Resoluciones Dirección General Seguridad Jurídica y Fe Pública Diciembre 2020.

Resoluciones Dirección General Seguridad Jurídica y Fe Pública Diciembre 2020.

Admin, 07/12/2020

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD
  3. 535.** PARTICIÓN HEREDITARIA HABIENDO FALLECIDO LA PRIMERA ESPOSA Y LEGATARIA NOMBRADA EN EL TESTAMENTO. PRETERICIÓN DE LA SEGUNDA ESPOSA.
  4. 538.*** COMPRAVENTA. PODER OTORGADO EN EL EXTRANJERO. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA. CALIFICACIÓN REGISTRAL
  5. 540.** COMPRAVENTA. DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE. ARRENDAMIENTO DE PARTE DE LA FINCA Y MANIFESTACIÓN DEL VENDEDOR
  6. 541.*** ANOTACIÓN DE CRÉDITO REFACCIONARIO CONSTANDO YA EN EL REGISTRO LA FINALIZACIÓN DE LAS OBRAS
  7. 542.() INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTE
  8. 543.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTE
  9. 544.* INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DIFERENCIAS IMPORTANTES DE CABIDA ENTRE EL PRIMER TÍTULO Y EL SEGUNDO.
  10. 545.() ANOTACIÓN CADUCADA. NO CABE CANCELAR CARGAS POSTERIORES
  11. 546.** CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL. TRACTO SUCESIVO
  12. 547.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTE SOBRE MEDIANERÍA.
  13. 550.*** DONACIÓN DE PARTE INTEGRANTE DE UNA FINCA REGISTRAL. PROPIEDAD HORIZONTAL DE HECHO
  14. 551.** OBLIGACIONES SIN TRASCENDENCIA REAL. DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN. ESCRITURA O ACTA NOTARIAL DE MANIFESTACIONES COMO TITULO INSCRIBIBLE.
  15. 552.** HERENCIA. ADJUDICACIÓN DE BIEN PRIVATIVO AL CÓNYUGE VIUDO «EN PAGO DE SUS GANANCIALES»
  16. 554.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES. OBRA NUEVA
  17. 555.* ACTA DE FINALIZACIÓN DE OBRA EN ASTURIAS SIN APORTAR LIBRO EDIFICIO
  18. 556.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO PREVENTIVO. CÓMPUTO PARA LA CADUCIDAD O LA PRÓRROGA DESDE LA CONVERSIÓN EN  EMBARGO DEFINITIVO
  19. 557.*** ADJUDICACIÓN DE  MITAD INDIVISA DE FINCA EN PROCEDIMIENTO CONCURSAL GRAVADA CON HIPOTECA UNITARIA SOBRE TODA LA FINCA 
  20. 558.* COMPRAVENTA MEDIANTE MANDATO VERBAL SIN RATIFICACIÓN
  21. 559.*** HERENCIA A FAVOR DEL ESTADO PREVIA DECLARACIÓN DE HEREDEROS
  22. 560.** INMATRICULACIÓN DE FINCA SEGREGADA Y RESTO. PROPIEDAD HORIZONTAL: DESCRIPCIÓN DE ELEMENTOS COMUNES Y PRIVATIVOS
  23. 562.** CONVENIO REGULADOR: PREVIA INSCRIPCIÓN DIVORCIO EN REGISTRO CIVIL. [NO CABE] CANCELACIÓN DE HIPOTECA MEDIANTE CERTIFICACIÓN BANCARIA
  24. 565.** PUBLICIDAD FORMAL. CERTIFICACIÓN REGISTRAL DE ASIENTOS NO VIGENTES
  25. 566.**  PLUSVALÍA MUNICIPAL: ADJUDICACIÓN DE INMUEBLE POR LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES Y HERENCIA A LA VEZ.
  26. 567.*** OBRA NUEVA: PISCINA. LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN Y DE FUNCIONAMIENTO. INSCRIPCIÓN DE CONDICIONANTES DE LA LICENCIA.
  27. 568.**  HIPOTECA. CLÁUSULA DE INTERESES DE DEMORA Y RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA POR CANTIDADES ALZADAS
  28. 570.*** INSCRIPCIÓN DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA Y DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA
  29. 571. y 572.() NOTA MARGINAL DE SITUACIÓN DE COLINDANCIA CON VÍA PECUARIA. FUTURO DESLINDE
  30. 573.*  INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD
  31. 574.** TRANSMISIÓN DE FINCA INSCRITA COLINDANTE CON EL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE. CERTIFICADO DE COSTAS EXTEMPORÁNEO.
  32. 575.*  EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. DUDAS DE IDENTIDAD
  33. 576.* RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. TÍTULO INSCRIBIBLE
  34. 577.*** MODIFICACIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA INSCRITA MEDIANTE EXP. 199 LH. MARGEN DE TOLERANCIA SEGÚN LA SEGUNDA RESOLUCION CATASTRO REGISTRO
  35. 578.*** SUBROGACIÓN ACTIVA DE HIPOTECA SIN INCORPORAR CERTIFICADO DE DEUDA
  36. RESOLUCIONES MERCANTIL
  37. 536 y 537.*** JUNTA GENERAL: ADOPCIÓN DE ACUERDOS POR ESCRITO Y SIN SESIÓN. JUNTAS TELEMÁTICAS. RDL 8/2020.
  38. 539.** RESERVA DE DENOMINACIÓN SOCIAL. SIGLAS O DENOMINACIONES ABREVIADAS.
  39. 548.*** MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS SL. DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE EN TRANSMISIONES FORZOSAS. PAGO APLAZADO Y ADQUISICIÓN PARCIAL.
  40. 549.** OMISIÓN DE DATOS EN CERTIFICACIÓN DE ACUERDOS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN: SU SUBSANACIÓN  MEDIANTE DILIGENCIA NOTARIAL.
  41. 553.*** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD. CONVOCATORIA DE JUNTA. ADJUDICACIÓN DE BIENES IN NATURA. DISCREPANCIAS ENTRE LIQUIDADORAS Y SOCIOS.
  42. 561.* DEPÓSITO DE CUENTAS EXISTIENDO EXPEDIENTE DE NOMBRAMIENTO DE AUDITOR VOLUNTARIO CERRADO. 
  43. 563.*** AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL. DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS SOCIOS. ANUNCIOS DE CONVOCATORIA.
  44. 564.*** ESCISIÓN PARCIAL DE SOCIEDAD. APROBACIÓN DEL PROYECTO Y APROBACIÓN DE LA ESCISIÓN. FECHA JUNTA Y FECHA PUBLICIDAD.
  45. 569.*** CONSTITUCIÓN Y CONVOCATORIA DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN. NOMBRAMIENTO POR COOPTACIÓN. SOCIO COMUNIDAD HEREDITARIA.
  46. 579.* DEPÓSITO DE CUENTAS SIN INFORME DE AUDITOR INSCRITO CON CARÁCTER VOLUNTARIO.
  47. ENLACES:

 

INFORME Nº 315. (BOE DICIEMBRE de 2020)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGSJFP:

PROPIEDAD

MERCANTIL

Ir a la Primera Parte (Disposiciones y Sección II Diciembre)

IR AL MINI INFORME DE DICIEMBRE

RESOLUCIONES POR MESES  y  POR TITULARES PARA BUSCAR

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

RESOLUCIONES PROPIEDAD
535.** PARTICIÓN HEREDITARIA HABIENDO FALLECIDO LA PRIMERA ESPOSA Y LEGATARIA NOMBRADA EN EL TESTAMENTO. PRETERICIÓN DE LA SEGUNDA ESPOSA.

Resolución de 19 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Santa Fe n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad conyugal y aceptación y partición de herencia.

Resumen: La partición hecha por todos los herederos (instituidos y preteridos) es válida sin necesidad de la previa declaración judicial de nulidad de la institución de heredero.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia otorgada por el único hijo del causante, nacido del primer matrimonio, y la segunda esposa. En el testamento otorgado por el causante durante su primer matrimonio se instituye heredero universal al hijo y se lega el usufructo universal y vitalicio a la esposa.

Registrador: Opone a la inscripción el que la partición se ha realizado con base en un testamento que ha perdido su validez por fallecimiento de la esposa y legataria en él nombrada.

Notario: Alega que el testamento que fundamenta la partición es válido porque hay una institución de heredero eficaz. Que no haya un llamamiento al cónyuge actual no provoca su ineficacia. Destaca que el heredero y la viuda, que es legataria legal, pueden interpretar e integrar el testamento con las adjudicaciones que estimen convenientes.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

EFICACIA DEL TESTAMENTO.                                                 

El testamento es eficaz porque “no hay condición que suspenda o resuelva la institución de heredero, ni este ha muerto antes que el testador ni ha repudiado la herencia, por lo que no hay duda de la subsistencia de la institución de heredero y por tanto a la validez del testamento en cuanto a la misma”. (Arts. 743 y 912 CC)

PRETERICIÓN DEL CÓNYUGE VIUDO (Art. 814 CC).

La partición hecha por todos los herederos (instituidos y preteridos) es válida sin necesidad de la previa declaración judicial de nulidad de la institución, pues el consentimiento expreso de todos los interesados evita el ejercicio de la acción judicial de nulidad. (RR. de 20 de mayo de 1898, 30 de junio de 1910, 31 de mayo de 1931, 10 de mayo de 1950, 14 de agosto de 1959).

Igual criterio aplicó es supuestos de desheredación en las RR. 5 de octubre de 2018 y 6 de marzo y 3 de octubre de 2019), y recuerda también la Resolución la eficacia que se reconoce con carácter general en el ámbito extrajudicial a los negocios particionales (RR. de 25 de mayo de 2017 y 3 de octubre de 2019).

INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO.

Recuerda su doctrina al respecto compendiada, entre otras, en la R. 30 de abril de 2014:

1 La interpretación del testamento corresponde a los herederos, en su caso al albacea, contador partidor o cualquier figura designada por el testador, y en su defecto a la Autoridad Judicial.

2 En concreto, serán los Tribunales de instancia los competentes para interpretar el testamento y no el Tribunal Supremo, si bien, excepcionalmente, este puede revisar la interpretación realizada. “La Sala Primera del Tribunal Supremo ha seguido siempre el criterio de no examinar las conclusiones interpretativas efectuadas por los Tribunales de instancia ya que a ellos está atribuida la facultad de interpretar el testamento”. (JAR)

538.*** COMPRAVENTA. PODER OTORGADO EN EL EXTRANJERO. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA. CALIFICACIÓN REGISTRAL

Resolución de 19 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga n.º 2 a inscribir una escritura de compraventa. (IES)

Resumen.-Corresponde al notario, en exclusiva, el juicio de equivalencia y suficiencia de poderes. El registrador puede en su calificación disentir de la equivalencia apreciada por el notario en el ejercicio de la competencia que a tal efecto tiene éste atribuida, pero esta circunstancia únicamente será motivo impeditivo de la inscripción en caso de que el error en aquella apreciación resulte claramente de una motivación expresa, adecuada y suficiente por parte del registrador, de modo que resulte probado el contenido y vigencia del Derecho extranjero sobre tal extremo.

Hechos.– Se plantea el alcance de la calificación registral en relación con un poder otorgado en el extranjero, que el notario español juzga suficiente para la autorización de una escritura pública.

 Este supuesto se refiere a una escritura de compraventa en cuyo otorgamiento la compradora actúa representada en virtud de un título de «escritura de poder» formalizado en París, ante notaria francesa; el notario español reseña el lugar de otorgamiento de dicho documento representativo, su fecha, la autoridad que lo expide, el hecho de estar redactado a doble columna en lenguas francesa y española y que cuenta con apostilla, emitiendo a continuación su juicio de suficiencia sobre las facultades representativas acreditadas. Además, añade que de dicho poder resultan las facultades necesarias y es «equivalente formal y sustancialmente respecto al derecho español, al estar suscrito por autoridad con facultades de fe pública conforme a la ley francesa y contener juicio suficiente de identidad y capacidad de los otorgantes».

El registrador suspende de la inscripción porque, a su juicio, la notaria francesa se limita únicamente a legitimar las firmas de los gerentes de la sociedad poderdante, no siendo equivalentes sus funciones a las que desempeña el notario español.

Dirección General.- El punto esencial del recurso se refiere a la aceptación en España de una determinada forma (apoderamiento conferido en Francia) para acreditar la representación voluntaria al notario español autorizante del negocio sujeto al Derecho español en cuanto afecta a un bien inmueble (artículo 10.1 del Código Civil).

Conforme a la ley que regula la obligación principal –artículos 3 del Reglamento (CE) n.º 593/2008; 10.1 y 10.11 del Código Civil–,    los documentos públicos extranjeros de apoderamiento, si son equivalentes, formal y sustancialmente o susceptibles de ser adecuados al ordenamiento español, producen en España el efecto requerido conforme al Derecho español.

Corresponde al legislador español, nacional, fijar las condiciones del propio sistema de seguridad jurídica preventiva, tal y como ha reconocido el TJUE, en Sentencia de 9 de marzo de 2017 (asunto C-342/15) al afirmar que “el hecho de reservar las actividades relacionadas con la autenticación de documentos relativos a la creación o la transferencia de derechos reales inmobiliarios a una categoría específica de profesionales, depositarios de la fe pública y sobre los que el Estado miembro de que se trate ejerce un control especial, constituye una medida adecuada para alcanzar los objetivos de buen funcionamiento del sistema del Registro de la Propiedad y de legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares”.

La presentación al notario de un poder otorgado fuera de España exige un análisis jurídico que conllevará, conforme a los artículos 10.11 y 11 del Código Civil, de una parte, la remisión respecto de la suficiencia del poder a la ley española, a la que se somete el ejercicio de las facultades otorgadas por el representado, de no mediar sometimiento expreso, y de otra, al análisis de la equivalencia de la forma en España. Ello implica que, analizado el valor del documento en el país de origen, tanto desde la perspectiva material como formal, pueda concluirse su equivalencia o aproximación sustancial de efectos, en relación con un apoderamiento para el mismo acto otorgado en España.

El documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante así como su capacidad para el acto o negocio que contenga (artículos 56 y 60  de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil). Si tales indicaciones constan en la escritura otorgada mediante el referido título representativo, la reseña que el notario realice de los datos identificativos del documento auténtico y su juicio de suficiencia de las facultades representativas harán fe, por sí solas, de la representación acreditada y será inscribible en el Registro de la Propiedad el acto dispositivo formalizado en aquella escritura.

Este juicio de equivalencia no es lo mismo que el juicio de suficiencia del artículo 98 de la Ley 24/2001, aunque cuando se realiza expresamente éste para el acto o negocio que se autoriza implica cabalmente aquél.

En la escritura pública de compraventa a que se refiere este recurso, el notario reseña el conjunto de aspectos del documento representativo extranjero que son necesarios para calificar su eficacia formal. Además, contiene un juicio notarial de suficiencia de las facultades, así como un juicio explícito respecto de los requisitos materiales que permiten afirmar que la notaria extranjera ha intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en esta materia.

Los poderes documentados en el extranjero por personas investidas de funciones fedatarias no son, en sí mismos, objeto de inscripción, son documentos auxiliares del acto principal. Respecto de los documentos directamente inscribibles está justificada la aplicación de criterios rigurosos a la hora de apreciar si en el documento público extranjero de compraventa de inmueble sito en España que ha sido autorizado por fedatario extranjero, éste ha realizado funciones sustancialmente equivalentes a las que desarrolla un notario español cuando autoriza una escritura de compraventa de inmueble situado en España, de modo que dicho documento extranjero no será equivalente si el notario extranjero no puede llevar a cabo el mismo control que realiza un notario español, al no estar la autoridad extranjera bajo la dependencia o sujeción de ningún otro Estado que no sea el suyo ni serle tampoco exigible el conocimiento ni la aplicación cabal de un ordenamiento jurídico foráneo, ajeno a su competencia.

Los intereses del foro vinculados a determinadas formalidades, que resultan protegidos mediante el control formal que ejerce un funcionario ligado al propio Estado y garante de la entera legalidad del acto dentro de ese ordenamiento estatal, no pueden, por ello, considerarse asegurados de modo equivalente si quien interviene el acto es un funcionario extranjero, carente de formación y autoridad para controlar una legalidad ajena a su competencia y exento de deberes de cooperación con una Administración Pública de la que no forma parte [vid Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de marzo de 2017, en el asunto C-342/15 antes referida al señalar que “las disposiciones nacionales que exigen que se recurra a profesionales fedatarios, como los notarios, para verificar la exactitud de las inscripciones practicadas en un Registro de la Propiedad contribuyen a garantizar la seguridad jurídica de las transacciones inmobiliarias y el buen funcionamiento del Registro de la Propiedad, y entroncan, en términos más generales, con la protección de la buena administración de justicia, la cual, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, constituye una razón imperiosa de interés general”. Por otro lado, en la Sentencia de 24 de mayo de 2011, Comisión/Austria (C-53/08, EU:C:2011:338), apartado 96, el Tribunal de Justicia declaró, en relación con la libertad de establecimiento, que la circunstancia de que las actividades notariales persigan fines de interés general tendentes, en particular, a garantizar la legalidad y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares constituye una razón imperiosa de carácter general que permite justificar posibles restricciones del artículo 49 TFUE.

Respecto de los poderes de representación documentados en el extranjero no existen las mismas razones expuestas en el párrafo anterior, lo que unido a la necesidad de facilitar la circulación de los mismos, debe conducir a la necesaria flexibilidad en la apreciación de la referida equivalencia de funciones. De este modo, no puede rechazarse un poder como el del presente caso que está formalizado en lo que constituye un documento auténtico, no sólo según la legislación francesa sino también conforme a la legislación española en la medida en que, como afirma el notario autorizante de la escritura calificada, ha sido autorizado por quien tiene atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y ha dado fe de la identificación del otorgante así como su capacidad para el acto o negocio que contiene. Por otra parte, aunque el registrador puede en su calificación disentir de la equivalencia apreciada por el notario en el ejercicio de la competencia que a tal efecto tiene el notario atribuida, esta circunstancia únicamente será motivo impeditivo de la inscripción en caso de que el error en aquella apreciación resulte claramente de una motivación expresa, adecuada y suficiente por parte del registrador, de modo que resulte probado el contenido y vigencia del Derecho extranjero sobre tal extremo. Y ello sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pudiera deducirse contra el notario autorizante de la escritura calificada por una negligente valoración de la equivalencia de funciones. (IES)

540.** COMPRAVENTA. DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE. ARRENDAMIENTO DE PARTE DE LA FINCA Y MANIFESTACIÓN DEL VENDEDOR

Resolución de 19 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Badajoz n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen. No hay derecho de adquisición preferente en los arrendamientos de vivienda cuando lo que se vende está en parte arrendado pero no todo (artículo 25 LAU), y ello aunque no coincida la descripción de la finca real con la que aparezca registrada, pues prevalece la realidad. Basta para acreditar dicho extremo la manifestación de la parte vendedora de la misma forma que basta esa manifestación para acreditar que no está arrendada.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa de una casa de dos plantas en la que el vendedor manifiesta que una parte de ella (la cochera, que no consta inscrita) está arrendada y que no procede el derecho de adquisición preferente al no coincidir el bien objeto de la venta con la parte arrendada. No obstante se dice también que se ha comunicado por fax al arrendatario la intención de venta.

El registrador suspende la inscripción pues entiende que es contradictorio lo manifestado (no hay derecho de adquisición preferente pero se comunica la intención de vender, que no se acredita fehacientemente la notificación al arrendatario, y que no se acredita la legislación a la que se encuentra sujeto el contrato por su fecha.

El interesado recurre y alega que no procede el derecho de adquisición preferente por ser lo arrendado parte de la finca vendida y que la notificación se hizo con efectos meramente informativos.

La DG revoca la calificación.

Doctrina: Basta la manifestación del vendedor en la escritura de venta de la existencia de un arrendamiento y sobre la no coincidencia del bien vendido con la parte arrendada, pues en tal caso no hay derecho de adquisición preferente tanto con la antigua Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 como con la vigente de 1994 (artículo 25 LAU)  y ello aunque la parte arrendada no conste inscrita o no haya coincidencia entre la descripción de la finca inscrita y la finca en la realidad, como en el presente caso en que la cochera arrendada no consta inscrita.

La notificación de la intención de vender al arrendatario no implica necesariamente notificación para el ejercicio del derecho de adquisición preferente pues puede tener carácter meramente informativo y por ello no hay contradicción. (AFS)

541.*** ANOTACIÓN DE CRÉDITO REFACCIONARIO CONSTANDO YA EN EL REGISTRO LA FINALIZACIÓN DE LAS OBRAS

Resolución de 20 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad accidental del registro de la propiedad de Madrid n.º 55, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de crédito refaccionario. 

