La registradora suspende una cláusula de bonificación de condiciones financieras porque [1] no se especifica qué circunstancias determinan la «relación más estrecha» de las que se hace depender el tipo de interés; y, [2] que se hace depender la bonificación de interés del impago del préstamo, de modo que si a la aplicación de los intereses de demora se suma la penalización del 1% sobre los intereses ordinarios, se estaría aplicando de hecho un sobregiro de 4 puntos, excediéndose los límites legales. La DGRN revoca la nota alegando que la registradora no puede hacer control de transparencia.

Hechos: Mediante la escritura que es objeto de la calificación impugnada se formalizó un préstamo concedido por «Bankia, S.A.» para financiar la adquisición por el prestatario, persona física, de una vivienda habitual; y en garantía del mismo se constituyó hipoteca sobre dicha finca.

En relación con el único de los defectos expresados en la nota impugnada que es mantenido por la registradora, en dicha escritura se pacta lo siguiente:

«3. bis 1.–Penalización de condiciones financieras:

En razón a la política de Bankia de ofrecer las mejores condiciones financieras a aquellos clientes con los que les une una relación de negocio más estrecha, se ha fijado el tipo de interés nominal consignado en el apartado anterior, siendo requisito imprescindible para poder mantenerlo:

a) Que la presente operación de préstamo hipotecario se encuentre al corriente de pago de cualquiera de las cuotas de amortización, comisiones y demás pagos que procedan con arreglo al presente contrato, salvo demoras no superiores a un plazo de 30 días.

b) Que cualquiera de los titulares del préstamo, perciba mensualmente y sin interrupción durante el período de interés anterior, ingresos domiciliados en Bankia (los importes mínimos percibidos deberán ser de 450 euros para la nómina y 200 euros para la pensión).

El incumplimiento de cualquiera de los requisitos anteriores dará lugar a una penalización del tipo de interés nominal pactado incrementándose el mismo en un entero por ciento (1,00%). […]

Registradora: La registradora suspende la inscripción de la cláusula […] porque [1] no se especifica qué circunstancias determinan la «relación más estrecha» de las que se hace depender el tipo de interés; y [2] porque se hace depender la bonificación de interés del impago del préstamo, de modo que si a la aplicación de los intereses de demora se suma la penalización del 1% sobre los intereses ordinarios, se estaría aplicando de hecho un sobregiro de 4 puntos, excediéndose los límites legales.

Resolución: La DGRN revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina: Ninguna de tales objeciones puede ser confirmada.

CIRCUNSTANCIAS DETERMINANTES DE UNA RELACIÓN MÁS ESTRECHA

La primera de ellas, porque de la interpretación literal, finalista, lógica y sistemática de la estipulación cuestionada (cfr. artículos 1281, 1283, 1284 y 1285 del Código Civil) resulta explícita e inequívocamente la voluntad de las partes respecto de la bonificación del tipo de interés en un entero por ciento, que se condiciona al [1] […] encontrarse al corriente de los pagos que procedan con arreglo al contrato; [2] y la domiciliación de los ingresos referidos en «Bankia, S.A.»). Y respecto de las condiciones de transparencia de dicha cláusula [que no se discuten por la registradora], debe recordarse [porque le parece a la DGRN] que, como ha puesto de relieve esta Dirección General en la reciente Instrucción de 20 de diciembre de 2019, de la Ley 5/2019 resulta inequívocamente que no es el registrador sino el notario a quien corresponde comprobar el cumplimiento del principio de transparencia material mediante la verificación de la documentación acreditativa de que se han observado los requisitos previstos en el artículo 14.1, lo que hará constar en la referida acta notarial previa a la formalización de la escritura; y la función del registrador es calificar la existencia de la reseña de dicha acta (con el contenido expresamente establecido en la ley -número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización-), así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 de la ley [sin perjuicio del resto de circunstancias que correspondan según el caso].

Este control notarial del cumplimiento del principio de transparencia material no puede ser revisado por el registrador [afirmación gratuita], de modo que éste deberá limitarse en su función calificadora a comprobar que, por lo que se expresa en el título presentado, el notario haya ejercido ese control que la ley le encomienda. Por ello, si el notario afirma que ha realizado dicho control (o, lo que es lo mismo, si afirma que el prestatario ha recibido la documentación y el asesoramiento en la forma prevista en la ley) es porque han sido correctamente cumplidas las obligaciones informativas que garantizan la transparencia material en la operación crediticia [se usa el control de transparencia para impedir la calificación del registrador].

EXCESO DE INTERÉS DE DEMORA

También la segunda objeción expresada por la registradora, relativa a los intereses de demora, debe revocarse, pues de la cláusula sexta de la escritura resulta inequívocamente que en caso de demora el interés que deberá satisfacer el deudor será «un interés nominal superior en tres puntos porcentuales al tipo vigente en el momento de pago»; y el hecho de que este interés -remuneratorio u ordinario- al tipo vigente pueda ser incrementado en un entero por ciento si no se cumplen las condiciones establecidas para obtener la bonificación del mismo no puede confundirse con un incremento del interés moratorio; y ello aun cuando una de esas condiciones sea la falta de los pagos que procedan con arreglo al contrato, pues, como afirma el recurrente, son distintos el interés de demora y la pérdida de la bonificación, pérdida que, por otra parte no se produce automáticamente (no sólo se pacta un margen de 30 días, sino que la revisión de las condiciones de aplicación se realiza con su propio calendario anual), y, por ello, es posible que, habiendo incurrido en demora, el tipo rebajado aún se prolongue durante un tiempo, igual que es posible, a la inversa, que hasta la próxima revisión el tipo superior se siga aplicando, aunque ya no se incurra en demora.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

OBSERVACIONES.-  No se entiende cómo se utiliza el principio de transparencia material para bloquear la calificación de la registradora, que se revoca por motivos ajenas a cuestiones de transparencia. Ésta en su nota denuncia defectos respecto de los que el control de transparencia notarial no obsta al registral discrepante, que subsiste en toda su integridad, como lo demuestra el hecho que la registradora conserva la capacidad, reconocida por el notario recurrente, de calificar el cumplimiento de la obligación de transparencia en relación con el contrato dimanante del art. 7 LRCCI y que se refiere a la obligación de depósito previo del formulario de la hipoteca en el RCGC, cuyo cumplimiento debe ser calificado por la registradora.

84.() PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 17 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 15, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique en la escritura el código identificador de depósito en el RCGC.

Hechos: 1. Mediante la escritura que es objeto de la calificación impugnada se formalizó un préstamo concedido por «Kutxabank, SA», para financiar la adquisición por el prestatario, persona física, de una vivienda habitual; y en garantía del mismo se constituyó hipoteca sobre dicha finca.

En tal escritura el notario expresa que el contrato contiene condiciones generales de contratación que han sido depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, y que ha comprobado mediante consulta telemática que la entidad prestamista ha depositado en ese Registro condiciones generales de la contratación.

Registrador: Según la calificación impugnada, el registrador suspende la inscripción solicitada porque no ha podido comprobar el depósito de las condiciones generales en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación por no haber facilitado el identificador único del depósito.

Recurrente: El notario recurrente alega, entre otros argumentos, que ni en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, ni en los preceptos legales que cita el registrador como fundamento de su calificación negativa exigen que en la escritura de préstamo hipotecario se exprese ese código identificador del modelo del contrato de préstamo que se ha utilizado, acreditativo del depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación; y añade que, según la Instrucción de esta Dirección General de 13 de junio de 2019, la falta del depósito de las condiciones generales de la contratación en el referido Registro no constituye un defecto que impida la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura de préstamo hipotecario.

Resolución: La DGRN revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina: [igual a resolución 5 diciembre 2019, Madrid 37, nos remitimos a su resumen]. […]

En el presente caso el notario expresa que la escritura contiene condiciones generales de contratación que han sido depositadas en el Registro de Registro de Condiciones Generales de la Contratación, advierte de la aplicabilidad de la citada Ley 7/1998, de 13 de abril, así como de la obligación de inscribir en dicho Registro los formularios de los préstamos y créditos; asimismo, añade que ha comprobado, mediante consulta telemática, que la entidad prestamista ha depositado en ese Registro condiciones generales de la contratación, habiendo cumplido dicho notario, según afirma, todas las obligaciones que, respecto de dichas condiciones generales, establece el artículo 23 y demás concordantes de la Ley 7/1998. Por todo ello, el defecto expresado en la calificación impugnada no puede ser mantenido.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

85.*** HERENCIA. CONMUTACIÓN DE USUFRUCTO VIUDAL EXISTIENDO UNA MENOR

Resolución de 17 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Sanlúcar la Mayor n.º 2 a inscribir una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Resumen: La adjudicación a uno de los herederos con la obligación de compensar en metálico a los demás el exceso de valor de lo adjudicado en relación con el de su cuota hereditaria no implica enajenación. La regla legal de la posible igualdad no exige igualdad matemática o absoluta. 

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de partición y adjudicación de herencia con las siguientes circunstancias relevantes:

a) El causante – lega a su esposa, a su libre elección, el usufructo universal de la herencia o el tercio de libre disposición además de su cuota legal usufructuaria; – a su hija menor de edad le lega hasta que alcance la mayoría de edad, una vez extinguido el usufructo dispuesto en la cláusula anterior, el usufructo sobre determinada vivienda sita en Madrid, privativa del causante; – a salvo lo dicho, instituye herederos por partes iguales a sus tres hijos.

b) Interviene en la partición, en representación de la menor, un defensor judicial nombrado para formalizar la aceptación, adjudicación y partición de la herencia «con dispensa de posterior aprobación judicial de la partición efectuada», según el decreto de su nombramiento.

c) La viuda opta en la partición por el tercio de libre disposición además de la cuota legal usufructuaria, adjudicándosele la vivienda conforme al artículo 1062 CC, lo que determina que a la hija menor se le abone su cuota hereditaria en metálico además de quedar extinguido el legado del usufructo sucesivo sobre la vivienda, al optar su madre por la propiedad en vez de por el usufructo universal de la herencia.

Registradora: Suspende la inscripción porque (i) hay una conmutación del usufructo del viudo al adjudicársele el pleno dominio del inmueble, supuesto no previsto en los artículos 839 y 840 del código civil. Por tanto no se trata de un acto particional sino de un acto de naturaleza dispositiva, para lo que, respecto de la menor de edad, se necesita autorización judicial. (ii) Además, a la menor ni se le adjudica el usufructo sucesivo ni bienes in natura (ex. art. 1061 CC), siendo compensada mediante pago en metálico. Añade que para calcular la cuota hereditaria de la menor no se tuvo cuenta el del usufructo sucesivo legado.

Notario (no recurrente): (i) En su informe defiende la validez de la adjudicación del inmueble en propiedad a la viuda, siendo comprensible el deseo de evitar entre la viuda y los hijos herederos (dos de ellos de otro matrimonio) “complicadas relaciones usufructuario-nudo propietario (véase a tal respecto lo que dispone el artículo 840 del C. Civil)”. (ii) La interpretación unánime del testamento por los herederos no puede ser revisada ni discutida por el registrador en la calificación, salvo que sea a todas luces absurda o disparatada, en el improbable caso de que al notario le hubiera pasado desapercibida y autorizado la escritura. (iii) La interpretación del testamento es un dato fáctico que determina si la partición es congruente con ella o no: es decir, si lo particional se ajusta a lo dispositivo, principio de inexcusable observancia, salvo que todos los interesados sean mayores de edad y capaces.

Resolución: estima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: La cuestión central de la Resolución es decidir sobre la adjudicación de la vivienda hecha a favor de la viuda, y concretamente si tal adjudicación, que determina la adjudicación en metálico de la cuota hereditaria de la menor, puede hacerse por el defensor judicial sin posterior aprobación judicial (el defensor había dispensado de tal requisito en el decreto de su nombramiento).

1 PARTICIÓN/DISPOSICIÓN. PAGO EN METÁLICO:

Destaca la siguiente doctrina del Centro Directivo (RR. 18 de mayo de 2012, 22 de julio de 2016 y 4 de octubre de 2017) referida a las funciones del contador-partidor pero aplicable también a este caso, dada la presencia de un defensor judicial:

a) “Ciertamente, la línea que delimita lo particional de lo dispositivo no es nítida; y es presupuesto básico de la partición hereditaria que, siendo posible, deban formarse lotes iguales o proporcionales no sólo cuantitativa sino también cualitativamente (cfr. artículos 1061, 1062, 1056 y 841 y siguientes del Código Civil)…”.

b) “No obstante, esta Dirección General también ha puesto de relieve reiteradamente que la adjudicación hecha a uno de los herederos con la obligación de compensar en metálico a los demás por razón del exceso de valor de lo adjudicado en relación con el de su cuota hereditaria no implica enajenación (cfr. Resoluciones de 22 de febrero de 1943, 6 de abril de 1962, 2 de enero de 2004, 14 de abril de 2005 y 16 de septiembre de 2008, entre otras);…”.

c) “y que esa regla legal de la posible igualdad –que según la doctrina jurisprudencial no exige igualdad matemática o absoluta; cfr., por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2004– es respetada cuando, por ser de carácter indivisible, el único inmueble relicto es adjudicado por el contador-partidor a uno de los herederos abonando en exceso a los demás en dinero, sin perjuicio de la posible impugnación por los interesados, de modo que ha de pasarse entretanto por dicha partición mientras no sea palmariamente contraria a las legítimas o a lo dispuesto por el testador (cfr. Resoluciones de 21 de junio y 20 de septiembre de 2003)…”.

2 CONCLUSIÓN: (i) La adjudicación a la viuda no queda en absoluto fuera de lo particional. (ii) La hija y heredera menor de edad estaba legal y debidamente representada en la partición por un defensor judicial, al que se confirieron unas facultades tan inequívocas y claras como las antes reseñadas.

Comentario: La diferencia entre lo particional y lo dispositivo adquiere especial relevancia para determinar si hay o no extralimitación en la partición hecha por el contador partidor o en el desempeño de las facultades representativas atribuidas legalmente (padres, tutor o defensor judicial) o voluntariamente (poder).

La distinción no siempre resulta sencilla, como dice la Resolución, resultando determinante el que la partición se ajuste a lo dispuesto en el testamento, que es “principio de inexcusable observancia” salvo que todos los interesados sean mayores de edad y capaces”, como destaca el notario en su informe. Por tanto, si la partición no se aparta de lo previsto en el testamento no cabe hablar de acto dispositivo ni de extralimitación en la partición, ni siquiera en los casos de pago en metálico conforme al artículo 1062 CC.

En estos casos no caben soluciones abstractas y genéricas sino que debe analizarse cada caso concreto, de modo que, partiendo del contenido del testamento y con especial consideración de los motivos concurrentes que causalizan el acto particional, se pueda despejar cualquier duda sobre la existencia de negocios extraparticionales. En el presente caso parece razonable la solución adoptada que evita el condominio sobre la vivienda entre la viuda y los hijos del primer matrimonio del causante.

En cuanto a la no inclusión en la cuota hereditaria de la menor del valor del usufructo sucesivo que se le legaba sobre la vivienda, es totalmente lógico por cuanto nunca llegó a nacer al estar condicionado al usufructo previo de la madre, que no tuvo lugar. Tampoco cabe hablar de conmutación de usufructo o de renuncia al mismo, pues la facultad de elección correspondía a la madre que estaba legitimada para ello en el testamento (JAR).

87 y 88.** INMATRICULACIÓN POR EXPEDIENTE NOTARIAL ART. 203 LH. TITULARIDAD CATASTRAL EN INVESTIGACIÓN

Resolución de 17 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 1, por la que se suspende la inmatriculación de una finca en virtud de expediente notarial.

Resumen: En expediente de dominio notarial solo se exige identidad entre el título y la certificación catastral  referida a la descripción de la finca, y no entre el titular catastral con el adquirente o transmitente. Cuando la titularidad catastral de la finca a inmatricular este en investigación se exige la notificación en el expediente a la Administración que tramita tal procedimiento. Necesidad de motivar la calificación pues su falta podría bastar para la estimación del recurso que se interpusiere frente a la misma.

Hechos: Mediante expediente de dominio notarial se pretende la inmatriculación de una finca urbana, respecto de la cual la titularidad catastral figura en el Catastro «en investigación».

La registradora citando el «artículo 205» de la Ley Hipotecaria (por error mecanográfico) entiende que no puede accederse a la inmatriculación solicitada porque el certificado de catastro aportado no es coincidente con el título, al haber discrepancias en la identidad del titular, que no coincide ni con adquirente ni con transmitente.

El notario autorizante recurre alegando la incorrecta cita del artículo 205 de la Ley Hipotecaria;

Que en el expediente de dominio no hay transmitente ni adquirente sino solamente promotor; 

Que la exigencia del artículo 298 del Reglamento Hipotecario, de coincidencia entre el transmitente y adquirente  se refería a los supuestos de inmatriculación por «doble título» o por «acta complementaria» y no en el caso de expediente de dominio, siendo dicho artículo inaplicable y 

Que conforme a la doctrina reiterada de la Dirección General, el hecho que la parcela se encuentre «en investigación» no es óbice para la inmatriculación.

Resolución: La Dirección General  estima el recurso y revoca la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: El objeto del expediente es decidir si puede procederse a la inmatriculación de una finca en virtud de expediente de dominio notarial, cuando no coincide el titular catastral con el promotor del expediente, según la certificación catastral incorporada al título. 

El requisito de coincidencia de la titularidad catastral con el adquirente o transmitente en la inmatriculación, se contenía en el apartado 1 del artículo 298 del Reglamento Hipotecario, para la inmatriculación de fincas no inscritas a favor de persona alguna mediante el título público de su adquisición regulada en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria, sin que se pueda aplicar al supuesto de inmatriculación por expediente de dominio, al no estar contemplado en la regulación actual (artículo 203 de la Ley Hipotecaria) y al exigirse únicamente la identidad entre el título y la certificación catastral referida a la descripción de la finca, siendo preciso la notificación al titular catastral,  lo que carecería de sentido si la norma exigiera la coincidencia de dicho titular con el promotor del expediente. Por lo que el defecto es revocado.

Aprovecha la DG para recordar que por la disposición derogatoria única de la Ley 13/2015, de 24 de junio, deben entenderse tácitamente derogados todos los artículos del Título VI del Reglamento Hipotecario, dictados en ejecución del anterior Título VI de la Ley, al ser “la nueva redacción legal en sí misma suficientemente detallada, y basada en principios inspiradores totalmente diferentes”.

Finalmente se pronuncia sobre la circunstancia de hallarse la finca incursa en un procedimiento de investigación conforme a la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, lo que podría determinar la existencia de duda de invasión del dominio público.

La regla quinta del apartado 1 del artículo 203 de la Ley Hipotecaria, establece la notificación por el notario a la Administración que tramita el citado procedimiento.

A lo que la registradora no hizo referencia en su nota sino solo en el informe el cual es un “trámite para profundizar sobre los argumentos utilizados para determinar los defectos señalados en la nota, pero sin añadir nuevos defectos” respecto de los que el recurrente no podrá defenderse eficazmente, argumentando jurídicamente acerca de la posibilidad de tal inscripción”. Por lo que la DG no aborda tal cuestión en el recurso.

Comentarios: Fuera del fondo del asunto se recuerda, en base a la nota de calificación efectuada por la registradora, que cuando esta sea desfavorable es exigible que al consignarse los defectos, se exprese también su motivación  jurídica, para que el interesado, en caso de recurso, pueda alegar los fundamentos de Derecho en los que apoye su tesis impugnatoria. (MGV)

89.** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL CON CONTRAPRESTACIÓN. MEDIOS DE PAGO

Resolución de 17 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Zaragoza n.º 12, por la que se suspende la inscripción de una escritura de convenio regulación de divorcio y liquidación de la sociedad de gananciales. (ACM)

Resumen: El origen de los medios de pago debe también manifestarse o acreditarse en las adjudicaciones en convenio regulador por divorcio.

– Hechos:      En una escritura de liquidación sociedad conyugal por divorcio,  se adjudica una finca a un cónyuge, y entre las cantidades a abonar entre ambos para compensar la adjudicación, se hace constar que 6.000 se satisficieron antes de la escritura sin puntualizar más.

– La Registradora califica negativamente, por no expresarse, y en su acaso acreditarse el origen de los medios de pago (si fue en metálico, cheque, transferencia…)

– El esposo adjudicatario:    recurre exponiendo que la adjudicación no es una transmisión onerosa y que los 6.000 no constituyen un precio sino que se aportaron por la esposa al tiempo de contraer matrimonio, y que nadie les advirtió que debían acreditar o manifestar nada acerca del pago.

– Resolución: La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación.

– Doctrina:  Resulta clara la aplicabilidad al caso de los arts 11, 21 y 254 LH; 24 LN y 177 RN, que exigen acreditar la procedencia y forma de los medios de pago  (ACM)

90. INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DUDAS DE IDENTIDAD Y OPOSICÓN DE COLINDANTE

Resolución de 17 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral. (MGV)

91. ** HERENCIA. CONTRADICCIÓN EN CUANTO AL ESTADO CIVIL QUE TENÍA EL CAUSANTE AL ADQUIRIR

Resolución de 17 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Fuenlabrada n.º 4, por la que se suspende la inscripción, en cuanto a una finca registral, de una escritura de adjudicación de herencia.

Resumen: Para exceptuar la aplicación del artículo 40.d) LH, la prueba de la soltería del titular registral, para rectificar la inscripción en que consta casado y con carácter ganancial, se necesita la certificación de nacimiento del que resulte no haber matrimonio.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia en la que la viuda, única heredera, se adjudica una finca adquirida por su marido antes de contraer matrimonio. A la escritura de herencia se incorpora el Libro de familia del matrimonio del que resulta que su marido estaba soltero cuando contrajo matrimonio con ella.

Sin embargo, el bien consta inscrito a nombre del causante y para su sociedad de gananciales con otra persona. La heredera pretende rectificar la inscripción con el contenido del Libro de Familia incorporado, del que resulta que su marido estaba soltero cuando se casó.

Registrador: El registrador aduce en su calificación que hay una contradicción entre la inscripción en el Registro y el título que la motivó y los otros documentos ahora presentados sobre el estado civil del fallecido a la fecha de la adquisición. Planteando hipotéticamente, entre otras posibilidades, que el causante fuera soltero a la fecha del matrimonio con la adjudicataria por mediar declaración de nulidad de un matrimonio anterior.

Recurrente: Considera que se debe rectificar el Registro en base al contenido de la escritura de herencia, que incorpora el Libro de familia del que resulta que su marido estaba soltero cuando contrajo matrimonio.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: La rectificación de los asientos registrales, cuyo contenido está bajo la salvaguardia de los Tribunales (art. 1.3 LH), se practica conforme a lo dispuesto por el artículo 40 LH. Sin embargo “cuando la rectificación se refiere a hechos susceptibles de ser probados de un modo absoluto con documentos fehacientes y auténticos, independientes por su naturaleza de la voluntad de los interesados, no es necesaria la aplicación del artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria, pues bastará para llevar a cabo la subsanación tabular la mera petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido”.

En el presente caso no procede aplicar este criterio por no ser suficiente prueba el libro de Familia, pues “la prueba de la soltería a los efectos de rectificar la inscripción del titular registral en el Registro de la Propiedad requeriría como condición necesaria (…) certificación de nacimiento en que no se refleje nota marginal alguna de referencia a otra de matrimonio de la persona (sin perjuicio de los supuestos de nulidad matrimonial). Siendo por tanto insuficientes los documentos presentados en el Registro para probar de forma indubitada que no hubo un matrimonio anterior, debe confirmarse la calificación del registrador”. (JAR)

92 y 93.** ACREDITACION NOTIFICACION PLUSVALÍA. SOLICITUD DE PRÓRROGA

Resolución de 17 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 11, por la que se suspende la calificación y despacho de una escritura de adición de herencia, de conformidad artículo 254 de la Ley Hipotecaria.

Resumen: La instancia presentada para solicitar prórroga del plazo de liquidación y pago del IIVTNU (Madrid) es suficiente para levantar el cierre registral si facilita los datos que permitan, finalizada la prórroga, iniciar las actuaciones inspectoras en caso de impago (Art. 254 LH).

Hechos: Se suspende la calificación y despacho de una escritura de adición de herencia, de conformidad artículo 254 de la Ley Hipotecaria por falta de acreditación del cumplimiento de las obligaciones fiscales con respecto del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana del Ayuntamiento de Madrid. A la escritura de herencia se acompaña la instancia solicitando la prórroga del plazo para la liquidación y pago del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Bienes de Naturaleza Urbana que acompaña a una escritura de partición hereditaria.

Registradora: Entiende que la documentación presentada no acredita el cumplimiento de las obligaciones derivadas del hecho imponible del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana de la ciudad de Madrid. Es preciso presentar la autoliquidación que contenga validación bancaria o declaración con sello de la oficina municipal.

Recurrente: Alega que en la solicitud que se presenta junto con la escritura de partición hereditaria no se limita a solicitar la prórroga del pago del pago del Impuesto de Plusvalía municipal, sino que con ella se notifican todos los datos para poder liquidar el impuesto e incluso se aporta la autoliquidación con el resultado a ingresar dentro del período de prórroga.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina: “La solicitud de prórroga puede considerarse, a efectos de levantamiento del cierre registral, equiparable a la declaración tributaria, siempre y cuando el documento en el que se solicita la prórroga contenga, al menos, determinados datos, como la indicación de la persona heredera o herederas, el nombre del causante y la fecha del fallecimiento, así como referencia a la finca transmitida, circunstancias que concurren en el presente caso. En aquellos casos en los que finalizado el plazo de la prórroga no se practica la correspondiente autoliquidación podrán iniciarse, en su caso, las actuaciones inspectoras con base en los citados datos, con lo que se debe entender cumplida la finalidad pretendida por las normas arriba citadas”.

Comentario: Como se dice en la Resolución, se trata de un asunto ya tratado en ocasiones anteriores. A tener en cuenta como norma específica se cita la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Madrid (art. 33) en relación con la disposición adicional sexta de la Ley de Capitalidad de Madrid.  (JAR)

94.** OBRA NUEVA. DUDAS SOBRE SU UBICACIÓN. GEORREFERENCIACIÓN DE FINCAS DE CONCENTRACIÓN.

Resolución de 20 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Castro-Urdiales, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva preexistente.

Resumen: Si el lindero de una finca es una edificación y luego se pretende la inscripción de una obra nueva que se halla cerca del lindero de dicha finca, ello puede fundamentar las dudas del registrador sobre si la nueva construcción se encuentra dentro o no de la finca registral. Para despejar las dudas se puede georreferenciar la finca entera, incluso si proviene de concentración parcelaria.

Hechos: Consta inscrita una finca de concentración parcelaria cuyos linderos norte y este se dice que son construcciones.  Ahora se pretende inscribir una edificación cuya obra nueva se declara con un certificado técnico de antigüedad situada cerca de dichos linderos.

La registradora suspende la inscripción pues tiene dudas de si la edificación declarada se encuentra dentro de la finca registral o está fuera de ella y se trata de alguna de las construcciones colindantes, ya que, además, en el título de concentración no se menciona la existencia de construcciones en la finca. Dicha calificación es confirmada por el registrador sustituto.

El interesado recurre alegando que la nueva edificación está dentro de la finca registral y presenta para justificarlo varios documentos, además de un certificado catastral y una acta notarial de presencia.

La DGRN estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina: En el presente caso estima aclaradas las dudas con la documentación aportada. Declara que si las construcciones ocupan la totalidad de la parcela o se encuentran cerca de sus límites y ello genera dudas de su ubicación, una solución será inscribir la georreferenciación  de la finca entera para determinar con certeza la ubicación de la construcción dentro de la finca. Las fincas de concentración parcelaria también son susceptibles de ser georreferenciadas. (AFS)

95. **VENTA EN PROCESO CONCURSAL. IDENTIFICACIÓN DE LAS FINCAS. TÍTULO INSCRIBIBLE

Resolución de 20 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Peñafiel a inscribir una venta acordada en un proceso concursal.

Resumen: La enajenación directa en un proceso concursal requiere escritura pública, sin que sea suficiente el auto aprobatorio. Las fincas, aunque no estén determinas con todos los datos exigibles según la legislación hipotecaria, han de estar perfectamente identificadas.

En un auto dictado en un procedimiento concursal se acordó aceptar la oferta de compra de la unidad productiva aprobando su adjudicación a una serie de entidades mercantiles. la Registradora plantea dos defectos:

1.- No estar suficientemente identificadas las fincas que afectan al registro sobre las que se solicita la inscripción: la Dirección confirma este defecto. Después de establecer que, con carácter general, para su acceso al Registro los títulos inscribibles han de contener una descripción precisa y completa de los inmuebles a que se refieren, de modo que éstos queden suficientemente individualizados e identificados (arts 9.1 LH y 51 1.ª a 4.ª, RH,) admite que este criterio ha sido matizado en el sentido de admitir que la omisión o discrepancia de algunos de los datos descriptivos no constituye en todo caso un obstáculo para la inscripción si su ausencia no impide la perfecta identificación de la finca. Lo que ocurre en este caso es que en el titulo no hay referencia alguna que permita la identificación de las fincas afectadas.

2.- Es necesario el otorgamiento de escritura pública para poder inscribir la venta directa de una serie de bienes que forman una unidad productiva en el marco de un proceso concursal. En este punto también se confirma la nota. Señala que, como estableció la R de 29 de septiembre de 2015,  de conformidad con el art 155 LC, para inscribir en el Registro los actos de enajenación o gravamen de bienes o derechos que integren la masa activa del concurso será necesario que se acredite ante el Registrador la obtención del oportuno auto autorizatorio, por medio del correspondiente testimonio extendido por el secretario judicial que acredite la autenticidad y el contenido del citado auto, dando fe del mismo. Pero para inscribir la transmisión es imprescindible que el título material –en este caso la enajenación autorizada por el juez– conste en el título formal adecuado, es decir, «el documento o documentos públicos en que funde inmediatamente su derecho la persona a cuyo favor haya de practicarse aquélla y que hagan fe, en cuanto al contenido que sea objeto de la inscripción, por sí solos o con otros complementarios, o mediante formalidades cuyo cumplimiento se acredite» (art 33 RH). El título a efectos de la inscripción será por tanto –como título principal– la escritura pública, en la que conste el negocio traslativo, complementada por el título formal que acredite la autorización judicial. También es cierto que la R de 6 de octubre de 2015, admitió la inscripción directa de un auto sin necesidad del otorgamiento de escritura notarial. Pero en ese caso se daba la circunstancia de que da la peculiaridad de que, de la lectura detenida del contenido del auto de adjudicación, resulta que la juez en su resolución no se limitaba a autorizar la enajenación sino que el auto es el vehículo directo de la transmisión de forma que pueda ser objeto de inscripción; mientras que de la lectura del supuesto del recurso resulta que el propio juez, tras acordar la adjudicación de la unidad productiva a diferentes sociedades mercantiles, señala en el auto que queda habilitada la administración concursal «para otorgar cuantos documentos públicos y privados fueren menester para ello». (MN)

96. ***ANOTACION DE EMBARGO SOBRE UN EMBARGO ANTERIOR. ADJUDICACION SIN SER PARTE EL TITULAR REGISTRAL.

Resolución de 20 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Tremp, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación y de un mandamiento de cancelación de cargas dictados en ejecución de un embargo anotado sobre otro embargo previo, sin intervención del titular registral de la finca.