Resumen: Constando registralmente por nota marginal que las obras han concluido no puede practicarse anotación preventiva de crédito refaccionario cuando de los propios asientos del Registro resulta la terminación de las obras.

Hechos: se presenta en el Registro instancia privada por la que se solicita la práctica de una anotación preventiva de crédito refaccionario derivada de un contrato de obras.

El Registrador califica negativamente por entender que la anotación del crédito refaccionario tiene una regulación específica que sólo la admite mientras no hayan concluido las obras, según resulta de los artículos 42.8 y 92 de la Ley Hipotecaria.

El Centro Directivo confirma la calificación debiendo destacar:

I. CONCEPTO DE CRÉDITO REFACCIONARIO.

– En nuestro ordenamiento jurídico no existe norma alguna que defina el crédito refaccionario.

a) El Código Civil.

El Código Civil se limita a establecer determinada preferencia legal en favor de los créditos refaccionarios sobre los inmuebles que hubiesen sido objeto de la refacción, distinguiendo según consten o no en el Registro de la Propiedad (cfr. artículo 1923, números 3 y 5).

b) La Ley Hipotecaria.

La Ley Hipotecaria dispone que el acreedor refaccionario puede exigir anotación preventiva –con los efectos de la hipoteca– sobre la finca refaccionada (cfr. artículo 59 en relación con los artículos 42.8, 60 a 65 y 92 a 95).

c) Otras normas.

También se regula la preferencia del crédito refaccionario en la Ley de Hipoteca Naval (cfr. artículos 18, 20 a 23, 26, 27 y 35) y en el texto refundido de la Ley Concursal (artículos 270.3° y 271.1).

Se considera crédito refaccionario el contraído en la construcción, conservación, reparación o mejora de una cosa, generalmente un inmueble. Tradicionalmente se ha exigido a la figura del acreedor refaccionario una colaboración personal en las tareas vinculadas a la cosa refaccionada. Y según la evolución jurisprudencial, el crédito deriva de la anticipación de dinero, material o trabajo con dicha finalidad.

En efecto, la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo defiende un concepto amplio de crédito refaccionario señalando que el crédito refaccionario no nace necesariamente de un préstamo, en el sentido técnico-jurídico que ha de darse a dicho contrato, sino también de aquellos otros negocios que contribuyan de forma directa al resultado de una construcción, reparación, conservación o mejora de un inmueble, refiriéndolo a toda relación jurídica que implique un adelanto por el contratista al propietario.

Por otro lado,

– La palabra anticipar, empleada por el artículo 59 de la Ley Hipotecaria para anotar las cantidades entregadas de una vez o de modo sucesivo, ha de entenderse de modo amplio y comprensivo del adelanto que el contratista ha de hacer para ejecutar la obra,

– Siendo el término «cantidad» una referencia a la valoración y determinabilidad a que alude el artículo 1273 del Código Civil, máxime cuando el artículo 60 de la Ley Hipotecaria se refiere al «dinero o efectos en que consistan los mismos créditos».

II. ASPECTO REGISTRAL.

El artículo 42.8 LH reconoce al acreedor refaccionario el derecho a pedir anotación preventiva «mientras duren» las obras que son objeto de la refacción; el artículo 92 de la misma Ley precisa el momento de la caducidad de esta anotación, a «los sesenta días de concluidas las obras», permitiendo el artículo 93 al acreedor refaccionario pedir la conversión de su anotación preventiva en inscripción de hipoteca.

El mismo criterio se sigue en el artículo 166.7 del Reglamento Hipotecario, al referirse a la necesidad de que en la anotación del crédito refaccionario se indique brevemente la clase de obras que «se pretende ejecutar».

En consecuencia, constando registralmente por nota marginal que las obras han concluido no puede practicarse anotación preventiva de crédito refaccionario cuando de los propios asientos del Registro resulta la terminación de las obras, y, por lo tanto, el incumplimiento de la conditio iuris («mientras duren las obras») que para la práctica de la anotación preventiva de crédito refaccionario exige el artículo 42.8 de la Ley Hipotecaria. (ER)

542.() INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTE

Resolución de 20 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Benissa, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral. 

Resumen: Cuando existen dudas que impiden la inscripción de la representación gráfica, podrá acudirse al expediente de deslinde regulado en el artículo 200 de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio de poder acudir al juicio declarativo correspondiente.

Hechos: se presenta instancia privada solicitando la inscripción de la representación gráfica alternativa a la catastral acompañando a la misma informe de validación gráfica catastral.

Una vez tramitado el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, la registradora suspende la inscripción, considerando la oposición expresa del titular de una finca colindante, que alega invasión de la finca de su titularidad aportando al efecto levantamiento topográfico, con coordenadas georreferenciadas y ortofotografías históricas y actuales del PNOA.

El Centro Directivo confirma la calificación al resultar en el presente caso identificadas y fundadas las dudas de la registradora en la nota de calificación en cuanto a la existencia de conflicto entre fincas colindantes y posible invasión de una finca colindante. Debe recordarse que los datos físicos que resultan de la cartografía catastral gozan de la presunción de veracidad que establece el artículo 3 de la Ley del Catastro.

Toda vez que existen dudas que impiden la inscripción de la representación gráfica, podrá acudirse al expediente de deslinde regulado en el artículo 200 de la Ley Hipotecaria (tal y como prevé para estos casos el propio artículo 199), sin perjuicio de poder acudir al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria). (ER)

543.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTE

Resolución de 20 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Corcubión-Muros, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral.

Resumen: Procede la denegación de la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral si resultan fundadas e identificadas las dudas que evidencian la existencia de conflicto entre fincas colindantes y posible invasión de una de ellas.

Hechos: Mediante instancia privada se solicita la inscripción de la representación gráfica alternativa a la catastral  de una finca acompañando a la misma informe de validación gráfica catastral.

Una vez tramitado el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, la registradora suspende la inscripción, considerando la oposición expresa de los titulares de una finca colindante, que alegan invasión de la finca de su titularidad en una superficie de 129 metros cuadrados, aportando un informe técnico, georreferenciación contradictoria y diversa documentación en apoyo de sus alegaciones.

La recurrente alega, que la representación gráfica alternativa se basa en los planos de concentración parcelaria y que existen discrepancias respecto a la cartografía catastral que es preciso subsanar, haciendo además una serie de consideraciones sobre la improcedencia de la documentación aportada por los colindantes.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.

Doctrina: Se decide en este expediente si es inscribible una representación gráfica alternativa a la catastral.

Conforme al artículo 199 de la Ley Hipotecaria, “el registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en el procedimiento, debe decidir motivadamente según su prudente criterio” teniendo en cuenta que  “la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción”.

Al respecto se ha reiterado por nuestro CD que “la dicción de esta norma no puede entenderse en el sentido de que no sean tenidas en cuenta tales alegaciones para formar el juicio del registrador, más aún cuando tales alegaciones se fundamentan en diversa documentación”.

En el caso que nos ocupa se consideran suficientemente identificadas y fundadas las dudas de la registradora en cuanto a la existencia de conflicto entre fincas colindantes y posible invasión de una de ellas, lo que evidencia que no es pacífica la delimitación gráfica alternativa a la catastral que se pretende inscribir, resultando posible que con su inscripción se puede alterar la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, pudiendo afectar a los derechos de terceros.

Por tanto la DG al existir dudas que impiden la inscripción de la representación gráfica, confirma la calificación concluyendo que ante ello se podrá acudir al expediente de deslinde regulado en el artículo 200 de la Ley Hipotecaria sin perjuicio de poder acudir al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria).

Comentarios: Vemos nuevamente con esta resolución que el objeto de la intervención de los titulares colindantes en estos  procedimientos es evitar que puedan lesionarse sus derechos y que se produzcan situaciones de indefensión, sin que se pueda pretender que el registrador en su calificación o la Dirección General en sede de recurso pueda resolver el conflicto entre colindantes ya que  a falta de acuerdo entre los interesados, habrá de resolverse ante los tribunales de justicia.(MGV)

544.* INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DIFERENCIAS IMPORTANTES DE CABIDA ENTRE EL PRIMER TÍTULO Y EL SEGUNDO.

Resolución de 20 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Huelma, por la que suspende la inmatriculación de una finca conforme a lo dispuesto en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria.

Resumen: Están justificadas las dudas de la identidad de la finca a inmatricular cuando entre el primer título y el segundo hay una diferencia importante en la superficie (en el presente caso de 5 veces mayor en el segundo).

Hechos: Se pretende la inmatriculación por doble título de una finca que en el primer título (de 2002)  aparece descrita con una superficie de 8 hectáreas y en el segundo título (de 2011) la misma, aunque en  se rectifica la superficie del segundo título (en 2016) fijándola en 43 hectáreas, pero no sus linderos. Además en el primer título se dice que es parte de una parcela catastral y en el segundo rectificado se dice que es toda esa parcela.

La registradora suspende la inscripción  argumentando  que tiene dudas de identidad de la finca ante la discrepancia de medida en los dos títulos y también porque no coinciden los linderos antiguos con los que constan en el Catastro.

El interesado recurre y alega que en el primer título se describió, por error, únicamente la superficie destinada a cultivo, pero no la destinada a pastos, y que la calificación no está suficientemente motivada pues no se han tenido en cuenta sus alegaciones.

La DG desestima el recurso.

Doctrina: Rechaza que en el caso concreto la calificación no esté motivada y además considera  que están bien fundadas las dudas de la registradora por la evidente discrepancia entre la superficie de los dos títulos, aunque no se pronuncia expresamente sobre la notable discrepancia de los colindantes entre el título y el catastro que indudablemente refuerzan dichas dudas. (AFS)

545.() ANOTACIÓN CADUCADA. NO CABE CANCELAR CARGAS POSTERIORES

Resolución de 20 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alicante n.º 5, por la que se deniega la cancelación de una anotación de embargo por estar caducada la anotación en la que se sustenta la adjudicación. (ACM)

Resumen: La anotación preventiva caducada no produce ningún efecto ni por tanto cancelatorio de anotaciones posteriores.

– HECHOS: Se presenta mandamiento judicial de cancelación de cargas posteriores a una Anotación Preventiva de embargo ya caducada.

– El REGISTRADOR, ante la literalidad de los Arts 86 y 97 LH, Art 175-2 RH, y  reiteradísima doctrina de la DGRN (véanse, por todas, las RR. de 20 y 24 de julio y 10 oct, 2017, la R. de 19 septiembre 2018, las RR 15 y 29 de marzo y 4 abril 2019, y las RR. 4 febrero y 20 noviembre 2020), inscribe la adjudicación del rematante basada en la anotación caducada pero deniega la cancelación de los asientos posteriores, porque tras la caducidad la anotación pierde todos sus efectos.

– El adjudicatario recurre invocando las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007, 23 de febrero de 2015 y 7 de julio de 2017, y otras de las Audiencias, que señalan que la certificación de cargas previa tiene un valor esencial en el desarrollo del procedimiento de apremio y la situación registral que proclama fija las condiciones para la adquisición del inmueble de que se trate, de forma que cualquier alteración posterior –como puede ser la caducidad de la anotación de embargo extendida a favor del ejecutante– no modifica dicha situación, por lo que el adjudicatario debe adquirí la finca en tal situación, siendo por tanto posible cancelar los asientos posteriores incompatibles, lo que resultaría además del Art. 199-2 RH.

– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrinaconfirma su reiterada doctrina anterior, a pesar de las 3 citadas St TS: señala que las 2 primeras se refieren a anotaciones anteriores a la LEC-2000 (que en materia de anotaciones puso fin a la inseguridad jurídica que suponía la prórroga indefinida de anotaciones anticuadas, derogando el Art 199-2 RH).

Y en cuanto a la STS 7 julio 2017 señala el Centro Directivo que ninguna norma establece que la Certificación de cargas produzca la prórroga (legal tácita) de la anotación preventiva, NI tampoco hay base legal para extender una Nota Marginal anunciando tal posible prórroga. El registrador debe atenerse estrictamente a la Ley en cuanto a la caducidad de los asientos y sus efectos, y caducada la anotación es como si nunca hubiera existido, sin que el registrador tenga elementos para valorar si deben o no mantenerse alguno de sus efectos. Para ello ya existe la posibilidad de prorrogar, incluso sucesivamente, las anotaciones, lo que es la clave para evitar tales problemas. Lo contrario produciría inseguridad jurídica y el riesgo de que en un procedimiento posterior se solicitara una nueva certificación de cargas, que en esta ya no se incluya una previa caducada, y que al final esa anotación previa si produjera efectos en perjuicio de quién no pudo conocerla (por estar ya cancelada por caducidad).

Por tanto, en el plano registral el registrador debe ceñirse a la Ley y a la estricta prioridad del registro: la caducidad extingue la anotación y sus efectos (que NO es una “hipoteca judicial”, sino un asiento provisional y no definitivo). Ello NO significa que el adjudicatario deba necesariamente soportar y pasar por los asientos posteriores, que es posible que civilmente NO le perjudiquen, pero esa es una cuestión que debe resolver el Juez y no el registrador, en un procedimiento judicial (p.ej tercería de dominio o de mejor derecho) contradictorio dirigido a todos los titulares de esos asientos posteriores, para que puedan alegar lo que les convenga sin indefensión. (ACM)

546.** CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 20 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca unilateral. 

Resumen: Inscrito el dominio a nombre de persona distinta del transmitente, no cabe la inscripción mientras no se presenten los títulos de las transmisiones intermedias efectuadas, o se acuda a alguno de los medios que permite la Ley Hipotecaria para reanudar el tracto sucesivo interrumpido (Art. 208 LH).

Hechos: Se pretende inscribir una escritura de constitución de hipoteca unilateral a favor de la Hacienda Pública otorgada por el cónyuge sobreviviente y tres de sus hijos, herederos voluntarios del cónyuge fallecido. No interviene el cuarto hijo legitimario.

Registradora: Suspende la inscripción por falta de tracto sucesivo porque para hipotecar la finca debe inscribirse previamente la escritura de herencia.

Recurrente: Entiende que son plenamente inscribibles los actos de disposición otorgados por la comunidad postganancial constituida por el viudo y los herederos voluntarios de su difunta esposa sin necesidad de liquidar la sociedad de gananciales.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 Estando las fincas transmitidas inscritas en el Registro de la Propiedad y bajo la salvaguardia de los tribunales a favor de una persona distinta, no podrá accederse a la inscripción del título calificado sin consentimiento del titular registral.

2 Es cierto que no siempre hay propiamente tracto sucesivo material interrumpido en la venta de bienes de la comunidad postganancial y de la comunidad hereditaria, pero para ello es preciso que intervengan todos los llamados a la sucesión por cuotas, entre ellos, obligatoriamente, todos los herederos forzosos para proteger la intangibilidad de su legítima y los legatarios de parte alícuota (Tracto abreviado: artículo 20 LH).

3 Mientras dure la situación de indivisión son aplicables las normas generales de la comunidad de bienes (ex artículo 406 del Código Civil), por lo que no pueden realizarse actos dispositivos sobre bienes de la herencia sin el consentimiento unánime de todos los partícipes (ex artículo 397 del Código Civil) entre los que se encuentran los legitimarios y legatarios de parte alícuota. La venta de un bien antes de la partición de la herencia sin su consentimiento es nula (véase R. de 31 de octubre de 2018 y STS 7 de marzo de 2012)). (JAR)

547.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTE SOBRE MEDIANERÍA.

Resolución de 20 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Santa Fe n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral.

Resumen: Procede la denegación de la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral si resultan fundadas e identificadas las dudas que evidencian la existencia de conflicto entre fincas colindantes discutiéndose sobre el carácter medianero o no de la línea divisoria entre las propiedades.

Hechos: Mediante escritura  de aceptación y  adjudicación de herencias  se formaliza por parte de los herederos, con carácter previo a la  adjudicación,  operaciones de segregación de una porción de finca con descripción de su resto, declaración de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal de un conjunto de edificación sobre el mismo, y posterior agregación de la porción segregada a otra  registral aportando la representación gráfica alternativa de las fincas resultantes de tales operaciones en informe de validación gráfica catastral con resultado negativo.

Una vez tramitado el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, el registrador suspende la inscripción, considerando la oposición expresa de dos colindantes, que alegan que su vivienda fue construida con anterioridad a la del promotor del expediente y aportan informe técnico del que resulta un solape entre la representación gráfica alternativa cuya inscripción se pretende y las fincas de los titulares respectivos.

Se aporta una sentencia dictada en juicio declarativo en la que se desestiman las pretensiones del demandante en cuanto al carácter medianero de una pared divisoria.

Los recurrentes alegan:

  1. Que la sentencia en que basan los colindantes sus alegaciones recae sobre un lindero divisorio diferente a aquéllos en que se produce el solape y que fue accionada por personas distintas, no pudiendo extenderse a los recurrentes los efectos de la cosa juzgada;
  2. Y que existen signos exteriores que revelan el carácter medianero del muro divisorio entre las propiedades, aportando igualmente informe técnico del que resulta que la línea divisoria entre las propiedades no es recta, sino que presenta quiebros en la alineación, según resulta de las representaciones gráficas alternativas contenidas en el informe de validación negativo.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: Se decide en este expediente si es inscribible una representación gráfica alternativa a la catastral, reiterándose nuevamente la doctrina de nuestro CD relativa a los supuestos en los que se pretende la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral cuando existe una oposición expresa de titulares de fincas colindantes, y estos aportan documentos por escrito en apoyo de sus alegaciones.

Como sabemos,  del artículo 199 de la Ley Hipotecaria se deriva que el registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en el procedimiento, decidirá motivadamente según su prudente criterio, teniendo en cuenta  que la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción.

A este respecto se ha reiterado que lo anterior no implica que dichas alegaciones no se tengan en cuenta para formar el juicio del registrador, sobre todo, como en el caso que nos ocupa si se apoyan en diversa documentación, aportándose un informe técnico que determina con exactitud la magnitud del solape de la representación gráfica georreferenciada alternativa cuya inscripción se pretende respecto de las parcelas catastrales colindantes.

Por tanto resultan identificadas y fundadas las dudas del registrador en cuanto a la existencia de conflicto entre fincas colindantes, discutiéndose el carácter medianero o no de la línea divisoria entre las propiedades. Ante ello se podrá acudir al expediente de deslinde regulado en el artículo 200 de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio de poder acudir al juicio declarativo correspondiente.

Comentarios: No se puede dejar de comentar  la escasa entidad del solape existente entre la representación gráfica alternativa y las parcelas catastrales de los colindantes que han formulado oposición, con áreas de 0,3 y 1,91 metros cuadrados en un caso y de 0,06 y 0,02 metros cuadrados en el otro. A este respecto hemos de hacer referencia a la reciente resolución de 7 de octubre de 2020, de la Subsecretaría, por la que se publica la Resolución conjunta de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública y de la Dirección General del Catastro, por la que se aprueban especificaciones técnicas complementarias para la representación gráfica de las fincas sobre la cartografía catastral y otros requisitos para el intercambio de información entre el Catastro y el Registro de la Propiedad.

La citada resolución prevé en su punto tercero, apartado 6, un margen de tolerancia gráfica, señalando que “cuando una representación gráfica georreferenciada, catastral o alternativa, se encuentre dentro de dicho margen de tolerancia se considerará que existe identidad gráfica entre la representación catastral y la alternativa o, en su caso, entre la catastral y la foto-interpretada, a los siguientes efectos:

A) Que el propietario pueda elegir fundadamente entre la representación catastral o la mejora de su precisión métrica a través de una representación gráfica alternativa.

B) Que el registrador disponga de un criterio objetivo para decidir si inscribe o no una determinada representación gráfica catastral.

C) Que el registrador pueda apreciar si se mantienen o no la identidad gráfica y la coordinación, con los efectos que se señalan en esta Resolución, en los casos de desplazamientos o giros que el Catastro hubiera comunicado al Registro de la Propiedad”.

Los parámetros para determinar el margen de tolerancia y que indican que ambas representaciones son equivalentes se encuentran señalados en el anexo II de la indicada resolución conjunta:

Tratándose de cartografía urbana, la línea exterior que delimita el perímetro de la geometría de la RGGA debe estar comprendida dentro de la zona delimitada entre un borde exterior, situado a una distancia de +0,50 metros y un borde interior, situado a una distancia de –0,50 metros, trazados ambos a partir de la línea que delimita el perímetro de la representación geométrica de la parcela catastral.

En el caso de cartografía rústica, la distancia para delimitar el borde exterior será de +2,00 metros, mientras que para el borde interior será de –2,00 metros, medidos a partir de la citada línea.

Adicionalmente, cuando la diferencia de superficie entre la RGGA y la cartografía catastral no excede del 5% de la superficie catastral.