Resumen: cuando en una ejecución el objeto de un embargo sea otro embargo anterior del deudor no se puede rematar la finca sin intervención del titular registral

El presente supuesto tiene como objeto un decreto de adjudicación y un mandamiento de cancelación de cargas dictados en un procedimiento de ejecución por virtud del cual se adjudica determinada finca al recurrente. El objeto del embargo que se ejecuta, y de su correspondiente anotación, es un embargo anterior, que también fue objeto de anotación

El Registrador entiende que falta la intervención del titular registral de la finca en el procedimiento.

La Dirección admite la competencia del Registrador para calificar este extremo ya que, aunque no sea incumbencia del registrador calificar la personalidad de la parte actora ni la legitimación pasiva procesal ni tampoco la cumplimentación de los trámites seguidos en el procedimiento judicial, su calificación si debe alcanzar, en todo caso, al hecho de que quien aparece protegido por el Registro haya sido emplazado en el procedimiento, pues no se trata en este expediente de una eventual tramitación defectuosa (que no compete al registrador calificar), sino de una inadecuación, en este caso, entre la resolución recaída y el procedimiento legalmente previsto.

En cuanto al fondo del asunto confirma la nota ya que el titular registral de la finca no ha sido parte en el procedimiento de ejecución ni consta que haya tenido la posibilidad de intervenir, ya que en éste se demandó exclusivamente al titular del embargo que fue a su vez embargado. El principio de tracto sucesivo y la prohibición de indefensión, exigen la intervención del titular registral de la finca en la ejecución. Además, debe señalarse que lo embargado no es la finca registral, sino el crédito que ostentaba el primer embargante contra el titular registral, supuesto diferente al reembargo del art 610 LEC. Cuestión distinta es que se hubiera pretendido el acceso al Registro de la subrogación procesal derivada de la ejecución del embargo del derecho de crédito anotado, la cual no necesita de intervención del deudor, sino a los limitados efectos de que el deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor quedará libre de la obligación (art 1527 CC). Para inscribir la realización forzosa del bien, no cabe duda de la necesaria intervención del deudor en el procedimiento. (MN)

97.** SEGURO DECENAL. TRANSMISIÓN DE VIVIENDA AUTOCONSTRUIDA.  ACREDITACIÓN DEL USO PROPIO CON LA LICENCIA DE OCUPACIÓN.

Resolución de 20 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Hoyos, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: La licencia de primera ocupación (no la mera solicitud de licencia) sirve para acreditar en la escritura de declaración de obra nueva el tipo de vivienda y el uso al que se destina, pero no sirve para acreditar en el momento de la enajenación de dicha vivienda el uso propio posterior que le haya podido dar su dueño.

Hechos: Se transmite una vivienda autoconstruida antes de haber transcurrido el plazo de 10 años desde su terminación. El comprador exonera de contratar el seguro decenal al vendedor. Se acredita el uso propio del vendedor con la licencia de primera ocupación (que, al parecer, en realidad es una mera instancia solicitando dicha licencia).

El registrador suspende la inscripción pues considera que el uso propio no se ha acreditado con la licencia de ocupación que es anterior a dicho uso.

El notario autorizante recurre y alega que la licencia de ocupación es suficiente para justificar el uso propio, de acuerdo con el criterio de la DGRN en Resolución Circular de 3 de Diciembre de 2003 de la DGRN.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina: La licencia de primera ocupación sirve para acreditar en el otorgamiento de la escritura de declaración de obra nueva terminada el tipo de vivienda y el uso para el que se  destina, pero no sirve para acreditar en el momento de la enajenación de dicha vivienda el uso propio posterior de su dueño. (AFS)

98. *CANCELACIÓN DE NOTA MARGINAL DE AFECCIÓN FISCAL ISD

Resolución de 21 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Mérida n.º 2, por la que se deniega la cancelación de una nota marginal de afección fiscal por el Impuesto de Sucesiones y Donaciones.

Resumen: Para cancelar la nota marginal de afección fiscal no basta justificar haber presentado la autoliquidación del impuesto, ya que es ésta es susceptible de comprobación y por tanto no es firme.

Se plantea si procede la cancelación de una nota marginal de afección fiscal por el ISyD mediante el justificante de haber presentado la autoliquidación del impuesto en la oficina liquidadora competente.

Rechaza el recurso la Dirección General ya que la nota de afección establecida en el art 100.3 del RISyD se debe practicar: cuando se encontrare pendiente de liquidación, provisional o definitiva, el documento o la declaración presentado y en los casos de autoliquidación. Y una vez practicada tan sólo podrá ser cancelada cuando se presente la carta de pago de las liquidaciones cuyo pago garantizaba o se justifique fehacientemente de cualquier otra manera el ingreso de estas y, en todo caso, transcurridos cinco años desde su fecha (100.4 del mismo Reglamento). En consecuencia, para proceder a la cancelación de dicha nota sería necesario: bien que se acredite el pago del Impuesto con carácter firme o el transcurso del plazo de caducidad de dicha nota, bien que medie consentimiento de la Hacienda Pública que es el titular registral o resolución judicial firme que ordene dicha cancelación (arts 1, 40 y 82 de la LH). En este caso se pretende la cancelación por la presentación en la oficina liquidadora de la autoliquidación del Impuesto, lo que no obsta para que la Administración pueda, previa calificación del hecho imponible, rectificar, comprobar o practicar la liquidación correspondiente.  (MN)

99.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. NO COINCIDENCIA EN LA DESCRIPCIÓN DE LAS FINCAS CON EL CATASTRO

Resolución de 21 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Pastrana-Sacedón, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación de herencia. (IES)

Resumen.- El título inmatriculador debe contener la descripción de las fincas en términos totalmente coincidentes con la que resulta del Catastro.

Hechos.- En una escritura de herencia presentada a inscripción se inventarían varias fincas anteriormente no inscritas, por lo que deben ser objeto de inmatriculación. Una de ellas se describe como una tierra de 82 áreas y 80 centiáreas, en tanto que en la certificación catastral la misma finca se describe con 53 áreas y 33 centiáreas y otra se describe como una tierra de 31 áreas y 5 centiáreas, mientras que en la certificación catastral la misma finca se describe con 35 áreas y 94 centiáreas.

Registradora.– Revoca el defecto de falta de identidad de las fincas descritas en el título inmatriculador con el título previo pero suspende la inscripción por considerar que no hay identidad entre la descripción del título y la de la certificación catastral.

DG.– Desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

El título inmatriculador debe contener la descripción de las fincas en términos totalmente coincidentes con la que resulta del Catastro. Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que la legislación aplicable (tanto con anterioridad o posterioridad a la reforma operada por la Ley de 24 de junio de 2015, de modificación de la legislación hipotecaria y del Catastro) impone que con independencia del medio inmatriculador utilizado, resulta imprescindible para cuando acceda por primera vez una finca al Registro la aportación de una certificación catastral descriptiva y gráfica en términos totalmente coincidentes con la descripción del título inmatriculador. Artículos 9.b), 10.3 y 205 LH. (IES)

100.⇒⇒⇒ PRÉSTAMO HIPOTECARIO. LEY 2/2009: REQUISITOS PARA SU APLICACIÓN. HABITUALIDAD. CONCEPTO DE CONSUMIDOR.

Resolución de 21 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Madrid n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario concedido por un inversionista que tiene otras cuatro hipotecas inscritas, a un pensionista para arreglos en un bar adquirido por herencia pero que dedica a actividad empresarial, se plantea si está sujeto a la LCCPCHySI. La DGRN considera que no y revoca la nota de la registradora que pedía requisitos Ley 2/2009.

Hechos: […] la única cuestión que se plantea en el presente recurso, consiste en determinar los requisitos que deben concurrir en el préstamo hipotecario (condición del prestamista y del prestatario, destino del préstamo y naturaleza del bien hipotecado) para que a los prestamistas no entidades de crédito les sea de aplicación la Ley 2/2009, de 31 de marzo […] y, en consecuencia, los requisitos de la inscripción en el Registro Público previsto en su artículo 3; y la suscripción del seguro de responsabilidad civil o la constitución del aval bancario impuestos por el artículo 7.

[…] deben tenerse en cuenta las siguientes circunstancias: a) […] el deudor […] persona física […] pensionista, pero solicita el préstamo para desarrollar una actividad empresarial; b) […] destino del préstamo el de «la obtención de liquidez para arreglos y reformas en el local de negocio hipotecado, el cual se trata de un local arrendado para negocio de bar»; c) […] el acreedor […] persona física, no se dedica de manera profesional o habitual a la actividad de concesión de créditos y préstamo hipotecarios, y que los que concede no lo son a consumidores sino solo a trabajadores autónomos o empresarios, y d) se hipoteca una finca que el Registro de la Propiedad se encuentra descrita como «local de negocio», en el Catastro […] con un uso de «ocio-hostelería con un sótano para almacén», y en el certificado de tasación se valora como «elemento comercial terminado».

[…] se discute acerca de cuándo […] concurre […] habitualidad o profesionalidad en la concesión de créditos o préstamos hipotecarios, y si es suficiente para excluir la aplicación de la Ley 2/2009 que el prestatario haga constar […] que [el préstamo hipotecario] se destina a una actividad empresarial.

Registrador: Suspende la inscripción porque considera la prestamista profesional y al prestatario consumidor, exige inscripción en el Registro de empresas y garantía.

Recurrente: El prestamista no es profesional ni el prestatario consumidor.

Resolución: La DGRN revoca la nota del registrador.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2 DE LA DETERMINACIÓN DE LA APLICACIÓN DE LA LEY 2/2009. El artículo 1, número 1 letra a) de la Ley 2/2009 […]

Dado que la fecha de la escritura de préstamo hipotecario calificada es el día 9 de julio de 2019, posterior al 15 de junio de 2019, fecha de entrada en vigor de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, y teniendo en cuenta que el nuevo ámbito de aplicación de la Ley 2/2009, tras dicha entrada en vigor, se determina por exclusión de los supuestos de aplicación de la citada Ley 5/2019, se hace preciso analizar, en primer lugar, cuál de dichas leyes debe aplicarse a este supuesto, ya que aunque ambas leyes exigen la inscripción de los prestamistas sujetos a las mismas en un Registro administrativo, ambos Registros son distintos, así como los requisitos de su exigencia.

Pues bien, el artículo 2.1 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de regulación de la contratación de créditos inmobiliarios, señala como su ámbito de aplicación el de «los contratos de préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física (aunque tengan la condición de empresarios en el supuesto de la letra a), según su preámbulo) y dicho contrato tenga por objeto: a) La concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial (…). b) La concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor».

Dado que en este supuesto el inmueble objeto de la garantía se trata de un local de negocio, el préstamo no se encontraría comprendido dentro del ámbito del artículo 2.1.a) que exige un uso residencial del inmueble hipotecado. Procede, en consecuencia, determinar cuál es el ámbito de aplicación del artículo 2.1.b) que, en principio, comprende tanto los préstamos personales como los garantizados con cualquier garantía real que no recaiga sobre un inmueble de uso residencial que respondan a la finalidad recogida en el mismo concedidos a prestatarios personas físicas consumidoras.

En cuanto al alcance de esa finalidad de «concesión de préstamos para adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir», se ha discutido doctrinalmente si tales inmuebles debían ser también de uso residencial atendiendo a la finalidad de la Ley 5/2019 de transposición de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero, sobre contratos de crédito celebrados con consumidores sobre bienes inmuebles de uso residencial, y a ciertas expresiones de aquélla tanto en su preámbulo como en algún artículo como el 24 relativo al vencimiento anticipado del préstamo.

Sin embargo la Instrucción de esta Dirección General de 20 de diciembre de 2019, sobre la actuación notarial y registral ante diversas dudas en la aplicación de la Ley 5/2019 reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, ha considerado como más ajustada a la voluntad del legislador la interpretación literal del artículo, compresiva de todo tipo de inmuebles, en aras a una mayor protección de los consumidores que es el criterio que debe prevalecer en la interpretación de las normas que les afecten, considerando que lo relevante en este supuesto es que el prestatario o el garante sea una persona física consumidora y no el destino o carácter del inmueble sobre el que recae la inversión. Como argumento de autoridad señala la citada Instrucción que el considerando 15 de la Directiva 2014/17/UE incluye dentro de su ámbito junto a «los contratos de crédito cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre fincas o edificios construidos o por construir», a «los créditos garantizados destinados a la renovación de bienes inmuebles para uso residencial», lo que indica que la redacción de los dos supuestos del artículo 2.1 de la Ley 5/2019 responde, no a una mala redacción, sino a una transposición literal de la Directiva, y por tanto que en ambos textos legales se pretende incluir también otros inmuebles cuyo destino no sea el residencial, siendo indiferente que sea o no el mismo que, en su caso, se hubiera hipotecado u otro diferente.

Respecto al significado que debe darse a que la finalidad del préstamo tenga que ser para «adquirir o conservar derechos de propiedad», la citada Instrucción de 20 de diciembre de 2019 […] ha señalado que comprende aquellos préstamos destinados: 1) «A pagar todo o parte del precio de la compra de un inmueble (de cualquier naturaleza)», u obtener un derecho a adquisición de la propiedad (derecho de opción de compra, derechos de tanteo o retracto convencional, etc.); considerándose que el préstamo destinado simultáneamente a adquirir y rehabilitar el inmueble deben ser objeto de tratamiento unitario porque la finalidad económica de la total operación será finalmente adquirirlo en estado de que sea habitable o susceptible de explotación; 2) «A verificar los pagos para levantar un embargo» u otra carga real cuyo impago pueda originar la pérdida del derecho de propiedad (condición resolutoria, hipoteca, etc.); 3) «A refinanciar un préstamo anterior que se hubiera contraído con esa misma finalidad adquisitiva o que estuviera garantizado mediante una hipoteca sobre un inmueble, para posibilitar la conservación de la propiedad etc.»; y, como supuestos especiales, 4) «Los créditos garantizados (con cualquier tipo de garantía) destinados a la renovación de bienes inmuebles para uso residencial (art. 46 Directiva 2014/17/UE in fine)», antes aludidos; y 5) Los créditos destinados a evitar la ruina de un edificio cualquiera que fuere su carácter urbanístico.

No quedan, por tanto, incluidos dentro del ámbito de la Ley 5/2019 el resto de los préstamos y créditos, y, en concreto, aquellos destinados a realizar obras de conservación, rehabilitación, reforma, ampliación o mejora de inmuebles de uso no residencial, se encuentren o no garantizados, verificados después de su adquisición. Estando, en el supuesto objeto de este recurso, el préstamo destinado a la finalidad de realizar arreglos y reformas en el local de negocio que se hipoteca con vistas a su arrendamiento, y habiendo sido adquirido éste por el prestatario años antes, debe concluirse que no es de aplicación la Ley 5/2019 por lo que debe analizarse si lo es la Ley 2/2009, de 31 de marzo […]

3 DE LOS REQUISITOS DE APLICACIÓN DE LA LEY 2/2009: Argumentos del recurrente. Como se ha señalado anteriormente, una vez excluida la aplicación de la Ley 5/2019, la Ley 2/2009 se aplica, según su artículo 1.1 letra a), a los préstamos o créditos hipotecarios garantizados por inmuebles de uso no residencial, cuya finalidad no sea adquirir o conservar el derecho de propiedad de ese u otro inmueble, en este caso cualquiera que sea su naturaleza, que concedan de manera profesional personas físicas o jurídicas en favor, como prestatarios o en su caso garantes, de otras de personas físicas o jurídicas que tengan la condición de consumidores por actuar en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional.

Es decir, la Ley 2/2009 ha querido ir más allá en la protección del consumidor que la normativa comunitaria de las Directivas 93/13/CEE y 2014/17/UE, extendiendo las medidas de protección que contiene con independencia de la naturaleza del bien gravado (hoy limitado a los supuestos no comprendido en la Ley 5/2019), como también incluyendo en dicha protección a las personas jurídicas prestatarias en los mismos términos que a las personas físicas. El ámbito de aplicación de dicha normativa viene determinado, por tanto, fundamentalmente por el destino del préstamo o crédito concedido para una actividad ajena a la propia actividad empresarial o profesional del prestatario.

A este respecto, los distintos registradores calificantes ponen de manifiesto en las notas denegatorias y en el informe que la persona física prestamista es titular de otras cuatro hipotecas vigentes inscritas en distintos registros de la Propiedad de España, en garantía de los respectivos préstamos hipotecarios que se han concedidos a lo largo de varios años; circunstancia que reconoce expresamente el prestamista recurrente, el cual se limita a señalar, a este respecto, que el concepto de habitualidad o profesionalidad no queda comprendido por el escaso número de préstamos hipotecarios de que es titular que se señalan en la nota de calificación recurrida y que, además, él «solo suscribe operaciones de crédito que quedan fuera del ámbito de aplicación de la Ley 2/2009 o, dicho de forma más entendible, aquellas que no están afectadas a la normativa protectora de consumidores y usuarios, al no ostentar el prestatario dicha condición de consumidor».

En cuanto a esta última cuestión, argumenta el recurrente que no le es aplicable lo dispuesto en la Ley 2/2009 porque faltan en el prestatario los requisitos exigidos en el artículo 1 de la misma para su aplicación, al no concurrir en el mismo la condición de consumidor, el cual, a estos efectos afirma expresamente en la escritura y en la diligencia de complemento que «el préstamo que se formaliza no está afectado por la Ley 2/2009 ya que la finalidad del mismo es para la obtención liquidez para el desarrollo de la actividad empresarial del prestatario» y, más en concreto, que el destino del préstamo es «la obtención de liquidez para arreglos y reformas en el desarrollo de su actividad empresarial».

4 DEL CARÁCTER DE PRESTAMISTA HABITUAL. Como se indica en las Resoluciones de este Centro Directivo […] el carácter de habitualidad en la concesión de préstamos no tiene una definición precisa en la legislación en general ni en la específica, siendo las diferentes normas que, de un modo u otro, aluden a este término las que en ocasiones han fijado criterios objetivos para considerar la existencia de tal carácter (por ejemplo la legislación fiscal para entender como habitual un domicilio). Fuera de estos supuestos la resolución de la controversia sobre el carácter habitual o no de la actividad del prestatario, solo puede producirse por la valoración de las pruebas existentes en uno u otro sentido en cada supuesto concreto.

En el caso que nos ocupa el prestamista manifiesta no ejercer profesionalmente dicha actividad, incidiendo en su condición de inversionista respecto de prestatarios empresarios. A este criterio se oponen los registradores calificantes en notas e informe porque, a su juicio, tal actividad profesional puede afirmarse de forma objetiva debido a la concesión por el recurrente, probada y no refutada, de una pluralidad de créditos hipotecarios, como ha ocurrido en este caso ya que así resulta de los asientos del Servicio de Interconexión entre los Registros, cuya consulta ha sido reconocida por esta Dirección General […]

En este sentido el otorgamiento de sucesivos préstamos hipotecarios en un número significativo constituye, indudablemente, un indicio suficiente del desarrollo de una actividad profesional, que justifica la exigencia por parte del registrador del cumplimiento de los requisitos legales exigibles; quedando desvirtuada la manifestación del prestamista de no ejercer de forma profesional la actividad efectuada en la escritura, por los datos obrantes en el mismo o en los diferentes Registros de la Propiedad, que revelan una habitualidad en la concesión de préstamos con garantía hipotecaria.

Respecto a la difícil cuestión de cuántos créditos o préstamos son necesarios otorgar para entender que existe una real habitualidad o reiteración en la concesión de préstamos y para hacer aplicable la Ley 2/2009, ciertamente es complicado establecer objetivamente esa cifra. Pero la prevalencia en este ámbito del principio de protección de los consumidores y la aplicación del artículo 8 de la repetida ley que establece que «corresponde a las empresas –acreedores– la prueba del cumplimiento de las obligaciones que les impone esta Ley», han llevado ya a este Centro Directivo (vid. Resolución de 28 de julio de 2015) a considerar que la concesión de simplemente dos préstamos constituye indicio suficiente acerca de la cuestión debatida y justificación adecuada para exigir [1] bien el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la citada ley [2] o bien una prueba satisfactoria de su no necesidad, como pudiera ser la acreditación de una relación personal entre prestamista y prestatario o el carácter de no consumidor de este último.

Por tanto, en el supuesto objeto de este expediente, en el que consta la concesión de cuatro créditos hipotecarios vigentes, con más razón se debe considerar que dicha circunstancia constituye una prueba objetiva suficiente de la habitualidad en el ejercicio de tal actividad por parte del prestamista, circunstancia que, si bien no convierte al prestamista en profesional «strictu sensu», justifica plenamente la denegación de la inscripción registral mientras no exista prueba en contrario.

Este criterio de no necesidad de habitualidad «strictu sensu» en la concesión de préstamos y créditos para la sujeción de los prestamistas no entidades de crédito a las normas protectoras de los prestatarios consumidores, ha sido recogida en el inciso final del artículo 2.1 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo […] que señala que a los efectos de esa Ley «se entenderá que la actividad de concesión de préstamos hipotecarios se desarrolla con carácter profesional cuando el prestamista, sea persona física o jurídica, intervenga en el mercado de servicios financieros con carácter empresarial o profesional o, aun de forma ocasional, con una finalidad exclusivamente inversora»; criterio de ocasionalidad que también es aplicable en el ámbito de la Ley 2/2009 que nos ocupa, como se infiere de las resoluciones antes citadas.

5 LA CONDICIÓN DE CONSUMIDOR DEL PRESTATARIO. Como consecuencia de todo lo expuesto, la cuestión principal para resolver este recurso radica en delimitar cuál ha sido la real finalidad del préstamo hipotecario concedido, ya que la aplicabilidad de la Ley 2/2009 exige que el destino de éste sea una actividad ajena a la propia actividad empresarial o profesional del prestatario, es decir, que el prestatario actúe bajo la condición de consumidor.

Así, el artículo 2 de la Directiva 93/13/CEE define al consumidor […] el artículo 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 2007 considera consumidores o usuarios […]

A este respecto debe destacarse la falta de precisión técnica en la redacción de la escritura calificada. Así, por un lado, serían factores favorables a un destino empresarial, vinculado a la actividad propia del deudor, las siguientes manifestaciones de éste: a) la de que «la finalidad del préstamo es para la obtención de liquidez para el desarrollo de su actividad empresarial», contenida en el expositivo III de la escritura; b) la de que «la cantidad prestada ha sido destinada a obtener liquidez para arreglos y reformas en el local», recogida en la estipulación 1.2 y en el número 6 del apartado «aplicación de la Ley 1/2013», en el que también manifiesta la no aplicación de la Ley 2/2009 por no tener la condición de consumidor; c) la de que «la finalidad para la que se solicitó el préstamo fue la de obtener liquidez para arreglos y reformas en el local hipotecado», que se hace constar en el otorgamiento 1.º1 de la diligencia de aclaración; d) la de que «el local hipotecado está arrendado», contenida en el otorgamiento 1.º2 de la citada diligencia de aclaración, que puede interpretarse en el sentido de actividad empresarial arrendaticia, y e) la inscripción del inmueble con el carácter de «local de negocio destinado a bar» y la calificación catastral del uso de «ocio-hostelería».

Operan, sin embargo, en contra de ese destino empresarial vinculado a la actividad propia del deudor, las siguientes circunstancias: a) que el prestatario se define a sí mismo, tanto en la escritura como en la diligencia de complemento, como pensionista y no como empresario; b) que el título de adquisición del local hipotecado, para cuya reforma se solicita el préstamo, es el de herencia, lo que a priori no se vincula a una actividad empresarial, y c) la indicación de que el local se encuentra arrendado, es decir, que el prestatario no realiza en el mismo la actividad empresarial a que el inmueble se destina. Todo ello permitiría entender que la finalidad para la que se solicita el préstamo es la reforma de local para posibilitar su arrendamiento, actividad ésta que puede ser realizada tanto en régimen profesional o empresarial, como en régimen de arrendamiento privado no profesional, lo que atribuiría al prestatario la condición de consumidor.

A este respecto debe tenerse en cuenta que, como ha afirmado la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2019, el concepto de consumidor debe interpretarse restrictivamente, siempre atendiendo a la posición de la persona en un contrato determinado y en conexión con la naturaleza y finalidad de éste, de manera que una misma persona puede ser considerada como consumidor en ciertas operaciones, y como operador económico (profesional o empresario) en otras; de manera que sólo a los contratos celebrados fuera y con total independencia de cualquier actividad o finalidad profesional, y con el único objetivo de satisfacer necesidades de consumo privado de un individuo, les será de aplicación la normativa sobre protección del consumidor considerado como parte débil, mientras que esa protección no se justifica en los contratos cuyo objetivo consista en una actividad profesional.

Lo más apropiado, en consecuencia, hubiera sido hacer constar expresamente en la escritura o en la diligencia de aclaración […] la condición de empresario del prestatario, con indicación de la rama o ramas de actividad que le sean propias, ya que la condición de empresario no cabe presumirse en las personas físicas sino que debe acreditarse con el alta fiscal respectiva o, al menos, invocarse expresamente en el título.

No obstante, con arreglo a esta última posibilidad, la reiteración del prestatario en la indicación de que el préstamo se destina al desarrollo de su actividad empresarial y también de que no le es aplicable la Ley 2/2009, se considera suficiente, más allá del uso de términos concretos, para entender que está actuando dentro del marco específico de su actividad como tal empresario, máxime […] que nos encontramos ante una hipoteca unilateral, en la que las manifestaciones del prestatario y/o hipotecante no se encuentran constreñidas por la intervención del predisponente.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la nota de calificación del registrador.

101. INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA.  OPOSICIÓN DE COLINDANTE

Resolución de 21 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Jaén n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral. (MN)

102. INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA.  OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 21 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica. (MN)

103.() HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL.

Resolución de 22 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Zafra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La registradora suspende una hipoteca de financiación de una vivienda por no manifestar el notario que no existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y las estipulaciones de la escritura, ni se acompaña la Ficha Europea de Información Normalizada –FEIN– al objeto de poder realizar dicha comprobación. La DGRN revoca la nota.

Hechos: 1. Mediante la escritura que es objeto de la calificación impugnada se formalizó un préstamo, concedido por «Liberbank, S.A.», a dos personas físicas para adquisición de inmuebles; y en garantía del mismo se constituyó hipoteca sobre la vivienda habitual de los prestatarios.

En tal escritura el notario expresa lo siguiente: «Que […] he autorizado el acta de comprobación del principio de transparencia material en los contratos de crédito inmobiliario (artículo 15 de la Ley 5/2019), y manifiesto que, de acuerdo con la misma, el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en dicho artículo.»

Registradora: La registradora suspende la inscripción de dicha escritura porque, a su juicio, «falta la declaración del notario autorizante de concordancia entre el contenido de las cláusulas del contrato y la Ficha Europea de Información Normalizada –FEIN–, o bien la incorporación de ésta última a la escritura de préstamo hipotecario presentada, a efectos de posibilitar la comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material […]

Recurrente: El recurrente sostiene que la comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material corresponde a los notarios, que se plasma en un acta previa que ha de reseñarse en la escritura de préstamo, cuyo contenido se presume veraz e íntegro, y hará prueba a efectos de cumplir dicho principio de transparencia material […] Añade que la ley ha atribuido en exclusiva a los notarios el control preventivo de la transparencia material mediante dicha acta y todas las actuaciones que su autorización conllevan, y si es positiva presupone el cumplimiento de todos los requisitos de transparencia, juicio que no es revisable por la calificación registral, que deberá comprobar únicamente la reseña identificativa.

Resolución: La DGRN revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina: 2. La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Dirección General en Resoluciones de 29 de noviembre de 2019 y y 7, 15 y 16 de enero de 2020, cuyo criterio (también expresado en la reciente Instrucción de este Centro Directivo de 20 de diciembre de 2019) debe ahora reiterarse. [Me remito al resumen de la resolución de 29 noviembre 2019, Fuengirola nº 1].

3 En el presente caso, el notario autorizante de la escritura calificada ha hecho constar en la misma […] que mediante el acta que reseña, por él autorizada, los prestatarios han recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 de la Ley 5/2019, a los efectos de cumplir con el principio de transparencia material en los contratos de crédito inmobiliario. Por ello, debe entenderse que la escritura es conforme con la FEIN y con el acta previa, por lo que la calificación impugnada no puede ser mantenida.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

104.() PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 22 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique en la escritura el código identificador de depósito en el RCGC.

Hechos: 1. Mediante la escritura que es objeto de la calificación impugnada se formalizó un préstamo concedido por «Triodos Bank, N.V., Sucursal en España», para financiar la adquisición por los prestatarios, personas físicas, de su vivienda habitual; y en garantía del mismo se constituyó hipoteca sobre dicha finca.

En tal escritura el notario expresa que ha comprobado que la entidad prestamista tiene depositadas las condiciones generales del préstamo proyectado en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

Registrador: […] Según la calificación impugnada, el registrador suspende la inscripción solicitada porque «No se incorpora en la escritura objeto de calificación el Código Identificador del modelo de contrato de préstamo o crédito que se ha utilizado, acreditativo de su depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, ni otros datos que permitan comprobar la efectividad de su depósito con anterioridad a la comercialización del préstamo».

Recurrente: El notario recurrente alega, en síntesis, que la Instrucción de esta Dirección General de 13 de junio de 2019 […] es clara sobre el reflejo del depósito de las condiciones generales en la escritura y en el Registro de la Propiedad; y sobre la obligación de comprobar el depósito de la condiciones generales que corresponde tanto al notario (obligación que ha sido cumplida en este caso) como al registrador de forma autónoma en el ejercicio de sus respectivas funciones, sin que se imponga ninguna obligación de hacer constar el número de identificador único que reclama el registrador.

Resolución: La DGRN revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina: [igual a resolución 5 diciembre 2019, Madrid 37, nos remitimos a su resumen]. […]

En el presente caso el notario expresa que ha comprobado que la entidad prestamista tiene depositadas las condiciones generales del préstamo proyectado en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Por ello, no puede mantenerse la calificación recurrida.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

105.() PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 22 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Santa Fe n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique en la escritura el código identificador de depósito en el RCGC.

Hechos: 1. Mediante la escritura que es objeto de la calificación impugnada se formalizó un préstamo concedido por «Banco Bilbao Vizcaya, Argentaria, S.A.», para financiar la adquisición por los prestatarios, personas físicas, de su vivienda habitual; y en garantía del mismo se constituyó hipoteca sobre dicha finca.

En tal escritura el notario expresa que ha comprobado que la entidad prestamista tiene depositadas las condiciones generales del préstamo proyectado en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

Registrador: Según la calificación impugnada, el registrador suspende la inscripción solicitada porque «No se incorpora en la escritura objeto de calificación el Código Identificador del modelo de contrato de préstamo o crédito que se ha utilizado, acreditativo de su depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, ni otros datos que permitan comprobar la efectividad de su depósito con anterioridad a la comercialización del préstamo».

Recurrente: El notario recurrente alega, en síntesis, que la Instrucción de esta Dirección General de 13 de junio de 2019 […] es clara sobre el reflejo del depósito de las condiciones generales en la escritura y en el Registro de la Propiedad; y sobre la obligación de comprobar el depósito de la condiciones generales que corresponde tanto al notario (obligación que ha sido cumplida en este caso) como al registrador de forma autónoma en el ejercicio de sus respectivas funciones, sin que se imponga ninguna obligación de hacer constar el número de identificador único que reclama el registrador.

Resolución: La DGRN revoca la nota.

Doctrina: La DGRN establece la siguiente doctrina: [igual a resolución 5 diciembre 2019, Madrid 37, nos remitimos a su resumen]. […]

En el presente caso el notario expresa que ha comprobado que la entidad prestamista tiene depositadas las condiciones generales del préstamo proyectado en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Por ello, no puede mantenerse la calificación recurrida.

106. INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULA TESTAMENTARIA: SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA O HEREDERA CONDICIONAL. 

Resolución de 22 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad interino de Belorado, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia.

Resumen: En relación con una cláusula testamentaria en la que se hace constar que “el esposo instituye heredera fiduciaria a su esposa, si no contrae nuevo matrimonio, ya que en tal caso le lega a ésta su cuota usufructuaria y la sustituye vulgar y fideicomisariamente por los hermanos del testador”, la DG interpreta, que, en tal supuesto, y si la fiduciaria no contrae nuevo matrimonio, son herederos fideicomisarios los hermanos del testador, y no son herederos los sobrinos de la esposa referida, ya que se está ante una sustitución fideicomisaria condicional y no ante una herencia condicional.

Hechos: fallece A esposo de B, bajo testamento en el que: “instituye heredera fiduciaria a su esposa, en todos sus dchos, bienes y acciones, con la condición de que no contraiga nuevo matrimonio, pues en este caso, le deja, únicamente, su cuota legal usufructuaria, y la sustituye, vulgar y fideicomisariamente por los hermanos del testador, sustituidos, a su vez, por sus respectivos descendientes legítimos”.

Fallecida después la esposa, resulta que la misma había instituido herederos a varios sobrinos suyos, sustituidos por sus descendientes, los cuales intervienen en la escritura de herencia de aquella. Sin embargo, en dicha herencia (de la esposa), había una 3ª parte de los bienes, que ésta había adquirido, como tal, por herencia de su esposo, sujeta según el testamento de éste, a la condición de heredera fiduciaria, siempre que no contrajera nuevas nupcias, pues entonces le dejaba la cuota legal usufructuaria y la sustituía vulgar y fideicomisariamente por los hermanos del testador.

Registrador: Presentada la referida escritura en el Registro de la Propiedad, suspende su inscripción, ya que, en el propio registro, figuraba ya inscrita otra operación anterior de la misma herencia, en la que ya constaba la referida esposa B como fiduciaria (con la condición de no contraer nuevo matrimonio) so pena de ver reducida su herencia a su cuota usufructuaria, y estando sustituida vulgar y fideicomisariamente por los hermanos del esposo testador.

 Conforme a dicha inscripción el fideicomitente establecía una múltiple institución de heredero -fiduciaria y fideicomisarios- como herederos del testador, pero por el orden sucesivo señalado. La fiduciaria no podía disponer de la herencia ya que a su fallecimiento esta herencia pasaría a los herederos fideicomisarios (hermanos del esposo), conforme al art 783 del c.c.. y no a los hermanos y herederos de la esposa fallecida.

Recurrente: Uno de los hermanos de la esposa del causante, interpone recurso, alegando otra interpretación diferente de la cláusula referida, y a tal fin, alega:

 Que es preciso interpretar el testamento en la forma que aparezca más conforme con la voluntad del testador, (art 675 c.c.) y frente a la calificación registral, entiende que la sustitución fideicomisaria establecida está ligada directamente con la condición negativa impuesta a la esposa y heredera fiduciaria de no contraer nuevo matrimonio y al incluirse conjuntamente la sustitución fideicomisaria y la condición negativa de que la viuda del causante pueda contraer nuevo matrimonio, es la institución de heredero la que se somete a condición por el causante (institución de heredero condicional).

 Por tanto, al haberse cumplido por la fiduciaria dicha condición de no contraer matrimonio, y no haberlo contraído, se purifica la limitación impuesta, en el sentido de dar por extinguida la obligación de transmitir los bienes a los fideicomisarios (hermanos del esposo) y se da vía libre a que los bienes pasen a los futuros herederos de la esposa fiduciaria.

Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral.

Doctrina de la Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:

Para la DG el centro de la cuestión se centra en decidir si, el no contraer matrimonio la viuda B, cambia el curso de quienes son los beneficiados de la herencia del esposo causante. Es decir, si los bienes heredados por la esposa viuda, como fiduciaria (al no contraer nuevo matrimonio), pasa a los fideicomisarios, hermanos del testador, o por el contrario, como sostiene el recurrente, al no contraer nuevo matrimonio la viuda, hereda ésta directamente los bienes (sin limitación) y los bienes pasarían a los herederos que lo sean de la misma (en este caso los hermanos de la esposa).

Hay que tomar en cuenta que, en el presente caso, la interpretación del testamento del esposo finado A la realizan los herederos de la esposa, y no los herederos llamados como herederos fideicomisarios por el causante, quienes ya han otorgado otra escritura divergente a su favor, en cuanto a la adjudicación de las fincas a que este recurso se refiere.

En definitiva, para la DG, no cabe aceptar la interpretación del testamento del finado A, por parte de los herederos de la esposa y causante B, ya que no están habilitados para ello por sí solos, y menos siendo interesados en la herencia.

El registrador estima que la voluntad del testador es favorecer a su esposa como heredera fiduciaria, siempre que no contraiga nuevo matrimonio, para que pueda conservar los bienes hasta su fallecimiento, de manera que, si ésta contrae nuevo matrimonio, recibe su cuota usufructuaria, y sucederían los fideicomisarios nombrados (los hermanos del testador).

 La recurrente alega, por el contrario, que la sustitución fideicomisaria va unida a la condición negativa de que la fiduciaria no contraiga matrimonio, de suerte que de ser así (o sea de no contraerlo), se le libera de los fideicomisarios y la herencia pasaría directamente a los herederos (hermanos) de dicha fiduciaria.

 Por otro lado, constando ya inscritas en el Registro otras fincas de la herencia en esta forma (o sea a favor de los hermanos de la viuda como sustitutos fideicomisarios) y, estando estas inscripciones bajo la salvaguarda de los tribunales, a favor de las personas sometida a la sustitución fideicomisaria referida, no se puede acceder a la inscripción del título ahora calificado, sin el consentimiento de dichos hermanos y herederos fideicomisarios, que, a mayor abundamiento, habían otorgado ya otra escritura de adjudicación, en su condición de fideicomisarios adjudicándose los bienes de la fiduciaria (art 17 LH). Sólo con estas cautelas se puede garantizar el adecuado desenvolvimiento del principio constitucional de protección jurisdiccional de los dchos e intereses legítimos y de la interdicción de la indefensión, en base al art 24 de la CE, una de cuyas manifestaciones tiene lugar mediante la salvaguarda judicial de los asientos registrales, tracto sucesivo y legitimación.

Comentario: En el presente supuesto se plantean dos posibles soluciones:

1).- Entender que estamos ante una herencia, sujeta a una sustitución fideicomisaria condicional, de suerte que si la esposa fiduciaria fallece sin contraer nuevo matrimonio, la misma es heredera fiduciaria del esposo, pero no puede disponer de los bienes relictos, ya que, a su muerte, éstos pasan a los hermanos del testador, como herederos fideicomisarios, recibiéndolos en pleno dominio, y pudiendo ya disponer libremente de los mismos. Esta tesis fue la tenida en cuenta, en su día, en una primera inscripción registral, en la que intervinieron los hermanos del testador.

2) O bien que se está ante una sucesión testamentaria condicional, es decir se trataría de una institución de heredero condicional, en favor de los hermanos de la testadora, de suerte que el traspaso de los bienes en favor de éstos, caso de que la viuda no contraiga nuevo matrimonio, se da como limitación para impedir la venta de tales bienes, y por tanto, a su muerte, sin casarse de nuevo, la viuda, se acaba la limitación y en tal caso, los bienes del esposo fallecido se adjudicarían a los herederos de la esposa, o sea a sus hermanos.

3) La DG toma en cuenta la primera solución que además parte de que otros bienes del esposo ya habían sido inscritos previamente, conforme al apartado 1) y tales bienes, al no contraer nuevo matrimonio la viuda, quedaban libres y se atribuían a la esposa primero como fiduciaria y luego (si ésta no contrajera matrimonio) pasarían a los sustitutos fideicomisarios, que son los hermanos del esposo causante.

Se alega otra cosa por la DG: la interpretación del testamento del esposo de la causante la realizan ahora los herederos de ésta, no los hermanos del testador llamados como fideicomisarios, procediendo aquellos a otorgar una escritura divergente de la adjudicación de las fincas procedentes de su hermana, para lo que no tienen facultades y menos al ser interesados. 

4) La DG acepta la primera interpretación que es la que resulta además del Registro, respecto de otros bienes inscritos, recordando además el principio de salvaguarda judicial de los asientos registrales (art 1.3 LH), por lo que estas cuestiones, dice la DG, se deben dirimir por la vía judicial, y nunca a través de un recurso gubernativo (RS 17 enero de 2001). (JLN)

108.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. HIPOTECANTE NO DEUDOR: ACTA NOTARIAL LEY 5/2019

Resolución de 23 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Castellón de la Plana n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La única cuestión que se plantea es si en la reseña del acta notarial de transparencia material debe indicarse que el hipotecante no deudor, persona física, ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previstos en el art. 15 LRCCI. La registradora lo exige y la DGRN lo confirma.

Hechos: La única cuestión que se plantea en el presente recurso es si en la reseña del acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario a la que se refiere el artículo 15 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, debe indicarse que el hipotecante no deudor, persona física, ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previstos en dicho precepto legal.

Resolución: La DGRN confirma la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

El artículo 1 de la citada Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en su primer inciso, establece que: «Esta Ley tiene por objeto establecer determinadas normas de protección de las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes, de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca u otro derecho real de garantía sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir».

En análogos términos, el apartado 1 del artículo 2 de la misma dispone lo siguiente: «Esta Ley será de aplicación a los contratos de préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y dicho contrato tenga por objeto:

a) La concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. A estos efectos, también se entenderán como inmuebles para uso residencial aquellos elementos tales como trasteros, garajes, y cualesquiera otros que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica.

b) La concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor (…)».

Registradora y recurrente: En el presente caso, tanto la registradora como el recurrente admiten la aplicabilidad de la Ley 5/2019 respecto del hipotecante no deudor; y debe tenerse en cuenta que el artículo 15.2 de la misma impone al notario el deber de comprobar «el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1» de la misma ley para «(…) toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo». Por tanto, el deber de comparecencia a efectos de información, y la correspondiente protección se extiende, por disposición expresa de la ley, a la persona física que sea fiadora o garante del préstamo (como es el hipotecante no deudor), lo que se confirma por el artículo 26.2 de la Orden EHA/2899/2011 (en virtud de la redacción modificada por la Orden ECE/482/2019). Por consiguiente, el notario debe comprobar que se han cumplido respecto del hipotecante no deudor lo establecido en los artículos 14 y 15 de la ley; y, por ende, la reseña del acta de información previa que en la escritura de formalización del préstamo hipotecario impone el apartado 7 del artículo 15 debe extenderse a tal extremo.

La registradora debe calificar la existencia de la reseña de dicha acta (con el contenido expresamente establecido en la ley –número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización–), así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario, y también el hipotecante no deudor persona física en caso de existir, han recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 de la ley. Ciertamente, como afirma el notario recurrente, el apartado 7 del citado artículo 15 se refiere únicamente al «prestatario», pero frente a la interpretación únicamente literal de esta norma debe prevalecer la interpretación lógica, sistemática y finalista de la misma para incluir en la preceptiva reseña la indicación de que también se ha cumplido el principio de transparencia material respecto del hipotecante no deudor.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.

109.** COMPRAVENTA OTORGADA EN 1980. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LA SUFICIENCIA DEL PODER

Resolución de 23 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 48, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa y adjudicación de inmueble.

Resumen: Formalizada el 26 de septiembre de 1980, por el Presidente de una Cooperativa de Viviendas, escritura de adjudicación, en favor de cada uno de los 101 cooperativistas, de una cuota indivisa de determinada vivienda de un edificio sito en una Urbanización de Madrid, propiedad de dicha Cooperativa, resulta que el poder conferido a aquel, por la Junta Rectora, no incluía esta posibilidad. La DG entiende que, al presentarse ahora a inscribir en 2019, dicha escritura, no le es aplicable el art. 98 de la ley 24/2001 Medidas fiscales (que no había entrado en vigor al tiempo de aquel otorgamiento).

Hechos: Por escritura autorizada el 26 de septiembre de 1980, el presidente de determinada Cooperativa de Viviendas, a través de un poder concedido por la Junta Rectora, para escriturar, a favor de cada uno de los 101 cooperativistas, tanto las diferentes viviendas, y plazas de aparcamiento, y además una centésima cuota indivisa, pero sólo del del local social del Conjunto y del resto del predio matriz del edificio de la Cooperativa. Aquel, procede, además, a la venta y adjudicación, a favor de cada cooperativista, de una “centésima cuota indivisa de determinada finca nº 4.099 de un edificio de una Urbanización en Madrid, propio de la Cooperativa”.

Registradora: Suspende la inscripción solicitada, en relación con esta última adjudicación de determinadas centésimas de aquella finca de la Cooperativa, dado que su Presidente, carece de facultades para ello, al no existir acuerdo expreso de la Junta Rectora para llevar a cabo dicha transmisión.

 Recurrente: Contra la calificación anterior, se interpone recurso, por el presidente de la Cooperativa, en base a los siguientes fundamentos de derecho:

 El recurrente alega que la calificación registral infringe la norma del art. 98 de la Ley 24/2001, relativa al valor del juicio notarial de suficiencia, en cuanto al poder empleado en la transmisión.

 Que de la certificación que se une a la escritura de poder, resulta que dicho presidente está facultado para la adjudicación formalizada, al tratarse de una vivienda de la Cooperativa, y dado que, al presidente, se le atribuyen facultades para otorgar las correspondientes escrituras de adjudicación de “las viviendas” de la Cooperativa a los cooperativistas, así como una cuota del local social y del predio matriz del edificio, pero no de la finca 4.099, aunque sea propia de la Cooperativa.

 Que la calificación registral infringe el principio de “confianza legitima”, ya que, en base al certificado unido a la escritura de poder, se habían formalizado más de cien escrituras de adjudicación de viviendas, por parte de la Cooperativa, las cuales habían sido objeto de inscripción, sin problema alguno.

Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral.

Doctrina de la Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:

1.- Que en cuanto a la aplicación del art 98 de la Ley 24/2001 hace constar que por razón de la fecha de la escritura calificada (26 septiembre 1980) dicho precepto no era aplicable, ya que no había entrado en vigor, y según la DG (RRSS 20 enero 2004, 21 octubre 2011, 1 marzo 2012 y 22 febrero 2014) la determinación del ámbito de eficacia temporal de un precepto se resuelve conforme a la normativa vigente en el momento de autorizarse la escritura calificada. Por tanto, no se puede seguir el criterio de que sea la fecha de la inscripción la que haya de tenerse en cuenta, puesto que las normas que imponen una determinada forma de actuación del notario, no se pueden aplicar a los actos autorizados por éste con anterioridad.

2.- Que si bien, en relación con la normativa vigente al tiempo de autorizar la escritura calificada y fijar los límites entre la actuación notarial y registral y la representación, se había mantenido que la afirmación del notario, de que era suficiente para mantener la inscripción del poder, el criterio de que bastaba la capacidad natural de los otorgantes para obrar en nombre propio, no era lo mismo respecto de la capacidad para actuar en nombre ajeno, pues el notario determina esa capacidad mediante un juicio, con el cual podía no estar de acuerdo el registrador (Ver RS 12 abril 1996).

 Por ello al establecer el art 18 LH de 8 febrero 1946 que “los registradores calificarán bajo su responsabilidad la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras, no existe duda de que, entre los otorgantes, cuya capacidad debe calificar el registrador, están los representantes voluntarios y orgánicos, incluido pues el presidente de la Cooperativa (ver RS 11 noviembre 1880). Está pues, fuera de duda, que la suficiencia del poder queda sometido a la calificación registral.

3.- Se confirma pues el criterio de la registradora de que, si el certificado de los acuerdos de la junta general de la Cooperativa facultaba al presidente de la junta rectora para adjudicar una centésima parte indivisa a cada cooperativista respecto del local social y del resto del solar, no lo estaba para adjudicar cuotas indivisas a los cooperativistas de la finca 4.099, no teniendo pues el otorgante facultades para dichas adjudicaciones de cuota, en cuanto a esa finca concreta.

4.- En cuanto a la afirmación de que ya se habían hecho otras adjudicaciones inscritas, respecto de cuotas indivisas de otros elementos independientes del mismo Conjunto (local social y resto del solar matriz) hay que afirmar que, el registrador no está vinculado, dada su independencia, ni por las calificaciones de otros registradores, ni incluso por las suyas propias llevadas a cabo con anterioridad (RRSS 24 junio 2013, 13 noviembre 2017, 27 febrero 2018 y 24 junio 2019). (JLN)

110.* HERENCIA SIN APORTAR COPIA AUTORIZADA DEL ACTA DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS ABINTESTATO

Resolución de 23 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Villaviciosa a inscribir una escritura de partición de herencia.

Resumen: No es necesario acompañar el acta de declaración de herederos si en la escritura de herencia el notario hace un testimonio en relación sobre dicha acta de los aspectos calificables por el registrador (competencia del notario y  congruencia del resultado del acta con el expediente incluyendo la congruencia de los herederos declarados, entre otros).

Hechos: Se presenta a inscripción una escritura de herencia en la que el título sucesorio es un acta notarial de declaración de herederos. No se acompaña el acta ni se transcribe su contenido o testimonia en relación en la escritura de herencia, en la que además se señala que deberá acompañarse copia del acta.

La registradora suspende la inscripción porque no se ha presentado copia autorizada de dicha acta.

El interesado recurre y alega que ha presentado copia simple de dicha acta.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina: No es necesario acompañar el acta de declaración de herederos si en la escritura de herencia el notario hace un testimonio en relación suficiente de sus particulares o la transcribe. La copia simple aportada no es documento fehaciente. (AFS)

111.() CONVENIO REGULADOR APORTANDO INSTANCIA Y FOTOCOPIAS

Resolución de 23 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Villena, por la que se suspende la inscripción de una instancia privada a la que se acompaña fotocopia de una sentencia de divorcio y del convenio regulador. (ACM)

Resumen: Las fotocopias de una Sentencia no son documentos públicos ni por tanto inscribibles.

– Hechos:      Se presenta instancia privada, acompañada de fotocopia de una Sentencia de divorcio, solicitando que una vivienda se adjudique a la esposa presentante.

– La Registradora califica negativamente por no aportarse titulación pública auténtica (Art 3º LH);

– La Adjudicataria recurre aportando el testimonio judicial de la Sentencia

– Resolución: Obviamente la DGRN desestima el recurso y confirma la calificación:

– DoctrinaLas fotocopias de una Sentencia no son (Art 3º LH) titulación auténtica suficiente para hacer constar la adjudicación (y por supuesto, el Centro directivo no tiene ni puede tener en cuenta documentos aportados “a posteriori” y que no hayan podido ser objeto de calificación.

COMENTARIO (ACM)  Al margen de que el resultado de la Resolución era evidente, pues la registradora no podía ni plantearse la cancelación, entiendo que ni siquiera procedía haber practicado el asiento de presentación en el Libro Diario, que el Art 420 RH expresamente lo veta a los documentos privados, salvo los casos excepcional y específicamente contemplados por las normas.

112.() CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES: TRACTO SUCESIVO

Resolución de 24 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 53, por la que resuelve inscribir parcialmente un testimonio de auto firme de liquidación de régimen de gananciales, denegando la inscripción en cuanto al 1% de una finca.

Resumen: No es inscribible un testimonio de auto por el que se acuerda la liquidación del régimen de gananciales en cuanto a la adjudicación que se hace de una participación indivisa inscrita a nombre de persona que no han intervenido en el procedimiento.

Hechos: Se presenta en el Registro testimonio de auto firme por el que se acuerda la liquidación del régimen de gananciales de un matrimonio y la adjudicación de una finca a favor de la esposa

El registrador practica la inscripción respecto del 99%, denegando el 1% restante por no constar inscrito a nombre de los demandados, sino de persona distinta.

La DG desestima el recurso interpuesto y confirma la calificación registral negativa por simple aplicación del principio de tracto sucesivo, al no haber tenido parte en el procedimiento el titular registral del 1% del pleno dominio de la finca.

En virtud del principio registral de tracto sucesivo, para inscribir un título en el Registro de la Propiedad se exige que esté previamente inscrito el derecho del transmitente (art. 20 LH).

En cuanto a la calificación registral (de los documentos judiciales) alcanza, lógicamente al control del cumplimiento de dicho principio, ya que precisamente el art. 100 RH permite al registrador calificar del documento judicial «los obstáculos que surjan del Registro», y entre ellos se encuentra la imposibilidad de practicar un asiento registral si no ha sido parte o no ha sido oído el titular registral en el correspondiente procedimiento judicial.

Por otra parte, como se deduce del art. 222.2 LEC, los efectos de una sentencia solo alcanzan a las partes del proceso en que se haya dictado y a sus herederos y causahabientes. (JCC)

113.() RECURSO CONTRA ASIENTO YA PRACTICADO

Resolución de 24 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Vic n.º 3 a hacer constar la nulidad de una inscripción de hipoteca solicitada en una instancia.

La DG reitera que no el recurso contra la calificación de los registradores el procedimiento adecuado para la revisión de una inscripción practicada, ya que el ámbito de este recurso se circunscribe a las calificaciones del registrador por las que se suspende o deniega la inscripción solicitada (art. 66 LH).

En el presente caso (en el que se pretendía a través de una instancia presentada en el Registro la cancelación de una inscripción de hipoteca, por considerarse ser nula a juicio del solicitante) la vía para intentar lograr su pretensión no puede ser otra, que la de acudir a los tribunales de Justicia en demanda dirigida contra el titular registral de la inscripción supuestamente nula, y solicitando en la misma demanda la rectificación del Registro de la Propiedad (art. 40.d LH).

114.* CONVERSIÓN DE ANOTACIÓN DE DEMANDA EN ANOTACIÓN DE EMBARGO. COMPETENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

Resolución de 24 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad accidental de Girona n.º 3, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de embargo ordenada en mandamiento dictado en sede de procedimiento ordinario.

Resumen: No cabe la conversión que se ordena en el mandamiento de una anotación preventiva de demanda de reclamación de legítima en anotación de embargo, conversión que no consta prevista en la legislación hipotecaria, y que, de practicarse, iría en contra de los principios inspiradores de la legislación registral.

Hechos: Se cuestiona es si es posible la conversión que ordena el mandamiento presentado de una anotación preventiva de demanda de reclamación de legítima (art. 451-15.2 del libro Cuarto del Código Civil de Cataluña) en una anotación preventiva de embargo o si es necesario que el mandamiento ordene una anotación preventiva de embargo independiente de la de demanda, aunque traiga causa de ella.

La DG confirma la calificación registral negativa:

1.Competencia para la resolución del recurso (aun cuando el recurrente dirigió el recurso a la Direcció General de Dret i de Entitats Juridiques de la Generalitat de Cataluña, la registradora –acertadamente–, lo ha trasladado a esta DGRN).

Como ha indicado la DG (R. 21 de septiembre de 2017) cuando las calificaciones impugnadas o los recursos se fundamenten, de forma exclusiva, en normas de Derecho catalán o en su infracción, los registradores deberán remitir el expediente formado a la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de Cataluña, aun cuando se hayan interpuesto ante esta Dirección General de los Registros y del Notariado. Por el contrario, cuando la calificación impugnada o los recursos se fundamenten además, o exclusivamente, en otras normas o en motivos ajenos al Derecho catalán, como es el caso presente, el registrador deberá dar al recurso la tramitación prevista en la Ley Hipotecaria y remitir el expediente formado a esta Dirección General de los Registros y del Notariado en cumplimiento del art. 324 LH.

En el presente caso, lo que la calificación cuestiona es si es posible la conversión que ordena el mandamiento presentado de una anotación preventiva de demanda en una anotación preventiva de embargo o si es necesario que el mandamiento ordene una anotación preventiva de embargo independiente de la de demanda, aunque traiga causa de ella, lo cual, no es una materia de derecho civil catalán sino de derecho hipotecario y registral y, por tanto, competencia de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de conformidad con el art. 324-1 LH.

2.Cuestión de fondo: Se plantea el encaje de la anotación de demanda de reclamación de legítima prevista en el artículo 451-15.2 del libro Cuarto del Código Civil de Cataluña entre las reguladas por el art. 42.1 o 42.10 LH. La doctrina no ha sido unánime, si bien se inclina mayoritariamente, como sucede con la jurisprudencia menor, por la aplicación del art. 42.10 LH. En este sentido se ha pronunciado esta Dirección General en la R. 2 de agosto de 2016

La anotación de demanda se extendió en su momento como de reclamación de legitima, sin hacer alusión a una concreta cantidad que fuera objeto del crédito reclamado, y tampoco consta que se solicitase la práctica de la traba. Pero una vez extendida, los bienes anotados quedan sujetos con garantía real, a la satisfacción de la legítima, por lo que la ejecución posterior de la traba gozaría de la prioridad ganada por la anotación.

Ahora bien, una vez practicada la anotación de demanda en los términos señalados será necesaria la extensión de la anotación de embargo a que hace referencia la registradora en su nota, salvo que del auto que dio origen al primitivo mandamiento resultara que ya inicialmente el legitimario solicitó también la práctica de la traba y su anotación (art. 42.2 LH) sobre bienes de la herencia o del propio heredero, en cuyo caso cabría la rectificación de la anotación practicada para acoger no solo la demanda sino también el embargo que en su día no se recogió en el contenido de la anotación, concretándose su importe por la sentencia recaída.

Lo que no cabe es la conversión que se ordena en el mandamiento, conversión que no consta prevista en la legislación hipotecaria, y de practicarse iría en contra de los principios inspiradores de la legislación registral, que no prevén que una anotación preventiva de demanda pueda convertirse en cualquier otro asiento distinto a la inscripción a favor de la persona que adquiera definitivamente el derecho anotado. (JCC)

115.*** HERENCIA. ADJUDICACIÓN DEL USUFRUCTO A LA VIUDA Y PROHIBICIÓN DE DISPONER. CAUTELA SOCINI.

Resolución de 27 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que se suspende la inscripción de una escritura de operaciones particionales de herencia. (IES)

Resumen.- La prohibición de disponer que se impone en el testamento a la heredera, hasta alcanzar la edad de veinticinco años, no conculca la intangibilidad cualitativa de la legítima, pues se establece una cautela «Socini», admitida doctrinal y jurisprudencialmente, o cláusula de opción compensatoria de la legítima, de modo que la heredera forzosa tiene la facultad de elegir entre respetar la prohibición de disponer, recibiendo más de lo que le corresponde por su legítima, o bien la infracción de dicha prohibición aun cuando en este caso quede reducida su porción hereditaria a su legítima.

 Hechos.– Se trata de la inscripción de una escritura de partición en la que el causante deja una hija de su primer matrimonio (la ahora recurrente) y viuda de segundas nupcias, y carece de otros descendientes; en su testamento legó a su esposa el usufructo del tercio de libre disposición, e instituyó heredera a su hija; según consta en la escritura de partición de herencia, del testamento resulta que «estableció que la referida institución llevaba aparejada la prohibición para los herederos de realizar actos de disposición, transmisión, enajenación o gravamen sobre los bienes que integrasen la herencia, hasta tanto en cuanto no alcanzasen la edad de veinticinco años, disponiendo además, que para el supuesto de infringirse la anterior prohibición, el legado conferido a favor de Doña M. F. C. R. se transformaría automáticamente en el pleno dominio del tercio de libre disposición. Igualmente estableció la prohibición de acceder a la herencia y los bienes del testador, a la madre de su hija, Doña R. M. I. L. G.»; nombró dos albaceas contadores-partidores en forma mancomunada, prorrogándoles para el ejercicio del cargo por dos años más

En el otorgamiento de la escritura de operaciones particionales intervinieron: la viuda, la madre de la única heredera en ejercicio de su patria potestad ya que era menor de edad -consta en la escritura que nació el día 3 de enero de 1989-, y los dos contadores partidores; en el cuaderno particional, se distribuye el caudal en la proporción de 64,67% para la hija heredera en pago del valor de un tercio de la herencia en pleno dominio y dos tercios en nuda propiedad, y de un 35,33% para la viuda correspondiente al usufructo de dos tercios de la herencia, aun cuando en el testamento únicamente se ordena expresamente en su favor el legado del usufructo del tercio de libre disposición, sin referencia a su legítima viudal. En pago del referido usufructo de los dos tercios, se le adjudica el usufructo de una vivienda, una participación en la cotitularidad de determinados derechos y cierta cantidad de dinero.

Registrador:  Según resulta del título presentado la viuda se adjudica la totalidad del usufructo y se establece una prohibición de disponer de los bienes de la herencia de la hija menor, lo que constituye en ambos casos un gravamen sobre la legítima. Artículo 813 del Código Civil.

 Recurrente:  Que el usufructo de la viuda alcanza exclusivamente a un bien inmueble y no a otros bienes de la herencia, y que, además, cuando se otorgó la escritura, era la recurrente-heredera menor de edad, pero a la fecha de hoy supera la mayoría de 25 años de edad.

Y apela a La doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado la cual destaca que el testamento válido es la ley máxima de la sucesión y que el mismo debe respetarse, mientras judicialmente no se declare la ineficacia de todas o algunas de sus disposiciones.

DG.-  Estima el recurso. Comparte el criterio del recurrente en el sentido de que según la escritura calificada lo que se adjudica al cónyuge viudo no es «la totalidad del usufructo» sino, como ha quedado expresado, el usufructo de una vivienda, una participación en la cotitularidad de determinados derechos y cierta cantidad de dinero.

Subraya que la manifestación del efecto esencial de la legítima, en derecho civil común, es su intangibilidad tanto cualitativa como cuantitativa. Y en este sentido, el artículo 813 del Código Civil establece que «el testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley». Se completa la protección de la intangibilidad cualitativa de la legítima en el párrafo segundo: «Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto usufructo de viudo y lo establecido en el artículo 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados».

En el presente caso, la prohibición de disponer que se impone en el testamento a la heredera, hasta alcanzar la edad de veinticinco años, no conculca la intangibilidad cualitativa de la legítima, no es una prohibición absoluta de disponer ya que se establece una cautela «Socini», configurada y admitida doctrinal y jurisprudencialmente, o cláusula de opción compensatoria de la legítima, de modo que la heredera forzosa tiene la facultad de elegir entre respetar la prohibición de disponer, recibiendo más de lo que le corresponde por su legítima, o bien la infracción de dicha prohibición aun cuando en este caso quede reducida su porción hereditaria a su legítima y el legado ordenado en favor de la viuda limitado al pleno dominio del tercio de libre disposición y  doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo [cfr. Sentencias de 10 de junio de 2014 (número 838/2013), 3 de septiembre de 2014 (número 254/2014) y 21 de abril de 2015 (número 717/2014)] ha profundizado en la naturaleza y alcance de la cautela «Socini» resaltando su validez como disposición testamentaria. (IES)

116 y 117.() HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. CONCORDANCIA OFERTA VINCULANTE-FEIN-ESCRITURA.