Vemos que si aplicamos tal margen de tolerancia podría resultar identidad gráfica entre la representación gráfica alternativa aportada y la catastral, lo que no excluye que, habiendo solicitado el interesado la inscripción de la representación gráfica alternativa, deba tramitarse el procedimiento regulado en el artículo 199.2 de la Ley Hipotecaria, y así expresamente se contempla en la indicada resolución conjunta en su apartado Seis, párrafo 3, para el supuesto de inscripción de representaciones gráficas georreferenciadas alternativas por discrepancias que no respeten la geometría catastral inicial y que afecten a parcelas catastrales colindantes. (MGV)

550.*** DONACIÓN DE PARTE INTEGRANTE DE UNA FINCA REGISTRAL. PROPIEDAD HORIZONTAL DE HECHO

Resolución de 26 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Rota a inscribir una escritura de donación.

Resumen: A la propiedad horizontal de hecho se le aplica la Ley de Propiedad Horizontal aunque no se haya otorgado el título constitutivo». Para la constancia de la superficie de un elemento concreto es necesario, además de seguir uno de los procedimientos previstos en la Ley Hipotecaria para la rectificación de la superficie de las fincas, el consentimiento de todos los propietarios.

Hechos: En sucesivas inscripciones practicadas en el folio de una finca registral se describen las partes de una casa con sus respectivas descripciones pero sin división horizontal formalizada. Se cuestiona ahora la inscripción de la donación de una de las partes integrantes de la casa con su patio, corral y «servimiento» comunes, y se pretende la constancia registral de la superficie de lo donado, para lo que se incorpora la documentación acreditativa de tal superficie, concretamente, la certificación catastral descriptiva y gráfica

Registradora: Suspende la inscripción porque entiende que se trata de una propiedad de hecho y que para la constancia de la superficie atribuida a la parte de finca donada se requiere el consentimiento de los titulares registrales de la totalidad de la finca y de cada una de las partes de que se compone, de conformidad con el artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal.

Notario: Entiende que no es necesario el consentimiento de todos los titulares registrales porque (i) es suficiente el procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, cuya tramitación se solicita; (ii) la constancia de la superficie no altera las zonas comunes ni modifica la estructura del edificio ni las bases de las cuotas de participación que puedan afectar al quorum para adoptar acuerdos; (iii) se cumplen todos los requisitos y medios de control contemplados en la normativa urbanística.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 COMUNIDAD ROMANA O PROPIEDAD HORIZONTAL DE HECHO.

Considera que, ante un conjunto de departamentos físicamente independientes y con varios elementos comunes (corral, patio o «servimiento común), cabe configurar la situación como copropiedad romana o por cuotas o propiedad horizontal de hecho.

En este caso considera que se trata de una propiedad horizontal de hecho y no de una situación de comunidad romana porque, salvo el caso de los elementos comunes, el resto de elementos integrantes de la finca pertenece individualmente a diversos propietarios y no están en comunidad. Existe una propiedad horizontal aunque no se haya otorgado el título constitutivo.

2 PROPIEDAD HORIZONTAL DE HECHO.

El régimen de propiedad horizontal existe desde que «los varios pisos o locales pasan a pertenecer a diferentes personas aun cuando todavía no se haya formalizado e inscrito la constitución del régimen» (RR. de 17 de octubre de 2010 o 27 de noviembre de 2013 ponen de relieve que «cuando la situación fáctica de un edificio es de división horizontal le es de aplicación la Ley de Propiedad Horizontal, aunque los propietarios no hayan otorgado el correspondiente título constitutivo», como menciona en la disposición transitoria primera de la Ley 49/1960, de 21 de julio sobre propiedad horizontal y se desprende de su propio artículo primero).

Respecto de las situaciones de propiedad horizontal de hecho anteriores a la entrada en vigor de la LPH, la disposición transitoria primera de la Ley, si bien ordena la aplicación de sus preceptos a las situaciones de hecho de propiedad horizontal, no impone la adecuación de la ordenación jurídica de los edificios a sus mandatos, sino tan solo la de sus estatutos en cuanto pudieren oponerse a la Ley

Conclusiones:

1 Es doctrina del Centro Directivo (Resoluciones en «Vistos») que “ la inscripción de la superficie de una finca que hasta ese momento no la tenía consignada en su historial registral, sin ser en sentido técnico una inmatriculación, tiene cierta entidad inmatriculadora, por lo que ha de estar dotado de las debidas garantías”, en concreto los procedimientos legalmente previstos en los artículos 199, 200 y 201 LH..

2 Ahora bien, tratándose de la superficie de una finca en régimen de propiedad horizontal (aunque sea de hecho), además debe aplicarse también el régimen específico previsto en la Ley de Propiedad Horizontal y por tanto contar con el consentimiento de todos los titulares de las distintas partes de casa, pues así se exige en el artículo 5 de LPH.

3 Por tanto, no existe obstáculo para inscribir la transmisión de la cuota, “así como su asignación a una «parte de casa», tal y como ha sucedido hasta ahora, sin perjuicio de que la constancia de la descripción territorial de la misma y sus linderos deba ser suspendida, en las condiciones y por los motivos antes expuestos”. (JAR)

551.** OBLIGACIONES SIN TRASCENDENCIA REAL. DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN. ESCRITURA O ACTA NOTARIAL DE MANIFESTACIONES COMO TITULO INSCRIBIBLE.

Resolución de 26 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 3, por la que se deniega la práctica de asiento de presentación respecto de un acta de manifestaciones de la que resultan obligaciones asumidas por los comparecientes.

Resumen. El Acta de Manifestaciones no es un título adecuado para inscribir en el Registro de la Propiedad, tanto porque contienen obligaciones personales con declaraciones de voluntad meramente manifestadas, como porque el título adecuado es la escritura pública donde ha de configurarse el derecho real inscribible con la declaración de voluntad consintiendo el acto o negocio jurídico inscribible y las demás circunstancias necesarias para su inscripción.

Hechos: Se otorga una Acta de Manifestaciones en la que A, que está reformando su edificación, se compromete a no levantar el tejado a más altura de la inicial y a no convertirlo en azotea transitable y B (los colindantes) se comprometen a no obstaculizar las obras de reforma. Se presenta una instancia acompañada de dicha Acta en la que se solicita la inscripción de dicho documento.

La registradora deniega el asiento de presentación porque no contiene un derecho real inscribible sino obligaciones personales.

El interesado argumenta que aunque el notario denominara Acta a dicho documento  y no Escritura es indiferente pues contiene una derecho real que es inscribible.

La DG desestima el recurso

Doctrina: La denegación del asiento de presentación es una calificación que es recurrible ante la D.G.

El  objeto de la calificación por el registrador ha de ser únicamente decidir si procede o no su efectiva presentación en el Libro Diario y sólo puede denegarse conforme al artículo 420.3 RH en aquellos casos en los que el propio presentante manifieste que su objetivo no es la práctica de un asiento en los libros del Registro, o en los que de una forma evidente resulte que el título nunca podría provocar dicho asiento.

En el presente caso es evidente que el documento notarial no contiene un derecho real inscribible pues lo pactado se ha configurado como obligaciones personales sin trascendencia real, como sería el caso de que  se hubiera pactado la constitución de servidumbre real sobre las fincas.

Para pactar un derecho real que sea inscribible no basta la voluntad meramente manifestada en un Acta Notarial, ya que por su naturaleza tienen por objeto únicamente la constatación de hechos o la percepción que de los mismos tenga el Notario, y que, por su índole, no pueden ser calificadas de actos o contratos (artículo 17 LN)

El título adecuado para inscribir derechos reales es la Escritura Notarial (que tienen por objeto las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, los contratos y los negocios jurídicos de todas clases, (artículo 17 LN) en la que la voluntad  de los titulares registrales consienta de forma expresa (y no sea una mera manifestación) el negocio jurídico  y en la que se reflejen todas sus circunstancias y características conforme a los artículos 3 y 13 de la Ley Hipotecaria, 33 y 51.6 del Reglamento Hipotecario.

COMENTARIO: En el Acta de Manifestaciones el notario, por decirlo así, es un actor neutro sobre el objeto de las mismas, pues sólo juzga la capacidad natural para realizar dichas manifestaciones, el interés para hacerlas, que no ha de ser contrario a la ley o al orden público, y  da fe de haberse realizado en su presencia, pero no de la veracidad intrínseca de las mismas.

En la escritura pública el notario es un actor activo sobre el objeto de la misma, pues no solo juzga la capacidad natural para consentir (incluso con el juicio de suficiencia si hay representación) sino que también juzga la legitimación para hacerlas (por ejemplo si es el propietario de la finca), la legalidad del acto o negocio jurídico (por ejemplo constitución de servidumbre) para lo que cuida de su configuración y adaptación a la legalidad, y al que con su autorización reviste de fehaciencia y presunción de legalidad (Artículo 1218 CC y 17.bis LN) convirtiendo el título en apto para su inscripción en el Registro de la Propiedad.

En definitiva, además de las diferencias por razón de su objeto entre Actas y Escrituras también hay diferencia de efectos por el diferente papel que juega el notario, más limitado en las primeras que en las segundas. (AFS)

552.** HERENCIA. ADJUDICACIÓN DE BIEN PRIVATIVO AL CÓNYUGE VIUDO «EN PAGO DE SUS GANANCIALES»

Resolución de 26 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 22, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencia y aprobación y elevación a público de cuaderno particional respecto de una herencia.

Resumen: Cabe adjudicar en la partición al cónyuge supérstite bienes privativos del causante en pago de sus derechos en la sociedad conyugal, pero tal adjudicación no cabe hacerla sin más sino que habrá de expresarse la verdadera causa de esta adjudicación.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de aceptación de herencia y protocolización de cuaderno particional otorgada por el cónyuge viudo y los herederos del causante. Entre los bienes inventariados se encuentra uno de naturaleza privativa del causante que se adjudica al cónyuge viudo “en pago de sus gananciales”.

Registrador: Opone la inscripción que no se pueden adjudicar al cónyuge supérstite bienes privativos del causante por el concepto de pago de sus derechos en la sociedad conyugal sin expresar la verdadera causa de esta adjudicación (como pudiera ser, por ejemplo, el pago de un exceso de adjudicación de bienes gananciales al haber hereditario o una permuta). Por sí solo el negocio particional o de liquidación de una sociedad conyugal no puede justificar cualquier transmisión patrimonial, sino que ésta ha de quedar suficientemente causalizada.

Recurrente: Entiende que «la causa de la adjudicación está debidamente establecida, que es el pago en gananciales al cónyuge viudo». Se trata un acto válido y eficaz que tiene título y modo. En pago de su participación en los gananciales cabe adjudicar al cónyuge sobreviviente cualquiera de los bienes inventariados, bien sean de naturaleza ganancial o privativos del causante, siempre haya acuerdo unánime entre toso los interesados (Art. 1058 del Código Civil).

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 Es principio general en nuestra Derecho, como constata la doctrina del Centro Directivo, la posibilidad de que los cónyuges se transmitan bienes por cualquier título (Arto 1323 del Código Civil). Por tanto, nada se opone a que, con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal preexistente, puedan intercambiarse bienes privativos siempre que estos desplazamientos patrimoniales queden debidamente exteriorizados y precisados en el título inscribible los elementos constitutivos del negocio por el que se produce el desplazamiento entre los patrimonios privativos y el consorcial, con expresión de su causa. (RR. de 22 de marzo de 2010, 13 de junio y 3 de septiembre de 2011, de 11 de abril de 2012, 2 y 31 octubre y 11 de diciembre 2019 y 8 de enero de 2020).

Por tanto, el negocio de que se trate ha de tener su adecuado reflejo documental, siendo preciso plasmarlo así, nítidamente, en el correspondiente documento (cfr. artículos 1397 y 1404 del Código Civil y 18 de la Ley Hipotecaria).

2 La liquidación de la sociedad de gananciales es un negocio jurídico de mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente en el patrimonio común de los cónyuges, por lo que no puede producir por sí misma desplazamientos patrimoniales o transmisiones entre sus respectivos patrimonios privativos, ni a efectos civiles ni a efectos fiscales. Por ello, en una escritura de liquidación de gananciales y partición de herencia no se pueden adjudicar al cónyuge supérstite, sin más, bienes privativos del causante por el concepto de pago de sus derechos en la sociedad conyugal, sino que habrá de expresarse la verdadera causa de esta adjudicación.

Conclusión: En la escritura calificada en este caso no sucede, pues ni aparece expresado el título de la adjudicación con claridad, ni reflejada la causa del mismo de forma patente e indubitada. (JAR)

554.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES. OBRA NUEVA

Resolución de 26 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 5, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral y posterior declaración de obra nueva.

Resumen: La declaración de obra nueva requiere la georreferenciación de la porción de suelo ocupada y para certeza de que esa porción de suelo se encuentra dentro de la delimitación perimetral de la finca sobre la que se pretende inscribir, la de la finca donde se ubique.

Hechos: Mediante escritura se solicita la inscripción de la representación gráfica alternativa a la catastral correspondiente a dos fincas registrales, informe de validación gráfica catastral, como operación previa a la declaración de sendas obras por antigüedad.

Una vez tramitado el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, el registrador suspende la inscripción, teniendo en cuenta la oposición expresa de los titulares de dos fincas colindantes, que alegan invasión de las fincas de su respectiva titularidad una vez superpuesta la representación gráfica alternativa sobre la cartografía catastral, suspendiendo en consecuencia la inscripción de la declaración de obra nueva.

Los recurrentes alegan la concordancia de la realidad física con la representación gráfica georreferenciada alternativa presentada, en base a una documentación que acompañan al escrito de recurso; señalándose además el no haber tenido acceso al contenido de las alegaciones de los colindantes.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.

Doctrina: Se decide en este expediente si es inscribible una representación gráfica alternativa a la catastral.

Con carácter previo declara en cuanto a los documentos aportados por los recurrentes en su escrito, que no serán tomados en consideración, a efectos de este recurso, de conformidad con el artículo 326 de la Ley Hipotecaria.

Asimismo y en relación a lo alegado por los recurrentes “de no haber tenido acceso al contenido de las alegaciones formuladas por los colindantes”, recuerda que el artículo 199 de la Ley Hipotecaria “no contiene ninguna previsión sobre la necesidad de dar traslado de las mismas al promotor del expediente”. El Registrador puede expedir certificación, al amparo del artículo 342 del Reglamento Hipotecario, a petición de los interesados, de los documentos que conserve en su archivo entre los que se encuentran los incorporados a la tramitación del expediente que estudiamos, solo a efectos informativos, sin que se pueda traducir en nuevos trámites no contemplados en el procedimiento.

Como sabemos el artículo 199 de la LH regula el expediente para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro, disponiendo que el titular registral del dominio o de cualquier derecho real sobre finca inscrita podrá completar la descripción literaria de la misma acreditando su ubicación y delimitación gráfica y, a través de ello, sus linderos y superficie, mediante la aportación de la correspondiente certificación catastral descriptiva y gráfica. El apartado 2 del artículo 199 remite, en caso de tratarse de una representación gráfica alternativa a la catastral, a la misma tramitación de su apartado 1, con la particularidad de que han de ser notificados los titulares catastrales colindantes afectados.

El registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, y  a la vista de las alegaciones efectuadas en el procedimiento, decidirá motivadamente según su prudente criterio, lo que no quiere decir que no sean tenidas en cuenta para formar el juicio del registrador.

En el caso que nos ocupa nuestro CD considera fundadas las dudas del registrador en cuanto a la existencia de conflicto y posible invasión de fincas colindantes sobre la base de diversa documentación que pone de manifiesto el conflicto en relación con una concreta franja de terreno; ello impide la inscripción habida cuenta que la inscripción de la representación gráfica georreferenciada propuesta supondría una alteración de la cartografía catastral, que se encuentra amparada por una presunción de veracidad.

Por tanto al existir dudas que impiden la inscripción de la representación gráfica, podrá acudirse al expediente de deslinde regulado en el artículo 200 de la Ley Hipotecaria sin perjuicio de poder acudir al juicio declarativo correspondiente.

Asimismo en lo que respecta a la suspensión de la declaración de obra nueva declarada, la Dirección General reitera que se requiere la georreferenciación de la porción de suelo ocupada por la edificación, y además para que el registrador tenga la certeza de que esa porción de suelo se encuentra dentro de la delimitación perimetral de la finca sobre la que se pretende inscribir, puede necesitar que conste inscrita, previa o simultáneamente la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique.

Comentario: Nueva resolución sobre el artículo 199 de la LH, que viene a ratificar la doctrina ya conocida de la DG sobre la materia. De ella destacaríamos la no necesidad de notificar al titular de la finca cuya georreferenciación se pretende el escrito de oposición de los colindantes, así como que dicho titular siempre podrá solicitar certificación de los documentos presentados por ellos una vez incorporados al archivo del registro. (MGV)

555.* ACTA DE FINALIZACIÓN DE OBRA EN ASTURIAS SIN APORTAR LIBRO EDIFICIO

Resolución de 26 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Avilés n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un acta de terminación de obra nueva.

Resumen: Es exigible el depósito previo en el Registro del libro del edificio en Asturias, incluso en los supuestos de autopromoción.

Supuesto: Se plantea si es inscribible un acta de finalización de obra nueva situada en la Comunidad Autónoma de Asturias sin aportar el correspondiente libro del edificio referente a la edificación que se declara terminada.

El Registrador deniega la inscripción al considerar exigible dicho requisito

La DG desestima el recurso interpuesto y confirma la calificación registral negativa:

La exigencia sustantiva, impuesta al promotor por el art. 6 de la LOE de elaborar el libro del edificio y entregarlo a los usuarios finales del edificio, resulta de aplicación plena en todo el territorio nacional, «sin perjuicio de los derechos civiles, forales o especiales existentes en determinadas Comunidades Autónomas».

Desde el punto de vista estrictamente registral, la Ley 13/2015 introdujo en el nuevo art. 202 LH, relativo a la inscripción de edificaciones, la exigencia de que «salvo que por la antigüedad de la edificación no le fuera exigible, deberá aportarse para su archivo registral el libro del edificio, dejando constancia de ello en el folio real de la finca». Y en consonancia con ello, el nuevo art. 9 LH establece que «la inscripción contendrá las circunstancias siguientes: a) (…) tratándose de edificaciones, expresión del archivo registral del libro del edificio, salvo que por su antigüedad no les fuera exigible».

Como ya se afirmó en la R. 26 de octubre de 2016, tras la aprobación de la Ley 13/2015 debe revisarse la doctrina que la DG vino manteniendo sobre la exigencia del libro del edificio, que señalaba, resumidamente, que no se pretende tutelar el interés del promotor, sino el de los ulteriores usuarios de la edificación y, precisamente por ello, carece de justificación imponer la exigencia de control debatida cuando, por destinarse a uso propio del promotor, no se da el supuesto de hecho de la norma: la entrega de la edificación por el promotor a los usuarios finales de la misma.

La citada Ley 13/2015, modificó el art. 202 según se ha visto, y con base en este precepto se añade un requisito a efectos de inscripción para las declaraciones de obra nueva terminada, esto es, la necesidad de aportar para su archivo el libro del edificio. Y se exige para todo tipo de edificación sean viviendas o industriales (art. 2 LOE).

Con todo, debe insistirse en la doctrina asumida por la DG basada en la diferenciación entre normas de naturaleza registral, reguladoras netamente de requisitos de inscripción, y cuya competencia estatal no se discute, y normas de carácter material o sustantivo, donde pueden tener aplicación preferente las normas autonómicas, dictadas en ejercicio de sus competencias exclusivas y cuyo régimen propio deberá ser respetado también a efectos de inscripción.

Es lo que ocurre en el caso particular del libro del edificio, elevado a requisito exigible a efectos de inscripción de la declaración de obra nueva, pero que deberá matizarse con la normativa propia de cada Autonomía, en su caso, en ejercicio de sus competencias en materia de vivienda.

En este sentido, el depósito del libro del edificio será exigible, salvo que la normativa autonómica exima de su formalización y depósito.

En definitiva, en el caso de este expediente, dados los términos claros e inequívocos del art. 202 LH y del Decreto 41/2007 del Principado de Asturias, impiden excepcionar del requisito del depósito previo en el Registro del libro del edificio respecto del supuesto de autopromoción, excepción, que a diferencia de lo que ocurre con otras exigencias (v.gr. seguro decenal) no está contemplada en ninguna norma, lo cual puede estar justificado, además, en el sentido de que el seguro decenal tiene una duración temporal, mientras que el libro del edificio tiene vocación de permanencia.