Resolución de 28 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de San Fernando de Henares, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La registradora suspende la inscripción de una hipoteca de vivienda porque «el Notario autorizante no manifiesta […] que no existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y las estipulaciones de la escritura, ni se acompaña la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) al objeto de poder realizar dicha comprobación».

Hechos: 1. Mediante la escritura que es objeto de la calificación impugnada se formalizó un préstamo, concedido por «Abanca Corporación Bancaria, S.A.», a una persona física para adquisición de vivienda habitual; y en garantía del mismo se constituyó hipoteca sobre dicha vivienda. La DGRN revoca la nota.

En tal escritura el notario expresa que con carácter previo a la escritura se ha formalizado «el acta a la que se refiere el artículo 15 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y normativa complementaria, siendo el resultado de la misma positivo […] y añade: «Yo, el Notario, afirmo bajo mi responsabilidad, de acuerdo el acta reseñada, que la prestataria ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el citado artículo 15 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo».

Registradora: La registradora suspende la inscripción de dicha escritura porque «el Notario autorizante no manifiesta en el mismo que no existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y las estipulaciones de la escritura, ni se acompaña la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) al objeto de poder realizar dicha comprobación».

Recurrente: El recurrente sostiene que, conforme a la Ley 5/2019, lo único que se exige al notario autorizante, una vez cumplido todo el proceso previo de comprobación y control de transparencia, es hacer constar en la escritura la reseña citada en el apartado 7 del artículo 15 que subsume todo lo anterior sin necesidad de añadir ninguna otra circunstancia.

Resolución:  La DGRN revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2 La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Dirección General en Resoluciones de 29 de noviembre de 2019 y 7, 15, 16 y 22 de enero de 2020, cuyo criterio (también expresado en la reciente Instrucción de este Centro Directivo de 20 de diciembre de 2019) debe ahora reiterarse. [Me remito al resumen de la resolución de 29 noviembre 2019, Fuengirola nº 1]. […]

3 En el presente caso, el notario autorizante de la escritura calificada ha hecho constar en la misma […] que mediante el acta que reseña, por él autorizada, los prestatarios han recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 de la Ley 5/2019, a los efectos de cumplir con el principio de transparencia material en los contratos de crédito inmobiliario. Por ello, debe entenderse que la escritura es conforme con la FEIN y con el acta previa, por lo que la calificación impugnada no puede ser mantenida.

118.() PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERÉS DE DEMORA SIN APLICAR EL IMPERATIVO ART. 25

Resolución de 28 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: Se suspende la hipoteca por pactarse un interés de demora inferior al legal imperativo. La DGRN confirma la nota.

Hechos: Mediante la escritura que es objeto de la calificación impugnada se formaliza un préstamo concedido por la entidad de crédito a una persona física garantizado con hipoteca sobre la vivienda habitual de la prestataria. En dicha escritura se pacta un interés de demora que será el resultado de sumar dos puntos al tipo de interés nominal empleado para el cálculo del interés remuneratorio en cada momento.

Registrador: Respecto del único defecto objeto de impugnación, el registrador suspende la inscripción de dicha cláusula por entender que las normas sobre fijación del tipo de interés moratorio establecidas en los artículos 25 de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y 114.3.º de la Ley Hipotecaria, no admiten pacto en contrario.

Recurrente: El notario recurrente sostiene que, atendiendo a la finalidad de tales normas legales debe entenderse, en beneficio del deudor, que es posible pactar que el interés moratorio sea inferior al que establece el citado artículo 25 de la Ley 5/2019, por mejorar la situación del prestatario; y la imperatividad de esta norma debe entenderse referida a los derechos reconocidos al deudor, pues el artículo 3, en su párrafo segundo, de la misma ley declara nulo de pleno derecho la renuncia previa a los derechos que la ley reconoce al deudor, sin mencionar al acreedor, al que únicamente la Ley protege en el sentido de no considerar abusivo un interés de demora superior en «tres puntos», pero sin impedirle renunciar al mismo o pactar un tipo de demora menor.

Resolución: La DGRN confirma la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

La cuestión planteada ha sido ya abordada por ese Centro Directivo en las recientes Resoluciones de 5 y 19 de diciembre de 2019 y 15 de enero de 2020, cuyo criterio debe ser ahora reiterado. [Igual a resolución 5 diciembre 2019, Madrid 37, nos remitimos a su resumen]. […]

119. HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL.

Resolución de 28 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 17, por la que se suspende la inscripción de una escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: Se suspende la inscripción de una novación de hipoteca residencial por falta de código identificador del modelo y por no expresar la concordancia entre antecedentes y contenido contractual. La DGRN revoca los defectos.

Hechos: En una hipoteca residencial el notario expresa lo siguiente: […]

INDICACIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR DEL MODELO EN LA NOVACIÓN

Registrador: […] suspende la inscripción solicitada porque […] «no se incorpora el Código Identificador del modelo de contrato de préstamo o crédito que se ha utilizado, acreditativo de su depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, ni otros datos que permitan comprobar la efectividad de su depósito con anterioridad a la comercialización del préstamo». […]

Recurrente: El recurrente alega que tanto la totalidad de los preceptos indicados […] se refieren a los contratos de préstamo o crédito inmobiliario y en ningún caso a las novaciones modificativas de los mismos que, por definición, se entienden pactadas de modo particular por prestatarios y prestamista, al ser modificación de un contrato precedente. Añade que la ausencia de depósito no impide al notario autorizar ni al registrador de la propiedad inscribir […]

Resolución: Revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina: [Resumen aquí]. […]

APLICABILIDAD LRCCI A LA NOVACIÓN

Expresadas las anteriores consideraciones debe ahora debe analizarse si son trasladables a la novación de los préstamos hipotecarios. Y para responder a esta cuestión debe tenerse en cuenta que tanto la disposición transitoria primera, como la disposición adicional sexta de la Ley 5/2019, establecen […] la aplicabilidad de dicha Ley a los préstamos suscritos antes de su entrada en vigor cuando tras la misma sean objeto de novación, como ocurre en el presente caso.

[…] el legislador quiere resaltar que los deberes de información [en la novación] se limitan a “aquellas cláusulas del préstamo o crédito que son objeto de modificación”, que serían aquellas que serían objeto específico del acta prevista en el artículo 15. […] Y, teniendo en cuenta que la Ley 5/2019 ha dado lugar a la aplicación de ciertos preceptos que establecen imperativamente contenidos del préstamo sin necesidad de una novación expresa de los mismos, como resulta por ejemplo de los apartados 3 y 4 de la disposición transitoria primera en materia de cláusulas de vencimiento anticipado (artículo 24) o derecho al reembolso anticipado (artículo 23), la información de la entidad al deudor sobre la novación, y en particular la información que el notario le debe dar en el acta previa, deberán también hacer referencia a estas nuevas condiciones de su préstamo, imperativamente impuestas por la ley desde su entrada en vigor.

Por otra parte, entre la información a suministrar conforme al artículo 14.1 de la Ley 5/2019, se incluye el apartado g) de dicho artículo 14.1, que expresamente recoge “la advertencia al prestatario de la obligación de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario […] Los dos párrafos que integran el apartado g) del artículo 14.1, y la finalidad protectora del consumidor de esta institución, llevan implícita la autorización del acta del artículo 15 de la Ley 5/2019, con todos los requisitos para su eficacia informativa, aunque dicha acta tenga un contenido bastante más limitado en el ámbito concreto de las “novaciones”.

Por lo que se refiere a la cuestión concretamente planteada en este recurso sobre la comprobación del depósito de las condiciones generales de la contratación, no puede entenderse que no sea exigible porque la novación se entiende pactada de modo particular por prestatario y prestamista. Debe tenerse en cuenta que en la escritura calificada se modifican las cláusulas relativas a: tipo de interés, amortización anticipada, causas de resolución anticipada, pacto relativo a la transmisión de la finca y subrogación en la deuda personal hipotecaria, comunicaciones a la parte deudora y gastos correspondientes a la novación. Por ello, si como ha quedado expuesto, la Ley 5/2019 es aplicable a los préstamos suscritos antes de su entrada en vigor cuando tras la misma sean objeto de novación, debe concluirse que es requisito ineludible para la autorización de la escritura novación del préstamo hipotecario que el notario haya comprobado que se ha producido el previo depósito de las condiciones generales de la contratación empleadas para la novación por la entidad prestamista. Lo que ocurre es que no es este el defecto que el registrador opone para suspender la inscripción sino la falta de incorporación del código identificador del modelo de contrato de préstamo utilizado, algo que aun cuando se hubiera incorporado no es equivalente a la constancia, en la escritura calificada, del cumplimiento del deber que incumbe al notario de realizar la comprobación del previo depósito de las condiciones generales.

Por todo ello, ese defecto, en los términos en que se ha expresado en la calificación impugnada, no puede ser mantenido.

TRANSPARENCIA MATERIAL: CONCORDANCIA ENTRE ANTECEDENTES Y CONTENIDO CONTRACTUAL

Registrador: La segunda de las objeciones que expresa el registrador en la nota de calificación recurrida es que «No se manifiesta por el Notario autorizante que no existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y las estipulaciones de la adjunta escritura, ni se acompaña la Ficha Europea de Información Normalizada –FEIN– al objeto de poder realizar dicha comprobación».

Recurrente: El recurrente sostiene que, conforme a la Ley 5/2019, lo único que se exige al notario autorizante, una vez cumplido todo el proceso previo de comprobación y control de transparencia, es hacer constar en la escritura la reseña citada en el apartado 7 del artículo 15 que subsume todo lo anterior sin necesidad de añadir ninguna otra circunstancia.

Resolución: Revoca la nota.

Doctrina: Esta cuestión ha sido ya resuelta por esta Dirección General en Resoluciones de 29 de noviembre de 2019 y 7, 15 y 16 de enero de 2020, cuyo criterio (también expresado en la reciente Instrucción de este Centro Directivo de 20 de diciembre de 2019) debe ahora reiterarse. [Resumen aquí] […]

En el presente caso, el notario autorizante […] ha hecho constar […] que mediante el acta que reseña, por él autorizada, los prestatarios han recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 de la Ley 5/2019. Por ello, debe entenderse que la escritura es conforme con la FEIN y con el acta previa, por lo que la calificación impugnada no puede ser mantenida.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

120.* SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO

Resolución de 28 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 53, por la que se deniega la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Resumen: Se discute en una cláusula testamentaria si se ha dispuesto una sustitución fideicomisaria condicional o, por el contrario, una sustitución vulgar y fideicomisaria de residuo, que es lo que entienden registrador y DG.

Hechos: FBY fallece en 1999, viudo de AEF y casado, en 2as nupcias, con MSR, careciendo de descendientes de ambos matrimonios. Aquel había instituido heredera a su 2ª esposa MSR, aunque establece que “los bienes de que ésta no dispusiera en vida y a título oneroso, o de la totalidad de su herencia, si su esposa MSR muriese, antes o al mismo tiempo que el testador FBY, serían para ARF, persona que, el testador, recogió al nacer y fue criado por aquel, considerándolo hijo suyo”.

La 2ª esposa MSR, fallece el 18 diciembre 2018, viuda de FBY y sin descendencia, y bajo testamento en el que instituye heredera universal a su amiga MEOS (que es la recurrente), y quien, en la escritura de herencia de ambos causantes (FBY y MSR) inventaría una finca que aparece, registralmente, como ganancial de ambos, adjudicándosela MEOS, íntegramente, como heredera universal de dicha viuda MSR, sin la intervención de ARF.

Registrador: Califica negativamente la escritura de herencia de ambos esposos FBY y MSR, ya que, en cuanto a FBY, estamos ante una sustitución fideicomisaria de residuo, que incluye también la vulgar, a favor de del ahijado del primero (ARF), por lo que debe intervenir en la liquidación de gananciales llevados por FBY y MSR.

Para aquel, pues, se precisa llevar a cabo una liquidación de los gananciales de FBY y MSR y formalizar la adjudicación de la herencia del esposo FBY, con la participación también del ahijado ARF (ya que tal era su voluntad del testador, pese a la discutible redacción de la cláusula testamentaria).

Recurrente: MEOS (heredera de la viuda MSR), recurre la calificación registral, en base a los siguientes fundamentos de derecho:

1.- Considera que es nula la sustitución fideicomisaria establecida por FBY por no realizarse de forma expresa (arts 675,785 y 786 c.c.), ya que lo que quería éste era instituir heredera universal a su esposa MSR, y sólo los bienes de que la misma no dispusiera, recaerían en el ahijado ARF, pero “siempre sujeto al condicionante de que la esposa MSR, falleciera antes o al mismo tiempo que el testador FBY”, lo que no tiene sentido, ya que era imposible que la esposa MSR pudiera disponer de los bienes de la herencia, si tenía que morir al tiempo o antes que el esposo FBY.

Estima pues que debe quedar sin efecto la sustitución fideicomisaria del testamento, pues no se trata de una “sustitución fideicomisaria de residuo, sino de una sustitución preventiva de residuo (RS 26-06-2017 y critica)”, que trata de evitar que la herencia, al morir el heredero, sin haber otorgado testamento, quede sin titular y se abra la sucesión intestada. Por ello, tras el testamento de la esposa MSR, la llamada al heredero preventivo de residuo ARF, queda ineficaz, por apoyarse en una disposición testamentaria de imposible cumplimiento, ya que, para que entre en la sucesión el ahijado ARF, era preciso que MSR, hubiera fallecido antes que FBY o al mismo tiempo que éste, lo que no era posible.

Dirección General: Para la DG, la cuestión central del recurso se centra en la interpretación que deba darse a la cláusula del testamento del esposo FBY, en cuya herencia se encuentra como ganancial la finca inventariada. Para ésta es fundamental acudir a los arts 675 c.c. y ss, tratando de determinar cuál era la voluntad del testador FBY, si de la misma no resulta claramente del sentido literal de la cláusula testamentaria, y en cualquier caso, para conocer cuál era la voluntad del causante, hay que acudir a la fijación de la voluntad real del testador o sea al sentido espiritualista de las disposiciones testamentarias (STS 1 diciembre 1985) investigando la voluntad sino real, al menos, probable, del testador, debiendo complementarse la misma con los elementos lógico, teleológico y sistemático. En todo caso, el art 675 del c.c. no excluye la aplicación de algunas normas de interpretación de los contratos como las de los arts 1281 y 1289 c.c., con los límites de que el testador ya no vive y teniendo en cuenta el carácter formal del testamento.

En definitiva, y de acuerdo con la RS 26 mayo 2016, prima en esta materia, el criterio subjetivista, que busca indagar la voluntad del testador, acudiendo a medios de prueba extrínsecos, y debiendo prevalecer la interpretación favorable a la eficacia de la institución y averiguación de la última voluntad (arts 767, 715, 743, 773, 786, 792, 793 c.c.). Además, la RS 30 abril 2014, establece que la interpretación corresponde a los herederos, al albacea, o incluso a la autoridad judicial, y en todo caso, para el supuesto de colisión entre los herederos, y a falta de contador partidor, la misma debe corresponder a los tribunales de justicia.

En el presente supuesto, el problema se centra en determinar, qué facultades se atribuyen a la viuda y heredera fiduciaria MSR, quien sólo puede disponer de la herencia de su esposo FBY, intervivos y a título oneroso, lo que excluye la sustitución preventiva de residuo, que alega la recurrente. Se trata de evitar es que la herencia de FBY quede sin titular, y se proceda a abrir la intestada, cosa que aquí no ocurre, pues se regula perfectamente la sustitución fideicomisaria a favor del ahijado ARF, tras del fallecimiento de la heredera fiduciaria de residuo, a la que no se le permite disponer por actos a título gratuito, ya que las facultades se limitan a los actos dispositivos Inter vivos y a título oneroso.

Tampoco es admisible la alegación de la recurrente (MEOS, heredera de MSR), de que deba entenderse nula la sustitución fideicomisaria, por no realizarse de forma expresa.

Por todo ello, para la DG la voluntad del testador queda clara, a pesar de la redacción testamentaria, en orden a su deseo que su ahijado ARF, sea sustituto vulgar y en su caso, fideicomisario de residuo, y la cláusula está clara y no hay obscuridad alguna en la expresión que recoge su testamento.

Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral.   

Comentario: Quizás lo más importante a destacar sean las dos diferentes opiniones que, respecto de la fórmula empleada por el testador, en su testamento, mantienen la heredera recurrente MEOS, y el Registrador y finalmente la DG:

La fórmula empleada por el testador FBY es: “Instituye heredera a su segunda esposa MSR, aunque de los bienes de que ésta última, no disponga, intervivos o a título oneroso, o de toda su herencia, “en este caso sólo si su esposa MSR muere antes o al tiempo que el testador FBY”, serán para ARF persona que fue recogido y criado por aquel y a quien el testador considera como su hijo.

Esta cláusula se interpreta de dos formas diferentes:

a.- Para la recurrente MEOS, la cláusula es nula, primero por no realizarse de forma expresa, ya que la voluntad del testador era instituir heredera universal a su esposa MSR, al decir “que los bienes de que ésta no disponga, recaerán en ARF, pero ello sometido a la condición de que MSR fallezca antes o al mismo tiempo que el testador”, cosa imposible de que se cumpla (morir antes o al tiempo que el testador), por lo que la sustitución fideicomisaria del testamento, debe quedar sin efecto.

Por tanto, no estamos ante una sustitución fideicomisaria de residuo, sino ante una sustitución preventiva de residuo, en la que la fiduciaria puede disponer libremente por actos inter vivos y mortis causa, tratándose de una verdadera heredera que no tiene limitada ninguna de sus facultades y tan sólo cuando no haya dispuesto de todos los bienes hereditarios, en una u otra forma, podrá tener derecho a dichos bienes el sustituto instituido, puesto que su finalidad es evitar que la herencia pueda quedar sin titular al morir el heredero sin haber otorgado testamento, y abriéndose la sucesión intestada.

b.- Por el contrario, en este supuesto, para el registrador y la DG, hay que profundizar en los deseos del testador, para ver cuál era su verdadera voluntad, y esta era que su esposa MSR, como heredera fiduciaria pudiera disponer por actos inter vivos y a título oneroso de sus bienes, y que el ahijado ARF dispusiera después, bajo una fórmula discutible, puesto que lo podría hacer “siempre que su esposa MSR muriera antes o al mismo tiempo que el testador”. Luego quedaba demostrando que su voluntad era que, caso de que la esposa no dispusiera de la herencia por actos intervivos y a título oneroso, ésta pasaría a su ahijado ARF, aunque sujetándolo a una fórmula “discutible” ya que, llevado del amor a su esposa lo subordinaba a que ésta “muriera antes o al tiempo del testador”, quedando demostrada su voluntad de que sus bienes, en último extremo pasaran a su ahijado ARF, evitando la sucesión intestada, aunque con una fórmula realmente discutible.

Por todo ello, queda excluida la sustitución preventiva de residuo, y lo establecido es una sustitución fideicomisaria de residuo, quedando claro que su voluntad era que finalmente los bienes pasaran a su ahijado ARF.

Alegaba finalmente la recurrente MEOS que debería entenderse nula la sustitución fideicomisaria por no hacerse de forma expresa. Sin embargo, para la DG resulta clara la voluntad del testador y no hay oscuridad alguna en la intención de éste reflejada en la fórmula empleada. (JLN)

121.** COMPRAVENTA. DUDAS EN CUANTO A LOS APELLIDOS DEL TRANSMITENTE

Resolución de 28 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Málaga n.º 7, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa. (ACM)

Resumen: Las erratas de transcripción (apellidos) que resulten evidentes del contexto y documentos calificados y que no hagan dudar de la identidad del sujeto no impiden la inscripción del documento sin necesidad de subsanarlo formalmente.

– Hechos:     En una escritura se comete la errata de omitir la letra “i” en el apellido de la esposa vendedora, si bien del contexto y de la documentación protocolizada (nº DNI, Certificaciones Catastrales, Notas Simples informativas), resulta sin duda la identidad de la transmitente.

– El Registrador: califica negativamente, no por dudas en la identidad de la esposa vendedora, sino por NO acreditarse el supuesto cambio de apellido de la misma.

– El Notario autorizante:    recurre exponiendo que se trata de un error nimio, que puede resolverse directamente por el registrador, sin necesidad de calificar negativamente todo el titulo ni suspender la inscripción incluso sin necesidad de subsanación, pues se trata de una simple errata en el apellido de la transmitente (ya identificada) no en el apellido del comprador adquirente y nuevo titular registral

– Resolución: La DGRN estima el recurso y revoca la calificación.

– Doctrina: Reitera (entre otras) las RR. 7 enero 2014 y  2 septiembre 2019, señalando que en el caso resuelto la calificación negativa no expresa albergar dudas respecto a la coincidencia de la identidad de la disponente con la titular registral, sino que señala simplemente la necesidad de justificar el cambio de apellido, pero sin objetar dudas fundadas o razonables sobre tal identidad y, además, el registrador no ha señalado como defecto esto, sino la falta de acreditación del cambio de apellido de la transmitente. (ACM)

122.*** HIPOTECA EN GARANTÍA DE DOS OBLIGACIONES CONEXAS O DEPENDIENTES ENTRE SÍ. HIPOTECA FLOTANTE. COMPRAVENTA PREVIA.

Resolución de 28 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación practicada por el registrador de la propiedad de Tías, de compraventa de una cuota de participación de una finca registral, así como de una hipoteca en garantía del precio aplazado y de dos pagarés.

Resumen: Cabe constituir una sola hipoteca en garantía de obligaciones distintas cuando aquéllas tienen conexión causal entre sí o relación de dependencia de unas respecto de las otras. En los restantes casos, de varias obligaciones garantizadas sin nexo causal, cabe constituir una hipoteca llamada flotante regulada en el artículo 153 bis LH cuando el acreedor es una entidad financiera u organismo oficial especificado en dicho artículo. 

Hechos: Se vende un inmueble y parte del precio queda aplazado. Una parte será abonado en determinado plazo y otra se abona mediante la subrogación por el comprador en una deuda hipotecaria del vendedor.  Para el caso de que se reclame al vendedor dicha deuda subrogada (al haber aceptado el acreedor la subrogación), y como garantía de su pago, se emiten dos pagarés cuya presentación al  cobro y obligación de pago está condicionada a que se cumplan determinados requisitos. En garantía del precio aplazado y del pago de los pagarés se constituye una sola hipoteca que se distribuye sobre determinados bienes.

El registrador suspende la inscripción ya que considera que son dos obligaciones diferentes (el precio aplazado y los pagarés) por lo que entiende que hay que constituir dos hipotecas y no una. Añade que la llamada hipoteca flotante que permitiría la constitución de una sola hipoteca en garantía de varias obligaciones regulada en el artículo 153 bis LH no es aplicable al presente supuesto pues la sociedad acreedora no es una entidad financiera. Suspende también la inscripción de la compraventa sin consentimiento del vendedor pues considera que ambos actos jurídicos están vinculados (compra e hipoteca) y que la inscripción de la compra sin la hipoteca desnaturalizaría el negocio jurídico.

El notario autorizante recurre y alega que se trata de una sola obligación, si bien compleja, con dos prestaciones diferentes ligadas por un vínculo causal, por lo que no se trata de una hipoteca flotante. Añade además que debió de inscribirse la compraventa, con independencia de la hipoteca, pues la inscripción de la hipoteca no es elemento esencial del contrato de compraventa.

La DGRN estima el recurso.

Doctrina: Cabe constituir una sola hipoteca en garantía de obligaciones distintas cuando aquéllas tienen conexión causal entre sí o de dependencia de una respecto de la otra.

En el presente caso, la hipoteca garantiza el cumplimiento de dos prestaciones concretas que debe realizar el comprador como contraprestación por el contrato de compraventa: el precio aplazado y la eficaz subrogación en la deuda pendiente de forma que el vendedor resulte indemne por la misma, ambas bien definidas e individualizadas.

Al decaer este defecto no entra a valorar el de falta de inscripción de la compraventa. (AFS)

123 y 124.*** OPCIÓN DE COMPRA. PACTO COMISORIO

Resolución de 28 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de A Coruña n.º 2 a inscribir determinada opción de compra. (IES)

Resumen.- La prohibición del pacto comisorio también es aplicable a toda suerte de negocios jurídicos, indirectos, simulados o fiduciarios, simples o complejos, que persigan fines de garantía. Siempre que bajo estos esquemas contractuales se detecte una «causa garantiae», se aplicará igualmente la norma prohibitiva del artículo 1859 CC.

Hechos.- La sociedad P.P SL, confesó recibida en escritura determinada cantidad de la sociedad B.R.SL, en concepto de préstamo cuyo pago debería realizarse en una única cuota, acordaron que el 80% del precio de venta de cada una de las fincas objeto de la escritura, sería destinado por la prestataria, a la amortización del préstamo, intereses y gastos que se originen con motivo de la formalización de la escritura. En la misma escritura, la entidad P.P.SL constituyó a favor de la Sociedad B.R.SL, un derecho de opción de compra gratuito sobre las fincas registrales que se ejercitaría por la prestamista únicamente en el supuesto que se produzca impago del préstamo y sus intereses por la parte prestataria, una vez transcurridos los 24 meses de plazo, respecto de las fincas que no hayan sido previamente vendidas y hasta el límite de la cuantía adeudada del préstamo.

 La opción se concedió por el plazo de seis meses, a contar desde la finalización del plazo de duración (24 meses) del préstamo. Para el caso de su ejercicio, se pactó un precio por cada una de las fincas cuyo importe se vería reducido en el saldo pendiente de amortizar del préstamo, a modo de dación en pago, y gastos e impuestos que se devenguen al comprador optante en dicha operación. En la escritura se preveía el trámite, requerimiento y plazo para formalizar la escritura de compraventa; para el caso no ser atendido requerimiento, la concedente confería poder para que el optante, por sí solo, pudiera otorgar la escritura de compraventa en ejercicio de la opción, poder irrevocable del cedente del derecho de opción a favor del cesionario, con libertad para consignar las circunstancias de la venta. El optante quedaba facultado por la concedente para ceder la opción a la persona física o jurídica que determine, una vez haya vencido el plazo de 24 meses de duración del préstamo y por las cantidades que se adeuden.

Registradora: La opción de compra, vulnera la prohibición del pacto comisorio prohibido por los artículos 1859 y 1884 del CC, ya que la opción se concede en garantía de la deuda con la que tiene una conexión directa. El impago del préstamo determina el nacimiento del derecho de opción, su plazo, precio y la facultad de cederlo a un tercero, lo que evidencia que la finalidad exclusiva de aquel derecho es la de posibilitar al acreedor insatisfecho la apropiación del bien en cuestión en pago de su crédito (Resoluciones 10 de junio de 1986, 5 de mayo de 1992, 29 de septiembre de 1987, 30 de septiembre de 1998 y 26 de noviembre de 2008, entre otras).

 Recurrente: El acuerdo no contraviene la prohibición del pacto comisorio por no concurrir los elementos constitutivos de éste y por ser la concesión de un derecho de opción de compra en garantía de un préstamo una fórmula expresamente aceptada. La deuda de la mercantil es anterior a la concesión del crédito y a la constitución de la garantía pudiendo quedar subsumido el pacto contenido en la escritura dentro de la calificación de “Pacto Ex Intervallo”.

  DG.-. Desestima el recurso y Confirma la calificación.

El negocio jurídico formalizado en la escritura calificada es un derecho de opción de clara finalidad solutoria (dación en pago); derecho potestativo que obliga al concedente a proceder a la celebración de una dación en pago de deuda, en los términos acordados, en caso de que su titular (el optante) así lo decida unilateralmente (dentro del plazo y con arreglo a las condiciones convenidas).

 Puntualiza:

  1.  En el terreno de los principios, la dación en pago y la opción son contrato y derecho reconocidos por nuestro ordenamiento; no obstante, los pactos no pueden ser contrarios a los límites establecidos por las leyes, la moral y el orden público y dentro de estos límites que pueden afectar a la opción, y por extensión al contrato al que aquélla obliga, en caso de que se ejercite, en este caso a la dación en pago, es relevante la prohibición del pacto comisorio de los artículos 1859 y 1884 del CC.
  2. El pacto comisorio surge cuando el acreedor se reserva el derecho de apropiarse de una cosa dada en garantía. Facultad de apropiación que veta el Código civil cuando se liga al incumplimiento de la obligación, porque altera un elemento sustancial, como es que el ejercicio del «ius distraendi» se canalice a través de uno de los procedimientos de ejecución legalmente previstos.
  3. La prohibición del pacto comisorio también es aplicable a toda suerte de negocios jurídicos, indirectos, simulados o fiduciarios, simples o complejos, que persigan fines de garantía.
  4. El comiso prohibido es el que se conviene «ex ante». Tradicionalmente se admitió, con cautelas, la introducción de la facultad comisoria si se efectuaba con posterioridad al nacimiento de la obligación que se garantizaba, mediante el denominado pacto «ex intervalo» (STS de 27 de junio de 1980 y 16 de mayo de 2000).
  5.  La Dirección General (R 26/12/2018) recuerda que el Código Civil rechaza toda construcción jurídica en cuya virtud, el acreedor, en caso de incumplimiento de su crédito, pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía por el deudor (vid. artículos 6, 1859 y 1884 del Código Civil). La Resolución de 8/04/1991 señala que los pactos y negocios que infringen los preceptos que prohíben el pacto comisorio, dan lugar a la nulidad radical y absoluta de aquellos, al tratarse de preceptos imperativos y de orden público por afectar a la satisfacción forzosa de obligaciones en que están involucrados los intereses del deudor y los de sus acreedores. Las Resoluciones de 21 y 22 de febrero y 5 de septiembre de 2013, consideran que la prohibición de pacto comisorio tiene un doble fundamento, que gira en torno a la exigencia de conmutatividad de los contratos. 1ª El riesgo de que, dadas las presiones a las que se puede someter al deudor necesitado de crédito al tiempo de su concesión, las cosas ofrecidas en garantía reciban una valoración muy inferior a la real, 2º La necesidad de observancia de los procedimientos de ejecución, que al tiempo que permiten al acreedor ejercitar su “ius distraendi”, protegen al deudor al asegurar la obtención del mejor precio de venta. El pacto de comiso plantea problemas también respecto a posibles titulares de asientos posteriores, que no se dan en caso de ejercicio del «ius distrahendi», en que está prevista la suerte de los mismos.
  6. Se ha propugnado, en la doctrina, la admisibilidad del pacto por el que pueda adjudicarse al acreedor o venderse a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del mismo que excluya la situación de abuso para el deudor. Es el denominado «pacto marciano» recogido en el Digesto (20,1,16,9 «puede constituirse la prenda y la hipoteca de modo que si no se paga la cantidad dentro de determinado plazo, el acreedor pueda poseer la cosa por derecho de compra, mediante pago de la estimación que se haga conforme al justo precio»). Se ha puesto de manifiesto, por otra parte, los sistemas ordinarios de ejecución de las garantías presentan cierta ineficiencia, por el tiempo y los costes del procedimiento y por la baja calidad que presentan las ofertas (de hecho, La Ley tiene que preocuparse de garantizar al deudor la obtención de un valor mínimo, llegando a conformarse con el 60% o el 70% de esa tasación objetiva). En nuestro ordenamiento jurídico se van abriendo nuevas vías de ejecución de las garantías o realización de los bienes objeto de éstas que resulten más eficientes; cabe citar, por ejemplo, el Convenio relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil, hecho en Ciudad del Cabo el 16 de noviembre de 2001 (incorporado a nuestro ordenamiento mediante el Instrumento de Adhesión de España al mismo, publicado en el «BOE» del 4 de octubre de 2013), que permite que en las garantías internacionales que constituyen su objeto, el acreedor garantizado pueda recurrir, si así se ha previsto, a tomar la posesión o el control de cualquier objeto gravado en su beneficio, o a vender o arrendar dicho objeto. Ello se deberá hacer, según el artículo 8 del mismo, «de una forma comercialmente razonable». El Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, admite la constitución de garantías sobre dinero, valores negociables o derechos de crédito mediante la transmisión de la propiedad del bien o derecho dado en garantía o mediante una pignoración del mismo en la que se conceda al beneficiario de la garantía un derecho de apropiación o de disposición del objeto de aquélla, para compensar su valor o aplicar su importe al cumplimiento de las obligaciones financieras principales. Para poder hacerlo, bastará que tanto las valoraciones de las garantías como el cálculo de las obligaciones financieras principales se efectúen de una manera comercialmente correcta, en particular en cuanto a las primeras mediante el ajuste al valor actual de mercado de esos valores negociables aportados como garantías. Por tanto, la prohibición del pacto comisorio admite excepciones si esa valoración objetiva se ha producido.

        El TS ha admitido en la ejecución de la prenda la aplicación de la compensación por parte de la entidad acreedora si es la depositaria del importe de que se trate, toda vez que, al referirse a valores dinerarios no hay riesgo de abuso para el deudor (cfr. Sentencias de 19 de abril y 7 de octubre de 1997 y 10 de marzo de 2004); en esta línea, la  STS de 24 de junio de 2010, afirmó que son dos los presupuestos que caracterizan la aplicación de la figura del pacto comisorio: 1º Que el pacto de apropiación o disposición, previo o coetáneo a la garantía, se halle causalmente vinculado al nacimiento del crédito cuyo cumplimiento se garantiza y 2º Que apropiación o disposición del bien no está sujeta a un procedimiento objetivable de valoración de la adquisición, esto es, que se realice haciendo abstracción de su valor. La STS de 21 de febrero de 2017 centra la inadmisión del pacto comisorio objeto del recurso en la inexistencia de un «procedimiento objetivable de valoración de la adquisición», lo que da a entender que, de existir ese mecanismo de valoración objetiva del bien inmueble objeto de la garantía, el pacto podría haber sido admisible.

        La DG  sostiene que no son trasladables a este caso las conclusiones expuestas respecto del «Pacto Marciano» y pone de relieve el riesgo que existe en el «Pacto Ex Intervallo», cual es el de simulación o de posibles fraudes, haciendo aparecer en documento el acuerdo entre las partes de que el pacto es posterior, cuando en realidad fue coetáneo con el nacimiento de la obligación y, por tanto, en condiciones potencialmente abusivas para el deudor. Desestima el recurso porque a diferencia de las atribuciones de la función jurisdiccional (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en un caso concreto, a la vista de sus circunstancias y en un procedimiento contradictorio), no es competencia de este Centro Directivo, ni de la registradora que ha emitido la calificación, entrar a analizar las circunstancias o relaciones subyacentes «inter partes» que puedan darse en un determinado caso, y sean expuestas por una de las partes interesadas en él. La calificación ha de practicarse atendiendo a los términos del documento calificado y a los propios asientos del Registro, y en el reducido marco de este expediente no se puede entrar a analizar cuestiones que son propias de un procedimiento contradictorio, bajo la cobertura de la función jurisdiccional (IES)

125.** CONVENIO REGULADOR: CONSTITUCIÓN (por DONACIÓN) DE DERECHOS DE USUFRUCTO Y USO

Resolución de 28 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Castellón de la Plana nº. 1, por la que califica negativamente la inscripción de la constitución de un derecho de usufructo vitalicio y de un derecho de uso temporal sujeto a condición suspensiva acordados, y establecidos en convenio regulador de divorcio aprobado por sentencia. (ACM)

Resumen: En un convenio regulador de divorcio NO pueden hacerse donaciones (ni entre cónyuges ni a los hijos sobre un piso que NO sea la vivienda familiar) siendo precisa escritura de donación (y aceptación). La HOMOLOGACIÓN JUDICIAL del convenio no altera su naturaleza ni lo convierte en documento público.

– Hechos:      En un convenio regulador de divorcio se adjudica a un hijo incapacitado (sujeto a patria potestad rehabilitada) el usufructo vitalicio sobre una vivienda (que no fue el domicilio familiar, y que está, además aún inscrito a favor de 3º, y faltaba el tracto, si bien tal defecto no se recurre.)  Asimismo se concede a la esposa no titular un derecho de habitación condicional y temporal (10 años, para el caso de premoriencia de la hija usufructuaria,  y en todo caso 1 año desde el fallecimiento).

– El Registrador (titular y sustituto): califican acertada y negativamente señalando que en convenio regulador no caben donaciones de inmuebles(art 633 CC) y menos si no constituyen la vivienda habitual, siendo preciso un acto formal y expreso acompañado de titulo público adecuado para la inscripción.

– La interesada: recurre invocando que:
     a) Cfrme la STS 438/2014 de 18 de julio, el convenio regulador es un negocio complejo que puede englobar cualesquiera operaciones por razón de la familia, incluidas “promesas de donación”, sin que sea necesaria ulterior escritura pública;
     b) Y que cfrme. el art 633 CC (y Art 3º LH), la donación habría quedado aceptada por los titulares de la patria potestad cumpliendo las exigencias de forma pues el convenio regulador aprobado en sentencia sería título, formal y material, apto para recoger toda clase de pactos patrimoniales sobre cualesquiera bienes de los cónyuges e inscribirlos.

– Resolución: La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina
a) El contenido patrimonial típicodel convenio regulador (arts 9091 y 103 CC) es la liquidación del régimen económico matrimonial, del haber común del matrimonio y los actos relativos a la vivienda familiar [u otras operaciones indirectas pero resultando indispensable y suficientemente conectadas para llevar a cabo una completa liquidación del régimen económico-matrimonia], pero sin que pueda servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia como son las transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges, ajenas al procedimiento de liquidación, constituyen un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura pública para su formalización, con arreglo a criterios de competencia documental, pues las sentencias sí serían documentos públicos inscribibles en las materias objeto de las mismas (congruencia), pero no en las ajenas a su contenido propio, y como se dirá la homologación judicial de un documento privado (convenio) no lo convierte en público (Art 3º LH).

b) En cuanto a la STS de 18 julio 2014 se refiere única y exclusivamente a la vivienda familiar, sin que sea extrapolable ni aplicable analógicamente a bienes diferentes dado el carácter excepcional de la norma, y de lo restringido del ámbito del convenio regulador. 

c) En definitiva, la DGRN confirma una jurisprudencia REITERADA y CONSOLIDADA sobre la mecánica de las homologaciones judiciales de acuerdos privados en general, de exigir escritura pública notarial para inscribir acuerdos transaccionales, así, entre otras,  en las RR. DGRN de 9 julio (dación en pago entre cónyuges) y 5 agosto 2013 (adjudicaciones pro indiviso); de 25 febrero 2014 (servidumbre de paso), de 3 marzo 2015 (exceso de cabida); o en 2016, las de 2 de junio (compraventa), 19 de julio (disolución de condominio) y 6 de septiembre de 2016 (división de cosa común) u otra de 30 de noviembre (liquidación de una sociedad conyugal), las RR. de 17 octubre (Convenios Reguladores de divorcio y de Parejas de Hecho) y de 24 octubre de 2016  (declaración de Obra Nueva en convenio regulador) la de 21 de diciembre 2016 (división de cosa común) las RR. 5 de abril (Liquidación de Gananciales #172/17) y de 6 de abril  (disolución de condominio #173/17) de 2017; la R. 30 de mayo de 2017 (para la resolución por incumplimiento una permuta);  R. 7 septiembre 2017 (dación en pago de deuda de costas procesales); 18 de octubre de 2017 (Disolución y Liquidación SL); R. de 31 de octubre de 2017 (Reconocimiento dominio) y  las RR 2 noviembre 2016 y 18 de mayo y 3 de noviembre de 2017 (protocolización de operaciones particionales), R. 29 mayo (protocolización unilateral de operaciones particionales), RR. 30 mayo  y R. 20 julio 2018  (Disolución comunidad) y RR. de 6 junio y 24 de octubre 2018 (cónyuges ya divorciados); las RR de 14 de febrero, 22 de mayo, 11 de julio, 31 octubre (divorcio), y 11 de diciembre de 2019; y la R. 28 enero 2020 (donación de usufructo al hijo en divorcio). (ACM).

126.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DUDAS DE IDENTIDAD. OPOSICIÓN DE COLINDANTE.

Resolución de 11 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Almería n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral. 

Resumen: No se inscribe una representación gráfica alternativa a la catastral, tras el expediente del art. 199 LH, por dudas fundadas en la identidad de la finca atendiendo a alegaciones de un colindante titular de la matriz de la que se segregó la finca y la gran diferencia con el Catastro y ello a pesar de que la superficie coincidía con la inscrita. La notificación a colindantes -incluidos los catastrales en la alternativa- es un requisito esencial.

Hechos: Se solicita la inscripción de la representación gráfica alternativa de una finca que tiene 30.000 metros inscritos. Las coordenadas alternativas marcan una superficie similar. Sin embargo, la parcela catastral tiene 25.783 metros.

El titular registral colindante alega, aparte de la correspondencia catastral de sus fincas, que la representación gráfica alternativa engloba por su lindero este el terreno de una servidumbre de paso existente, de la que finca del alegante es predio sirviente, perteneciendo, por tanto, el terreno de este camino a dicho predio sirviente. Además, la finca analizada se segregó en 2008 de la finca del alegante, constando en la escritura la servidumbre de paso, marcada en un plano y las coordenadas de los vértices de la segregada.

Registrador: Una vez tramitado el expediente del artículo 199 LH, suspende la inscripción oponiendo dudas de que dicha representación gráfica invada una finca colindante, acogiendo las alegaciones del titular de la misma y porque la representación gráfica alternativa aportada excede con mucho de la representación gráfica catastral.

La sociedad recurrente alega abundante documentación y aporta la escritura de segregación de 2008. Hace referencia a que los metros son los 30.000 inscritos y que el camino queda fuera de su finca.

Doctrina DG. Sintetiza de nuevo la actuación del registrador en el expediente del art. 199 LH, por el que se completa la descripción literaria de la finca con la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro:

a) Debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca (coincidencia en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, posible invasión de fincas colindantes o encubrimiento de negocios…).

b) Puede usar, con carácter auxiliar, las representaciones gráficas disponibles, para lo que podrá acudir a la aplicación informática homologada y acceder a la cartografía catastral, actual e histórica.

c) La existencia de una descripción meramente literaria puede conllevar una cierta imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la representación gráfica con otras fincas inmatriculadas con anterioridad a la Ley 13/2015.

d) El registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en el procedimiento, debe decidir motivadamente según su prudente criterio, sin que la sola formulación de oposición por un interesado haga contencioso el expediente que continuará hasta su resolución.

e) El juicio de identidad de la finca por parte del registrador, debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.

Analiza, a continuación el caso concreto. Destacamos las siguientes observaciones que hace:

– Los datos físicos que resultan de la cartografía catastral gozan de la presunción de veracidad, “salvo prueba en contrario y sin perjuicio del Registro de la Propiedad, cuyos pronunciamientos jurídicos prevalecerán”. (art. 3.3 Ley del Catastro).

No consta en el expediente la total coincidencia de las coordenadas de 2008 con las coordenadas alternativas actuales. Aunque la escritura de 2008 no la vio el registrador, el plano si que estaba incorporado al informe técnico.

– Parece que se respetan el camino y la servidumbre, pero existen alteraciones (aunque aparentemente mínimas) en dicho lindero reconocidas por el propio técnico.

Deduce de lo anterior que no es pacífica la delimitación gráfica alternativa a la catastral, propuesta que se pretende inscribir, por lo que se hay riesgo de alterar la realidad física exterior que se acota, pudiendo afectar a los derechos de terceros. Este conflicto entre colindantes que se pone de manifiesto ha de resolverse, a falta de acuerdo entre los interesados, por los tribunales de justicia.

En la representación gráfica alternativa ha de notificarse también a los colindantes catastrales para evitar que puedan lesionarse sus derechos, siendo un trámite esencial en este tipo de procedimientos:

La DG desestima el recurso, en consecuencia, por existir dudas fundadas que impiden la inscripción de la representación gráfica, sugiriendo acudir al expediente de deslinde (art. 200 LH) o al juicio declarativo.

Comentario: A la postre, parece que lo que acabó malogrando la inscripción fueron esas pequeñas diferencias en el lindero reconocidas por el propio técnico que elaboró la representación alternativa, pues la existencia del camino fuera de la finca la salva la DG y los 30.000 metros es la superficie segregada y descrita en su día. De todos modos, la DG dice que el registrador vio el plano de 2008, pero no las coordenadas para comparar. (JFME)

127. HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. DEPÓSITO EN EL RCGC.

Resolución de 12 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alba de Tormes, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: Se suspende la inscripción de una hipoteca residencial por no expresar la concordancia entre antecedentes y contenido contractual. La DGSJyFP revoca la nota. También se suspende por falta de código identificador del modelo, pero se revoca.

Hechos: En una hipoteca residencial el notario expresa lo siguiente: […]

– Que he autorizado el día 5 agosto 2019 […] Acta de Información Precontractual de Contratación de Crédito Inmobiliario, a los efectos de dar cumplimiento al control material de transparencia […] […]

Registrador: […] suspende la inscripción solicitada porque en la escritura calificada «no consta aseveración notarial sobre la inexistencia de discrepancia entre las cláusulas de la misma y las condiciones de la oferta vinculante contenidas en la Ficha Europea de Información Normalizada –conocida como FEIN–, sin que tampoco figure incorporada esta última».

Recurrente: La Ley 5/2019 ha atribuido en exclusiva el control preventivo de la transparencia material al notario, mediante la autorización del acta y las actuaciones que la misma conlleva. Añade que el contenido de la escritura viene claramente definido, en cuanto al contenido de la reseña, en el párrafo segundo del artículo 15.7 de dicha ley […]

Resolución: Revoca los defectos.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

ACTA DE TRANSPARENCIA MATERIAL Y CONCORDANCIA ANTECEDENTES-CONTENIDO CONTRACTUAL

La cuestión planteada [sobre transparencia] ha sido ya resuelta por la Dirección General de los Registros y del Notariado […] con criterio que se ha mantenido por esta Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en Resoluciones de 3 y 6 de febrero de 2020 y debe ahora reiterarse. [Resumen aquí]. […]

En el presente caso, el notario […] ha hecho constar […] que mediante el acta que reseña, por él autorizada, los prestatarios han recibido en plazo la documentación exigida por la Ley y el asesoramiento previsto en la misma, a los efectos de cumplir con el control material de transparencia. Por ello, debe entenderse que la escritura es conforme con la FEIN y con el acta previa, por lo que el defecto impugnado no puede ser mantenido.

EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR DEL MODELO

3 La segunda de las objeciones que expresa el registrador en la nota de calificación recurrida es que «Tampoco se hace constar el identificador de depósito de las cláusulas generales de dicha entidad bancaria». [Resumen aquí]. […]

En el presente caso el notario expresa que ha comprobado que la entidad prestamista tiene depositadas las condiciones generales del contrato de préstamo en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Por ello, no puede mantenerse la calificación recurrida tampoco en este extremo.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

128. HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL.

Resolución de 12 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alba de Tormes, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: Se suspende la inscripción de una hipoteca residencial por no expresar la concordancia entre antecedentes y contenido contractual. La DGSJyFP revoca la nota.

Hechos: En una hipoteca residencial el notario expresa lo siguiente: […]

– Que he autorizado el día 27 de Septiembre de 2.019, […] Acta de Información Precontractual de Contratación de Crédito Inmobiliario, a los efectos de dar cumplimiento al control material de transparencia […] […]

Registrador: […] suspende la inscripción solicitada porque en la escritura calificada «no consta aseveración notarial sobre la inexistencia de discrepancia entre las cláusulas de la misma y las condiciones de la oferta vinculante contenidas en la Ficha Europea de Información Normalizada –conocida como FEIN–, sin que tampoco figure incorporada esta última».

Recurrente: La Ley 5/2019 ha atribuido en exclusiva el control preventivo de la transparencia material al notario, mediante la autorización del acta y las actuaciones que la misma conlleva. Añade que el contenido de la escritura viene claramente definido, en cuanto al contenido de la reseña, en el párrafo segundo del artículo 15.7 de dicha ley […]

Resolución: Revoca el defecto.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

La cuestión planteada ha sido ya resuelta por la Dirección General de los Registros y del Notariado […] con criterio que se ha mantenido por esta Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en Resoluciones de 3 y 6 de febrero de 2020 y debe ahora reiterarse. [Resumen aquí]. […]

En el presente caso, el notario […] ha hecho constar […] que mediante el acta que reseña, por él autorizada, los prestatarios han recibido en plazo la documentación exigida por la Ley y el asesoramiento previsto en la misma, a los efectos de cumplir con el control material de transparencia. Por ello, debe entenderse que la escritura es conforme con la FEIN y con el acta previa, por lo que el defecto impugnado no puede ser mantenido.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

130. EJECUCIÓN CON ANOTACIÓN CADUCADA. NO CABE CANCELAR CARGAS POSTERIORES.

Resolución de 12 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Huércal-Overa, por la que se deniega la cancelación de cargas ordenada en un mandamiento dictado en procedimiento ejecutivo, por estar caducada la anotación en la que se sustenta la adjudicación. (MGV)

131.** COMPRAVENTA. REPRESENTACIÓN. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA

Resolución de 13 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 53, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: El juicio notarial de suficiencia de la representación es correcto cuando se formula de modo expreso, concreto y coherente con el negocio documentado, incluyendo los datos necesarios para hacer una comparación entre la facultad representativa acreditada y el concreto acto o contrato documentado.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de compraventa por el juicio notarial de suficiencia de la representación ejercida por el administrador único cuyos datos de fecha, notario autorizante, protocolo e inscripción en el Registro Mercantil están acreditados. En el juicio de suficiencia consta lo siguiente: «Yo, el Notario, considero suficientes todas las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que esta escritura se refiere (…) Juzgo a los señores comparecientes con la capacidad legal y legitimación necesaria para otorgar la presente escritura de compraventa». La escritura se titula “escritura de compraventa”.

En la escritura, que se titula «escritura de compraventa», en la comparecencia, aparecen las partes como «compradora» y «vendedora»; en el expositivo I, se hace referencia a «mediante venta directa», «la mejor oferta para la compra de la finca objeto de la presente» por varias veces; en el expositivo II, se hace referencia a la «parte vendedora» y a la «parte compradora»; en el expositivo tercero se hace referencia a la «autorización para la venta directa»; en las disposiciones, consta «vende y transmite» y «compra y adquiere», y «parte vendedora» y «parte compradora» varias veces.

Registrador: No consta para qué considera suficientes el notario autorizante las facultades acreditadas porque lo que hace es una remisión genérica, lo que impide calificar la congruencia del juicio notarial de suficiencia.

Notario: Consta en la escritura que juzga a “los señores comparecientes con la capacidad legal y legitimación necesaria para otorgar la presente escritura de compraventa”. En la expresión de juicio de suficiencia no hay una fórmula sacramental de cómo hacerlo y dónde hacerlo, y de lo que se trata es que la redacción quede suficientemente clara.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina: Reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo con reseña y cita de las sentencias 643/2018, de 20 de noviembre, 661/2018, de 22 de noviembre y 645/2011, de 23 de septiembre, entre otras. También reitera la numerosísima doctrina del propio Centro Directivo, y concluye diciendo que “el notario ha designado el negocio jurídico y utilizado el concreto término de «compraventa»; no se emplea una expresión genérica, ambigua o imprecisa, sino que, por el contrario, es expresa y concreta, especificando que se trata de una compraventa; el juicio es expreso, concreto y coherente con el negocio documentado; por lo que a la vista de estos razonamientos, el juicio de suficiencia que realiza el notario autorizante de la escritura calificada cumple con las referidas exigencias de incluir datos necesarios para hacer una comparación entre la facultad representativa acreditada y el concreto acto o contrato documentado”.

Comentario: Basta como comentario considerar lo que dice el texto de la escritura, según recoge la Resolución: (i) «Yo, el Notario, considero suficientes todas las facultades representativas (…) Juzgo a los señores comparecientes con la capacidad legal y legitimación necesaria para otorgar la presente escritura de compraventa». (ii) La escritura se titula “escritura de compraventa”. (iii) En la comparecencia aparecen las partes como «compradora» y «vendedora»; (iv) en el expositivo I se hace referencia a «mediante venta directa», «la mejor oferta para la compra de la finca objeto de la presente» por varias veces; (v) en el expositivo II, se hace referencia a la «parte vendedora» y a la «parte compradora»; (vi) en el expositivo tercero se hace referencia a la «autorización para la venta directa»; (vii) en las disposiciones, consta «vende y transmite» y «compra y adquiere», y «parte vendedora» y «parte compradora» varias veces. (JAR).

132.⇒⇒⇒ HIPOTECA. VENCIMIENTO ANTICIPADO ART. 24 LEY 5/2019. INTERESES.

Resolución de 13 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Granada n.º 9, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La registradora deniega una hipoteca por falta de exigencia en la cláusula de vencimiento anticipado de que se diga que el deudor debe estar en mora ni que se le advierta que si no paga en plazo tras el correspondiente requerimiento, hay vencimiento total. La DGSJyFP revoca la primera parte de la nota y confirma la segunda.

Hechos: Mediante escritura de 9 septiembre 2019 […] se formalizó un préstamo concedido por «La Caja Rural de Granada, Sociedad Cooperativa de Crédito» a una persona física garantizado con hipoteca sobre una vivienda de la prestataria. En tal escritura se pactó la siguiente cláusula:

«Décima.–Vencimiento anticipado del contrato.

La entidad podrá resolver el contrato, o declarado vencido de forma anticipada [¿cuál es el plazo del préstamo?] y exigir el pago de la cantidad total adeudada en dicho momento por todos los conceptos en los siguientes casos:

10.1 Cuando la parte prestataria incurra en cualquiera de los dos siguientes supuestos de impago.

iii) Durante la primera mitad de vigencia del contrato de préstamo: impago del tres (3) por ciento de la cuantía del capital concedido, si dicho incumplimiento se produce dentro de la referida primera mitad de duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce (12) plazos mensuales o a un número de cuotas tal que suponga que la parte prestataria ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

1 iv) Durante la segunda mitad de vigencia del contrato de préstamo: impago del siete (7) por ciento de la cuantía del capital concedido, si dicho incumplimiento se produce dentro de la referida segunda mitad de duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince (15) plazos mensuales o a un número de cuotas tal que suponga que la parte prestataria ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

En el caso de producirse uno de los supuestos de incumplimiento previstos en el presente apartado, la parte prestataria dispondrá del plazo de un mes, desde que la entidad le reclame el importe debido, para ponerse al día en los pagos.

En caso de no ser atendido por la parte prestataria dicho requerimiento de pago podrá la entidad reclamar el reembolso total del préstamo e iniciar las acciones para la ejecución de la hipoteca o para el embargo de cualesquiera otros bienes propiedad del deudor o, en su caso, del fiador, dada la responsabilidad personal e ilimitada del/de los mismo/s y hasta el completo pago de la deuda reclamada (…).»

Registradora: La registradora suspende la inscripción de dicha cláusula por entender que no se ajusta al artículo 24 de la Ley 5/2019, que es una norma imperativa. En concreto, considera que [1] no se exige en dicha estipulación que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte de capital del préstamo o de los intereses; [2] y respecto del requerimiento de pago que debe hacer el prestamista al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento, no se exige que le advierta de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

Recurrente: El notario recurrente sostiene que, aun cuando la cláusula pactada en la escritura no es transcripción literal del artículo 24 de la Ley 5/2019, es respetuosa con el mismo.

Resolución: Revoca la primera parte de la nota y confirma la segunda.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2 Como expresa el Preámbulo de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, ésta «aborda la nueva regulación del vencimiento anticipado del contrato de préstamo y de los intereses de demora, sustituyendo el régimen vigente, en el que existía cierto margen a la autonomía de la voluntad de las partes, por normas de carácter estrictamente imperativo […] […]

3 […] deben analizarse las dos concretas objeciones de la calificación recurrida.

MORA DEL DEUDOR: UN VALOR A DESCUBRIR

Respecto de la primera, es cierto que en la cláusula transcrita […] no se exige expresamente que la prestataria incurra en mora en el pago de una parte [¿parte? La mora afecta y bloquea todo] de capital del préstamo o de los intereses. Pero debe entenderse que no es necesaria la transcripción literal de la norma legal en este concreto extremo si, como resulta de la redacción de dicha cláusula […] se desprende inequívocamente que dicha norma legal es respetada. Así la estipulación debatida, que se refiere expresamente al «impago» y al «incumplimiento», debe interpretarse en relación con el requisito que el citado artículo 24 de la Ley 5/2019 establece, consistente en que «la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas» supongan «que el deudor ha incumplido su obligación» en los términos prevenidos en dicho precepto legal, con el que en este extremo coincide la cláusula cuya inscripción se ha suspendido. Por ello, dicha objeción no puede ser mantenida [Por ello debe mantenerse la objeción, ya que aunque el deudor incumpla no se le puede poner en mora si el acreedor no cumple los requisitos del último párrafo del art. 1100, art. 1308 CC, letra o) Directiva 93/13/CEE y arts. 85.5 y 87.1 y  TRLGDCU].

REQUERIMIENTO DE PAGO

Distinta suerte debe correr el segundo de los reparos que expresa la registradora en su calificación.

Entre los requisitos que establece imperativamente el artículo 24.1 de la Ley 5/2019 para admitir el vencimiento anticipado del contrato es no sólo «que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento», sino además que lo haga «advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo», y esta última exigencia no está prevista en la cláusula debatida, sin que dicha omisión pueda suplirse conforme a las normas interpretativas antes referidas. Por ello, esta objeción debe ser confirmada.

Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso, únicamente respecto de la objeción relativa a la exigencia de referencia expresa a la mora del deudor, y desestimarlo, confirmando la nota de calificación, en cuanto a la exigencia de que el requerimiento al deudor se haga con advertencia de que, de no ser atendido el pago, se reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

Ver comentario de Carlos Ballugera.

133.() COMPRAVENTA. REPRESENTACIÓN. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA.

Resolución de 13 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 53, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa. (JAR)

Igual contenido que la número 131 de este Informe

134.*** COMPRAVENTA. CAPITULACIONES MATRIMONIALES. PREVIA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL.

Resolución de 13 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad interino de Sevilla n.º 16, por la que suspende la inscripción de una escritura de compraventa de una finca.

Resumen: No se puede inscribir con carácter privativo un bien comprado por cónyuge casado en régimen de separación de bienes pactado en capitulaciones matrimoniales si estas no constan indicadas en el Registro civil.

Hechos: Se decide en la Resolución si es necesaria la previa inscripción en el Registro Civil de una escritura de capitulaciones matrimoniales en la que unos cónyuges pactan el régimen económico-matrimonial de separación de bienes, para que un bien adquirido por compraventa pueda ser inscrito con carácter privativo a favor de uno de ellos.

Registrador: Opone a la inscripción que el comprador se halla casado en régimen convencional de separación de bienes y no se acredita su indicación en el Registro Civil

Recurrente: Alega que la inscripción de las capitulaciones matrimoniales en el Registro Civil no es obligatoria y no constituye un requisito constitutivo,

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 “El artículo 266 del Reglamento del Registro Civil exige en su párrafo sexto, que en las inscripciones que en cualquier otro Registro –y, por tanto, en el de la Propiedad– produzcan los hechos que afecten al régimen económico matrimonial han de expresarse los datos de inscripción en el Registro Civil (tomo y folio en que consta inscrito o indicado el hecho), que se acreditarán por certificación, por el libro de familia o por la nota al pie del documento. En caso de no haberse acreditado se suspenderá la inscripción por defecto subsanable”.

2  “La inscripción en el Registro Civil tiene efectos no solo probatorios y de legitimación (artículo 2 de la Ley del Registro Civil), sino también de oponibilidad frente a terceros (artículo 1218 del Código Civil, en combinación con el artículo 222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), eficacia esta última que conduce al rechazo de la inscripción en el Registro de la Propiedad sin la previa inscripción en el Registro Civil, pues ello podría desembocar en la indeseable consecuencia de que se produjera una colisión entre la inoponibilidad derivada de la falta de inscripción en el Registro Civil y la oponibilidad nacida de la inscripción en el Registro de la Propiedad (artículo 32 de la Ley Hipotecaria), al publicar cada Registro una realidad distinta…” (JAR)

135. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO.

Resolución de 13 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una anotación preventiva de embargo. (MN)

136.** AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA. LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN O CÉDULA DE HABITABILIDAD EN MALLORCA.

Resolución de 13 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Felanitx n.º 2, por la que suspende la inscripción de una escritura de ampliación de obra nueva.

Resumen: En las Islas Baleares es necesario aportar la Licencia de Ocupación en las escrituras de obra nueva terminadas. En la isla de Mallorca, para las solicitudes presentadas después de 8 de Diciembre de 2018 relativas a viviendas, basta con aportar la cédula de habitabilidad, pues para su concesión se ha tenido que presentar la licencia de ocupación. Antes de esa fecha la relación entre dichos documentos era la inversa: la licencia de ocupación presuponía la existencia de la cédula de habitabilidad .

Hechos: Se otorga una escritura de ampliación de obra nueva en la isla de Mallorca. Se acredita la terminación de la obra con una cédula de habitabilidad, pero no se aporta licencia de ocupación.

El registrador suspende la inscripción pues considera que la cédula de habitabilidad no suple a la licencia de ocupación en Mallorca.

El notario autorizante recurre y sostiene lo contrario, que la cédula de habitabilidad es suficiente para  acreditar la terminación y presupone la licencia de ocupación, conforme a la legislación actualmente vigente en dicha isla.

La DGSJFP desestima el recurso.

Doctrina: En las Islas Baleares es necesario, con carácter general, acreditar en las escrituras de obra nueva la obtención de la licencia de ocupación o de primera utilización de los edificios o, como excepción, la declaración municipal de innecesariedad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 12/2017 de 29 de Diciembre de las Islas Baleares y en el artículo 28 de la Ley del Suelo estatal.

La cédula de habitabilidad y la licencia de ocupación  son dos documentos administrativos diferentes que siguen coexistiendo en las islas Baleares, a diferencia de otras comunidades autónomas en las que ha desaparecido la cédula de habitabilidad. La licencia de ocupación hace referencia a la adecuación de la edificación con la licencia de obras, y la cédula de habitabilidad hace referencia a las condiciones de la edificación para ser destinada a vivienda, y puede estar referida a la terminación de la obra o a un momento posterior.

La obtención de dicha licencia de ocupación en la isla de Mallorca, viene regulada por el artículo 383.2 del Reglamento General de la Ley 2/2014 de 5 de Marzo de ordenación y uso del suelo aprobado por el Consejo Insular de Mallorca. En el momento de expedición de la cédula de habitabilidad del presente caso (19 de Enero de 2018) el sistema reglamentario era que primero se debía de obtener la cédula de habitabilidad y luego la licencia de ocupación, por lo que la cédula no presuponía la obtención de la licencia.