No obstante, si la terminación de la obra se realizara por antigüedad, los requisitos exigidos no serán los previstos en el apartado 1 del art. 28 RD Legislativo 7/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, sino los previstos en su apartado 4, en el que no se exige que se aporte el libro del edificio, sin perjuicio de ser exigible en todo caso la georreferenciación de la parte edificada. (JCC)

556.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO PREVENTIVO. CÓMPUTO PARA LA CADUCIDAD O LA PRÓRROGA DESDE LA CONVERSIÓN EN  EMBARGO DEFINITIVO

Resolución de 26 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Estella/Lizarra, por la que se deniega una prórroga de anotación de embargo. (CB)

Resumen: Solicitada la prórroga de una anotación preventiva, el registrador la considera caducada por deberse contar su duración desde la anotación preventiva inicial y no desde el momento de su concreción por nota marginal de modo poco técnico aunque con fuerza sustantiva propia. La DGSJyFP revoca la nota.

Hechos, calificación y recurso: 1. Ordenada por mandamiento judicial [de 1 setiembre 2020 presentado el 4 del mismo mes y año] la prórroga de unas anotaciones preventivas de embargo el registrador la deniega por […] que están caducadas. Las anotaciones preventivas de embargo cautelares quedaron convertidas en anotaciones preventivas definitivas en 2015. Con fecha 19 de mayo de 2017, mediante sendas notas puestas al margen de dichas anotaciones, se hizo contar el cambio de procedimiento de ejecución del que dimanaban las medidas cautelares y se concretó la cantidad reclamada. Dicha nota marginal se produjo en virtud de un mandamiento de fecha 21 de abril de 2017 en el cual se ordenaba «prorrogar como definitivo» el embargo en el expediente de ejecución. El registrador entiende que se trataba de una nueva conversión en definitivo del embargo, y no de una prórroga, por lo que las anotaciones de 2015 mantendrán su duración inicial, que no ha de entenderse prorrogada por el hecho de haberse extendidos las mencionadas notas marginales, ya que no teniendo la primera de las notas señaladas plazo propio de vigencia, será el de la anotación. El recurrente entiende que hay un error material que corresponde al registrador subsanar, pues lo que se ordenaba era una prórroga del embargo, cuya anotación –vigente, por tanto– ahora se vuelve a prorrogar.

Resolución: La DGSJyFP revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2. En relación con la función calificadora que los registradores ejercen respecto de los documentos judiciales […] el art. 100 RH dispone que la calificación registral se limitará a la competencia del juzgado o tribunal, a la congruencia del mandamiento con el procedimiento o juicio en que se hubiera dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro.

Esta función calificadora no le permite al registrador revisar el fondo de la resolución judicial pero sí comprobar que el mandamiento judicial deje constancia del cumplimiento de los requisitos legales que preservan los derechos de los titulares de los derechos inscritos en el registro» [una contradicción estupenda].

3 En el caso de este expediente de la documentación aportada y de los propios asientos del Registro resulta que la nota marginal practicada en el 2017, en virtud de mandamiento en el que imprecisamente y de forma poco técnica se ordenaba la «prórroga como definitiva» de la anotación preventiva de 2015, y en la que se concretaba el procedimiento y la cuantía reclamada, es una nota marginal que no es de mera referencia, de afección o modificativa, sino sustitutiva o con efectos propios de una anotación preventiva.

En consecuencia, tanto se considere que se trata de una conversión de la anotación preventiva de embargo, en anotación preventiva definitiva –como sostiene el registrador– como si se entiende que contiene además una verdadera prórroga de la anotación del embargo –como entiende la recurrente debió hacerse constar en el Registro– la caducidad de la anotación preventiva debe computarse desde la fecha de la citada nota marginal que hace las veces de anotación preventiva (véase artículo 86 Ley Hipotecaria).

4 Nada dice expresamente el registrador de que se haya cancelado la anotación de embargo por caducidad, lo que haría que los asientos del Registro no pudieran modificarse sin consentimiento de los afectados o resolución judicial firme […] por lo que, entendiendo este Centro Directivo que no se ha producido aún la caducidad, nada impide ahora la práctica de una nueva anotación preventiva de prórroga.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado la estimación del recurso y la revocación de la nota de calificación. (CB)

557.*** ADJUDICACIÓN DE  MITAD INDIVISA DE FINCA EN PROCEDIMIENTO CONCURSAL GRAVADA CON HIPOTECA UNITARIA SOBRE TODA LA FINCA 

Resolución de 30 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Algemesí, por la que se suspende la inscripción de testimonio de decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación.  

Resumen: La regla general es la prohibición de las denominadas hipotecas solidarias, es decir, las hipotecas por las que cada una de las fincas responde en su integridad de la totalidad de la deuda garantizada. No obstante lo anterior, la titularidad proindiviso de las fincas no impide la posibilidad de constituir una única hipoteca sobre su totalidad. La adquisición por el postor de la mitad indivisa del concursado implicará que la garantía hipotecaria pase a recaer únicamente sobre la otra mitad indivisa de la finca, si bien quedará minorada en la cantidad correspondiente al remate.

Hechos: se presenta a inscripción decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación dictado en procedimiento de concurso en el que, en subasta, se adjudica la mitad indivisa de una finca ordenándose la cancelación de cargas.

La Registradora califica negativamente por entender que no puede procederse a la cancelación de la hipoteca pues el crédito no aparece distribuido entre ambos deudores, siendo necesaria la previa distribución para poder proceder a dicha cancelación.

El Centro Directivo revoca la calificación debiendo destacar:

Primero.- La exigencia de distribución de responsabilidad hipotecaria entre varias fincas hipotecadas es una consecuencia del principio de especialidad registral (artículos 119 LH y 216 RH).

Segundo.- La regla general es la prohibición de las denominadas hipotecas solidarias, es decir, las hipotecas por las que cada una de las fincas responde en su integridad de la totalidad de la deuda garantizada. No obstante lo anterior, la titularidad proindiviso de las fincas no impide la posibilidad de constituir una única hipoteca sobre su totalidad. En efecto, cuando se hipotequen varios derechos integrantes del dominio o participaciones indivisas de una finca o derecho, los titulares respectivos podrán acordar la indivisibilidad de la hipoteca al amparo de lo dispuesto en el artículo 217 RH; esto es, «la constitución de una sola hipoteca sobre la totalidad de los derechos, sin que sea necesaria la previa distribución».

La regla de la indivisibilidad de la hipoteca, supone que la misma persiste integra e idéntica, aunque el crédito o la finca posteriormente se dividan o, aunque se extinga la comunidad entre los titulares, salvo que así lo acuerden acreedor y deudor procediendo a la distribución de la garantía.

Mientras esto no suceda, el acreedor hipotecario sólo podrá hacer efectivo su derecho en estos casos dirigiéndose contra la totalidad de la finca. Por su parte, cualquiera de los deudores podrá cumplir la prestación exigida para la satisfacción del interés del acreedor con efectos liberatorios para todos los demás obligados al pago.

El carácter unitario de la hipoteca afecta así mismo a la hora de su ejecución, no pudiendo llevarse a cabo la misma de forma parcial. De esta forma ni el acreedor podrá exigir que recaiga sobre una parte del crédito garantizado, puesto que no hay atribución de cuotas del crédito, ni tampoco podrá llevarse a cabo la ejecución sobre la parte ideal de la finca que le corresponda a uno de los deudores aun cuando el impago procediese solo de este. Para ello debe mediar el consentimiento de las partes.

Del mismo modo, no podrá cancelarse parcialmente la hipoteca respecto de una porción indivisa de la finca si no media previa distribución. Lo que si podrá tener reflejo registral es la minoración de la deuda, pero esta minoración no implicara por si sola la distribución de la responsabilidad hipotecaria.

En el caso resuelto en este expediente:

  • En cumplimiento del plan de liquidación aprobado en el concurso, se subasta la mitad indivisa de la finca perteneciente al deudor concursado, ordenándose la cancelación de la hipoteca que la grava. Pero la referida hipoteca recae sobre la totalidad de la finca concurriendo como deudores los titulares de las mitades indivisas de la misma, sin que en su constitución se hiciera distribución alguna del crédito, ni de la responsabilidad hipotecaria, encontrándonos pues en el supuesto de una hipoteca unitaria.
  • En consecuencia, la mitad indivisa del deudor concursado consta como activo en la masa del concurso, pero debiendo computarse la totalidad del crédito garantizado con la hipoteca como pasivo, pues la responsabilidad es global no pudiendo circunscribirse a parte de la deuda ni a una porción ideal del inmueble.
  • En cuanto a la cancelación de cargas, el carácter unitario de la hipoteca impide, como regla general, que su cancelación pueda llevarse a cabo de forma parcial. No obstante en el supuesto concreto de este expediente la purga de la hipoteca no es consecuencia de la ejecución de la garantía sino de la subasta judicial de la mitad indivisa del concursado que debe conducir a su adjudicación libre de cargas conforme al artículo 149.5 Ley Concursal (en su redacción aplicable a este supuesto), que dispone la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 y se hayan transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen, lo que no sucede en este caso. Por otro lado, la situación concursal de uno de los deudores solidarios no altera ni modifica la relación del otro deudor con el acreedor que puede seguir reclamando de este el pago íntegro de la deuda en tanto no le ha sido satisfecha.
  • En consecuencia, la adquisición por el postor, en este caso el acreedor hipotecario, de la mitad indivisa del concursado, implicará que la garantía hipotecaria pase a recaer únicamente sobre la otra mitad indivisa de la finca, si bien, como consecuencia de la subasta, quedará minorada en la cantidad correspondiente al remate, sin perjuicio de las relaciones internas entre codeudores. (ER)

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558.* COMPRAVENTA MEDIANTE MANDATO VERBAL SIN RATIFICACIÓN

Resolución de 3 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de A Coruña n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: las escrituras otorgadas mediante un mandatario verbal exigen la ratificación del representado o la de quienes acrediten ser sus herederos con la correspondiente documentación sucesoria

Se pretende la inscripción de una finca a favor de dos compradores que adquirieron por mitad, pero en la que uno de ellos actuó representando verbalmente al otro.

El Registrador exige la ratificación del representado y la Dirección confirma la nota ya que para para que se pueda inscribir a favor de quien actúa representado verbalmente es necesaria su ratificación o, en caso de fallecimiento, la de quienes acrediten ser su herederos con la correspondiente documentación sucesoria. (MN)

559.*** HERENCIA A FAVOR DEL ESTADO PREVIA DECLARACIÓN DE HEREDEROS

Resolución de 3 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Cartagena n.º 3 a inscribir una Resolución de la Dirección General de Patrimonio del Estado por la que se adjudica una finca, previa declaración del Estado como heredero abintestato.

Resumen: Es trámite inexcusable del expediente administrativo para declarar herederos abintestato al Estado que se acredite la ausencia de otros interesados. En el Derecho común es el notario el único funcionario competente para autorizar el acta de interpelación del artículo 1005 CC

Hechos: Se cuestiona la inscripción a favor del Estado de una finca en base a la Resolución de la Dirección General de Patrimonio del Estado por la que se declara al Estado heredero abintestato de una persona y se le adjudica la finca cuya inscripción se pretende

Registradora: Suspende la inscripción porque la resolución no acredita la inexistencia de parientes del causante con mejor derecho a sucederle en vía intestada, y eso es un requisito imprescindible para que el Estado sea declarado heredero.

Estado recurrente: (i) Considera que las únicas personas que han alegado en el expediente su posible condición de herederas intestadas han tenido oportunidad de impugnar esta resolución y no lo ha hecho, por lo que han de considerarse renunciantes a dichos derechos. (ii) También alega la imposibilidad de que la registradora revise el fondo de la resolución administrativa a través de su calificación

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

Requisito inexcusable para declarar heredero abintestato al Estado: que no existan otras personas interesadas.

En el expediente administrativo para declarar herederos abintestato al Estado es trámite esencial que se acredite la ausencia de otros interesados: cónyuge supérstite, hermanos, hijos de hermanos y demás colaterales hasta el 4º grado (Art. 20.6 Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas).

Conclusión: “A la vista de lo expuesto, en un caso (…) en el que durante la tramitación del expediente administrativo se han personado determinadas parientes que alegaron tener derecho a su reconocimiento como herederos intestados del causante, no puede accederse a la inscripción de la Resolución calificada que declara heredero al Estado y le adjudica los bienes integrantes del haber relicto, puesto que no ha quedado acreditado, sino más bien al contrario, el presupuesto fundamental de la inexistencia de parientes con derecho preferente a ser declarados herederos intestados del causante”.

Renuncia de los parientes con derecho preferente.

No cabe entender que los interesados hayan renunciado a la herencia porque, requeridos al efecto por el Estado, no han interpuesto demanda contra la Resolución administrativa ante el Juzgado de Primera, ni han comparecido ante notario para renunciar la herencia.

Por tanto, “si al Estado le consta la existencia de parientes a los que la ley atribuye la condición de llamados a la sucesión abintestato, en tanto no acredite su renuncia, ha de abstenerse de dictar una resolución reconociéndose la condición de heredero intestado”.

A lo dio se añade que el requerimiento efectuado por el Estado no puede cumplir las veces de la interpellatio in iure del artículo 1005 del Código Civil, que se trata de una de carácter procedimental al servicio de una regulación sustantiva y que en el Derecho común únicamente es el notario el único funcionario competente para requerir o notificar, y para autorizar, el acta de interpelación.

Sobre la calificación registral de las resoluciones administrativas.

Entiende el recurrente que la calificación registral se extralimita al examinar el fondo de la resolución administrativa. Sin embargo, como dice la Resolución, es doctrina del Cetro Directivo sobre la calificación de los documentos administrativos que “la calificación registral de los documentos administrativos que pretendan su acceso al Registro de la Propiedad se extiende en todo caso a la competencia del órgano, a la congruencia de la resolución con la clase de expediente o procedimiento seguido, a las formalidades extrínsecas del documento presentado, a los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, a la relación de éste con el titular registral y a los obstáculos que surjan del Registro (cfr. artículo 99 del Reglamento Hipotecario)”.

En el presente caso del propio expediente resulta que no queda acreditado el presupuesto legal y esencial de la inexistencia de otros herederos abintestato sino todo lo contrario, por lo que la resolución recaída es incongruente con lo que resulta del procedimiento.

Comentario: Destaca la Resolución el carácter de título inscribible o inmatriculador que tiene la resolución administrativa de declaración de herederos del Estado y las formalidades que deben cumplirse para la inscripción. (JAR)

560.** INMATRICULACIÓN DE FINCA SEGREGADA Y RESTO. PROPIEDAD HORIZONTAL: DESCRIPCIÓN DE ELEMENTOS COMUNES Y PRIVATIVOS

Resolución de 3 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Chinchilla de Monte-Aragón, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública rectificada de ampliación de obra, segregación, división horizontal, extinción de condominio, constitución de derecho de vuelo y constitución de servidumbre.

Resumen: Para inmatricular fincas resultantes de una división han de describirse totalmente y coincidir con la certificación catastral. No pueden describirse elementos privativos de una DH con inclusión de superficie en los elementos comunes.

El presupuesto fáctico es bastante confuso, aunque parece que hay una segregación y a su vez se menciona que la porción resto se divide en dos. Se pretende la inmatriculación de la porción segregada, pero también la matriz, que ha quedado dividida en dos porciones.

La Registradora exige el correspondiente acto formal de división con la descripción completa de las porciones, que se adjudican a personas distintas y la coincidencia con la correspondiente certificación catastral descriptiva y gráfica.

La Dirección confirma ambos defectos: por un lado para inmatricular dichas 2 porciones en que se divide la finca resto es preciso, que se otorgue la correspondiente escritura de división en que se divida la porción resto con cumplimiento de los correspondientes requisitos prevenidos tanto por la Ley Hipotecaria como por la legislación urbanística aplicable, sin que baste una mera manifestación. Y también es necesario que la descripción coincida con la certificación catastral descriptiva y gráfica

Por otro lado se declara una obra nueva y división horizontal y en la descripción de los elementos privativos que se ubican en la primera planta se señala su superficie indicando que en la superficie están incluidos los metros comunes y a su vez su suma no comprende la totalidad de la superficie de la planta.

La Registradora entiende que ha de aclararse que sucede con la superficie restante y que en la superficie de cada elemento privativo no puede incluirse superficie de los elementos comunes. La Dirección también confirma el defecto señalado por la registradora: Por un lado establece que “los elementos comunes no necesitan una descripción separada y especial, requisito que es esencial en los elementos privativos, que se inscriben como fincas independientes y que, por ello, deben cumplir los requisitos de descripción establecidos en la legislación hipotecaria y en la Ley de Propiedad Horizontal. Pero los elementos comunes son todo aquello que existe dentro del edificio y que no se configura como elemento privativo. Por ello, tales elementos comunes no requieren una descripción individualizada o específica” (R. de 17 de octubre de 2012); y por otro que registralmente no puede admitirse que la superficie de un elemento privativo se exprese mediante el dato de «su superficie con inclusión de elementos comunes», por constituir conceptualmente un contrasentido con el concepto de elemento privativo (arts 3 y 5 de la LPH). Incluso cuando se inscriba la superficie privativa, que es la determinante, debería denegarse cualquier mención registral, aunque fuera accesoria o complementaria, a superficie alguna en elementos comunes que se impute a ese elemento, pues la cuota que un elemento privativo ostenta en los elementos comunes no significa nunca una superficie concreta, sino un módulo ideal determinante de la participación del comunero en los beneficios y cargas de la comunidad (R. de 7 de Julio de 2014) (MN)

562.** CONVENIO REGULADOR: PREVIA INSCRIPCIÓN DIVORCIO EN REGISTRO CIVIL. [NO CABE] CANCELACIÓN DE HIPOTECA MEDIANTE CERTIFICACIÓN BANCARIA

Resolución de 3 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sabadell n.º 4 a inscribir la adjudicación de determinados bienes inmuebles mediante convenio regulador de los efectos de un divorcio y a practicar la cancelación de una hipoteca. (ACM)

Resumen: Para inscribir en el Registro de la propiedad un convenio regulador de divorcio es precisa la previa inscripción de este en Registro Civil.  No cabe cancelar una hipoteca mediante certificación bancaria de “saldo cero”.

– Hechos:      Se presenta testimonio de Sentencia de divorcio, aprobando el convenio regulador, donde se expresa, dentro de las operaciones liquidatorias del régimen económico que hubo una hipoteca sobre la vivienda pero que actualmente se halla satisfecha económicamente, aportando para ello una certificación bancaria expresiva de que no queda ningún saldo pendiente de pago.

– El Registrador, titular (y el sustituto): dictan lógicamente calificación negativa por 2 defectos evidentes:
a) Falta acreditar la previa inscripción del divorcio en el Registro Civil (Arts. 77 LRC, 266 RRC y 222-3 LEC);
b) Y NO cabe cancelar registralmente la hipoteca (Arts 82 LH y 179 RH) sin escritura otorgada por el acreedor o sentencia judicial firme recaída en un procedimiento al efecto (no tangencialmente en el de divorcio)

– La abogado recurre invocando:
a) Que ya consta la previa inscripción no del divorcio, pero si de la anterior separación, y que como el régimen económico es el de separación de bienes, y por tanto no hay bienes comunes, tampoco puede haber 3os de buena fe perjudicados por lo que no sería necesaria la previa inscripción del divorcio en el Registro Civil;

b) Y sí cabe cancelar registralmente la hipoteca porqué en el certificado bancario el acreedor ya se ha dado por satisfecho (y que en otros registros, en otras ocasiones, no le han pedido tales requisitos –aunque obviamente el recurrente no dice en qué casos ni condiciones, ni argumentación alguna, limitándose a decirlo sin más—)

– Resolución: La DGSJFP, como no podía ser de otra manera, desestima  el recurso y confirma la calificación :
– Doctrina:
a) La previa inscripción del divorcio en el Registro Civil (Arts. 77 LRC, 266 RRC y 222-3 LEC) es también necesaria en los regímenes de separación de bienes, y más cuando se adjudica a un cónyuge la vivienda familiar privativa del otro, sin necesidad de escritura pública, es indudable que es un hecho que afecta al régimen económico matrimonial y, por ello, en la inscripción de la adjudicación en el Registro de la Propiedad han de expresarse los datos de inscripción del divorcio en el Registro Civil;

b) Y la literalidad de los Arts 82 LH y 179 RH no deja dudas: NO cabe cancelar registralmente la hipoteca sin escritura otorgada por el acreedor o sentencia judicial firme recaída en un procedimiento al efecto (no tangencialmente en el de divorcio, en que la certificación bancaria es solo un documento contable justificativo de las operaciones de liquidación del régimen). (ACM).

565.** PUBLICIDAD FORMAL. CERTIFICACIÓN REGISTRAL DE ASIENTOS NO VIGENTES

Resolución de 3 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torrelodones, por la que se deniega la expedición de certificación en determinados extremos.

Resumen: A los efectos de dar publicidad registral, el registrador debe tener en cuenta la finalidad para la que se solicita, y aún en el caso de que dicha finalidad sea aceptable, deberá cohonestar la legislación sobre protección de datos con el derecho a esa información de forma que no deberá dar publicidad respecto de titularidades o de cargas o gravámenes no vigentes y ajenos al objeto de la solicitud.

Hechos: Mediante instancia se solicita certificación registral; el interés legítimo del solicitante está motivado por un procedimiento judicial que tiene por objeto la declaración de los herederos abintestato.

 El registrador expide certificación de las fincas que aparecen inscritas a nombre del causante, pero deniega la expedición de la certificación respecto de las que no están o hayan estado inscritas a su nombre. Así mismo considera que tampoco procede la expedición de certificación respecto a los asientos no vigentes puesto que para la determinación de quienes sean los herederos abintestato no resulta trascendente las cargas o gravámenes que hubiesen podido tener la finca ni los titulares registrales anteriores.

El recurrente solicita en el recurso certificación de toda la vida registral de las fincas solicitadas, con todos los asientos que en alguna ocasión se hayan anotado, aunque estuvieran caducados, con identificación exacta y precisa de cuantas personas o entidades hayan obtenido información registral de las mismas durante toda su vida registral.

Se plantean otras cuestiones relativas al cobro de las certificaciones, como consecuencia de la obtención del beneficio de justicia gratuita, que no pueden ser objeto de este expediente gubernativo (limitado a la procedencia o no de la nota de calificación ex artículo 326 LH), sino de impugnación de honorarios que tiene su cauce y requisitos propios.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso.

Doctrina: esta materia está regulada en los artículos 221 y 222 de la Ley Hipotecaria y 332 de su Reglamento, de los que se deriva que “el contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes y derechos inscritos y, por tanto, este interés se ha de justificar ante el registrador”.

Ante una solicitud de publicidad formal, el registrador, debe calificar:

En primer lugar, si procede o no expedir la información o publicidad formal respecto de la finca o derecho que se solicita, atendiendo a la causa o finalidad alegada.

En segundo lugar, deberá valorar la existencia de un interés legítimo.

En tercer lugar, qué datos y circunstancias de los incluidos en el folio registral correspondiente puede incluir o debe excluir de dicha información.

La publicidad ha de ser para finalidades propias de la institución registral como la investigación, jurídica, en sentido amplio, patrimonial y económica (crédito, solvencia y responsabilidad), así como la investigación estrictamente jurídica encaminada a la contratación o a la interposición de acciones judiciales o administrativas. No cabe para la investigación privada de datos no patrimoniales si no es cumpliendo estrictamente con la normativa de protección de datos.

En relación con el interés legítimo, ha manifestado este Centro Directivo (cfr. Resolución de 25 de noviembre de 2016, entre otras muchas) que debe ser: a) un interés conocido, en el sentido de acreditado o justificado (a excepción de los casos de autoridades, empleados o funcionarios públicos que actúen por razón de su oficio a los que la legislación hipotecaria presume dicho interés); b) ha de ser un interés directo o acreditar debidamente el encargo sin perjuicio de la dispensa del artículo 332.3 del Reglamento Hipotecario, y c) ha de ser legítimo.

Este concepto de interés legítimo es un concepto más amplio que el de «interés directo», pues alcanza a cualquier tipo de interés lícito. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 24 de febrero de 2000, estableció que dicha exigencia reglamentaria de interés legítimo parece amparada por el artículo 222.7 de la Ley Hipotecaria que se refiere expresamente a los «fines lícitos» que se proponga quien solicite la información registral, fines lícitos que implican un interés legítimo en cuanto no contrario a derecho. Como ya se ha señalado, el contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes o derechos inscritos, interés que ha de justificar ante el registrador, que es a quien corresponde apreciar la legitimación del solicitante de la información (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 16 de junio de 1990 y de 7 de junio de 2001). Esta necesaria calificación del interés concurrente en el solicitante de la información registral queda patente, como ha señalado la doctrina, cuando se somete a contraste el contenido del artículo 607 del Código Civil, conforme al cual: «El Registro de la Propiedad será público para los que tengan interés conocido en averiguar el estado de los bienes inmuebles o derechos reales anotados o inscritos», con sus antecedentes pre legislativos que utilizaban la expresión mucho más amplia, referida al solicitante, de «cualquiera que lo exija» que figuraba en el artículo 1736 del Proyecto del Código Civil de 1836 y en el artículo 1885 del Proyecto de Código Civil de 1851, expresión que el Código Civil definitivamente aprobado, tomándola de la Ley Hipotecaria primitiva, sustituye por la exigencia del «interés conocido» (cfr. artículo 607 transcrito).

Por tanto, tal interés legítimo, en el ámbito del Registro de la Propiedad, ha de probarse a satisfacción del registrador de acuerdo con el sentido y función de la institución registral. Ello no significa que el registrador pueda discrecionalmente manifestar el contenido de los asientos registrales, sino que queda bajo su responsabilidad la publicidad del contenido de los asientos.

Reducida, en nuestro sistema registral, por razones de seguridad, eficacia, eficiencia y economía, la investigación jurídica de la propiedad y de las empresas a la mera solicitud de publicidad formal, es preciso cohonestar esta simplicidad procedimental con la finalidad que le atribuyen sus normas rectoras y conciliarla con los principios que inspiran nuestra legislación en materia de protección de datos. Y si bien es cierto que, como ha señalado la Dirección General de los Registros y del Notariado (vid. Resolución de 14 de julio de 2016) en los casos en que el solicitante de la información sea el propio titular registral de la finca, el interés legítimo debe presumirse sin necesidad de más indagaciones respecto de todos los asientos relativos a su finca, ello no dispensa de la aplicación de la citada legislación en materia de protección de datos, debiendo por ello el registrador, como ha señalado la Resolución de reciente cita, adoptar las debidas cautelas respecto de los datos personales de otras personas incluidos en los citados asientos, respecto de los cuales se ha de valorar igualmente la concurrencia de un interés legítimo por parte del solicitante en relación con la causa o finalidad a que responda la solicitud. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 7 de junio de 2001, recuerda la necesidad de expresar la causa y finalidad de la consulta para que el registrador pueda, no sólo calificar la concurrencia de interés legítimo, sino también para que pueda velar por el cumplimiento de las normas sobre protección de datos de carácter personal. Y para ello resulta fundamental, como hemos visto, ajustar la publicidad registral a la finalidad para la que está institucionalmente prevista.

Pero el registrador, como ha señalado la Resolución de 30 de mayo de 2014, en el ámbito de su calificación, para considerar justificado ese interés no sólo debe apreciar la literalidad de la causa aducida, sino también su congruencia con el resto de datos que se le proporcionen al requerir la información, de forma que la mera mención de un motivo, aun cuando sea de los considerados ajustados a la finalidad registral, aisladamente considerado no podrá dar lugar a la inmediata obtención de la nota simple o certificación solicitada, sino que será el análisis conjunto de todas las circunstancias que consten en la solicitud, el que determinará tanto la apreciación del interés alegado como la extensión de los datos que, a su juicio y bajo su responsabilidad, facilite el registrador al peticionario de la información.

En el caso que nos ocupa, tiene razón el registrador en no considerar que exista interés directo para la expedición de certificación respecto de fincas que nunca han estado inscritas a nombre del causante, es mas la propia denegación de información por no estar ni haber estado inscritas a nombre del fallecido sirve para satisfacer el interés legítimo del solicitante para conocer si están dentro del patrimonio hereditario.

Lo mismo ocurre respecto de la certificación de las cargas de las fincas, en la medida que la finalidad de la información solicitada está limitada a la declaración de herederos abintestato del titular registral. Ningún inconveniente existirá respecto de la publicidad registral completa posterior, una vez acreditada judicial o notarialmente su condición de herederos abintestato, esto es, cuando sean los solicitantes titulares registrales; pero no concurre tal interés en el momento actual cuando tal condición de herederos abintestato todavía no se ha acreditado.

Comentario: Aunque la resolución se limita en esencia a la aplicación de la doctrina ya conocida de la DG sobre las cuestiones relativas a la publicidad forma y al interés conocido del solicitante, es interesante resaltar que si se pide publicidad a efectos de un procedimiento sobre declaración de herederos abintestato, es obvio que no procede dar información sobre fincas que no sean del causante, pero tampoco procede respecto a las fincas de su titularidad , incluir en la información las titularidades anteriores o las cargas o gravámenes de las mismas que no estén vigentes. También debemos destacar que igualmente a efectos de publicidad formal, y con arreglo a la legislación sobre protección de datos, incluir en la información datos personales de titulares no vigentes o de titulares de cargas o gravámenes ya cancelados. En definitiva, que aunque la finalidad del solicitante puede sr varia y múltiple, la información suministrada siempre debe estar relacionada con esa finalidad. (MGV)

566.**  PLUSVALÍA MUNICIPAL: ADJUDICACIÓN DE INMUEBLE POR LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES Y HERENCIA A LA VEZ.

Resolución de 3 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 15, por la que se suspende la inscripción de la escritura por la que se adjudica el pleno dominio de una finca.

Resumen: Para inscribir un acto sujeto al impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana debe acreditarse su presentación o declaración para el pago del impuesto conforme establezca la legislación aplicable. La adjudicación de un bien por el doble título de liquidación de gananciales y herencia exige liquidar.

Hechos: Con ocasión de la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia se plantea la necesidad de acreditar la presentación de la autoliquidación o la declaración para la liquidación del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana en el Ayuntamiento de Madrid.

Son datos relevantes del caso los siguientes: (i) Al cónyuge viudo se le adjudica el saldo de una cuenta bancaria y la propiedad de un inmueble ganancial en pago de su mitad de gananciales y por sus derechos sucesorios (tercio de libre disposición y cuota legal usufructuaria). (ii) No se determina el concreto concepto al que se imputa cada bien adjudicado. (iii) Hay una diligencia extendida por el mismo notario en la que consta que en el apartado «observaciones fiscales» deberá leerse también lo siguiente: «Se hace constar que la transmisión de inmuebles como consecuencia de la liquidación de gananciales, es un acto no sujeto al impuesto de Plus Valía Municipal».

Registrador: Suspende la calificación del documento conforme al artículo 254.5 de la Ley hipotecaria, porque el bien inmueble no se adjudicó exclusivamente por liquidación de los gananciales (supuesto que no está sujeto a plusvalía), sino también por los derechos sucesorios del cónyuge viudo, y este último concepto de adjudicación sí que está sujeto el acto al impuesto y su no presentación produce el cierre registral.

Recurrente: Alega que el inmueble se adjudica íntegramente en pago de los gananciales, completando parte del saldo de la libreta bancaria lo debido al viudo por este concepto y para cubrir el resto de pagos, en concepto de herencia, se le atribuye también parte del resto del saldo de la citada libreta.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 Resulta evidente que la liquidación de los gananciales es acto no sujeto al impuesto sobre incremento de valor de terrenos de naturaleza urbana, razón por la cual no estaría afectada por el cierre registral del artículo 254.5 de la Ley Hipotecaria. Sin embargo, la adjudicación hecha al viudo por el título de su cuota legal usufructuaria y su derecho al tercio de libre disposición que está sujeta al Impuesto y su autoliquidación o declaración ha de justificarse para evitar el cierre registral.

Conclusión: Dado que en la adjudicación no se distingue el concreto concepto al que se imputa cada bien adjudicado al viudo, se confirma la calificación registral. No puede considerarse como imputación la diligencia informativa que hace el notario. Por tanto, para la inscripción debe acreditarse la presentación del impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana en los términos exigidos por la legislación aplicable.

2 Sobre la calificación registral en materia fiscal reitera la siguiente doctrina: El registrador, ante cualquier operación jurídica cuya registración se solicite, debe decidir también si se halla sujeto o no a impuestos. Tal valoración, que no es definitiva en el plano fiscal, pues no le corresponde la competencia liquidadora respecto de los diversos tributos, será suficiente bien para acceder a la práctica del asiento, bien para suspender la inscripción.

“… Ahora bien, no concurriendo circunstancias de realización de especial tarea de cooperación con la Administración de Justicia (Resolución de 21 de diciembre de 1987) ni resultando supuestos de expresa e indubitada no sujeción al Impuesto (apartados 2 a 4 del artículo 104 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales) o de clara causa legal de exención fiscal, “… aunque es posible que el registrador aprecie la no sujeción de determinado acto a las obligaciones fiscales, ha de tenerse en cuenta que si para salvar su responsabilidad exigiere la correspondiente nota de pago, exención, prescripción o no sujeción, habrán de ser los órganos tributarios competentes –en este caso, municipales– los que podrán manifestarse al respecto al recibir la comunicación impuesta por ley, sin que corresponda a esta Dirección General el pronunciarse, a no existir razones superiores para ello (por ejemplo, cfr. art. 118 de la Constitución) o tratarse de un supuesto en el que se esté incurriendo en la exigencia de un trámite desproporcionado que pueda producir una dilación indebida”. (JAR)

567.*** OBRA NUEVA: PISCINA. LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN Y DE FUNCIONAMIENTO. INSCRIPCIÓN DE CONDICIONANTES DE LA LICENCIA.

Resolución de 10 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Oviedo n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de terminación parcial de obras de un edificio y piscina.

Resumen: Para inscribir la obra nueva de una piscina basta, además de la licencia de obras, la licencia de primera ocupación, que acredita que la obra está terminada conforme a la licencia municipal. La licencia de funcionamiento únicamente es necesaria para el uso de instalaciones, en este caso de una piscina, pero no para la inscripción en el Registro de la edificación. Es posible inscribir condicionantes de la licencia urbanísticas como mera publicidad noticia, siempre que se refiera a requisitos urbanísticos y no impliquen mención de derechos o gravámenes susceptibles de inscripción independiente.

Hechos: Se declara la obra nueva terminada de una piscina, que tiene licencia de obras independiente del edificio que se encuentra en la misma finca registral, y se aporta la licencia de ocupación en la que se advierte que se debe obtener autorización expresa de uso mediante la licencia de Funcionamiento.

La registradora suspende la inscripción porque no se aporta la licencia de uso de la piscina como exigen las licencias  de construcción y primera ocupación.

El notario autorizante recurre y alega que la licencia de ocupación implica la terminación de la piscina y que  la de funcionamiento es sólo de tipo sanitario para el uso de la piscina.

La DG estima el recurso.

Doctrina: La licencia de primera ocupación acredita la conformidad o no del acto proyectado con la normativa urbanística y por ello permite contratar servicios y suministros.

Las licencias de apertura o de funcionamiento autorizan una determinada actividad en un inmueble terminado o la puesta en marcha de instalaciones en dicho inmueble proyectadas cuando la ley exija autorización para ese uso.

El ejercicio de dichas actividades en el inmueble o la puesta en marcha de instalaciones es una posibilidad que se concretará o no posteriormente si se obtiene la licencia de apertura o de funcionamiento pero no afecta a la terminación de la obra  y su adecuación a la legalidad urbanística, por lo que concluye que para inscribir las declaraciones de obra nueva en el Registro no es necesario aportar licencias de apertura o de funcionamiento de instalaciones en el inmueble.

En el caso concreto, la piscina está terminada conforme a la legislación urbanística y por ello se concede la licencia de primera ocupación, documento que es suficiente para inscribir la terminación en el registro de la propiedad pues queda constatada la terminación de la obra y la posibilidad de uso como piscina. Posteriormente, si se cumplen los requisitos y condicionantes exigidos por la legislación autonómica, se otorgará la licencia de funcionamiento que permitirá el uso de la piscina.

Declara también que las licencias urbanísticas no pueden tener condiciones ajenas al cumplimiento de requisitos de la normativa urbanística (por ejemplo al pago de las tasas municipales). Sin embargo, sí es posible  establecer condiciones jurídicas (“conditio iuris”) relativas a los requisitos urbanísticos legalmente exigidos, que pasan a formar parte del contenido del acto administrativo de autorización, en el sentido de modalizar el ejercicio del derecho que se legitima y cuyo incumplimiento puede motivar la adopción de medidas de protección de la legalidad urbanística.

Desde el punto de vista registral, la constancia registral de estas condiciones está expresamente prevista (artículos 65.1.d de la Ley de Suelo y 74 del Real Decreto 1093/1997), en principio bajo un régimen de publicidad-noticia.

Sin embargo, no es posible la inscripción de condicionantes de las licencias que impliquen mención de derechos o gravámenes o limitaciones dispositivas de efectos jurídico reales susceptibles de inscripción separada y especial que deben acomodarse a sus requisitos propios de constitución conforme disponen los artículos 29 y 98 de la Ley Hipotecaria. (AFS)

568.**  HIPOTECA. CLÁUSULA DE INTERESES DE DEMORA Y RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA POR CANTIDADES ALZADAS

Resolución de 10 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Zaragoza n.º 11 a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario se garantizan cantidades alzadas por intereses de demora y remuneratorios, cantidades que la DGRN estima lícitas por no superar la responsabilidad hipoteca por cinco años de cada tipo de interés.

Hechos: […] préstamo hipotecario [de 66.856,21 €], en la que se pacta un interés anual del 1,80 por ciento sobre el capital que se adeude, inalterable los doce primeros meses, y se revisará cada seis meses […] según la cláusula Séptima, la hipoteca se constituye «en garantía de la devolución del principal prestado, del pago de sus intereses ordinarios hasta un límite de cinco mil trescientos cuarenta y ocho euros con cincuenta céntimos de euro (5.348,50), de la cantidad de nueve mil trescientos cincuenta y nueve euros con ochenta y siete céntimos de euro (9.359,87), para responder de los intereses de demora o indemnizatorios, que puedan devengarse por capital impagado […] a efectos hipotecarios, el tipo de interés nominal anual máximo en concepto de intereses ordinarios será el 8% y el 11,00% en concepto de intereses de demora (…)».

Registrador: […] suspende […] porque […] existe incongruencia entre la estipulación sexta relativa a los intereses de demora y la séptima respecto de la responsabilidad que por intereses moratorios se garantiza con la hipoteca.

Recurrente: El recurrente alega, en esencia, que la incongruencia que alega el registrador se debe a cálculos y criterios matemáticos que no constan en la escritura calificada y en ésta se da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria y a la doctrina de esta Dirección General.

Resolución: La DGRN revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2 El recurso debe ser estimado. Es doctrina reiterada de este Centro Directivo […] en lo tocante a la configuración de la responsabilidad hipotecaria que se fije en garantía de los intereses ordinarios y de demora que se puedan devengar, dentro de los límites legales imperativos (artículos 25 de la Ley 5/2019, 114, párrafos segundo y tercero, de la Ley Hipotecaria y 220 del Reglamento Hipotecario), opera la libertad de pacto, la cual puede ejercitarse, [1] bien no garantizando los intereses devengados de un tipo determinado, [2] bien fijando una cobertura en número de años distinta para cada tipo de interés, [3] bien señalando un tipo máximo de cobertura superior a uno respecto del otro, sin que tengan que guardar ninguna proporción ya que estructuralmente nada impide que la garantía de uno u otro tipo de interés sea inferior a los efectivamente devengados, como nada impide la garantía parcial de la obligación principal. […]

[…] es también doctrina de esta Dirección General […] que, conforme al artículo 114 de la Ley Hipotecaria, la determinación de la responsabilidad hipotecaria por intereses en perjuicio de terceros tiene un límite máximo de cinco años; en ningún caso, podrán reclamarse frente a terceros intereses de más de cinco anualidades, si bien este límite opera de forma autónoma y no conjunta para cada concepto de intereses, ordinarios y moratorios (cfr., por todas, la Resolución de 16 de febrero de 2018). Pero dentro de este máximo la Ley posibilita la libertad de pacto […]

En consecuencia, siendo admisible que la responsabilidad hipotecaria por intereses se fije hasta una cantidad máxima o en un porcentaje, desde el momento en que ésta no puede exceder del resultado de aplicar a un período de cinco años el tipo de interés máximo a efectos hipotecarios establecido, si en la escritura se ha fijado -como ocurre en el presente caso- un tipo de interés máximo a efectos hipotecarios, esta circunstancia, por un lado, sirve para delimitar el alcance del derecho real constituido y, por otro, permite comprobar si la cantidad alzada establecida como responsabilidad por intereses de demora respeta ese límite establecido en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada. (CB)

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570.*** INSCRIPCIÓN DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA Y DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA

Resolución de 10 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alicante n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral y posterior declaración de obra nueva.

Resumen: La falta de referencia catastral propia de una finca no constituye duda fundada que impida el inicio del procedimiento para la inscripción de su representación gráfica alternativa. En la inscripción de una obra nueva no sería preciso la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique, si del CSV del informe catastral de ubicación de construcciones, superpuesto sobre la representación gráfica resultante del informe de validación, evidencian la ubicación de la construcción declarada sobre la finca cuya inscripción de representación gráfica alternativa se solicita.