Sin embargo, por acuerdo del pleno del Consejo Insular de Mallorca de 8 de Noviembre de 2018 (publicado en el BOIBA el 15 de Noviembre de 2018), se invirtió el orden: para la obtención de la cédula de habitabilidad se hizo exigible aportar la licencia de ocupación.

La obtención de dicha cédula viene regulada en el artículo 10.1, apartado d), del Decreto 145/1997 de la Consejería de Fomento de las Islas Baleares. Conviene recordar también que  la Ley 5/2018, de 19 de junio de la vivienda de las Islas Baleares la ha regulado en el artículo 16 y, en lo que a los documentos notariales en general interesa, en su punto 4 establece que “cualquier transmisión por venta, alquiler o cesión de uso se incorporará una copia de la cédula de habitabilidad vigente o, en su caso, la calificación definitiva. En caso de que no se disponga de cédula o de calificación, se hará constar expresamente este hecho en el contrato o en la escritura”.

Comentario: La Comunidad Autónoma de las Islas Baleares tiene competencia legislativa en materia de urbanismo, pero la potestad reglamentaria la tienen los Consejos Insulares, (uno por isla) según la disposición final primera de la Ley 12/2017 de 29 de Diciembre de las Islas Baleares . Los Consejos Insulares tienen la consideración de entidades locales, por lo que sus acuerdos, conforme a lo dispuesto en el artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local, entran en vigor a los 15 días hábiles desde su completa publicación en el boletín de la provincia. En el caso concreto del Acuerdo objeto de este caso, de 8 de Noviembre de 2018 publicado en el boletín el 15 de noviembre, entró en vigor el 8 de Diciembre de 2018.

Por tanto, en los expedientes para solicitar la cédula de habitabilidad iniciados a partir del 8 de Diciembre de 2018 en la isla de Mallorca se debe aportar la licencia de ocupación que habrá de obtenerse previamente, por lo que en las escrituras en que sea exigible no será necesario ya aportar la licencia de ocupación si se exhibe al notario la cédula de habitabilidad obtenida en expedientes iniciados desde dicha fecha en adelante. (AFS)

  •  
138. HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL.

Resolución de 3 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Elche n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

139. PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO. CESIÓN DE DERECHOS

Resolución de 3 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad Huércal-Overa, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión de derechos, complementada por otra escritura de consolidación de cesión de derechos hereditarios. (JAR)

140. HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL.

Resolución de 3 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Paterna n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

141. HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL.

Resolución de 3 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad accidental de Vilanova i la Geltrú n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

142. HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL.

Resolución de 3 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad accidental de Vilanova i la Geltrú n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

145. ANOTACIÓN DE EMBARGO DE DERECHOS HEREDITARIOS. ACREDITACIÓN DE LA CONDICIÓN DE HEREDERO

Resolución de 4 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Bilbao n.º 7, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de embargo. (MGV)

146. ( ) SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR ESTAR ECONÓMICAMENTE SATISFECHA LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA

Resolución de 4 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra el contenido de una nota simple emitida por el registrador de la propiedad de Guardamar del Segura, por la que se informa de la existencia de una hipoteca.

Resumen: No es posible cancelar una hipoteca con la mera manifestación del interesado en escritura de haber realizado el pago del préstamo.

Hechos: Se emite una nota simple informativa de una finca en la que se refleja en el apartado cargas la existencia de una hipoteca.

El interesado recurre y alega que el registrador debió de haber cancelado  la hipoteca, y por ello la finca debe de aparecer libre de cargas, ya que en una escritura anterior que tuvo acceso al Registro el propio interesado manifestó que el préstamo garantizado estaba pagado.

La DGSJFP desestima el recurso.

Doctrina: Para cancelar una hipoteca en el Registro es necesario el otorgamiento de una escritura de cancelación de hipoteca o resolución judicial. (AFS)

147. EJECUCIÓN DE CARGA URBANÍSTICA. MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN DE HIPOTECA

Resolución de 4 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Palafrugell, por la que se deniega la cancelación de una hipoteca solicitada en mandamiento administrativo dictado en procedimiento de apremio por impago de cargas urbanísticas. (MGV)

148.*** RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA DE FINCA E INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA: POSIBILIDADES.

Resolución de 4 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Pola de Laviana, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral.

Resumen: Para inscribir las escrituras rectificatorias de otras no siempre han de aportarse las escrituras rectificadas al Registro si las primeras tienen todos los requisitos necesario para la inscripción. El registrador debe de obtener por sí la Certificación Catastral, si no la aporta el interesado. La rectificación de cabida, en diferencias no superiores al 10%, puede ser meramente literaria o además con inscripción de la representación gráfica, a elección del interesado. Para diferencias superiores al 10% hay que tramitar un expediente o bien notarial del artículo 201.1 LH o bien registral del artículo 199 LH.

Hechos: Se otorga una escritura rectificatoria de otra anterior (a su vez rectificatoria también de la superficie) en lo relativo a la descripción de una finca (superficie y linderos) y se aporta una representación gráfica alternativa en PDF. Al parecer se pretende la tramitación de un expediente de rectificación de cabida del artículo 199 LH, pero no se solicita expresamente.

El Registrador suspende la inscripción porque no se aporta la escritura rectificada, porque no se dice expresamente que la parcela catastral no coincide con la real ni se aporta certificado catastral, y porque no se ha aportado la representación gráfica en fichero GML. La registradora sustituta confirma la calificación.

La interesada recurre (en un escrito plagado de descalificaciones) y alega, en resumen, que debió de practicarse anotación preventiva de suspensión, que el título rectificado se aporta en formato PDF en un CD y no es necesario el fichero GML, y que la declaración de no coincidencia va implícita en la propia escritura.

La DGSJFP estima parcialmente el recurso, excepto en cuanto al defecto relativo a la necesidad de aportar el fichero GML que lo confirma.

Doctrina: La calificación sustitutoria es una segunda calificación, no un recurso impropio, y el registrador sustituto no puede practicar anotación preventiva de suspensión.

No es posible aportar el título notarial rectificado en un CD porque no tiene la consideración de copia autorizada electrónica notarial, aunque en el caso concreto no considera necesario aportarlo pues la escritura rectificatoria tiene por sí todos los requisitos necesarios para practicar la inscripción solicitada.

La solicitud del interesado para la rectificación de la finca registral y el hecho de su no coincidencia con la parcela catastral va implícita en la propia escritura, pues la nueva descripción es coincidente con la representación gráfica alternativa aportada, que es diferente de la parcela catastral. El certificado catastral lo puede y debe de obtener el registrador por sí mismo en los procedimientos del 199 LH.

En cuanto al fichero GML no es posible aportarlo en PDF, pero existe la posibilidad de que el técnico lo haya subido y validado en la sede electrónica del Catastro, en cuyo caso bastará con transcribir en la escritura el Código Seguro de Verificación (CSV) de dicha validación.

En relación con la rectificación descriptiva de una finca, recuerda que hay tres posibilidades:

  • En rectificaciones no superiores al 10% de la superficie, rectificar la descripción literaria de la finca pero no inscribir la representación gráfica, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.a y b. LH, en cuyo caso no hay que tramitar procedimiento alguno, sino sólo notificar la inscripción a los titulares registrales colindantes.
  • En rectificaciones no superiores al 10%, rectificar la descripción literaria de la finca e inscribir la representación gráfica, conforme a lo dispuesto en el artículo 9, letra b, de la LH. en cuyo caso tampoco hay que tramitar procedimiento alguno, sino sólo notificar la inscripción a los titulares registrales colindantes.
  • En las rectificaciones superiores al 10% o de modificación de linderos, incluso fijos, rectificar la descripción literaria de la finca e inscribir la representación gráfica en expediente notarial tramitado conforme a lo dispuesto en el artículo 201.1 LH o en expediente registral del artículo 199 LH.  (AFS)
  •  
149.*** EJECUCIÓN EN UN MISMO PROCEDIMIENTO DE HIPOTECAS EN GARANTÍA DE PRÉSTAMOS DISTINTOS AFECTANDO A VARIAS FINCAS

Resolución de 4 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Ávila n.º 2, por la que se suspende la expedición de una certificación de dominio y cargas ordenada en procedimiento de ejecución hipotecaria. (IES)

 Resumen.-  No es posible ejecutar en un mismo procedimiento hipotecas en garantía de préstamos distintos, cuando las hipotecas no concurren sobre el mismo bien, sino que afectan a una pluralidad de bienes.

 Hechos.–  En el supuesto de este expediente, se produce una división del préstamo en dos independientes, con diferenciación de sus características, cada uno de los cuales paso a gravar fincas distintas. Originariamente se constituyó una hipoteca en garantía de un préstamo. Más tarde este préstamo se dividió en dos, distribuyendo la hipoteca en dos grupos de bienes. Se modificó uno de los préstamos para adaptarlo a las nuevas condiciones de financiación atribuidas por la calificación administrativa de viviendas de protección pública, y después se volvió a distribuir la hipoteca que garantizada cada uno de los préstamos en las fincas indicadas.

 A partir de la división del préstamo, nos encontramos con dos obligaciones distintas garantizadas, respectivamente, con dos grupos de bienes. Se pretende la ejecución de todas las hipotecas en garantía de los dos préstamos, con una única reclamación y un único procedimiento.

  Registrador.- Ningún precepto de la LEC o de la LH permiten la acumulación de acciones para distintas obligaciones garantizadas con hipotecas distintas, con una excepción: cuando recaigan sobre el mismo bien hipotecado. El artículo 555.4 de la LEC es claro al señalar “Cuando la ejecución hipotecaria se dirija exclusivamente sobre bienes especialmente hipotecados, sólo podrá acordarse la acumulación a otros procedimientos de ejecución cuando estos últimos se sigan para hacer efectiva otras garantías hipotecarias sobre los mismos bienes”. Si no es posible la acumulación de ejecuciones hipotecarias cuando recaen sobre distintos bienes, debe considerarse que no procede la acumulación originaria de acciones que deriva de distintas obligaciones que tienen garantía hipotecaria sobre diferentes bienes.  Alega el posible perjuicio a terceros adquirentes o titulares de carga inscritas posteriores, que deben conocer con exactitud lo que se reclama y el resultado de lo reclamado una vez que se verifique la enajenación del bien y satisfacción del acreedor hipotecario.   

 Recurrente.  Se apoya en lo dispuesto en el artículo 126 de la LH y artículo 662.3 de la LEC para señalar que respecto del tercer poseedor queda debidamente delimitada su responsabilidad por Ley, atendiendo al máximo de 2.742.673,55 € que se reclaman por el préstamo número (…), debidamente desglosados en la demanda, pudiendo el mismo comparecer en los autos, por lo que debe accederse a expedir la certificación de cargas por cuanto no se le reclama más de lo que responden las fincas. Por otra parte, y respecto de los anotantes posteriores, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 134 de la LH, por el que se cancelarán las cargas a excepción de las que se hubieran declarado como preferentes. Añade que la argumentación del registro de la propiedad supondría que cualquier préstamo hipotecario a promotor sobre finca matriz que luego es distribuido entre las fincas resultantes de una división horizontal o resultantes de una segregación, no podrían ejecutarse en un único procedimiento y se muestra partidario de la acumulación de acciones  con base en los artículos 71 y 73 de la LEC.  En la demanda, que trae origen el procedimiento de ejecución hipotecaria, se recoge el desglose de las cantidades reclamadas por los préstamos (…) (por cuantía de 2.742.673,55 €) y (…) (por cuantía de (1.426.777,42 €), especificándose todos los conceptos que se reclaman por uno y otro préstamos totalmente diferenciados, y que los mismos gravaban las fincas objeto de ejecución en el que consta la misma hipoteca en todos ellos, pues independientemente de que se distribuyera y dividiera el préstamo originario, la hipoteca inscrita es la misma.

           DG.- Desestima el recurso y confirma la calificación.

         En el supuesto de este expediente, se trata de decidir si debe expedirse certificación de dominio y cargas para la ejecución de una hipoteca cuando se ha producido la modificación del primitivo crédito de forma que se ha dividido en dos, que pasan a tener diferente régimen jurídico, dándose la circunstancia de que la finca hipotecada se ha dividido horizontalmente distribuyéndose cada préstamo surgido de la división entre diversas fincas que responden exclusivamente por cada uno de los respectivos créditos y aclara:

     1º- Los artículos 1860 del CC y 122 de la LH establecen la indivisibilidad de la hipoteca, pese a la división del crédito o la deuda, mas es evidente que dichos preceptos contemplan la hipótesis en que tal división se produce sin intervención del propietario del predio gravado o de quienes pudieran ser afectados por la modificación de la garantía real. No existe obstáculo alguno al acuerdo entre deudor hipotecante y acreedor hipotecario, cuando no hay gravámenes posteriores sobre el bien afecto, para que convenga el fraccionamiento del crédito y en consecuencia de la propia garantía.

      2º.- Las Resoluciones de 17 de marzo y 24 de abril de 2008,  y antes de la modificación del artículo 12 de la LH introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, la Dirección General entendió en sus Resoluciones de 1 de junio y 26 de septiembre de 2006 que “La máxima según la cual una única hipoteca no puede garantizar obligaciones de distinta naturaleza y sometidas a diferente régimen jurídico no puede mantenerse como principio axiomático y absoluto”. Sobre una interpretación literalista de los artículos 1876 del Código Civil y 104 de la Ley Hipotecaria debe prevalecer la que con criterio lógico, sistemático y finalista resulta de otros preceptos legales, como el artículo 1861 del propio Código o 154 y 155 de la Ley Hipotecaria.  Obligaciones distintas pueden recibir una única cobertura hipotecaria cuando aquéllas tienen conexión causal entre sí o de dependencia de una respecto de la otra. No lo impide la aplicación del principio de especialidad ni el de accesoriedad de la hipoteca, en tanto en cuanto las distintas obligaciones estén determinadas en sus aspectos definidores (o al menos sean éstos determinables, como se permite en algunos supuestos, siempre que se cumplan ciertas exigencias mínimas). Cuando esas diversas obligaciones garantizadas mediante una relación hipotecaria de carácter unitario no estén sometidas al mismo régimen jurídico y tengan distinto título para conseguir su efectividad hipotecaria será necesario, en principio y por exigencias de determinación del derecho real constituido – artículos 9 y 12 de la Ley Hipotecaria-, establecer separadamente la cantidad que respecto de cada obligación cubrirá la garantía (Resoluciones de 14 febrero y 15 de marzo de 1935, 26 y 31 de octubre de 1984, 20 de mayo y 23 y 26 de octubre de 1987; así como la STS de 12 de marzo de 1991).

 En este expediente no nos encontramos ante una distribución del crédito hipotecario entre las fincas resultantes de la división horizontal, sino ante una previa división del préstamo inicial de forma que, una vez operada esta, la responsabilidad que se distribuye no es la del préstamo originario, sino la de cada uno de los préstamos, 1 y 2, resultantes de dicha división. En virtud de la distribución quedan respondiendo distintas fincas respecto de cada préstamo, de forma que se consuma la diferenciación tanto del crédito como de su garantía. La hipoteca constituida inicialmente no puede considerarse enlazada, a efectos de ejecución, con esas distintas obligaciones, puesto que a consecuencia de la división del préstamo y dada la accesoriedad de la hipoteca respecto al mismo, esta debe entenderse también dividida, así lo exige el principio de especialidad, de manera que haya una perfecta determinación de lo garantizado, de la garantía constituida y de su inscripción en el Registro.

      Una interpretación literal del artículo 555.4 de la LEC debe impedir la acumulación de acciones en este expediente, pues sólo la permite en el caso de procedimientos hipotecarios cuando éstos se sigan para hacer efectiva otras garantías hipotecarias sobre los mismos bienes y en este caso se trata de fincas registrales distintas. (IES)

150.() ANOTACIÓN CADUCADA: NO PERMITE CANCELAR CARGAS POSTERIORES

Resolución de 4 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Tamarite de Litera, por la que se deniega la cancelación de cargas ordenada en un mandamiento dictado en procedimiento ejecutivo, por estar caducada la anotación en la que se sustenta la adjudicación. (ACM)

Resumen: La anotación preventiva caducada no produce ningún efecto ni por tanto cancelatorio de anotaciones posteriores.

– HECHOS: Se presenta mandamiento judicial de cancelación de cargas posteriores a una Anotación Preventiva de embargo ya caducada.

– El REGISTRADOR (y su SUSTITUTA), ante la literalidad de los Arts 86 y 97 LH, Art 175-2 RH, y  reiteradísima doctrina de la DGRN (véanse, por todas, las RR. de 20 y 24 de julio y 10 oct, 2017, la R. de 19 septiembre 2018, y las RR 15 y 29 de marzo y 4 abril 2019), inscribe la adjudicación del rematante basada en la anotación caducada pero deniega la cancelación de los asientos posteriores, porque tras la caducidad la anotación pierde todos sus efectos.

– La SL adjudicataria recurre invocando las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007, 23 de febrero de 2015 y 7 de julio de 2017, y otras de las Audiencias, que señalan que la certificación de cargas previa tiene un valor esencial en el desarrollo del procedimiento de apremio y la situación registral que proclama fija las condiciones para la adquisición del inmueble de que se trate, de forma que cualquier alteración posterior –como puede ser la caducidad de la anotación de embargo extendida a favor del ejecutante– no modifica dicha situación, por lo que el adjudicatario debe adquirí la finca en tal situación, siendo por tanto posible cancelar los asientos posteriores incompatibles, lo que resultaría además del Art. 199-2 RH.

– Resolución: La DGSGFP desestima el recurso y confirma la calificación.

– Doctrinaconfirma su reiterada doctrina anterior, a pesar de las 3 citadas St TS: señala que las 2 primeras se refieren a anotaciones anteriores a la LEC-2000 (que en materia de anotaciones puso fin a la inseguridad jurídica que suponía la prórroga indefinida de anotaciones anticuadas, derogando el Art 199-2 RH).

Y en cuanto a la STS 7 julio 2017 señala el Centro Directivo que ninguna norma establece que la Certificación de cargas produzca la prórroga (legal tácita) de la anotación preventiva, NI tampoco hay base legal para extender una Nota Marginal anunciando tal posible prórroga. El registrador debe atenerse estrictamente a la Ley en cuanto a la caducidad de los asientos y sus efectos, y caducada la anotación es como si nunca hubiera existido, sin que el registrador tenga elementos para valorar si deben o no mantenerse alguno de sus efectos. Para ello ya existe la posibilidad de prorrogar, incluso sucesivamente, las anotaciones, lo que es la clave para evitar tales problemas. Lo contrario produciría inseguridad jurídica y el riesgo de que en un procedimiento posterior se solicitara una nueva certificación de cargas, que en esta ya no se incluya una previa caducada, y que al final esa anotación previa si produjera efectos en perjuicio de quién no pudo conocerla (por estar ya cancelada por caducidad).

Por tanto, en el plano registral el registrador debe ceñirse a la Ley y a la estricta prioridad del registro: la caducidad extingue la anotación y sus efectos (que NO es una “hipoteca judicial”, sino un asiento provisional y no definitivo). Ello NO significa que el adjudicatario deba necesariamente soportar y pasar por los asientos posteriores, que es posible que civilmente NO le perjudiquen, pero esa es una cuestión que debe resolver el Juez y no el registrador, en un procedimiento judicial (p.ej tercería de dominio o de mejor derecho) contradictorio dirigido a todos los titulares de esos asientos posteriores, para que puedan alegar lo que les convenga sin indefensión. (ACM)

152. SEGREGACIÓN DE FINCA PARA CESIÓN AL AYUNTAMIENTO

Resolución de 5 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Mijas n.º 2 a inscribir una escritura de cesión de una finca. (JLN)

153. HIPOTECA. REPRESENTACIÓN, RESEÑA INSUFICIENTE DEL PODER.

Resolución de 5 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Santa Fe n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (JLN)

155. HIPOTECAS LEY 5/2019. USO NO RESIDENCIAL

Resolución de 6 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Bilbao n.º 6, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

158. HERENCIA. FINCA DESCRITA SIN TENER EN CUENTA UNA SEGREGACIÓN INSCRITA

Resolución de 6 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alcalá la Real, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de gananciales, aceptación y adjudicación de herencia. (JAR)

159. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO. BIEN INSCRITO CON CARÁCTER PRIVATIVO POR CONFESIÓN

Resolución de 7 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 20, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de un contrato privado de compraventa. (JAR)

164. **ADJUDICACIÓN EN APREMIO FISCAL. CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DEL ADJUDICATARIO

Resolución de 7 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Almendralejo, por la que se suspende la inscripción de un acta de adjudicación derivada de un procedimiento de apremio fiscal. (IES).

Resumen.-  En una subasta administrativa debe constar el estado civil y, en caso de estar casado, el régimen económico matrimonial del adjudicatario.

Hechos.– Se discute en el presente expediente si es suficiente la identificación del adjudicatario en una subasta administrativa sin resultar de la certificación presentada ni el estado civil ni, en caso de estar casado, el régimen económico matrimonial ni el carácter del bien.

Registrador.  Suspende la inscripción, los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51.9 del Reglamento Hipotecario, y último inciso del artículo 133 de la Ley Hipotecaria, disponen que se expresarán lo siguiente: si se trata de personas físicas, se expresarán el nombre y apellidos; el documento nacional de identidad; si es mayor de edad o, en otro caso, la edad que tuviera, precisando, de estar emancipado, la causa; si el sujeto es soltero, casado, viudo, separado o divorciado y, de ser casado y afectar al acto o contrato que se inscriba a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, el régimen económico matrimonial y el nombre y apellidos y domicilio del otro cónyuge; la nacionalidad y la vecindad civil del sujeto si se acreditan o manifiestan; y el domicilio con las circunstancias que lo concrete.

  DG  Desestima el recurso y confirma la calificación.

 El  artículo 51.9 del Reglamento Hipotecario exige expresamente la constancia del estado civil del titular registral y «de estar casado y afectar el acto o contrato que se inscriba a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, el régimen económico matrimonial y el nombre, apellidos y domicilio del otro cónyuge».  La inscripción dominical de un inmueble por virtud de una adjudicación administrativa, es un derecho de propiedad que evidentemente queda afectado por el estado civil del adjudicatario y, caso de estar casado, por el régimen económico-matrimonial vigente .(IES)

RESOLUCIONES MERCANTIL
71.* CIERRE REGISTRAL POR BAJA EN EL INDICE DE ENTIDADES AEAT.  REVOCACIÓN DEL CIF. RENUNCIA DE PODERES

Resolución de 15 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil III de Alicante a inscribir una escritura de renuncia a determinados apoderamientos otorgados por una sociedad.

Resumen: Si la sociedad está dada de baja en la AEAT y con el CIF revocado, no es posible la práctica de inscripción alguna.

Hechos: Se suspende una escritura de renuncia de poder por cierre de hoja como consecuencia de la baja en el índice de entidades de la AEAT y por revocación del NIF “por lo que no puede realizarse inscripción alguna que afecte a esta, salvo que se rehabilite dicho número o se asigne un nuevo número de identificación fiscal”. (Artículo 119 Ley 27/2014, de 27 de noviembre y Disposición Adicional Sexta, Ley 58/2003 de 17 de diciembre).

El interesado recurre haciendo constar que las renuncias son ajenas a la sociedad, y que una resolución de 7-7-2016, admitió la inscripción de una escritura de disolución con simultánea liquidación y extinción de la sociedad, con cierre por falta de depósitos de cuentas.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación

Doctrina: Reitera su doctrina sobre esta materia, diciendo que no es posible establecer un paralelismo entre el cierre por motivos fiscales y el cierre por falta de depósito de cuentas.

El cierre por baja provisional de una sociedad en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, es un cierre “prácticamente total del que tan sólo quedaba excluida la certificación de alta en dicho Índice”. Y los efectos de la revocación del CIF son idénticos pues “no podrá realizarse inscripción alguna que afecte a ésta (la sociedad), salvo que se rehabilite dicho número o se asigne un nuevo número de identificación fiscal”. En definitiva, “el efecto de cierre total de la hoja social es el mismo tanto en el supuesto de baja provisional en el Índice de Entidades como en el de revocación del número de identificación fiscal, sin perjuicio de que la práctica de cada una de estas notas marginales, así como su cancelación se practique en virtud de títulos igualmente distintos” y por procedimientos diferentes.

Comentarios: Se reitera una vez más la doctrina de la DG sobre este punto. El cierre es total y absoluto salvo lo que resulta del artículo 96 del RRM, que ha sido declarado vigente en algunas otras resoluciones de la propia DG, pese a estar en clara discordancia con las leyes fiscales. Este precepto excluye del cierre “los asientos ordenados por la autoridad judicial o aquellos que hayan de contener los actos que sean presupuesto necesario para la reapertura de la hoja, así como los relativos al depósito de las cuentas anuales”. Sin embargo en esta resolución para nada se alude a dicho artículo: es más parece excluirlo expresamente. (JAGV)

82.*** DEPÓSITO DE CUENTAS SIN INCLUIR EN EL INFORME DE GESTIÓN ESTADO DE INFORMACIÓN NO FINANCIERA.

Resolución de 16 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Murcia a practicar el depósito de cuentas anuales de una sociedad.

Resumen: Para tener obligación de incluir en el informe de gestión la información no financiera, las sociedades de capital deben cumplir de forma cumulativa los requisitos establecidos en las letras a) y b) del art. 262.5 de la LSC. Si se deja de cumplir el requisito de la letra a) o alguno referido a cifras económicas o ser entidad de interés público, de los de la letra b) desaparece la obligación.

Hechos: Se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad anónima unipersonal, por no incluir “en el informe de gestión un estado de información no financiera o elaborar un informe separado con el mismo contenido que el previsto para las cuentas consolidadas. (art. 262.5 LSC)”.

La sociedad recurre y alega que el artículo 262.5 LSC en que se basa la calificación, en una interpretación racional, exige para elaboración de la información no financiera, de forma cumulativa estos requisitos: “a. Que el número medio de trabajadores sea superior a 500 y b. que o se tiene la consideración de entidad de interés público o bien se superan durante dos ejercicios consecutivos determinados volúmenes económicos y de número medio de trabajadores”.

La sociedad en cuestión si bien supera los límites económicos no es de interés público ni cuenta con 500 trabajadores, por lo que no está obligada a incluir en el informe de gestión la información no financiera.

Para la recurrente, si los requisitos de las letras a) y b) fueran alternativos, esto es, si dándose cualquiera de ellos las sociedades vinieran obligadas a preparar la información no financiera, el legislador habría redactado el final del primer párrafo del artículo 262.5 indicando que siempre que concurran en ella cualquiera o uno de los siguientes requisitos (…) Mas no indicando ningún pronombre indefinido que pudiera dar idea de que el cumplimiento de una sola de las condiciones ya supone la obligación de preparar la información no financiera, hemos de entender que el legislador requiere el cumplimiento de ambas letras, a) y b) de modo simultáneo”.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: El artículo 262.5 de la LSC fue modificado por el artículo segundo, apartado Tres, de la Ley 11/2018, de 28 de diciembre que fue una trasposición de la  Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE que tiene la finalidad de “aumentar la confianza de los inversores, los consumidores y la sociedad en general y para ello incrementa la divulgación de información no financiera, como pueden ser los factores sociales y medioambientales”.

Este artículo 262.5 viene a disponer que es obligatorio el informe no financiero si concurran en la sociedad los siguientes requisitos: a) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 500. b) Que, o bien tengan la consideración de entidades de interés público … o bien, durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias” económicas o de número de trabajadores que se citan.

 El problema está en dilucidar si deben darse de forma cumulativa las circunstancias de los apartados a) y b).

Pues bien, sobre la base de que el mismo artículo dice que «las sociedades cesarán en la obligación de elaborar el estado de información no financiera si dejan de reunir, durante dos ejercicios consecutivos cualquiera de los requisitos anteriormente establecidos», es decir cualquiera de los establecidos en los apartados a) y b), se llega a la conclusión de que los requisitos serán cumulativos, es decir que deben concurrir de forma simultánea.

Comentarios: Es una interesante resolución en cuanto interpreta por primera vez el sentido preciso del artículo 262.5 de la LSC tras su reforma en el año 2018.

De la reforma resulta que el requisito de los 500 trabajadores siempre será necesario, pero junto a ese requisito también será preciso que se sea una entidad de “interés público” en el sentido que se le da a esta expresión en la Ley de Auditoría, o bien se reúnan al menos dos de otros tres requisitos.

Pese a que esta sea la interpretación más racional del precepto, no podemos dejar de reconocer que de los tres requisitos que se establecen en el apartado b) el referido a que el número de trabajadores sea superior a 250 es un requisito que sobraba pues si siempre se va a exigir que el número medio de trabajadores sea superior a 500 es un requisito que siempre se va a cumplir con la exigencia del apartado a). Es decir que para presentar la información no financiera será suficiente con tener un número medio de 500 trabajadores y ser entidad pública y si no se es entidad pública cumplir uno sólo de los otros dos requisitos económicos que exige el precepto. Quizás sea eso lo que llevó a la confusión al registrador calificante. Se trata por tanto de una defectuosa redacción del precepto pues se podían haber ahorrado el requisito referido al número medio de trabajadores, que ya se exigía en el apartado a), y al haberlo mantenido se lleva a la confusión del interprete. (JAGV).

86.() DEPÓSITO DE CUENTAS SIN INCLUIR EN EL INFORME DE GESTIÓN ESTADO DE INFORMACIÓN NO FINANCIERA.

Resolución de 17 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IV de Murcia a practicar el depósito de cuentas anuales de una sociedad.

Resumen: Para tener obligación de incluir en el informe de gestión la información no financiera, las sociedades de capital deben cumplir de forma cumulativas los requisitos establecidos en las letras a) y b) del art. 262.5 de la LSC. Si se deja de cumplir el requisito de la letra a) o alguno referido a cifras económicas o ser entidad de interés público, de los de la letra b) desaparece la obligación.

Hechos: El supuesto de hecho de esta resolución es idéntico al de la resolución 82, aunque la nota de calificación es distinta pues lo que se solicitaba por el registrador, en este caso, era la indicación de la sociedad dominante y del Registro Mercantil u otra oficina pública donde estén depositadas las cuentas del grupo consolidado a los efectos del cumplimiento de la obligación de información no financiera. (art. 262.5 LSC).

El recurrente dice que su sociedad no cumple con el requisito de contar con 500 trabajadores de media.

Resolución, doctrina y comentario: Se revoca la nota sobre la base de los mismos fundamentos expresados en la resolución número 82 de esta serie. (JAGV).

107.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. CONVOCATORIA DE JUNTA SIN LA ANTELACIÓN DEBIDA.

Resolución de 22 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil III de Valencia a practicar el depósito de cuentas anuales de una sociedad.

Resumen: No son inscribibles los acuerdos adoptados por una junta general celebrada sin haber sido convocada con la antelación debida.

Hechos: Se deniega el depósito de cuentas de una sociedad anónima.

La junta general en que se aprobaron las cuentas fue convocada el día 29 de mayo de 2019 y se celebró el día 27 de junio de 2019.

Ante ello, el registrador califica el depósito con el defecto insubsanable de que “El anuncio de convocatoria de la Junta no consta publicado con la debida antelación. Conforme al art. 176 de la Ley de Sociedades de Capital, (RD 1/2010 de 2 de Julio). Defecto de carácter insubsanable”.

La sociedad recurre y hace el siguiente relato de hechos:

— A la junta asistió el 94% del capital siendo aprobadas las cuentas por unanimidad.