Hechos: Mediante escritura se solicita la inscripción de la representación gráfica alternativa a la catastral  de una finca, incorporándose informe de validación gráfica catastral, como operación previa a la declaración de una obra por antigüedad, destacándose que la finca en cuestión careciendo de referencia catastral propia, si bien la construcción ubicada en la misma si dispone de una, configurándose como un diseminado.

La registradora deniega tal operación, sin dar inicio a los trámites del procedimiento del artículo 199.2 de la Ley Hipotecaria, por considerar que no puede identificarse la finca, al no tener asignada referencia catastral, identificándose en el título con la  de la finca matriz de donde procede por segregación y con la correspondiente al diseminado.

Y, en cuanto a la declaración de obra nueva, que dados los problemas para ubicar la finca segregada de forma georreferenciada, no permiten determinar que la edificación declarada se ubique  dentro de la misma.

El notario recurrente alega, que la circunstancia de no tener asignada la finca segregada referencia catastral propia es la que obliga a la inscripción de la representación gráfica alternativa a la catastral;

Que existe la posibilidad legalmente admitida de inscripción de representación gráfica alternativa a la catastral, admitiéndose para los casos de segregación  por el artículo 10.3 de la Ley Hipotecaria

Que una vez que el Catastro admita la representación gráfica aportada, éste comunicará de oficio al Registro la nueva referencia catastral asignada a la finca segregada.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación impugnada.

Doctrina: El artículo 9 de la Ley Hipotecaria, contempla en su apartado b) la posibilidad de incorporar a la inscripción, la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices. Su incorporación tiene como consecuencia que “una vez inscrita la representación gráfica georreferenciada de la finca, su cabida será la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que previamente constare en la descripción literaria”.

Para esta incorporación potestativa han de aplicarse con carácter general los requisitos establecidos en el artículo 199 de la LH. Dicho precepto regula el expediente para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro. El apartado 2 del mismo  se remite, en caso de tratarse de una representación gráfica alternativa a la catastral, a la misma tramitación de su apartado 1, con la particularidad de que han de ser notificados los titulares catastrales colindantes afectados.

Destacando, para el caso que nos ocupa, que el registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca y que el juicio de identidad de la finca por parte del registrador, debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.

En el presente caso, las dudas de la registradora se deben a la ausencia en la finca sobre la que se declara la obra nueva y cuya inscripción de representación gráfica alternativa a la catastral se solicita, de una referencia catastral propia.

Sobre ello señala que el artículo 48 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario prevé que la referencia catastral se recogerá en el asiento como uno más de los datos descriptivos de la finca y con el carácter y efectos establecidos en el artículo 6.3, que lo define como código alfanumérico que permite situarlo inequívocamente en la cartografía oficial del Catastro, de lo que se deriva que la referencia catastral no sustituye a la descripción de la finca que figura en el Registro ni va a implicar una incorporación inmediata del cambio de naturaleza, de linderos y superficie catastrales en el folio registral.

Se trata de una circunstancia más de la inscripción, que permite situar el inmueble en la cartografía oficial del Catastro, con unos efectos limitados ya que en ningún caso puede equipararse con la coordinación gráfica a la que se refiere el artículo 10 de la Ley Hipotecaria.

 En el caso del expediente, la registral, formada por segregación de otra mayor, carece de referencia catastral propia, al no haber tenido reflejo tal operación en el parcelario catastral.

 La inscripción de la representación gráfica alternativa es consecuencia de la aplicación de la norma contemplada en el artículo 10.3 de la Ley Hipotecaria, que lo permite para los casos de segregación terrenos.

En este caso el registrador debe remitir la información al Catastro, para que este practique, en su caso, la alteración que corresponda y de practicarla, la Dirección General del Catastro lo trasladará al Registro de la Propiedad, a efectos de que el Registrador haga constar las referencias catastrales correspondientes, así como la circunstancia de la coordinación, e incorpore al folio real la representación gráfica catastral.

La actuación que debe desarrollar el registrador y el intercambio de información entre Registro y Catastro resultan de la norma 5 de la  Res. conjunta DGRN y Dirección General del Catastro 26.10.2015; la propia Dirección precisa que: “En los supuestos del art. 199.2 LH, los documentos presentados para la inscripción deberán incorporar la referencia catastral y la certificación catastral descriptiva y gráfica de cada una de las parcelas catastrales afectadas referidas a la situación anterior al hecho, acto o negocio objeto de inscripción, junto con la representación gráfica alternativa de las fincas resultantes derivada de los planos que reflejen dichas alteraciones, que deberá cumplir las especificaciones técnicas contempladas en el apartado séptimo de esta resolución. El registrador, una vez que practique la inscripción, previa la calificación de la correspondencia gráfica de las fincas afectadas, incorporará al folio real la representación gráfica de las fincas resultantes y remitirá al Catastro, en el plazo de cinco días, la información sobre la inscripción practicada y los inmuebles afectados. Cuando el resultado del informe de validación sea positivo y una vez practicada la inscripción, la Dirección General del Catastro incorporará las alteraciones catastrales correspondientes, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el art. 14  de la Ley del Catastro Inmobiliario, o procederá a la rectificación de la cartografía catastral conforme al art. 18.3 de dicha ley, y comunicará al registrador la nueva referencia catastral de las fincas resultantes, cuando proceda, junto con su nueva representación gráfica, a fin de que éste las incorpore al folio real y haga constar la circunstancia de su coordinación gráfica con el Catastro”

A continuación considera la DG no justificadas en la nota las dudas de identidad que impiden la tramitación del expediente, al limitarse  a rechazar la inscripción por carecer la finca de referencia catastral propia, pero sin que el motivo fundamental de la denegación de la incorporación de la representación gráfica aportada resulte ser la falta de correspondencia entre ésta y aquélla.

Lo procedente hubiera sido iniciar la tramitación del procedimiento regulado en el apartado 2 del artículo  199 de la Ley Hipotecaria, de cuyo resultado podría resultar, en su caso, la inscripción de la representación gráfica aportada.

Finalmente, y en relación a la suspensión de la declaración de obra nueva declarada, la DG considera que “precisada la concreta ubicación geográfica de la porción de suelo ocupada por la edificación, el registrador puede tener la certeza de que esa porción de suelo se encuentra íntegramente comprendida dentro de la delimitación perimetral de la finca sobre la que se pretende inscribir, es posible que necesite, cuando albergue duda fundada a este respecto, que conste inscrita, previa o simultáneamente, y a través de las actuaciones que correspondan, la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique”

En el caso que nos ocupa se rechaza el motivo de la denegación ya que CSV del informe catastral de ubicación de construcciones, superpuesto sobre la representación gráfica resultante del informe de validación “evidencian la indudable ubicación de la construcción declarada sobre la finca cuya inscripción de representación gráfica alternativa se solicita”.

Comentario: Descriptiva y didáctica resolución de la DG: en ella se precisa de forma muy detallada la forma de proceder ante una georreferenciación solicitada respecto de una finca que carece de referencia catastral alguna. La referencia catastral es una circunstancia más en la descripción de la finca, pero el hecho de que una parcela carezca de esa referencia no quiere decir en ningún caso que no se pueda operar sobre ella, sino que si la georreferenciación se hace cumpliendo todas sus exigencias será entonces el catastro el que a la vista del expediente abierto y ultimado en el registro proceda a la asignación de la referencia catastral que a la finca corresponda.(MGV)

571. y 572.() NOTA MARGINAL DE SITUACIÓN DE COLINDANCIA CON VÍA PECUARIA. FUTURO DESLINDE

Resolución de 11 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Puente del Arzobispo, por la que suspende la constancia mediante nota marginal la situación de colindancia con una vía pecuaria.

Resolución de 11 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de San Clemente, por la que se suspende la práctica de una nota marginal relativa a la posible afección de una finca a un futuro procedimiento de deslinde de vía pecuaria.

Resumen: La anotación marginal preventiva a que se refiere la Ley de Vías Pecuarias sólo puede practicarse una vez iniciado el procedimiento de deslinde y con intervención de los interesados.

Resoluciones que reiteran otras anteriores (octubre de 2020; julio de 2020 y noviembre de 2019 entre otras), en el sentido de que no puede practicarse a instancia de la administración una nota marginal para para hacer constar que la posesión de la totalidad o parte de una citada finca registral podría ser atribuida a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en un futuro deslinde al ser colindante con una vía pecuaria aún no deslindada.  (MN)

573.*  INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 11 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad accidental de Aldaia, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica catastral

Resumen: La incorporación de “una representación gráfica catastral” al folio registral de una finca, en el que sólo consta su “descripción escrituraria”, no puede implicar agregar a esta última, en el mismo folio registral, una nueva realidad física, que englobe también una superficie colindante adicional, lo que supondría una nueva inmatriculación. Lo procedente, en tal supuesto, sería inmatricular (con intervención de los posibles colindantes perjudicados) primero, la superficie colindante -no inscrita- y llevar a cabo su posterior agrupación o agregación con la finca registral preexistente.

Hechos: El 2 de octubre 2019, se formaliza una escritura de partición de herencia, en la que se procede a adjudicar determinada finca registral, respecto de la cual se solicita, en ese momento, su previa coordinación con el Catastro conforme permite el art 199 LH, aportándose, a tal fin, un certificado catastral descriptivo y gráfico, para lograr, de esta forma, dicha coordinación. La cuestión es que, mientras la finca registral arroja una superficie de 307,50 m2 (y se refiere a una “casa-alquería”), el certificado catastral, que se trata de incorporar a esa finca registral, incluye además un terreno adicional colindante de 1.231 m2, y hace referencia también a la “mitad de una edificación y terrenos adyacentes por el norte, este y oeste, y pasa a lindar, por el sur, con otra mitad de la edificación inscrita”.

Recurrente: Tras citar, el registrador, (conforme al art. 199 LH), al titular de la finca colindante con aquella que se pretende ampliar, éste, alega la invasión de terreno de su propiedad, aportando diversos títulos en apoyo de sus reivindicaciones, por más que el interesado-recurrente (titular de la casa-alquería) alega que, al formalizar su escritura, se consideró que, determinada finca (procedente de otra herencia previa) estaba incluida en el exceso, como parte de la referida “media casa alquería” y que la diferencia de superficie entre la “media casa registral” y la “representación gráfica catastral”, venía determinada por una ampliación de la originaria finca, comprada en su día, y que había sido incluida como parte frontal de la “casa alquería inscrita”.

Registradora: Alega, en principio y conforme al art 18 y concordantes de la LH, sus dudas fundadas, en cuanto a la correspondencia entre la “representación gráfica” aportada y la “descripción literaria” de la finca registral, dado que, las distintas previas inmatriculaciones, divisiones, segregaciones y reinscripciones, llevadas a cabo, abogaban por una falta de identidad entre la finca registral y la base gráfica catastral aportada. Además, el titular de la finca colindante había alegado la invasión de parte de su terreno, existente al frente de la edificación en cuestión, en tanto, el recurrente, indicaba se trataba de terrenos, adyacentes a su casa.

Dirección General: Resuelve lo que sigue:

1.- En primer lugar y en relación con la extemporaneidad del recurso presentado por el recurrente, donde se hace constar que la calificación registral le fue notificada el 29 de julio y el recurso lo interpuso el 21 de septiembre, es evidente que fue presentado fuera del mes que prevé el art 326 LH para ello y además, en aquella, no se habían recogido los medios de impugnación de la calificación, ni el órgano ante el que debía recurrirse, ni tampoco el plazo para solicitar una calificación subsidiaria o sustitutoria (arts. 19bis, y 328 LH), siendo preciso indicar además los posibles recursos que pudieran proceder.

No obstante, ambos interesados (recurrente y vecino afectado), habían obtenido respuesta a su respectiva petición, y la falta de fijación de un plazo para recurrir, habría producido el efecto de que, el recurso, se hubiera podido interponer cuando se considerara conveniente, sin este plazo pudiera considerarse indefinido.

2.- En cuanto al fondo del asunto, es cierto que el art 9 b) LH, contempla la posibilidad de incorporar a la inscripción de una finca, su representación gráfica referenciada, la cual puede completar su descripción literaria, expresándose de esta forma, las coordinadas referenciadas de sus vértices, y que, una vez inscrita, pasaría a reflejar una cabida que sería la de dicha representación gráfica, rectificándose su descripción literaria. Pero para ello se hacen unas precisiones:

. Es cierto que el registrador debe calificar la existencia o no de dudas en cuanto a la identidad de la finca, pudiendo utilizar para ello, los certificados que permitan averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal de delimitación, siendo cierto que, antes de la ley 13/2015, se permitía la inscripción de una finca, con su descripción “meramente literaria”, lo que originaba imprecisión para conocer su representación gráfica y ubicación.

. Y que es el registrador, quien, a la vista de las alegaciones efectuadas, debe tomar una decisión motivada, sin que la oposición de un interesado pueda hacer contencioso el expediente, y sin que la mera oposición de quien no sea titular registral de la finca pueda determinar la denegación de la inscripción.

En definitiva, la doctrina de la DGRN respecto de las rectificaciones de superficie de una finca registral inscrita es ésta:

. La registración de un exceso o defecto de cabida o superficie, sólo se puede configurar como la rectificación de un erróneo dato registral, en la descripción de la finca inmatriculada, y debe ser indubitado, ya que, tal rectificación, no debe alterar la realidad física exterior que acota la descripción registral, esto es que, la superficie que se quiere ahora registrar es la que se debió inicialmente inscribir, por ser la realmente contenida en los linderos originarios registrados. Y, fuera de este supuesto, la pretensión de modificar su cabida registral no debe encubrir el intento de aplicar, al folio registral, “una nueva realidad física” que englobaría la finca originaria registral y una superficie colindante adicional, para lo que sería necesario llevar a cabo, previamente, la inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación con la finca registral preexistente. Por ello, este método, sólo permite la corrección de un dato mal reflejado, en el momento inicial de la inmatriculación, por lo que las dudas del registrador en torno a otros supuestos diferentes (inmatriculación de fincas colindantes o encubrimiento de operaciones de agrupación, agregación o segregación) que deben generar una calificación negativa a la inscripción del exceso o defecto de cabida solicitado.

En el presente supuesto, resultan fundadas las dudas de la registradora respecto de la adición, a una finca inscrita, de un terreno colindante, con lo que, a través de esta inscripción de la representación gráfica catastral, se está encubriendo la inmatriculación y adición de un terreno colindante, a la originaria finca escrituraria, lo que proscribe la legislación hipotecaria, ya que la representación gráfica introducida, viene a alterar la realidad exterior, no tratándose pues de una mera rectificación superficial, lo que viene corroborado por el propio recurrente, al reconocer que, dicha porción unida, debería haberse incluido, en su momento, como parte de la “media casa alquería”.

Lo procedente pues, en el presente supuesto, hubiera sido la inmatriculación del terreno adyacente y su agrupación con la finca registral inscrita, cuya cabida se discute, sin que pueda admitirse encubrir estas operaciones por vía de la inscripción de la representación gráfica catastral. Y en cuanto a la parte de terreno adyacente a la casa inscrita, por el Este, debe, sin embargo, entenderse incluida en la descripción registral, por ser la “entrada” de la casa inscrita.

Todo ello evidencia que la cuestión planteada (aumento de superficie de una finca de la que sólo consta su descripción literaria, a través de un certificado catastral) no puede ser resuelta a través de un mero recurso, ya que se trata de poner fin a un problema entre propietarios colindantes, el cual debería resolverse por los tribunales de justicia. Como ya indicó la RS 19 julio 2016, la intervención de los colindantes en los procedimientos de concordancia del Registro con la realidad física trata de evitar que puedan lesionarse sus derechos o producir situaciones de indefensión, asegurando además que no tengan acceso al registro situaciones litigiosas que puedan generar una doble inmatriculación.

Conforme a la RS 5 marzo 2012, la notificación a los colindantes es un trámite esencial en estos procedimientos, ya que son los más interesados en velar que, un exceso de cabida de una finca, no se haga a costa o en perjuicio de los fundos limítrofes, por lo que es requisito esencial que se les permita participar en el expediente, ya que en otro caso se podría producir indefensión.

Resolución: Como consecuencia de lo anterior, la DG desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora. (JLN)

574.** TRANSMISIÓN DE FINCA INSCRITA COLINDANTE CON EL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE. CERTIFICADO DE COSTAS EXTEMPORÁNEO.

Resolución de 11 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sueca, por la que se deniega la inscripción de una compraventa tras recibir certificación acreditativa de la invasión parcial del dominio público marítimo terrestre.

Resumen: En las segundas transmisiones de fincas colindantes con el dominio público marítimo terrestre el certificado de Costas tiene que recibirse en el Registro de la Propiedad en el plazo de 1 mes a contar desde la fecha de la recepción por Costas de la notificación registral. Pasada esa fecha la anotación preventiva se convertirá en inscripción de dominio.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa de una finca inscrita, colindante con el dominio público.

La registradora solicita el certificado de Costas para acreditar si la finca intersecta o no con el dominio público terrestre, conforme a lo dispuesto en el artículo 36 del R.D. 876/2014, pues considera que puede invadir el dominio público.

El interesado recurre y alega que el certificado de Costas es extemporáneo porque ha llegado al Registro excediendo del plazo de un mes que tenía para hacerlo.

La DG estima el recurso.

Doctrina: El plazo reglamentario aplicable para la emisión y recepción del Certificado de Costas, cuando se deba emitir, es de UN MES de modo que transcurrido el mismo sin recibir el Registro dicho certificado la anotación preventiva que se haya tomado, de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento de Costas artículo 34 del Real Decreto 876/2014,habrá que convertirse en inscripción.

El plazo de cómputo del mes empieza desde la recepción de la comunicación registral por el Servicio de Costas y finaliza cuando se recibe el certificado en el Registro. En el presente caso, por la situación creada por la declaración del estado de alarma, el plazo de un mes comenzó a contarse desde 1 de Junio de 2020 y se recibió en el Registro el 3 de Septiembre de 2020,  previo pago de una tasa exigida de forma improcedente, por lo que se ha excedido del plazo de un mes.

La comunicación que hace el Registro a la Administración de Costas no es una solicitud de expedición de un certificado que devengue tasas administrativas (aunque de forma imprecisa el citado artículo 34 se refiere a “petición”) sino una notificación o comunicación para que dicho servicio emita la certificación prevista reglamentariamente. (AFS)

575.*  EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 11 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torrejón de Ardoz n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un acta notarial de rectificación de descripción de finca. (ACM)

Resumen: Para constatar un exceso de cabida (Aº 201 LH) es precisa cierta coincidencia o concordancia entre la descripción registral y la catastral de manera que no haya dudas de que se refieran a la misma finca.

– Hechos:      En un expediente notarial de rectificación de cabida (Aº 201 LH) –indebidamente tramitado como “acta de notoriedad” y prescindiendo de la certificación registral previa, se declara la notoriedad de que una finca de unos 9.000 m2 tiene en realidad más de 23.000 m2.

– El Registrador:    califica negativamente, por abrigar dudas –fundadas- de que se trate de la misma finca y/o de que no se hayan realizado extrarregistralmente otros negocios transmisivos u operaciones de segregación o de alteración de entidades hipotecarias, en base:
1) Al historial registral de la finca, que consta con tal superficie desde 1887 sin que nunca se haya hecho mención de que su superficie fuera otra que la registral;
2) Al informe técnico pericial aportado por los requirentes, en que el propio técnico duda si se trata de un exceso o de que haya varias fincas registrales;
3) Al informe técnico municipal, que tiene también dudas sobre la causa de tal exceso y pone de manifiesto que en ningún caso debe permitir la invasión de viales ni bienes de dominio público;
4) Al hecho, como resulta de los informes y de la propia Acta notarial, de que tal finca formó parte de un proyecto de reparcelación, pero sin que la suma de las diferentes superficies, afectadas y no, por el PERI, coincida con las señaladas en aquéllos ni en el propio levantamiento topográfico levantado;
5) También de las divergencias de los datos catastrales que resultan de la web del catastro, y de sus datos históricos; e incluso la existencia, en la aplicación, de un “solapamiento” de fincas.

– Los interesados:    recurren exponiendo que la calificación registral no está suficientemente motivada y que el registrador no funda sus dudas (sic!), e intentan rebatir la argumentación jurídica del registrador alegando multitud de datos fácticos.

– Resolución: Lógicamente la DGSGFP desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina:  Señala que en el caso de este expediente el registrador pone de manifiesto con detalle una serie de circunstancias para justificar las dudas, apreciándose, además una grave desproporción en la superficie de la representación gráfica respecto de la que figura inscrita, que aunque no es determinante, si permite, junto con las demás circunstancias, poner en duda de que se trate de la misma finca material o de que no se hayan realizado otras transmisiones o modificaciones que no hayan sido inscritas o inmatriculadas debidamente (ACM)

576.* RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. TÍTULO INSCRIBIBLE

Resolución de 11 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Manacor n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un acta de requerimiento por la que se solicita rectificación de una inscripción.

Resumen: No se puede pedir la rectificación del registro por persona no legitimada para ello conforme al art 40 de la LH, sin perjuicio de que se pueda llevar a cabo la presentación del documento en base a los art 6 de la LH y 39 de su Reglamento. La exigencia de documentación pública del artículo 3 de la Ley Hipotecaria, impide que se pueda practicar una inscripción en base a un acta de requerimiento acompañada de un CD de datos, en el que se incluyen las escrituras otorgadas al efecto, por no tener la consideración de título formal inscribible.

Hechos: Mediante acta se solicita por el representante del deudor de un crédito hipotecario la inscripción de una escritura de cesión del mismo a un fondo de titulización hipotecaria con la documentación pertinente incluida en CD de datos, y en consecuencia la actualización del Registro con el legítimo acreedor de tres derechos de crédito con garantía hipotecaria identificados con el documento aportado.

El registrador suspende la inscripción señalando dos defectos: que no está legitimado el solicitante ex artículo 6 LH y que la documentación presentada no reúne los requisitos exigidos por el artículo 3 de la Ley Hipotecaria y los artículos 33 y 34 del Reglamento para su aplicación.

Contra dicha nota de calificación se solicitó calificación sustitutoria que confirmó  la calificación del sustituido.

El recurrente entiende que la resolución recurrida no se ajusta a Derecho, por incurrir en graves y manifiestas infracciones a la normativa aplicable.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.

Doctrina: Se debate en el presente recurso sobre si está legitimado para inscribir en el Registro de la propiedad el representante del deudor de un crédito hipotecario cedido a un fondo de titulización hipotecaria, que presenta la documentación acreditativa de la cesión mediante un acta de requerimiento con aportación de documentación mediante un CD y en la que también se solicita la rectificación del registro.

En primer lugar se recuerda el principio básico de nuestro derecho hipotecario de que los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud.

Es por lo anterior por lo que no es posible rectificar el Registro sin el consentimiento de todos aquellos que se verían afectados con la inscripción de la rectificación o sin demandar a aquellos judicialmente, y ello con independencia de que la práctica de la inscripción sea acertada o errónea.

A continuación distingue entre:

La rogación para la práctica de un asiento, que el artículo 6 de la Ley Hipotecaria y el artículo 39 del Reglamento Hipotecario facilita al no exigir a quien presente el documento acreditar ninguna representación de forma auténtica, y

la legitimación para solicitar la rectificación de determinados asientos registrales que de conformidad con el artículo 40 de la Ley Hipotecaria compete al “… titular del dominio o derecho real que no esté inscrito, que lo esté erróneamente o que resulte lesionado por el asiento inexacto…”.

En el presente caso, la rectificación del Registro compete a quien se considera lesionada por el asiento practicado, mediante la correspondiente solicitud, con firma legitimada o ratificada ante el registrador o por medio de su representante.

Y la presentación de la documentación puede ser realizada por los administradores mancomunados de la sociedad deudora entendiendo que está autorizada por el mero hecho de presentar la documentación, debiéndose de acreditar la representación del acreedor hipotecario para solicitar la rectificación, por lo que el primer defecto es confirmado.

En cuanto al segundo defecto también es confirmado en base al principio de legalidad. Tras recordar la distinción entre título material y formal, a efectos del Registro declara que “el acta de requerimiento no tiene la consideración de título formal inscribible puesto que no es un documento público que formalice directamente el acto o negocio jurídico cuya inscripción se pretende, esto es la cesión del derecho de hipoteca a las sociedades de titulización de activos. Ni reúne las circunstancias exigidas por la legislación hipotecaria. Referentes a los otorgantes, la finca y el derecho cuya inscripción se solicita (artículos 8 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario)”.

Añadiendo que “el título formal inscribible, cuando se trata de escrituras públicas, implica que el documento a presentar en el registro ha de ser copia auténtica de la misma, sin que sean registralmente admisibles reproducciones de la misma incorporadas a un CD.”

Comentarios: El documento público o auténtico (salvo contadas excepciones) es preciso para que pueda practicarse la inscripción en los libros registrales lo que tiene su fundamento en la especial trascendencia de efectos derivados de los asientos del Registro, el cual constituye el vehículo de acceso al Registro, siendo la expresión de la forma auténtica y la prueba del acto o contrato. No parece ni siquiera necesario indicar que un CD al que se ha incorporado la escritura pública que documenta el negocio jurídico inscribible, no es el título formal adecuado para provocar una inscripción en el registro, por mucho que el registro se quiera poner al día de las nuevas tecnologías. Un CD, en el ámbito digital, no es más que una fotocopia o reproducción electrónica de lo que contiene, pero que en sí mismo carece de toda autenticidad.(MGV)

577.*** MODIFICACIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA INSCRITA MEDIANTE EXP. 199 LH. MARGEN DE TOLERANCIA SEGÚN LA SEGUNDA RESOLUCION CATASTRO REGISTRO

Resolución de 11 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de San Lorenzo del Escorial n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral.

Resumen: Se puede rectificar una base inscrita y coordinada con el catastro, siempre que no existan dudas de invasión de otras fincas, del dominio público o se altere la realidad física exterior de la finca. Parámetros establecidos en la Resolución conjunta de 23 de septiembre de 2020.

Se plantea si son inscribibles mediante un expediente del art 199 sendas representaciones gráficas alternativas correspondientes a dos fincas registrales que proceden de una segregación y que ya están georreferenciadas y coordinadas con catastro.

El registrador suspende el inicio del expediente por proceder las fincas por segregación y tener ya la representación gráfica catastral inscrita recientemente, pretendiéndose ahora alterar la figura poligonal inscrita con posible invasión de la finca matriz de la que proceden, existiendo, además, en una de las fincas una enorme desproporción superficial, y con invasión de dominio público según resulta del informe de validación gráfica.

La Dirección recuerda que mantuvo que, aun constando inscrita una segregación, había que admitir la posibilidad de rectificar la descripción de las fincas resultantes, siempre y cuando se cumplieran los requisitos y procedimientos contemplados para ello en la LH y, ante todo, siempre que las rectificaciones pretendidas no impliquen una nueva reordenación de terrenos diferente (R de 29 de septiembre de 2017); y también (R. de 7 de Junio de 2019) admitió la posibilidad de rectificar una representación gráfica inscrita. Pero esta rectificación de la base gráfica de finca inscrita está sometida a las normas generales para su inscripción y por tanto será objeto de calificación por el registrador sobre la existencia de dudas sobre la identidad de la finca (art. 9 b) LH). Estas dudas pueden referirse: a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que encubra un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria. Lo que ocurre es que este supuesto difiere al de la R de 7 de Junio de 2019 ya que la modificación que ahora se pretende no es un mero ajuste o mejora de precisión métrica, sino que es de tal entidad que resultan justificadas las dudas del registrador y además se observa la alteración de la geometría de la representación que consta inscrita y coordinada con el Catastro.

Además recuerda que también ha sido reiterada su doctrina en el sentido de que la registración de un exceso de cabida (o disminución de superficie) stricto sensu solo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral; y de los datos y documentos que obran en este expediente, se evidencia que la delimitación gráfica alternativa a la catastral propuesta puede alterar la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral (que no es otra que la que resulta de las representaciones gráficas catastrales inscritas), pudiendo con ello afectar a los derechos de terceros, procediendo, por tanto, confirmar la calificación del registrador. Para apoyar esta argumentación la Dirección recurre al criterio establecido en la Resolución de 23 de septiembre de 2020, conjunta de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública y de la Dirección General del Catastro, por la que se aprueban especificaciones técnicas complementarias para la representación gráfica de las fincas sobre la cartografía catastral y otros requisitos para el intercambio de información entre el Catastro y el Registro de la Propiedad: en la misma se admite utilizar una representación alternativa para mejorar la precisión métrica de la cartografía catastral, determinando lo parámetros que permiten determinar cuándo una representación gráfica alternativa es equivalente a la cartografía catastral y definiendo el margen de tolerancia:” La línea exterior que delimita el perímetro de la geometría de la RGGA debe estar comprendida, en el caso de cartografía urbana, dentro de la zona delimitada entre un borde exterior, situado a una distancia de +0,50 metros y un borde interior, situado a una distancia de –0,50 metros, trazados ambos a partir de la línea que delimita el perímetro de la representación geométrica de la parcela catastral. En el caso de cartografía rústica, la distancia para delimitar el borde exterior será de +2,00 metros, mientras que para el borde interior será de –2,00 metros, medidos a partir de la citada línea. 2. Adicionalmente, cuando la diferencia de superficie entre la RGGA y la cartografía catastral no excede del 5% de la superficie catastral” margen de tolerancia que claramente se supera en este caso.

Ver Resumen de la Segunda Resolución Catastro-Registro

Admite también que las dudas del registrador se manifiesten al comienzo del procedimiento, como ocurre en este caso, para evitar dilaciones y trámites innecesarios (RR de 8 de junio, 3 de octubre de 2016 y 9 de Junio de 2017)

Por último, y respecto a las alegaciones del recurrente de que en realidad la finca matriz de la que proceden las dos fincas en realidad no existe y estaría integrada en las dos resultantes, corrobora las dudas del registrador ya estaríamos ante un supuesto de doble inmatriculación que debe resolverse por el cauce procedimental oportuno (art. 209) y no a través del expediente para la inscripción de la representación gráfica de la finca. (MN)

578.*** SUBROGACIÓN ACTIVA DE HIPOTECA SIN INCORPORAR CERTIFICADO DE DEUDA

Resolución de 11 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación emitida por la registradora de la propiedad n.º 11 de Madrid en una escritura de subrogación activa de hipoteca, por razón de no constar incorporada la certificación de deuda emitida por el banco. (ACM)

Resumen: Para la subrogación activa de acreedor hipotecario (Ley 2/1994) NO es imprescindible incorporar a la escritura el certificado del saldo pendiente expedido por el acreedor inicial.

– Hechos:  En una escritura de Subrogación activa de acreedor (Ley 2/1994, tras la reforma de la LCCI 5/2019) la nueva entidad hace constar: que notificó su oferta vinculante a la entidad primitiva; que le solicitó Certificado de saldo pendiente, y que éste fue recibido en plazo  (7 días); y que el deudor (él mismo lo manifiesta) no ha formalizado ninguna nueva novación con la entidad primitiva (dentro del plazo legal de 15 días).
     En la escritura solo se protocolizan 3 documentos: La oferta vinculante de la nueva entidad; el justificante de haber notificado esa oferta a la entidad originaria; y el certificado de la transferencia realizada por el nuevo Banco con finalidad solutoria.

– La Registradora (titular y sustituta):  califican negativamente, por entender que también debe incorporarse a la escritura la certificación de deuda pendiente emitida por la antigua entidad acreedora, a los efectos de calificar si la subrogación se hace en base a los datos de dicha certificación, o bien asumiendo el Banco subrogante el importe de la deuda hipotecaria pendiente.

– El Notario autorizante: recurre exponiendo (además de precisiones terminológicas) que no es preciso incorporar la certificación del saldo pendiente pues en la escritura ya se han hecho constar todos los elementos y datos precisos para la subrogación, incorporando el resguardo de la transferencia realizada con finalidad solutoria.

– Resolución: La DGSJFP  estima el recurso y revoca la calificación.
– Doctrina
Señala que el art. 2 de Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios [tras la reforma de la LCCI 2019 -Disp. Final 3ª- ] no es todo lo claro que sería de desear, pero que con una interpretación lógica, sistemática y teleológica, pueden sentarse las siguientes conclusiones:
1) Supone una reducción del formalismo del proceso de subrogación activo;

2) Constituye una normativa de carácter excepcional, ya que prescinde del consentimiento expreso del titular registral por lo que la eficacia de la subrogación se supedita al cumplimiento estricto de los requisitos legalmente establecidos, singularmente al transcurso de los plazos;

3) Se suprime la posibilidad de la nueva entidad de calcular, bajo su responsabilidad, la cantidad debida, cuando el antiguo acreedor no aporte el correspondiente certificado de saldo pendiente, pero es claro que la subrogación no puede quedar supeditada al cumplimiento o incumplimiento de esta obligación legal.

    – lo cierto es que la actual redacción del art. 2 Ley 2/1994 sigue manteniendo la anterior dicción legal que considera a estos efectos suficiente la manifestación del nuevo acreedor;

    – las consecuencias de no ser exacta dicha manifestación del nuevo acreedor sobre la cantidad transferida, y la responsabilidad que asumiría por el importe de la deuda hipotecaria pendiente frente al antiguo acreedor, operan al margen del Registro de la Propiedad;

    – los intereses del acreedor originario no quedan comprometidos por tales inexactitudes, dado que el art. 1.213 CC le permite ejercer su derecho por la cantidad no pagada, con preferencia a la nueva entidad subrogada. (ACM)

 
RESOLUCIONES MERCANTIL
536 y 537.*** JUNTA GENERAL: ADOPCIÓN DE ACUERDOS POR ESCRITO Y SIN SESIÓN. JUNTAS TELEMÁTICAS. RDL 8/2020.

Resolución de 19 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil de Cádiz a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos de la junta general de una sociedad.

Resumen: Durante el estado de alarma y hasta 31 de diciembre de 2020, son admisibles las juntas telemáticas, pero no las juntas por escrito y sin sesión si no están expresamente previstas en los estatutos de la sociedad. Un acta notarial de requerimiento nunca puede transformarse en acta de la junta.

Hechos: Una sociedad insta de un notario un acta de requerimiento para notificar la convocatoria de la junta general con determinados documentos anexos y para dejar constancia del resultado de las votaciones por escrito y sin sesión sobre los distintos puntos del orden del día. Sobre la base de dicha acta se elevan a público acuerdo de la junta general de la sociedad de nombramiento de auditores, titular y suplente. Se da además la circunstancia de que dos de los socios se personan en la notaría y manifiestan “que la situación motivada por la COVID no condiciona que los acuerdos se realicen por escrito y sin sesión durante el estado de alarma, y consideran que la Junta es nula (artículos 159, 164, 165 y 178 Ley Sociedades de Capital)”.

La registradora, tras una serie de consideraciones acerca de lo que en materia de votación por escrito y sin sesión sería admisible, y tras constatar que con motivo del estado de alarma el art. 40 del RDLey 8/2020, admitió las juntas telemáticas, pero no los votos por escrito y sin sesión, deniega la inscripción de la escritura por los tres siguientes motivos:

1º. La junta no tiene la consideración de universal pese a que todos los socios hayan participado en las votaciones.

2º. El acta que se acompaña no puede considerarse como un acta notarial de Junta pues el Notario no ha sido requerido para ello, ni cumple los requisitos señalados en los artículos 101 y 102 del Reglamento del Registro Mercantil. Se trata, como así la califica el Notario, de un acta de requerimiento para notificar la convocatoria de la Junta, de notificación de la misma y de requerimiento para consignar el resultado de las votaciones (arts. 101, 102 y 105 Reglamento Registro Mercantil).

3º. La escritura de elevación a público de los acuerdos adoptados requiere un acta de la junta y se hace tomando como base una certificación de la misma expedida por el administrador, la propia acta (que debe ser aprobada) o testimonio notarial del Libro de actas. Y tienen que cumplirse los requisitos que establece el artículo 97 Reglamento del Registro Mercantil para el acta y el 112 para la certificación de la misma, (artículos 97, 98, 99, 107 y 112 Reglamento del Registro Mercantil).

El notario recurre: para él al admitir el art. 40 del RDLey 8/2020 que los acuerdos de los órganos de gobierno y administración se puedan adoptar por escrito y sin sesión, se está refiriendo, aunque no de forma expresa, a la junta general como órgano de gobierno de la sociedad y más en momentos como los actuales de excepcionalidad y peligro para la salud pública. A su juicio las sucesivas diligencias contenidas en el acta identifican  fehacientemente a los socios y el sentido de su voto “lo cual permitió conformar de manera clara el quórum de asistencia, sin sesión y por escrito, de la Junta, así como el resultado de las votaciones y el voto de cada socio…”. Y por ello “la escritura de elevación a público de acuerdos sociales otorgada por el administrador de la sociedad (…) se ha hecho en efecto por el administrador en base al acta de la junta, celebrada sin sesión y por escrito, y documentada en diligencia de 5 de junio del presente año, contenida en acta notarial…”.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación:

Doctrina: La DG en esta su primera resolución sobre las especiales y excepcionales normas mercantiles dictadas con motivo de la pandemia COVID-19, hace las siguientes consideraciones:

— Lo más ajustado a la interpretación literal y sistemática del artículo 40. 1 y 2 del RDley 8/2020 sobre todo tras su reforma por el RDley 11/2020, es que la forma excepcional de adopción de acuerdos por escrito y sin sesión “queda circunscrita a los acuerdos del órgano de administración, sin que pueda aplicarse a la junta general de socios”. Y es así porque “no puede olvidarse que las normas excepcionales, como es la que debe aplicarse en el presente caso, «no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas» (artículo 4.2 del Código Civil)”.

— Confirma también que para que una junta sea universal no es suficiente la asistencia de todos los socios, sino que también debe existir unanimidad en el orden del día de la misma. Ahora bien aclara que si en estatutos estuviera admitida la adopción los votos por escrito y sin sesión en la junta general no existiría inconveniente alguno en la admisión de una junta universal con dicho votos  siempre que por vía escrita o por presencia de los socios, todos acuerden la celebración de la junta y su orden del día.

— También confirma que el acta no es un acta de la junta sino como reconoce el propio recurrente un acta de requerimiento y por ello “el acta referida no puede tener la consideración de acta de la junta” siendo necesario que se someta al trámite de aprobación y demás requisitos exigidos.

— Finalmente y como derivado de lo anterior también se confirma que la elevación a público no puede hacerse sobre la base de dicha acta en donde no aparecen cumplidos los requisitos de los artículos 107 a 112 del Reglamento del Registro Mercantil.

Comentarios: Importante resolución en cuanto el CD se enfrenta por primera vez con las excepcionales normas mercantiles derivadas de la legislación dictada para el estado de alarma. De ella resulta claro que, si no está previsto en los estatutos de la sociedad, no son admisibles los votos por escrito y sin sesión en la celebración de juntas generales de las sociedades de capital. Es decir que la junta podrá ser totalmente telemática, sin previsión estatutaria alguna, pero no podrá ser presencial con admisión de votos por escrito.

Aunque el problema nuclear que se planteaba en la resolución era realmente el referido al acta de la junta, que no era un acta que se pudiera considerar como tal, pese a las garantías de que la había rodeado el notario, debemos reconocer que si las juntas telemáticas son posibles, y el que puede lo más puede lo menos, en principio también debería ser posible, si no el voto a distancia, sí la junta celebrada en una sede física con admisión de socios que asisten a la misma de forma telemática y emiten su voto de esta forma. Es decir, se trataría de una junta telemática, en cuanto a unos socios y presencial en cuanto al resto. Claro que ello exigiría que en la convocatoria de la junta se especificara muy claramente dicha circunstancia y los medios que tiene el socio para esa asistencia telemática.

De todas formas, esta legislación perderá su vigencia el 31 de diciembre, y durante al ejercicio del 2021 será aplicable el artículo 3 del RDley 34/2020 que tampoco aclara excesivamente el problema: así para las anónimas se permite claramente la asistencia telemática a la junta y el voto a distancia, pero no la junta totalmente telemática. En cambio, para las limitadas, lo que se permite es la junta telemática, pero no se alude a una asistencia telemática en junta presencial ni a que los socios puedan emitir su voto a distancia. Descartado el voto a distancia, que exigirá, a falta de norma legal habilitante, una regulación estatutaria (muy bien especificada en su nota por la registradora), quizás pueda admitirse lo que antes señalábamos: que, si se prevé con detalle en la convocatoria y se cumplen los demás requisitos que señala el artículo 3 citado, aunque la junta sea presencial, se pudiera admitir la presencia de socios de forma telemática, con la conformidad de todos ellos. (JAGV)

539.** RESERVA DE DENOMINACIÓN SOCIAL. SIGLAS O DENOMINACIONES ABREVIADAS.

Resolución de 19 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil central n.º 1 a reservar una denominación social.

Resumen: Para que unas siglas no puedan formar parte de la denominación social, deben estar claramente establecidas como tales siglas y no son tales si las mismas tienen un significado propio, salvo casos excepcionales.

Hechos: Se deniega como denominación social la de «Hit Healthy Indoors Technologies, Sociedad Limitada», por figurar ya registrada de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 del Reglamento del Registro Mercantil, es decir porque “Las siglas o denominaciones abreviadas no podrán formar parte de la denominación”.