— El socio minoritario, titular del 6% restante, ante el anuncio de convocatoria y para ejercer de forma consciente su derecho de voto solicita información sobre las cuentas en dos ocasiones, lo que es atendido por la sociedad.

— Dicho socio minoritario asiste el día de la junta, pero antes de que se constituya la mesa se ausenta del lugar de convocatoria.

— Finalmente dicho socio impugna judicialmente la junta general celebrada.

Ante ello la sociedad entiende que dicho socio ha tenido conocimiento de la celebración de la junta y que es un perjuicio para la sociedad y terceros la no publicación de las cuentas, sobre todo a la vista de que si se convoca una junta nueva el resultado será el mismo.

Añaden que los mismos tribunales “cuando se han producido incumplimientos esenciales en la convocatoria de juntas generales –y resulta difícil calificar a éste como tal– en la medida en que estos no hayan impedido el ejercicio de los derechos de los socios (como es el presente caso), no procede declarar su nulidad(STS n.º 436/2013, Sala Primera, de 3 de julio, Sentencia n.º 726/2018 de la Audiencia Provincial de Cádiz o Sentencia n.º 61/2014, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28.º, de 21 de febrero de 2014)”.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Lo primero que apunta el CD es que el recurso tiene como finalidad declarar si la calificación “se ajusta o no a derecho” y por tanto “los documentos no presentados a calificación no pueden ser considerados por esta Dirección General para conocer del objeto del recurso”. Lo segundo es que no se puede prejuzgar la “calificación que hayan de merecer en caso de nueva presentación en el Registro junto con el documento principal a que complementan”. Por ello no se puede tener en cuenta un acta notarial presentada con el escrito de recurso.

Supuesto lo anterior la DG no tiene más remedio que decir que el incumplimiento de la antelación en la convocatoria de la junta “comporta, en principio, la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta general”. Por eso en la certificación del acta debe constar la “fecha y modo” en que se haya efectuado la convocatoria de la junta cuando esta no sea universal. Es uno de los extremos de ineludible calificación por el registrador.

Finalmente apunta a que no se trata de un defecto de escasa entidad, como dice el recurrente, pues está expresamente excluido “de la posibilidad de impugnar acuerdos por infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley (vid. artículo 204.3 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Comentario: Pese a que  la DG resuelve que los acuerdos no son inscribibles- y no nulos como dice la resolución- por no respetar el anuncio de convocatoria la antelación exigida legalmente, en la primera parte de su resolución parece animar al recurrente a presentar todos los documentos que ha acompañado con el recurso, para que el registrador, a su vista, pueda volver a calificar dichos documentos en su conjunto y teniéndolos en cuenta, decidir si cambia o no su calificación.

Del relato de los hechos que hace la sociedad, avalados por diversos correos electrónicos cruzados entre el socio y la sociedad y por el acta notarial cuyo contenido preciso desconocemos, parece resultar claro y evidente que el único socio no asistente a la junta, tenía cabal conocimiento de la convocatoria, de su día de celebración-acude la reunión- y en ningún momento, hasta después de la celebración, apunta la posibilidad de la irregularidad cometidas en cuanto al plazo de antelación. Aparentemente actuó con presunta mala fe pues lo normal es que, si un socio conoce que una junta ha sido defectuosamente convocada, lo que haga sea desconocer esa convocatoria pues la junta que se celebre en base a ese anuncio podrá ser fácilmente impugnada. Pero si el socio ejerce su derecho de información sobre el anuncio incorrecto, e incluso acude a la reunión el día de la convocatoria, en ningún caso podrá alegar indefensión porque al anuncio le falten dos días para completar la antelación exigida.

No sabemos lo que decidirán los Tribunales, a la vista de los hechos y la fundamentación jurídica que alegue el socio, pero no sería de extrañar que si todos los hechos se prueban debidamente, se opte por considerar que en ningún caso se ha producido un perjuicio o indefensión del socio por la irregularidad en el anuncio; en ese caso se podría dar la junta por convocada y celebrada, pues si el socio consideraba que la convocatoria no era correcta, no debió ejercitar su derecho de información, ni acudir a la junta, aunque después se ausentara, y ahora al impugnarla pudiera haber entrado, supuestamente, en contradicción con su actitud anterior. (JAGV).

129.*** ESTATUTOS SOCIALES. CONVOCATORIA DE JUNTA POR UNO SOLO DE LOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS.

Resolución de 12 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil III de Valencia a inscribir determinada disposición de los estatutos de una sociedad.

Resumen: Es inscribible la cláusula estatutaria que en caso de administración mancomunada permite que la convocatoria de junta sea hecha por uno solo de los administradores mancomunados.

Hechos: Se constituye una sociedad limitada en cuyos estatutos, respecto de uno de los posibles órganos de administración, se dispone lo siguiente: pueden ser de “Varios administradores mancomunados o conjuntos, con un mínimo de dos y un máximo de cinco, en cuyo caso el poder de representación será ejercido por dos cualesquiera de ellos; igualmente será válida la convocatoria de la junta general por uno en el caso de ser dos o dos cualesquiera en el caso de ser más de dos los administradores mancomunados”.

El registrador inscribe parcialmente suprimiendo la posibilidad de que la convocatoria de la junta se haga por sólo uno de los administradores mancomunados. Como fundamentos de derecho señala “la RDGRN de 4 de mayo de 2016 que contempla la validez de la convocatoria por dos de los tres administradores mancomunados, pues en estas facultades o actos internos cabe una cierta movilización estatutaria”, también “la RDGRN de 13 de febrero de 2018 que declaró no inscribible un consentimiento reciproco que se prestan los administradores mancomunados” y el art. 171 de la LSC en cuanto sólo para casos excepcionales permite que la convocatoria de la junta se haga por solo uno de los administradores mancomunados.

El notario recurre. Dice que la doctrina de las resoluciones invocadas “no resulta en absoluto aplicable a la cuestión de fondo en este caso…”

Para el recurrente en estos casos es fundamental distinguir entre el poder de representación, por un lado, y el poder de gestión, por otro y que en este ámbito interno o de gestión es donde debe encuadrarse la convocatoria de la junta. Y el atribuir a uno de los mancomunados la facultad de convocar la junta “tiene por finalidad evitar que alguno de los administradores mancomunados pueda paralizar o dificultar el funcionamiento de la sociedad”.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrinas: Desde la resolución de 27 de julio de 2015 la DG ya vino distinguiendo entre el  ejercicio del poder de representación por dos de los administradores conjuntos que se limita a las relaciones externas de la sociedad,  pero que no incide en el “funcionamiento interno a cuyo ámbito pertenece el régimen de la propia organización y, por tanto, el del funcionamiento de la junta general comenzando por su convocatoria”. Sigue diciendo que “la más reciente Resolución de 4 de mayo de 2016, antes citada, puso de relieve que el ámbito interno de gestión, en el que se sitúa la actividad del órgano de administración ante la junta, y del que es especialmente relevante la propia convocatoria, corresponde a los administradores según la forma de ejercicio en el que han sido nombrados”.

Por ello concluye que en materia de convocatoria de junta “por tratarse de relaciones internas societarias debe admitirse el amplio juego de la autonomía de la voluntad a la hora de aplicar la norma del artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital”. Ello implica que se “facilita la convocatoria de la junta general, de suerte que ante la negativa o imposibilidad de concurso de uno de los tres administradores conjuntos se evita la convocatoria realizada por el letrado de la administración de justicia o el registrador, con la mayor dilación que pudiera comportar”.

Finalmente dice que la admisión de la disposición estatutaria cuestionada no se opone a los dispuesto en el artículo 171 de la LSC, ni desnaturaliza “la estructura del órgano de administración mancomunada, pues como ha afirmado el Tribunal Supremo en la citada Sentencia, número 424/2019, de 16 de julio, «la mancomunidad parcial se prevé legalmente solo respecto de la representación, pero no en cuanto a la gestión, salvo que los estatutos establezcan que los administradores con poder mancomunado pueden gestionar de forma solidaria los asuntos internos de la compañía».

Comentario: Con esta resolución, unida a las antes citadas, consideramos que se cierra ya definitivamente el que, en caso de administración mancomunada, con distintos números de administradores y distintas formas de organización, se atribuya la posibilidad de convocar junta a uno sólo de los administradores mancomunados. Aunque en el caso de la resolución, de forma prudente, sólo se atribuía esa posibilidad de convocar junta a uno solo de los mancomunados, cuando el poder de representación se atribuyera a dos de ellos, y no más de dos, no vemos razón alguna para que incluso en el caso de que sean más de dos los conjuntos, no se pueda atribuir la posibilidad de convocar junta a uno de ellos.

Se facilita, como dice la DG, la vida de la sociedad, impidiendo la paralización de  los órganos sociales, en especial de la junta general, cuando se plantea un desacuerdo insoslayable entre los administradores. Tiene sus inconvenientes, como el caso de que fuera más de uno los que convocaran junta, pero ese inconveniente también existe con administración solidaria y es un riesgo que hay que correr. Lo que no será posible, por impedirlo el artículo 249 bis, j) de la LSC es que esa posibilidad se delegue a favor de un miembros del Consejo de Administración. Y por supuesto si no se ha previsto nada en estatutos sobre la convocatoria de junta por uno solo de los mancomunados, sigue plenamente vigente la regla, ratificada por la casi totalidad de la doctrina y de la jurisprudencia, de que la convocatoria debe hacerse de forma conjunta por todos los administradores mancomunados.

137.*** REGISTRO DE BIENES MUEBLES. INSCRIPCIÓN DE BUQUE EN CONSTRUCCIÓN EN ASTILLERO EXTRANJERO.

Resolución de 13 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de bienes muebles y mercantil XV de Barcelona, por la que se suspende la inscripción de un buque en construcción.

Resumen: Para la inscripción de un buque en construcción es requisito indispensable la previa inscripción en el Registro de Buques y Empresas Navieras.

Hechos: Se solicita la inscripción de determinado buque en construcción en un astillero extranjero. En la solicitud se manifiesta que es voluntad de la propietaria abanderarlo en BCN y para ello se ha obtenido de la Capitanía el NIB, la matrícula de BCN,  y que una agencia de calificación certifica que se ha superado un tercio de la construcción. Se acompañan los siguientes documentos: copia de la resolución de la Dirección General de la Marina Mercante dirigida a la Capitanía de Barcelona por la que se resolvía autorizar la construcción solicitada; copia de la hoja de solicitud de abanderamiento ante la Capitanía de Barcelona, y copia de la certificación de construcción.

El registrador suspende la inscripción por tres motivos que califica de subsanables:

  1. No es competente para la práctica de la inscripción pues la de los buques en construcción se practica en el Registro designado en la demarcación que corresponda al lugar en el que se construyan (Dubai), según el art. 68 de la Ley 14/2014, de 24 de julio de Navegación Marítima.
  2. El contrato de construcción “debe constar por escrito debiendo para su inscripción elevarse a escritura pública (artículos 108 a 116 de la Ley de Navegación Marítima”.
  3. Debe aportarse certificación de la hoja de asiento de la embarcación expedida por el Registro de Buques y Empresas Navieras (Artículos 69.3, 71.1, 73 y 108 y siguientes de la Ley 14/2014, de 24 de julio de Navegación Marítima).

La sociedad propietaria del buque recurre sólo el primer defecto. Dice que el buque tiene la autorización, así como la inscripción provisional en el Registro de Matrícula de Barcelona y por ello por analogía debe entenderse que la inscripción debe realizarse en el RBM de Barcelona con cita de sentencias del TS y TC, pues en otro caso “se estaría causando un grave perjuicio al impedir a la sociedad acudir a la financiación por medio de hipoteca naval” que sólo es posible con la inscripción en el RBM.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Parte la DG de la existencia de un doble registro con competencia sobre los buques: el Registro de Bienes Muebles de efectos jurídicos y el Registro de Buques y Empresas Navieras, con efectos administrativos.

Dichos registros deben estar coordinados y por ello no es posible realizar la primera inscripción de un buque en el RBM, si no se acredita la previa en el Registro administrativo, tal y como exige el artículo 71.1 de la Ley de Navegación Marítima.

Esa previa inscripción en el RBEN será a su vez la que determine la competencia del RBM, estableciendo el art. 68.2 de la Ley de 2014 que la primera inscripción de los buques en construcción, se hará en “la demarcación que corresponda al lugar en que se construyan”.

Y de la misma forma que ocurre con los buques construidos “los buques en construcción acceden por primera vez al Registro de Bienes Muebles en virtud de certificación del registro administrativo tal y como dispone el segundo párrafo del artículo anteriormente transcrito(sic, rectius segundo párrafo del 69.3): «La inscripción del buque en construcción se podrá efectuar presentando copia certificada de su matrícula o asiento, expedida por el Comandante de Marina de la provincia en que esté matriculado o en virtud de cualquiera de los documentos del artículo 73», precepto que la DG interpreta en el sentido de que aparte de los títulos formales a que se refiere el artículo 73, ese título “debe venir acompañado de la copia de su matrícula o asiento provisional en el registro administrativo, de conformidad con la regla general” pues de otro modo “no existiría criterio de competencia para llevar a cabo la inscripción”.

Supuesto todo lo anterior la DG finalmente hace la advertencia de que no prejuzga si procede o no la “realización de inscripción provisional a un buque en construcción en el Registro regulado por el Real Decreto 1027/1989, de 28 de julio, por el que se regula el abanderamiento, matriculación de buques y registro marítimo”.

Comentario: La DG parte de una premisa para ella insoslayable: para la inscripción de un buque, lo sea en construcción o ya terminado, es necesaria la previa inscripción en el RBEN. Una vez practicada dicha inscripción será esta la que determine la competencia del Registro de Bienes Muebles. Y dado que el recurso se limita a determinar si la calificación es o no ajustada a derecho, no examina el resto de documentos que se acompañan, ni si los mismos serían o no suficientes a estos efectos, limitándose a decir que no resulta del expediente la presentación del pertinente certificado del RBEN. Es decir, que el resto de la calificación queda firme, si bien los documentos podrán, una vez caducado su asiento, volver a ser presentados con la finalidad de obtener una nueva calificación.

Dados los límites que impone el recurso nos limitaremos simplemente a señalar que aunque el registrador en su segundo defecto exige la escritura pública, del artículo 73 resultan otros documentos aptos para provocar la inscripción como es la póliza intervenida por notario, la resolución judicial o el documento administrativo (cfr. art. 73 LNM).

143.* DEPÓSITO DE CUENTAS. FORMA DE EXPRESAR LA ADOPCIÓN DE LOS ACUERDOS. INFORME DE AUDITORÍA A PETICIÓN DE LA MINORÍA.

Resolución de 3 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles accidental II de Málaga a practicar el depósito de cuentas anuales de una sociedad.

Resumen: En la certificación de los acuerdos deben consignarse las concretas mayorías con que fueron adoptados y ello sea cual sea la naturaleza de la junta y por tanto también cuando la junta fue universal.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad. En la certificación de acuerdos de junta, que fue universal, se limitan a decir que las cuentas fueron aprobadas «por mayoría cualificada».

El registrador rechaza el depósito por dos defectos:

  1. “Falta expresar la forma de adopción de los acuerdos, esto es, las mayorías con que fueron adoptados…”. Arts. 97.1.7.ª, 112 y 368 RRM, y Res. DGRN 04-07-2008, 06-06-2013 y 13-10-2015.
  2. “Falta aportar Informe de Auditoría de las cuentas anuales que se pretenden depositar conforme a lo dispuesto en el artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital. Arts. 366.1.5.º RRM y 279 y 280 LSC, y Res. DGRN de 25-05-2009, 24-11-2015, 18-01-2016 y 28-02-2018, entre otras”.

La sociedad recurre y en cuanto al primer defecto dice que al ser la junta universal según el 112.3.2ª del RRM basta “consignar tal carácter y que en el acta figura el nombre y la firma de los asistentes que sean socios o representantes de éstos”. Y que “no será necesario recoger en la certificación el resumen de los asuntos debatidos ni expresar, en su caso, si hubo intervenciones u oposiciones”.

Y en cuanto al segundo defecto se limita de decir que la notificación del nombramiento de auditor fue posterior a la presentación de las cuentas.

Resolución: Se desestima el recurso.

Doctrina: Sobre el primer defecto la DG dice que “la indicación del resultado de las votaciones con expresión de las mayorías con que se hubiere adoptado cada uno de los acuerdos”, viene claramente exigido por el artículo 97.1.7.ª del Reglamento del Registro Mercantil.

En cuanto al segundo defecto viene a decir que con independencia del conocimiento de la sociedad del nombramiento de auditor  es doctrina del CD que, “cuando en las sociedades no obligadas a verificación contable, se hubiese solicitado por los socios minoritarios el nombramiento registral de un auditor de cuentas, no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales si no se presenta el correspondiente informe”. Ello es así pues incluso en el caso de que las cuentas hubieran sido aprobadas antes del nombramiento, para efectuar el depósito será necesario que las aprueban de nuevo con el informe del auditor para poder ser depositadas.

Comentario: Se limita la DG a reiterar su doctrina sobre los dos problemas que se plantean en la resolución: necesidad de expresar en la certificación las concretas mayorías con que fueron aprobadas las cuentas y en general toda clase de acuerdos y la  necesidad del informe de auditor a petición de la minoría, con independencia de que las cuentas hayan sido aprobadas antes de su nombramiento efectivo o de la notificación de dicho nombramiento. (JAGV)

144.() DEPÓSITO DE CUENTAS. FORMA DE EXPRESAR  LOS ACUERDOS. INFORME DE AUDITORÍA A PETICIÓN DE LA MINORÍA.

Resolución de 3 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles accidental II de Málaga a practicar el depósito de cuentas anuales de una sociedad.

Resumen: En la certificación de los acuerdos deben consignarse las concretas mayorías con que fueron adoptados y ello sea cual sea la naturaleza de la junta y por tanto también cuando la junta fue universal.

Hechos: Idéntica a la 143, antes resumida.(JAGV)

151.*** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD: OBJETO. ASISTENCIA PERSONAL A LA JUNTA Y REVOCACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN

Resolución de 5 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil IV de Alicante a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.

Resumen: Si el objeto se refiere a la negociación de valores mobiliarios, deben excluirse expresamente del mismo las actividades reguladas en la LMV. Es posible establecer en estatutos que la asistencia personal del representado a la junta no implica la revocación de la representación.

Hechos:  Se constituye una sociedad con la siguiente actividad entre otras muchas: «La actividad de gestión y administración de valores representativos de los fondos propios de entidades, tanto residentes como no residentes en territorio español, mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales, o incluso sin ésta». En la misma sociedad y sobre representación en la junta se dice en los estatutos que «la asistencia personal a la Junta del representado no tendrá valor de revocación de la total representación conferida».

El registrador suspende la inscripción, pues (i) la actividad reseñada “por su generalidad, puede incluir actividades sujetas a legislación especial, cuyos requisitos no cumple esta sociedad, de acuerdo con la vigente legislación del mercado de valores (Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, artículos 1.º y 138 y siguientes), y sin que dichas actividades se excluyan del objeto. Y (ii) sobre la representación dice que infringe el artículo 185 de la Ley de Sociedades de Capital, según el cual “la asistencia personal a la junta del representado tendrá valor de revocación”.

La sociedad recurre. Alude a su código CNAE que es relativo a las sociedades holding y a que en el artículo se excluyen todas las actividades sujetas a leyes especiales. En cuanto al segundo defecto dice que la norma estatutaria se apoya en el artículo 186.5 del RRM.

Resolución: Confirma el primer defecto relativo al objeto y revoca el segundo.

Doctrina: Reitera su doctrina sobre el objeto social y en concreto con el debatido en este expediente, relativo a la negociación de valores mobiliarios. Vuelve a decir que el género comprende todas sus especies y que para que determinada actividad quede excluida de un objeto múltiple debe hacerse de forma expresa.

La regulación de las actividades cuestionadas se encuentra en el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, y por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Todas estas empresas necesitan autorización administrativa e inscripción en el registro administrativo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, así como, en caso de sociedades, el de añadir a su denominación aquella correspondiente al tipo de empresa de inversión que corresponda (artículo 144 de la Ley del Mercado de Valores). Estas normas vienen a exigir una serie de requisitos para quedar sujetas a sus exigencias y si no lo reúnen la misma Ley las excluye. Por ello es criterio de la DG que si concurre una causa de “exclusión de las previstas en el artículo 139 de la Ley del Mercado de Valores debe expresarse en los estatutos sociales de forma expresa y determinada siempre que concurran aquellas circunstancias que el propio precepto exige para evitar la aplicación de la previsión general de sujeción a la Ley”.

Sobre el segundo defecto, relativo a si puede excluirse en estatutos la aplicación del artículo 185 de la LSC en cuanto dice que la asistencia personal del representado implica la revocación de la representación, empieza diciendo que parte de la doctrina considera esta norma imperativa “como corolario o reforzamiento de la esencial revocabilidad de la representación que resulta del primer inciso del mismo artículo 185 («la representación es siempre revocable»)”.

No obstante, sigue diciendo, que la irrevocabilidad del mandato se justifica en determinadas ocasiones en el ámbito del Derecho civil, cuando sea medio de ejecución de “un convenio básico –o relación causal– que vincula individualmente a todos los poderdantes en casos de poderes colectivos … o, en general, por responder el poder a un interés no solo del representado sino también el representante y terceras personas”. Así el TS en diversas sentencias (21 de octubre de 1980, 20 de abril de 1981, 31 de octubre de 1987, 26 de noviembre de 1991, 24 de diciembre de 1993 y 19 de noviembre de 1994, entre otras) “ha admitido la irrevocabilidad del mandato, no sólo por virtud de pacto expreso, sino también cuando resulte necesaria para la efectividad del contrato subyacente”. En este sentido “la norma del artículo 186.5 del Reglamento del Registro Mercantil (introducida por el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares), al disponer no sólo que «la representación es siempre revocable», sino que «Salvo que otra cosa se establezca en los estatutos, de conformidad con el artículo 49 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, la asistencia personal a la Junta del representado tendrá valor de revocación de la total representación conferida», se ha entendido que cabe en estatutos atribuir una legitimación irrevocable para el ejercicio del derecho de voto al representante de quienes hayan suscrito un protocolo familiar o sea titulares de participaciones «sindicadas»”.

Sobre esta base puede entenderse que la norma estatutaria cuestionada más que una irrevocabilidad del mandato lo que viene a establecer es una limitación en las formas revocación suprimiendo la llamada revocación tácita. Es decir que la norma “sin contrariar la esencial revocación de la representación (artículo 185, inciso inicial) ni la norma que prohíbe la presencia simultánea del socio legitimado para asistir con solo parte de sus participaciones y la asistencia del representante con las restantes (cfr. artículo 183.3 y Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1992 y 28 de marzo de 2011), puede entenderse como autorización estatutaria para que asistan representante y representado si bien con legitimación de solo uno de ellos para ejercitar los derechos de socio (cfr. artículo 181.1).

Comentario: En materia de objetos sujetos a requisitos especiales, ya sabemos que no basta con la cláusula general de exclusión de actividades que es una cláusula de estilo en la casi totalidad de modelos de estatutos, sino que esa exclusión debe ser expresa para mayor claridad y para constancia en estatutos de que nunca la sociedad podrá desarrollar dichas actividades.

En cuanto a la exclusión de la revocación tácita(por la presencia del representado) en estatutos, creemos que encuentra su apoyo en el artículo 186.5 del RRM. Aunque es cierto que la norma fue introducida por el RD que reguló la publicidad de los protocolos familiares, al estar incluida sin referencia alguna a los mismos en el RRM, parece que su aplicación debe ser general y no sólo cuando sea el complemento estatutario de un protocolo pactado.

Lo que ocurre o puede ocurrir con la norma cuestionada es que, si no se pacta como complemento a un protocolo familiar en el cual se establezca la irrevocabilidad de la representación conferida a un miembro del grupo familiar, la presencia del representado en la junta, siempre va a introducir una sombra de duda sobre su significación y sobre sus actitudes ante los debates y votaciones. Lo primero que deberá dejarse claro por el presidente de la junta, es si esa presencia implica o no la revocación de la representación conferida. Y si no la implica, si el socio asistente y representado es un mero espectador o puede participar en los debates de los puntos del orden del día.

Creemos que para evitar problemas si en los estatutos de sociedades sin protocolo familiar  se introduce dicha norma se debería regular de forma simultánea las condiciones de la presencia del socio en la junta pues a la hora fundamental de votar será el voto del representante el que valga. En definitiva que sin perjuicio de la inscribibilidad de la norma sobre no revocación tácita, no creemos que sea una norma muy aconsejable para introducir en los estatutos de las sociedades, salvo que alguna condición especial de la sociedad o del representado o representante la hagan viable. JAGV.

154.() CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD: OBJETO. ASISTENCIA PERSONAL A LA JUNTA Y REVOCACIÓN REPRESENTACIÓN

Resolución de 5 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil I de Alicante a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.

Resumen: Si el objeto se refiere a la negociación de valores mobiliarios, deben excluirse expresamente del mismo las actividades reguladas en la LMV. Es posible establecer en estatutos que la asistencia personal del representado a la junta no implica la revocación de la representación.

Idéntica a la 151. (JAGV)

156.*** ESTATUTOS. TRANSMISIÓN FORZOSA DE PARTICIPACIONES SOCIALES. EXCLUSIÓN DE SOCIOS. PRIVACIÓN DEL DERECHO AL VOTO.

Resolución de 6 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Murcia a inscribir determinada cláusula de los estatutos sociales de una entidad. (JAGV)

Resumen: Es inscribible una cláusula estatutaria por virtud de la cual en caso de embargo de participaciones surge un derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad y los socios. Se admite como precio o valor razonable el que resulta del balance. Mientras subsiste el embargo se suprime el voto al socio afectado. Y también es admisible configurar el embargo como causa de exclusión, con valor también preestablecido según balance.

Hechos: Se trata de dilucidar en esta resolución si son o no inscribibles las siguientes cláusulas, que resumimos, relativas a transmisión forzosa y exclusión, en los estatutos de una sociedad limitada:

– En caso de inicio o apertura de un procedimiento de embargo se atribuye un derecho de adquisición preferente, primero a la sociedad y en su defecto a favor de los socios.

– El precio de la transmisión se corresponderá con “el valor razonable de las participaciones, que será el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta”.

– Las participaciones afectadas por el embargo conferirán a su titular todos los derechos, salvo el de voto “en acuerdos que tengan por objeto decisiones que requieran de una mayoría reforzada según lo establecido en la Ley y en los presentes estatutos, detrayéndose su participación del cómputo de votos a los efectos de quórum y mayorías establecidas”.

– Y será causa de exclusión de la Sociedad el inicio de un procedimiento de embargo sea total o parcial. La exclusión será acordada por la junta, amortizándose las participaciones del socio afectado por la exclusión, al que corresponderá su valor razonable que será “el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta”.

Sólo cuando haya finalizado el procedimiento societario sin adquisición o amortización de las participaciones embargadas “el órgano de administración pondrá en conocimiento de la autoridad judicial o administrativa esta circunstancia, a fin de que proceda a la adjudicación de las participaciones en los términos legalmente previstos”.

El acuerdo se toma en junta universal y por unanimidad.

El registrador, en calificación concorde con el parecer de sus cotitulares y reconociendo que cláusulas similares fueron declaradas inscribibles en resoluciones de 9 y 23 de mayo de 2019 estima, pese a ello,  que no son inscribibles. En una fundamentada nota-informe, que nosotros extractamos -cuya atenta e íntegra lectura recomendamos, por lo atinado de sus argumentos, por el sentido común que destilan y por el apoyo en criterios jurisprudenciales-  se dan las siguientes razones o motivos no subsanables:

Razones generalistas:

– Las cláusulas debatidas “representan un efectivo blindaje contra la amenaza de embargo de cualquier participación social”.

– El principio de orden público sobre la responsabilidad universal patrimonial, “que solo admite las excepciones previstas en la Ley”,  queda afectado pues en las condiciones establecidas en los estatutos “será imposible encontrar comprador para esa participación y, en lugar de la solución justa y equilibrada que ha encontrado la Ley de Sociedades de Capital en su artículo 109 se acude a otra confusa en su planteamiento y desenvolvimiento que en definitiva solo puede concluir, de generalizarse la formula, con la desaparición de los embargos sobre participaciones sociales”.

Razones sobre el embargo:

– “Indeterminación del hecho que da lugar a la obligación de transmitir las participaciones y de la causa de exclusión acordada”.

– Es “imposible conocer que debe entenderse por la “notificación a la sociedad el inicio o apertura de un procedimiento administrativo o judicial de embargo de las participaciones sociales”. Se plantea el problema de quien puede notificar, en que forma se notifica, o que se entiende por procedimiento.

– No queda claro si “¿es preciso o no que las participaciones ya hayan sido embargadas?, para que se desencadenen los radicales efectos del artículo de los estatutos.

– Se “deja indeterminado el hecho determinante del nacimiento de los derechos de adquisición preferente de las participaciones, y su eventual amortización, las concretas participaciones que constituyen su objeto, los plazos para su ejercicio, la causa de la privación del ejercicio de los derechos de voto del socio deudor, y la de su exclusión”. Todo ello en contra del art. 188.3 RRM, que exige claridad y precisión en las cláusulas limitativas de transmisión de participaciones y del artículo 352 de la LSC sobre que  las cláusulas estatutarias de exclusión estén determinadas.

– Hay “infracciones del procedimiento de ejecución”, pues según el 635 de la LEC cuando se debe atender a la regulación estatutaria sobre transmisión de participaciones “es, precisamente, cuando se llega a la fase de realización de las participaciones, por tanto resulta inadmisible pretender que afecten al procedimiento judicial en un momento anterior, como puede ser aquel en el que se solicita el despacho de ejecución (art. 551 L.E.C.)”.

– “La ejecución no se puede detener ni suspender, conforme al artículo 565 L.E.C., salvo que la ley lo permita o las partes lo acuerden”.

– El sistema establecido implica que “el Juzgado debe aceptar que el embargo pase a recaer sobre el precio por subrogación legal. Es lo cierto que ninguna norma admite ni prevé esa subrogación”.

–  Existen infracciones en el procedimiento de valoración. Así, no se considera aplicable el valor establecido como razonable “por no garantizar el derecho del acreedor a obtener la mayor satisfacción posible de la realización de los bienes embargados, que es precisamente, a tenor del artículo 570 L.E.C. la finalidad del procedimiento”.

– Además “si se elude la subasta debe al menos articularse un procedimiento de valoración objetivo que en ningún caso puede venir representado por un valor contable fijado por una junta en la que el propio deudor ha podido tener una intervención decisiva, y no solo en los casos tan frecuentes de sociedades unipersonales”.

– Sobre el precio de transmisión de las participaciones “es doctrina tradicional de la DGRN, Resoluciones de 7 de junio de 1994, 30 de marzo de 1999 y 4 de mayo de 2005, que el valor contable no puede considerase como valor real o razonable de las participaciones, por lo que no es admisible que en los estatutos se fije este para la fijación del precio de las participaciones en las cláusulas estatutarias que obligan a su transmisión o la restringen…”.

– No se exige para el balance que determina el valor razonable “una proximidad temporal” … “como podría ser el máximo de seis meses que la misma LSC establece a otros efectos (art 69b; 303.2; 323.1) y en la LMESM (art.9.1. 2.º y 36.1)”.

– Dado que “se atribuye un derecho a comprar las participaciones no solo a los socios sino también, y con carácter preferente, a propia sociedad es doctrina constante de la DGRN recogida en la resolución de 15 de noviembre de 2016 que “han de rechazarse todos aquellos sistemas de tasación que no respondan de modo patente e inequívoco a las exigencias legales de imparcialidad y objetividad”.

Razones sobre la supresión del derecho de voto.

– El principio de autonomía de la voluntad a que se refiere el artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital no puede fundamentar la supresión pues “contiene los límites de no transgredir las leyes ni los principios configuradores del tipo social elegido que son claramente ignorados por la redacción propuesta que contraviene abiertamente lo dispuesto en el artículo 93 de la misma Ley que configura como derecho mínimo del socio el de asistir y votar en las juntas generales”

– Que es dudosa que  la existencia de una cláusula de este tipo que sería “oponible a todos los futuros titulares de participaciones sociales o derechos sobre las mismas” y que la “dota de apariencia de legalidad” , pueda resultar “amparada por los tribunales” pues su desencadenante  es “el mero de hecho de haberse iniciado un procedimiento contra el titular de una participación social o haberse embargado la misma”, según la doctrina jurisprudencial que expone de forma prolija.

– Así la “jurisprudencia del Tribunal Supremo, como también la llamada jurisprudencia menor, es coincidente en mantener una línea muy exigente en relación con las limitaciones por vía estatutaria de los derechos mínimos que al socio de una sociedad de capital se le reconocen por el hecho de serlo, entre los que tiene especial importancia el derecho de voto”.

– A estos efectos “son muy abundantes las sentencias que se han referido al carácter de mínimo e inderogable por precepto estatutario de los derechos conferidos en dicho artículo 93 de la Ley de Sociedades de Capital. En la mayoría de los casos se trata de supuestos en que se violado o intentado violar el derecho de información del socio que se configura, además de por su propia sustantividad como instrumento esencial para que el socio pueda ejercer precisamente el derecho de voto”.

– De la “doctrina jurisprudencial cabe extraer un principio evidente, cual es el de que en absoluto cabe considerar que las normas que regulan la existencia y ejercicio del derecho de voto tengan carácter dispositivo o puedan ser arbitrariamente modificadas por la sola voluntad de una mayoría por muy mayoritaria que sea en términos que aspiren a imponerse a futuros titulares de participaciones sociales o derechos sobre las mismas”.  Cuando se limita el derecho de voto se “vincula esencialmente a la concurrencia en el caso concreto de intereses contrapuestos”.

– Aunque no abundan las resoluciones de la DG sobre este punto “con relación a los derechos mínimos de los socios si puede partirse de un principio general cual es el de que los estatutos sociales pueden ampliar, reforzar y extender estos derechos individuales, lo que no pueden hacer es restringir, limitar o negarlos, que es, precisamente lo que hace la cláusula que nos ocupa”.

– Por ello “privar al titular de una participación social del derecho de voto e impedirle el ejercicio de su legítimo derecho de decidir en materias extraordinariamente importantes, … con tan escasa justificación como es haber sido embargada dicha participación, es manifiestamente desproporcionado, y provoca una lamentable inseguridad jurídica no solo a los actuales socios sino a quienes lo sean en el futuro y por eso no merece acceder al Registro esa redacción estatutaria”.

Razones sobre el procedimiento de exclusión.

– Se infringen normas imperativas que regulan el procedimiento de exclusión, por ser improcedente “configurar el embargo como causa estatutaria de exclusión”.

– Ello “se opone frontalmente a la doctrina que resulta de la resolución de la DGRN de 8 de julio de 1999 (BOE 10–8–1999), que ante una cláusula como la que es objeto ahora de calificación, si bien consideró que en la LSRL se había recogido la opinión de que la exclusión del socio no debe configurarse solo como sanción, sino como un remedio perfectamente lícito para que, a través de la voluntad de los socios, puedan evitarse situaciones que se consideran perjudiciales para la sociedad como consecuencia del cambio de situaciones personales de los socios, o alteración de la situación de confianza entre ellos, que se estiman potencialmente dañosas para el cumplimiento del fin social, sin embargo afirma: “Pese a ello, tampoco la autonomía de la voluntad puede en este punto ser omnímoda, permitiendo establecer a su amparo causas de exclusión que, como aquellas cuya inscripción se rechaza en este caso, también son contrarias al orden público, al igual que ocurría con la anteriormente vista, con el que guarda evidente analogía”. Es decir que la admisión de esta causa penaliza al socio, que pudiera levantar el embargo y al acreedor que pudiera obtener un mayor precio por las participaciones embargadas.

– En cuanto a la valoración se “vulnera la norma imperativa del art. 353 que regula el procedimiento para la valoración de las participaciones del socio excluido”, “norma de orden público” lo que ha sido “pacíficamente reconocido por la doctrina de la DGRN”.

– Y ello “porque como reconoce la S. de la Sala de lo Civil del TS 345/2013 de 27 de mayo, siguiendo la que en ella se cita de 9 de julio de 2007 el acuerdo de exclusión, o en su caso la sentencia firme que lo refrende, tienen carácter constitutivo, por lo que la valoración de las participaciones ha de referirse a ese momento en que el socio deja de serlo, conforme a las reglas de valoración que establece el art. 100 LSL, hoy 353 LSC”.

El notario recurre. También en un extenso escrito trata de desmontar los argumentos de la nota. Así dice que “es un blindaje perfectamente admisible con el interés de la sociedad y con el de los demás socios”; que “no hay indeterminación del hecho que da lugar a la obligación de transmitir las participaciones y de la causa de exclusión acordada”; que se trata de evitar “utilizar conceptos estrictamente técnico–jurídicos para abarcar, junto con los supuestos de embargo, cualquier otra figura jurídica, que exista o se cree en el futuro, que tenga por objeto la sujeción de las participaciones al pago de una deuda y la subsiguiente enajenación de las mismas”; que “la elaboración de las cuentas no se deja a la libérrima voluntad de administradores y socios, sino que está sujeto a las reglas y criterios de los artículos 38, 38 bis y 39 del Código de Comercio; que el acreedor siempre podrá pedir la auditoría de las mismas que previene el artículo 40 del mismo Código y, con base en esta auditoría, formular las reclamaciones que considere oportunas”; que la privación parcial del derecho de voto “no está prohibida por la ley”; que la justificación de la privación “está en el conflicto de intereses del socio deudor con sus consocios y con la sociedad por cuanto su interés es evitar mayores daños patrimoniales, por encima del mantenimiento ordinario de la sociedad en orden a seguir obteniendo beneficios”; que el procedimiento de exclusión no infringe norma imperativa alguna pues la DGRN admite “que la exclusión podía ser un medio lícito para que puedan evitarse situaciones que se consideren perjudiciales para la sociedad como consecuencia del cambio dé situaciones personales de los socios o alteración de la situación de confianza entre ellos”; y “que la referencia al balance de la sociedad es un criterio perfectamente objetivo”.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: La DG comienza diciendo que las objeciones que a la inscripción se expresan en la nota de calificación “no pueden ser confirmadas, pues razones análogas a las que se alegan ahora no fueron desconocidas en la citada Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de mayo de 2019 cuya doctrina debe reiterarse ahora”.

A continuación, expone sus argumentos que son los de la citada resolución y que tomamos del resumen que en su día hicimos de la misma:

Sobre el derecho de adquisición preferente.

La DG recuerda su resolución de 9 de mayo de 2019, sobre un problema similar aunque referido exclusivamente al precio de las participaciones.

Su decisión la basa, en esencia, en los siguientes principios:

— La autonomía de la voluntad.

— Que se trata de un derecho que opera antes del remate o adjudicación a que se refiere el citado artículo 109 de la Ley de Sociedades de Capital.

— Que el sistema se completa con la posibilidad de excluir al socio, pacto al que no se le han puesto defectos.

— Que el artículo 635.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece para la fase de realización de bienes embargados, en el caso de participaciones, que la realización “se hará atendiendo a las disposiciones estatutarias y legales sobre enajenación de participaciones y, en especial, a los derechos de adquisición preferente”.

Sobre la eliminación del derecho de voto.

Lo basa en lo siguiente:

— Aunque no está previsto legalmente ello “no autoriza para concluir que con tales previsiones legales expresas se cercena el margen de autonomía de la voluntad de los socios para prevenir la suspensión del ejercicio del derecho de voto en otros supuestos”.

— En la flexibilidad del régimen jurídico de la sociedad de responsabilidad limitada.

— El hecho de que se admita la creación de privilegios respecto del derecho de voto (cfr. artículos 96 -«a contario sensu»- y 188.1 de la Ley de Sociedades de Capital, con posibilidad incluso de crear participaciones sin voto –artículos 98 y siguientes de la misma ley–).

— Por tanto deben admitirse “más allá de los supuestos de conflicto de intereses expresamente contemplados en al artículo 190 de la LSC.

Sobre el sistema de valoración en caso de exclusión del socio.

También recuerda su resolución de 9 de mayo de 2019.

Sintetizamos su doctrina:

— Valor razonable es valor de mercado.

— No hay propiamente mercado de participaciones sociales y por ello según el PGC dicho valor debe determinarse por aproximación.

— Son admisible “métodos de valoración dinámicos” con criterios de flexibilidad.

— El  artículo 123.2 de la Ley de Sociedades de Capital, en relación con el  artículo 123.6 del Reglamento del Registro Mercantil “no pueden proscribir los pactos que, amparados en la autonomía de la voluntad de los socios, no contradigan el mencionado precepto legal» (Resolución de 1 de diciembre de 2003)”.

— en Resolución de 2 de noviembre de 2010, este Centro Directivo ha admitido la inscripción de cláusulas de valoración de participaciones sociales para el caso de transmisión voluntaria por acto «inter vivos» de las mismas aun cuando no coincida dicho valor con el valor razonable determinado por auditor de cuentas”, sobre la base del principio de autonomía de la voluntad.

— Su apoyo se puede encontrar en la norma del artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil.

— No obstante, al ser aplicadas, “deben respetarse los límites impuestos por los usos, la buena fe y la prohibición de abuso del derecho”.

— En todo caso queda “a salvo el eventual control judicial de este extremo”.

— En principio “no puede afirmarse que dicha cláusula tenga objetivamente carácter expropiatorio o sea leonina para el socio transmitente”.

— La cláusula responde “a lo pactado y aceptado previamente por todos los socios cumpliendo con lo establecido en el art. 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil para la inscripción del «pacto unánime de los socios de los criterios y sistemas para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales previstas para el caso de transmisiones «inter vivos» o «mortis causa».

— Concluye que “no puede confirmarse la concreta objeción que opone la registradora a la forma de valoración de las participaciones del socio excluido”.

Como datos nuevos, ante las concretas razones dadas en la nota, expresa lo siguiente:

— “no hay indeterminación del hecho que da lugar a la obligación de transmitir las participaciones y de la causa de exclusión acordada. No puede entenderse que la cláusula estatutaria debatida sea indeterminada; cuestión distinta es que determinadas cuestiones puedan ser objeto de interpretación conforme a los cánones hermenéuticos (como por ejemplo los establecidos en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil) que, como ha reiterado la Dirección General de los Registros y del Notariado, son también aplicables a los estatutos sociales”.

— Y finalmente ante el argumento de que la regulación establecida se impone a los futuros adquirentes de participaciones dice que “este argumento, que puede ser válido en ciertos aspectos relativos a la sociedad anónima cotizada, no puede admitirse en la generalidad de las sociedades de capital, y, concretamente, en el presente caso en que se aprueban los estatutos por unanimidad y no es imaginable que los futuros adquirentes de las participaciones sociales no conozcan el régimen aplicable según los estatutos que gozan de la publicidad del Registro Mercantil”.

Comentario: Nos remitimos a los comentarios que ya hicimos a las resoluciones de 9 y 23 de mayo de 2019.  Añadir que pese a los esfuerzos argumentativos que se hacen en el informe nota, la DG no acoge ninguna de sus razones antes expuestas.

Lo más dudoso y opinable desde nuestro punto de vista, sin perjuicio de lo que se apunta más adelante, está en la admisión de precio por balance cuando sea la sociedad la que adquiera las participaciones, en la supresión del derecho de voto, que como muy bien se dice en la nota puede el embargo ser levantado por el socio, pero quizás ya haya sido privado de participar en alguna votación trascendente para la sociedad, y en el precio o valor de las participaciones en caso de exclusión.

En cuanto al hecho que desencadena todo el sistema es obvio que dada la claridad y precisión que exigen los asientos registrales y más en una materia como esta con claros intereses contrapuestos, la DG debería haber exigido que se clarificara. No lo hace remitiendo a un momento posterior, pero en ese momento posterior, si se produce, no se habrá podido evitar la conflictividad social que es precisamente lo que se trata de evitar con la calificación del registrador.

Finalmente, en cuanto al argumento de que efectivamente la regulación estatutaria afecta a futuros adquirentes de las participaciones, que, al conocerlas por el registro, tácitamente las están aceptando, es un argumento que, si bien es cierto, no evitará la posible conflictividad futura pues como muy bien decía Núñez Lagos, «los títulos se inscriben porque son válidos, pero no son válidos porque se inscriban». Es decir que si la cláusula estatutaria es nula resulta innecesario aclarar que seguirá siendo nula pese a la inscripción que la ampara. JAGV.

157.* CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. SOLICITUD DE INSCRIPCIÓN PARCIAL

Resolución de 6 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Barcelona a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales sobre cese y nombramiento de administrador único de una sociedad.

Resumen: El cese de administrador es inscribible aunque el nombramiento no pueda inscribirse por el cierre de hoja por falta de depósito de cuentas.

Hechos: Se presenta una escritura de cese y nombramiento de administrador único. Tras diversas vicisitudes relativas a la subsanación de ciertos defectos y solicitud expresa de inscripción del cese de administrador, la escritura recibe la siguiente calificación definitiva:

— Cierre del registro por falta de depósito de cuentas. Se añade que  el “cese de administrador”, no puede inscribirse “al no cumplirse el tracto sucesivo de constar previa o simultáneamente inscrito el nombramiento de administrador de la persona que “certifica” de dicho cese, de conformidad con lo establecido en el artículo 109. 2 del Reglamento del Registro Mercantil”. Art. 282 LSC y 378 RRM.

— Existen discordancias en cuanto a la “identidad” y “porcentaje de capital” de que son titulares los socios que adoptan los acuerdos en la junta de …, y en cuanto a los propios “acuerdos” adoptados por dicha junta. Este defecto no es recurrido.

Finalmente se “advierte de la contradicción que supone que consten presentadas en este Registro con asiento vigente y calificadas con defectos, certificación comprensiva de la no aprobación de las cuentas anuales (…)y las propias cuentas anuales de los mismos ejercicios.

En interesado recurre y dice, en esencia, que los artículos 282.2 de la Ley de Sociedades de Capital y 378.1 del Reglamento del Registro Mercantil, así como la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado permiten la inscripción del cese de administrador.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: La Dirección General de los Registros y del Notariado reitera su doctrina de que “la falta de depósito no puede constituir obstáculo alguno a la inscripción del cese del administrador” lo que tiene su fundamento en la norma del artículo 282 de la LSC. Es decir que “no puede condicionarse la eficacia del cese de los administradores, acordado por la junta general de la sociedad, a la validez, eficacia e inscripción del nombramiento del nuevo administrador, toda vez que dicho cese es un acto previo, autónomo y jurídicamente independiente de las actuaciones sociales subsiguientes”. A mayor abundamiento no puede decirse que la sociedad quede acéfala, pues el nombramiento de administrador existe, aunque el mismo no pueda inscribirse. Claro que como existe otro defecto, la DG no se pronuncia definitivamente sobre la inscripción de la escritura presentada, pues previamente deberá ser subsanado dicho defecto.

Finalmente, y dado que se solicita anotación por defecto subsanable, también reitera su doctrina acerca de que interpuesto recurso, dicha anotación carece de toda utilidad.  Ahora bien una vez finalizado el recurso el interesado puede “subsanar el defecto o bien solicitar –ahora sí– la anotación preventiva por defecto subsanable (vid. Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de septiembre de 2005, 21 de septiembre de 2011 y 20 de junio de 2018)”.

Comentario: Ninguna novedad ofrece esta resolución. El cese de administrador, pese al cierre de hoja por falta de depósito de cuentas, debe inscribirse, aunque no pueda inscribirse de forma simultánea el nombramiento del nuevo administrador.(JAGV)

160.*** AUMENTO DE CAPITAL MEDIANTE COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS: NO EXISTE DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE.

Resolución de 7 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XIII de Madrid a inscribir una escritura de aumento del capital social de una sociedad.

Resumen: Un aumento de capital por compensación de créditos es un aumento por aportación no dineraria y no da lugar al derecho de suscripción preferente de los demás socios.

Hechos: Se trata de un aumento de capital por compensación de determinados créditos que ostentaban varios socios, no todos. Tales créditos nacieron como consecuencia de préstamos por los socios a la sociedad en diversas fechas (habiéndose acordado que dichos préstamos serían capitalizados en la forma que consta en el informe de los administradores). En la junta general estaban presentes o representados socios que representaban el 89,60% del capital social; y tales acuerdos se adoptaron con el voto en contra de un socio, que ostenta un 32,82% del capital social. Es decir que el acuerdo lo fue por mayoría del capital social y no por la mayoría reforzada que se exige para la supresión del derecho de adquisición preferente.

El registrador, en una extensa, precisa, explicativa y fundamentada nota, deniega la inscripción pues a su juicio en estos aumentos por compensación de créditos, “es legalmente aplicable el derecho de preferencia”, y “no se habrían cumplido las garantías legalmente establecidas para la supresión de este derecho en el caso debatido (cfr. art 304 y ss. LSC), ni concurriría el quórum necesario para su supresión (cfr. art 199 LSC)”.

A continuación da los fundamentos, extractados por nosotros, en virtud de los cuales estima que es aplicable el derecho de preferencia:

 — ese derecho “es uno de los derechos básicos que integran la condición de socio (cfr. artículos 93 y 96 LSC)”. Aunque no es un derecho “incondicionado o absoluto pues la ley lo excluye directamente en determinados supuestos de aumento de capital, y permite que la junta lo excluya en los demás casos, pero siempre con determinadas cautelas y condicionamientos;

 — las “hipótesis de exclusión reclaman una interpretación estricta (cfr. art 4 Cc)”;

— dado que “el art 304 LSC contrae la aplicación del derecho de preferencia al supuesto de aportaciones dinerarias, excluyendo en consecuencia, los supuestos de aportaciones no dinerarias”, ello nos lleva a decidir si la denominada aportación consistente en compensación de créditos, ha de situarse entre las aportaciones dinerarias o entre las no dinerarias;

— a estos efectos “no conviene olvidar que más de un 90% de lo que conceptuamos como dinero no pasa de ser un mero crédito, pues ésta es la naturaleza que inequívocamente corresponde en un sistema bancario de reserva fraccionaria al denominado dinero bancario con el que se pagan, si no todas, sí la gran mayoría de las denominadas aportaciones dinerarias”;

— “de modo que, si consideramos aportación dineraria a la aportación de un derecho de crédito líquido y exigible frente a una entidad bancaria, so pretexto de su general solvencia y público control, bien estará que nos planteemos si puede considerarse igualmente aportación dineraria, a los efectos que aquí interesan, la de un crédito en dinero, vencido e inmediatamente exigible, que el socio ostenta contra la propia sociedad a la que lo va a aportar”;

— sobre ello añade que “no puede distinguirse entre la ampliación de capital con aportación de dinero y la ampliación por compensación de crédito vencido, liquido e inmediatamente exigible frente a la sociedad; no existe diferencia alguna entre la aportación de dinero y la de un crédito vencido, líquido y exigible del socio contra la sociedad”;

— “tan aportación dineraria es una como otra: el evitar un movimiento innecesario de salida y entrada de dinero, no puede llevar a desconocer que en definitiva se está aportando también dinero cuando se opta por la compensación de crédito; el socio que está aceptando la compensación, está aportando la cantidad de dinero que, en otro caso, primero habría recibido obligatoriamente de la sociedad y luego la habría retornado a la misma”;

— la conclusión anterior “viene directamente avalada por el Ordenamiento Jurídico cuando admite el pago de una deuda dineraria por vía de compensación”;

— “y, si esto es así, ¿cómo podrá negarse que la transformación en capital de un crédito vencido, liquido e inmediatamente exigible frente a la sociedad, es una auténtica modalidad de aportación dineraria?

— añade que “la compensación de créditos es una forma de aportación dineraria parece también confirmarse por la propia LSC. el art 159.2 LSA (que aún se mantiene), que preveía la no aplicación de ese derecho de preferencia en el supuesto de conversión de obligaciones en acciones.

— reconoce que es cierto que “el legislador dedica un artículo separado para regular ciertos aspectos de la denominada compensación de créditos en las ampliaciones de capital; pero se estima que ello no tiene por objetivo calificar la compensación de créditos como una forma específica de aportación, distinta de las dinerarias y de las no dinerarias (clasificación que por su propia formulación no dejaría lugar a una alternativa intermedia), sino articular las cautelas que las especiales características de la compensación exigen desde la perspectiva de la garantía de la realidad del capital social y de la evitación de la expropiación de los socios no suscriptores del aumento”;

— “no hay absolutamente ninguna razón que justifique la exclusión del derecho de preferencia en los aumentos de capital por compensación de créditos. Para la sociedad es absolutamente indiferente acordar la ampliación directamente por vía de compensación, que acordarla por aportaciones dinerarias en las que se respete ese derecho de preferencia”;

— por todo ello el “excluir el derecho de preferencia en las ampliaciones por vía de compensación, no tiene, pues, otro objetivo que poner en manos de la mayoría absoluta un cómodo instrumento para diluir la participación social de la minoría”;

— y finalmente alega el cambio que en este punto supuso el TR de la LSC con relación al texto de la Ley de Sociedades Limitadas que para el registrador calificante supera la finalidad del texto refundido.

El interesado recurre. Para él el derecho de suscripción preferente se contempla solo en el caso de aportaciones dinerarias. Que al dar los socios el préstamo a la sociedad ya se había configurado como participativo en el sentido de que sería convertido en capital.

Alega también la Resolución de la DGRN de 6 de febrero de 2012 en la que se dice de forma expresa “la norma actualmente vigente extiende a la sociedad de responsabilidad limitada en este extremo el régimen establecido para la sociedad anónima”. En el mismo sentido la resolución de la DGRN fecha 2 de octubre de 2015.

El notario en su informe se muestra de acuerdo con lo alegado por el recurrente.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: Para la DG el criterio de que el aumento por compensación de créditos, no es propiamente una aportación dineraria y no origina el derecho de suscripción preferente a favor de los demás socios, debe ser mantenido pues es el criterio de la resoluciones citadas  “y compartido, entre otras, por la Audiencia Provincial de Madrid en la sentencia número 298/2015, de 26 de octubre”.

La circunstancia de que el derecho de suscripción preferente sea uno de los esenciales del accionista “no impide que el mismo pueda ser renunciado bien expresamente, manifestándolo así el socio en la propia junta o con posterioridad a la misma, o bien de forma tácita dejando transcurrir el plazo para el ejercicio del derecho sin hacer manifestación alguna sobre la asunción y desembolso de las participaciones que le correspondan…”.

Pero fue el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, el que estableció la regla de establecer para las sociedades limitadas que el derecho de suscripción preferente sólo existe en los aumentos con cargo a aportaciones dinerarias lo que reconoce que “puede derivarse una eventual desprotección del socio en los casos en que la extinción de los créditos contra la sociedad a cambio de las participaciones creadas pudiera no estar justificada en el interés de la sociedad (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2008 que, al referirse a la compatibilidad del derecho de suscripción preferente con dicha modalidad de aumento del capital social en el régimen entonces vigente de la Ley de Sociedades Anónimas, añade que «tampoco cabe descartar que el derecho de suscripción preferente pueda tener efectividad mediante el pago de sus créditos a los terceros acreedores por socios que se subroguen en su posición para recibir las nuevas acciones correspondientes»)”. Pero añade que para tales supuestos o hipótesis se deja “a salvo la adecuada reacción de quienes se consideren con derecho a cuestionar la validez del acuerdo de que se trate, mediante la correspondiente acción de impugnación del acuerdo de aumento de capital social, cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales (cfr. artículos 204.1 y concordantes de la Ley de Sociedades de Capital y 7 del Código Civil)”.

Comentarios: La conclusión de esta resolución, siguiendo el criterio establecido en las otras dos citadas, es claro: en la actualidad sólo los aumentos de capital con aportaciones dinerarias “estrictu sensu” dan lugar al derecho de suscripción preferente a favor de los demás socios. Y para la DG es evidente que el aumento por compensación de créditos participa de la misma naturaleza que el aumento con aportaciones no dinerarias y por consiguiente en estos aumentos no ha lugar al derecho de suscripción preferente.

Esta conclusión de la DG es algo que, como hemos visto por la exhaustiva y fundamentada argumentación de la nota de calificación, no es compartida por todos.

Se trata en realidad de un “tertium genus” entre las aportaciones dinerarias y no dinerarias participando de la naturaleza de ambas, como se ve por su regulación legal. Por ello no es extraño encontrar opiniones doctrinales o sentencias que la han considerado como aportación dineraria. Como ejemplo de todas ellas citamos la  STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 2.ª) de 22 de febrero de 2016, RJ 2016, en la que para un caso de sujeción o no al impuesto de operaciones societarias vino a decir que “no puede entenderse que la ampliación o aumento de capital mediante compensación de créditos sea una aportación no dineraria. La compensación de créditos no es una modalidad especial de aportación no dineraria y, por tanto, no está exenta del Impuesto sobre Operaciones Societarias”. Esta sentencia sigue el criterio que ya se expresó en sentencia de 6 de octubre de 2011: “No se puede entender que la ampliación o aumento de capital mediante compensación de créditos sea una aportación no dineraria especial, la cesión crediticia equivale a una aportación dineraria.

Ante el silencio de la normativa fiscal para definir qué ha de entenderse por aportación no dineraria, lo propio es acudir a la legislación mercantil, que al regular el aumento de capital distingue varias categorías, y entre ellas cabe diferenciar las aportaciones no dinerarias de la compensación de créditos”.

Como vemos, la claridad con que se expresa esta sentencia no deja lugar a dudas acerca del criterio de la Sala Tercera del TS sobre la naturaleza del aumento de capital por compensación de créditos. En todo caso, cuanto menos, debe entenderse que no es una cuestión pacífica, sino dudosa que habrá de ponderarse caso por caso y cuando se aprecie, por la fecha y naturaleza de los créditos, por lo que resulte del informe de los administradores o por otras circunstancias que la operación se realiza para evitar el derecho de suscripción preferente de la minoría, debe rechazarse la inscripción de escrituras del tenor de la calificada. JAGV.

161.* CIERRE REGISTRO POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS: SE EXTIENDE AL DE AÑOS SUCESIVOS.

Resolución de 7 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VIII de Barcelona a practicar el depósito de cuentas anuales de una sociedad relativas al ejercicio de 2018. (JAGV)

Resumen: La falta de un depósito de cuentas impide el depósito de años sucesivos. Tracto sucesivo aplicable a los depósitos de cuentas.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad relativo al ejercicio de 2018.

El registrador entre otros defectos que no son recurridos, suspende el depósito por no estar depositadas las cuentas de los ejercicios 2016 y 2017, presentadas y con defectos.

El interesado recurre y se limita a alegar “que la calificación negativa respecto de las cuentas de 2016 no afectase a la presentación de las cuentas del ejercicio de 2018”.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: De forma rotunda dice que el artículo 282 de la LSC establece que: «El incumplimiento por el órgano de administración de la obligación de depositar, dentro del plazo establecido, los documentos a que se refiere este capítulo dará lugar a que no se inscriba en el Registro Mercantil documento alguno referido a la sociedad mientras el incumplimiento persista». En el mismo sentido el artículo 378 del RRM.

Comentario: Simplemente reitera su doctrina establecida en resoluciones anteriores de que la falta del depósito de un año impide el depósito de los siguientes. Es decir que existe tracto en los depósitos de cuentas y que el cierre que provoca su falta se extiende también al propio depósito siguiente. Nos remitimos al comentario de  la Resolución de 3 de octubre de 2015. (JAGV)

162.* DEPÓSITO DE CUENTAS SIN INFORME DE AUDITORÍA

Resolución de 7 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VIII de Barcelona a practicar el depósito de cuentas anuales de una sociedad relativas al ejercicio de 2016.

Resumen: No es posible el depósito de cuentas de una sociedad, respecto de la cual se ha solicitado por la minoría el nombramiento de auditor, si las cuentas no vienen acompañadas del pertinente informe del auditor nombrado.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad del ejercicio de 2016.

El registrador suspende el depósito, entre otros defectos que no son recurridos, por existir un nombramiento de auditor a instancia de la minoría sin que se acompañe su informe.

El interesado recurre y alega que no tienen conocimiento del nombramiento de auditor, que dicho auditor no se ha puesto en contacto con la sociedad, que se realizó la auditoría de 2017, que tuvo que referirse al ejercicio de 2016, que el solicitante de la auditoría ya no es socio pues ha sido excluido.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Dice la DG, en contestación a las alegaciones del recurrente, que del expediente resulta que se notificó a la sociedad y ante la falta de acuerdo con el auditor sobre sus honorarios, este emitió “informe de auditoría con opinión denegada por limitación absoluta al no haberle sido entregadas las cuentas anuales firmadas por el administrador de la sociedad”.

Y en cuanto al argumento de que el socio fue expulsado de la sociedad, aparte de que ello no se alegó con la presentación de las cuentas, del registro no resulta el nombramiento de experto para la debida valoración de las participaciones  y en todo caso “el momento para apreciar la cualidad de socio es aquel en el que se inicia el procedimiento de designación de auditor por la minoría”.

Por todo ello reitera que, en las sociedades no obligadas a verificación contable, cuando “se hubiese solicitado por los socios minoritarios el nombramiento registral de un auditor de cuentas, no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales si no se presenta el correspondiente informe”.

Comentario: De esta resolución, reiterativa de la opinión de la DG sobre el problema planteado, solo nos quedamos con su último argumento el relativo a que el momento de apreciar la cualidad de socio es en el momento de la solicitud. Ello es totalmente cierto, pero si en el curso del expediente dicho socio deja de serlo con su conformidad y ello se acredita debidamente, se podría prescindir del informe de auditor por desaparición del interés protegible y así lo ha dicho la propia DG en alguna ocasión. (JAGV)

163.() CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. NO ES POSIBLE EL DEPÓSITO DE AÑOS SUCESIVOS

Resolución de 7 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VIII de Barcelona a practicar el depósito de cuentas anuales de una sociedad relativas al ejercicio de 2017.

Idéntica a la 161. (JAGV)

 

ENLACES:

INFORME NORMATIVA JUNIO 2020 (Secciones I y II BOE)

IR AL MINI INFORME DE MAYO

TITULARES DE RESOLUCIONES DESDE 2015

INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

POR VOCES PROPIEDAD      POR VOCES MERCANTIL 

RESOLUCIONES REFORMA LEY HIPOTECARIA Y CATASTRO

DICCIONARIO FRANCISCO SENA

RESOLUCIONES CATALUÑA

¿SABÍAS QUÉ?

SECCIÓN RESOLUCIONES DGRN

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2020.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Árbol de la llama Illawarra (costa este de Australia). Por Bidgee en Wikipedia.

Print Friendly, PDF & Email

Deja una respuesta