El interesado sin pedir nota por extenso recurre y dice que “la palabra HIT no es un acrónimo. Es una palabra que tiene significado propio y está reconocida por la Real Academia de la Lengua. Se asocia normalmente con la música y el deporte, y significa gran éxito. La denominación solicitada está formada por cuatro palabras con significado pleno y autónomo, siendo el acrónimo de las iniciales HHIT, que no está incluido en la denominación”.

El registrador en su informe insiste en el carácter de sigla de la palabra HIT pues con independencia de su significado propio es el acrónimo del nombre de la sociedad. A estos efectos pone varios ejemplos en lo que el acrónimo tiene también un significado propio: SPA, Sociedad de Productos Agrarios. SPA también significa en latín »saluten per aqua». – COMO, Compañía Orensana Mediciones Orográficas. COMO indica »el acto de comer». – TARA, Transportes Autónomos Rodados y Aéreos. TARA significa »peso de una mercancía, defecto físico o psíquico».

Resolución: La DG revoca la nota de calificación admitiendo la denominación indicada.

Doctrina: Reitera la DG su ya clásica doctrina de que “nuestro sistema, concibe a la denominación como un atributo de la personalidad jurídica” lo que implica la “libertad en la elección o creación de la denominación social, siempre que (además de que no contraríe la ley, las buenas costumbres o el orden público) sea única y novedosa, sin inducir a error”.

Supuesto lo anterior el CD reconoce que en Resolución de 1 de diciembre de 1997 estimó que la prohibición de siglas en las denominaciones sociales “tiene la finalidad de evitar más eficazmente la dualidad de nombres que se produciría de admitir la denominación social, por una parte, y anagrama -acrónimo, en el presente caso- o abreviatura, por otra” pero que “la interpretación de esta prohibición debe tener en cuenta que el fin último de las disposiciones reglamentarias sobre denominación social es identificar con un cierto margen de seguridad al sujeto responsable de determinadas relaciones jurídicas” y en consecuencia, “dicha prohibición debe ser objeto de interpretación restrictiva cuando el término o la partícula cuestionados no sólo pueden ser resultantes de la suma de siglas del resto de la denominación sino que tienen –en sí mismos o en combinación con los restantes componentes de esa denominación– una significación propia” y esto es precisamente lo que ocurre en el caso debatido.

Comentario: Aunque es loable el cuidado que el RMC pone en la depuración de denominaciones sociales, continúa nuestra DG mostrando una cierta flexibilidad en la interpretación de las normas reglamentarias sobre denominaciones sociales. Debe partirse de la finalidad de dichas normas-evitar confusiones entre denominaciones sociales- y si dicha finalidad se cumple, fuera de los casos de prohibiciones absolutas, las normas del RRM deben ser examinadas bajo dicho prisma de forma que, si una denominación es original y no puede inducir a confusión, el hecho de que pueda tener algún roce tangencial con una norma restrictiva, no debe ser obstáculo para la concesión de la denominación. En el caso de la resolución, aunque la primera palabra respondía a las iniciales de las otras tres que formaban parte de la denominación, por la forma de composición de esa denominación social se apreciaba que la denominación no respondía a lo señalado por el registrador. (JAGV)

548.*** MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS SL. DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE EN TRANSMISIONES FORZOSAS. PAGO APLAZADO Y ADQUISICIÓN PARCIAL.

Resolución de 23 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil de Madrid n.º XVII a inscribir determinadas cláusulas de los estatutos sociales de una entidad.

Resumen: En una cláusula estatutaria sobre derecho de adquisición preferente en transmisiones forzosas, no puede establecerse que el derecho se ejercite sobre parte de las participaciones embargadas, ni que el pago pueda ser aplazado, ni remitirse a un pacto sobre exclusión de socios que no consta en estatutos.

Hechos: Se trata sobre la inscribibilidad de un artículo de los estatutos, aprobado en junta universal y por unanimidad, sobre el régimen de las transmisiones forzosas.  En él se establece en síntesis lo siguiente:

— notificado el embargo de las participaciones sociales a la sociedad por el Juez o Autoridad administrativa que lo haya decretado, la sociedad, a través del órgano de administración, podrá adquirir una parte o la totalidad de las participaciones embargadas;

— la sociedad puede ejercer su derecho de adquisición preferente durante tres meses;

— si no lo ejercita todos los socios podrán adquirir las participaciones embargadas, en el plazo máximo de veinte días;

— el precio será el valor razonable entendiéndose por tal el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta;

— el pago de las participaciones se podrá aplazar hasta en cinco años;

— si no se ejercita el derecho de adquisición preferente “se estará a lo dispuesto en el pacto de socios en materia de exclusión de socios”;

— si no se va a la exclusión se pondrá en conocimiento de “la autoridad judicial o administrativa esta circunstancia, a fin de que proceda a la adjudicación de las participaciones en los términos legalmente previstos”.

La registradora suspende la inscripción por los siguientes motivos:

— a su juicio la regulación establecida “permite que, antes de la fase de apremio, pueda ser modificado el objeto de embargo que, recayendo inicialmente sobre las participaciones sociales, podrá ser sustituido totalmente o en parte, por el valor contable de las mismas, aun cuando dicho importe sea inferior a lo reclamado por el actor en el procedimiento de ejecución y cuyo pago podrá ser aplazado, con la consecuencia de imponer al juez el alzamiento de la traba respecto de las participaciones adquiridas”;

— esta regulación vulnera normas básicas que afectan a la ejecución cuya regulación legal es materia de orden público, impidiendo alcanzar el objetivo esencial de la misma, que es la realización del principio jurídico de responsabilidad patrimonial universal;

— se reconoce en la nota que la “norma estatutaria es muy similar a las que fueron objeto de análisis y resolución favorable a la inscripción en resoluciones dictadas por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 9 y 23 de mayo de 2019 y 6 y 27 de febrero de 2020;

— no obstante, existen circunstancias especiales “que agravan la posición del actor en el procedimiento, al permitir que puedan ser adquiridas, en ejercicio del derecho de adquisición preferente, sólo parte de las participaciones sociales y que su valor razonable con independencia de que sea el valor contable u otro que se determine lo que aquí no se discute, sea pagado de forma aplazada;

— finalmente estima que la referencia al pacto de socios en materia de exclusión, “no puede ser objeto de inscripción dado el carácter extraestatutario del pacto y la exigencia legal de que la exclusión del socio se base en una causa legal o en causa prevista en los estatutos”.

El interesado recurre: dice que la modificación se ha acordado en junta universal y por unanimidad y que no perjudica, sino que por el contrario beneficia a los acreedores; que se basa en el carácter cerrado y familiar de la sociedad y en el art. 28 de la LSC; que la LEC permite expresamente la existencia de cláusulas estatutarias en las Sociedades de responsabilidad limitada e, incluso pactos de socios, que restrinjan la transmisibilidad de las participaciones en casos de embargo, pudiendo fijar la propia sociedad la valoración económica de las mismas y el procedimiento a seguir; que el procedimiento de embargo establecido en la LEC no tiene carácter imperativo.

La notario informa, reiterando los argumentos anteriores y acentuando el carácter cerrado y marcadamente familiar de la sociedad.  

Resolución: Se desestima el recurso en los términos que ahora veremos.

Doctrina: Comienza la DG haciendo referencia a sus Resoluciones de 9 y 23 de mayo de 2019 y 6 y 27 de febrero de 2020, que permiten sistemas alternativos en materia de transmisiones forzosas al régimen legal establecido.

También alude a su Resolución de 13 de octubre de 1998 en la que si bien reconoce que las normas procesales no son dispositivas añade que “es también cierto que no puede afirmarse la ejecutabilidad incondicionada de la participación con menoscabo de su contenido jurídico específico”.

Es decir que la norma estatutaria debatida “contribuye a definir el contenido jurídico de la posición social representada por aquéllas(participaciones), y no resulta incompatible con las normas procedimentales (cfr., especialmente, el artículo 635.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual –y para la fase propiamente de realización de bienes embargados–, si lo embargado fueren participaciones sociales, la realización se hará atendiendo a las disposiciones estatutarias y legales sobre enajenación de participaciones y, en especial, a los derechos de adquisición preferente”.

Por consiguiente, la regulación estatutaria establecida es admisible, pero lo que no es admisible es los siguiente:

1º. La posibilidad de adquirir por sociedad o socios solo parte de las participaciones embargadas: así “el artículo 108.2 de la Ley de Sociedades de Capital sanciona con la nulidad cualquier cláusula estatutaria por la que el socio que ofrezca la totalidad o parte de sus participaciones quede obligado a transmitir un número diferente al de las ofrecidas” lo que la DG estima que es aplicable a este caso.

2º. Tampoco es admisible el aplazamiento del precio de las participaciones pues ello se deriva de la exigencia legal  de consignación íntegra del importe del remate o, en su caso, de la adjudicación al acreedor y de todos los gastos causados y además “dadas las analogías de la transmisión forzosa con la exclusión del socio, debe tenerse en cuenta que un aplazamiento de cinco años en el pago del precio del valor de las participaciones embargadas resulta también incompatible con el plazo establecido en el artículo 356.1 de la Ley de Sociedades de Capital para reembolsar al socio excluido el valor de sus participaciones, del cual resulta que, en vía de principio, no puede imponerse a los socios dilaciones a la hora de realizar el valor patrimonial de sus participaciones; algo que, además, es acorde con el interés de los acreedores”.

3º. También se confirma la calificación en cuanto a la referencia al pacto de socios pues es “indudable que únicamente cabe excluir al socio por las causas legal tasadas o por las establecidas expresamente en los estatutos (cfr. artículos 350 y 351 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Comentarios: Nuestra DG sigue fiel a su doctrina, sentada en las resoluciones citadas, acerca de la admisibilidad de regulación estatutaria alternativa a la legal cuando se trata de transmisiones forzosas de las participaciones sociales. Para ella se trata del ejercicio de libertad de pactos y del mantenimiento del carácter semi cerrado de la sociedad limitada. Ahora bien, esta admisibilidad, como hemos visto, no es absoluta pues la misma se detiene ante cláusulas que sobrepasan los límites legales. Así no será posible establecer que la adquisición por sociedad o socios sea de solo parte de las participaciones embargadas, que el precio no podrá aplazarse y deberá pagarse al contado y finalmente que en materia de exclusión no son admisibles los pactos reservados entre socios. (JAGV)

549.** OMISIÓN DE DATOS EN CERTIFICACIÓN DE ACUERDOS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN: SU SUBSANACIÓN  MEDIANTE DILIGENCIA NOTARIAL.

Resolución de 26 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación emitida por la registradora mercantil de Toledo, por la que se resuelve no practicar la inscripción de una escritura de apoderamiento.

Resumen: No es posible la subsanación de una omisión de datos en certificaciones de acuerdos de las sociedades de capital mediante diligencia notarial del art. 153 del Reglamento Notarial.

Hechos: El problema que se plantea en esta resolución está en relación a una escritura de apoderamiento conferido por acuerdo del consejo de administración de una sociedad.

Dicha escritura fue calificada negativamente por no constar la identidad de los consejeros asistentes a la reunión, calificación que fue confirmada por resolución de la DG de 23 de octubre de 2020. Pero con independencia de ello, la escritura fue subsanada mediante diligencia extendida por el notario de conformidad con el artículo 153 del reglamento notarial, haciendo constar la identidad de los consejeros asistentes a la reunión.

La registradora no admite dicha forma de subsanación conforme al artículo citado, pues a su juicio “no se trata de errores materiales, omisiones y defectos de forma padecidos en el documento notarial que pueden ser subsanados por el notario autorizante, sino de una omisión cometida en la certificación protocolizada en la propia escritura por lo que la subsanación requiere de una nueva certificación del acta del Consejo de Administración, con firmas legitimadas notarialmente, inserta en la diligencia o bien aportada al Registro”.

El notario recurre de nuevo. El recurrente es el primero en compartir que el artículo 153 del Reglamento Notarial no puede en modo alguno interpretarse y emplearse como patente de corso para subsanar o corregir cualquier error. Ahora bien, a salvo el superior criterio de la Dirección General, entiende que en el presente caso, su actuación se ajusta tanto a la letra como al espíritu del precepto citado. Cita que el propio Tribunal Supremo ha admitido por ejemplo esta vía para subsanar la falta de expresión en un testamento de la fecha y hora del otorgamiento (STS 20 marzo 2012), y también que la Resolución de 1 de agosto de 2018 admite la posibilidad de subsanar por la vía del art. 153 la falta de expresión de la hora del otorgamiento, hecho además en el caso contemplado, ante un funcionario diplomático en funciones notariales.

Resolución: La DG desestima el recurso.

Doctrina: El problema debatido se centra en determinar quién es competente para la subsanación de la certificación: si el notario autorizante o el secretario del consejo.

Para solucionarlo la DG parte de la base de que la “adopción de decisiones por un consejo de administración ha de quedar reflejado en la correspondiente acta”, cuya redacción corresponde al secretario del consejo exigiendo también el visto bueno del presidente. En cambio, la “competencia para redactar la escritura de elevación a instrumento público de los acuerdos sociales corresponde al notario, incluyendo en ella todas las circunstancias del acta que sean necesaria para calificar la validez de aquéllos (artículo 107.2 del Reglamento del Registro Mercantil), tomando como base el acta o libro de actas, testimonio notarial de los mismos o certificación de los acuerdos (artículo 107.1 del Reglamento del Registro Mercantil)”. Por tanto “resulta evidente que las menciones necesarias para calificar la regularidad del proceso decisorio deberán estar reflejados en la propia certificación (artículo 112 del Reglamento del Registro Mercantil), con independencia de que, a criterio del notario, se transcriban también en la escritura”. Por su parte el artículo 153 del Reglamento Notarial concede al notario autorizante, así como a su sustituto o sucesor en el protocolo, la potestad de subsanar por sí solo los errores materiales, las omisiones y los defectos de forma padecidos en los documentos inter vivos, en los términos que en el mismo constan”. La DG ha estudiado el ámbito de dicho precepto limitándolo a la “intervención del notario en el documento, de manera que solo alcanzaría a «la exclusiva subsanación de aquellos errores materiales, omisiones y defectos de forma que se hayan padecido en los instrumentos públicos como consecuencia de apreciación de hechos o actuación del propio notario” (Resolución de 7 de enero de 2020). Por ello se confirma la nota pues la omisión padecida no está en la escritura sino en la certificación unida a la misma.

Comentario: Resolución clara pues los apoyos que daba el notario para fundamentar su postura se basaban en aspectos   exclusivamente prácticos, que pudieran haber servido, pero que no pueden ser tenidos en cuenta a la hora de resolver una cuestión que afecta no sólo a este caso, sino en general a la doctrina construida sobre la correcta interpretación del artículo 153 del RN. Así el notario alega a que el nombramiento del consejo fue previo al acuerdo del consejo sobre concesión del poder y que en consecuencia él podía tener un exacto conocimiento de su composición y en base a ello subsana la certificación, olvidando que su competencia se detiene en  la escritura y no alcanza a la certificación. (JAGV)

553.*** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD. CONVOCATORIA DE JUNTA. ADJUDICACIÓN DE BIENES IN NATURA. DISCREPANCIAS ENTRE LIQUIDADORAS Y SOCIOS.

Resolución de 26 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil de Barcelona n.º VIII a inscribir una escritura de cese y nombramiento de liquidador y liquidación de una sociedad.

Resumen: No es posible en vía de principio convocar una junta durante la celebración de otra aunque esta sea universal, sobre todo si se aportan documentos en el proceso de inscripción que provocan dudas sobre dicho hecho.

Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad en liquidación, de cese de las dos liquidadoras mancomunadas, nombramiento de una liquidadora única (una de las que cesaron, que es la ahora recurrente), aprobación del balance de liquidación y liquidación de dicha sociedad con las adjudicaciones correspondientes a los socios en pago de su cuota de liquidación.

En la escritura, que fue objeto de dos calificaciones no recurridas, consta lo siguiente por diligencias:

— la liquidadora mancomunada cesada compareció ante el notario autorizante, manifestando «… que no se ha efectuado ninguna convocatoria individual y escrita a los socios para la celebración de una junta general de socios, con el orden del día que se trascribe…».  Que la junta no es universal al no haber asistido ella como socia a su celebración y por tanto el orden del día no puede haber sido aceptado por todos los socios.  Que no ha participado como liquidadora mancomunada en la redacción del balance final de liquidación, el informe sobre las operaciones de liquidación y la propuesta de la cuota de liquidación y su reparto entre los socios que se presentan a la junta general para su aprobación.  Y que mediante burofax y dos correos electrónicos con posterioridad había informado a la otra liquidadora mancomunada «que no podíamos celebrar junta de liquidación al no haber concluido las operaciones de liquidación…». Requisito necesario conforme al artículo 390 de la LSC para que la junta pueda proceder a la aprobación del balance de liquidación;

— por su parte la liquidadora única ahora nombrada aporta y se une a la escritura una certificación en la que manifiesta:  Que la convocatoria de la junta fue efectuada por las liquidadoras mancomunadas en una junta previa.  Que el acuerdo de convocatoria fue comunicado por las dos liquidadoras el mismo día de forma individual y escrita a cada uno de los socios.  Y que el texto íntegro de la convocatoria resulta ser el que consta en la certificación de la junta general extraordinaria que lo fue con carácter universal. Además, el reparto del inmovilizado en especie fue acordado de forma unánime por los tres socios, habiendo sido ya entregado; y que los derechos de crédito que se adjudican a la discrepante han sido aceptados por la misma, no siendo necesario el consentimiento de los otros socios al recibir los mismos el pago de esa parte en metálico.

El registrador, reiterando las anteriores calificaciones, la califica negativamente en el siguiente sentido:

1) Convocatoria de la Junta: a la vista de la escritura y demás documentos incorporados “no puede considerarse válidamente convocada la junta general en virtud del compromiso adquirido por los socios en la junta general de fecha 17 de julio de 2019, en sustitución del sistema de convocatoria por decisión del órgano de administración. Además, la liquidadora mancomunada cesada niega haber participado en convocatoria alguna…  (Artículo 13 de los Estatutos Sociales, artículo 166 de la LSC y RRDGRN de 25 de febrero de 2000, 8 de marzo de 2005, 8 de febrero de 2012, 1 de octubre de 2013, 4 de febrero de 2015 y 27 de julio de 2015).

2) Convocatoria de la Junta: falta la manifestación del órgano de administración en la que … haga constar: a) que la convocatoria fue remitida mediante comunicación individual y escrita a cada uno de los socios por correo certificado con acuse de recibo, con la antelación requerida, indicando la fecha de remisión al último de los socios; b) transcripción del texto íntegro de la convocatoria, en el que conste el nombre de la Sociedad, fecha, hora y lugar de celebración, el orden del día, y el cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria. (Artículo 13 de los Estatutos Sociales, artículos 93.c) y d), 166, 173, 174, 175 y 176 de la LSC, artículos 6, 58, 97.1. 2.º y 3.º, 107.2 y 112. 2 del RRM y Resoluciones de la DGRN de 25 de febrero de 2000, 6 de abril de 2011, 16 de febrero, 1 y 28 de octubre de 2013, 9 de septiembre de 2015, 22 de mayo de 2017, 24 de enero y 17 de octubre de 2018 y de 25 de enero, 24 de julio y 2, 3 y 4 de octubre de 2019).

3) Adjudicación del haber social mediante la entrega de bienes no dinerarios (derechos de crédito e inmovilizado material): A pesar de lo manifestado por la liquidadora única en relación al reparto por acuerdo unánime de todos los socios in natura … no existe el consentimiento de otro socio dada la carta suscrita por la misma e incorporada a la escritura. (artículo 393 de la LSC y RDGRN de 14 de febrero de 2019).

El interesado recurre y dice: que en junta previa con asistencia de la dos liquidadoras mancomunadas se convocó a todos los socios a junta; que el registrador se extralimita  al tomar en consideración unas informaciones extrarregistrales; que con la firma del acta por todos los socios los aceptan y ratifican el acuerdo adoptado; que la DGRN  viene admitiendo la validez de la convocatoria de Junta en forma distinta a la establecida estatutariamente si se evidencia cumplido el efecto de publicidad y que el consentimiento unánime existe dado que el socio no ha ejercitado, dentro del plazo legalmente establecido a tal efecto, el derecho de impugnación que legalmente le asiste.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Dice la DG sobre la convocatoria de la junta que no puede equipararse el compromiso de celebrar una junta “con la convocatoria de aquella con los requisitos establecidos en la ley (cfr. artículos 166 a 177 y 375 de la Ley de Sociedades de Capital), todo ello al margen de las consecuencias que pudieran desprenderse del incumplimiento de tal compromiso”. Y esto es así dadas las discrepancias puestas de manifiesto por los escritos de las dos liquidadoras mancomunadas. Además, y mientras no exista nombramiento válido la facultad certificante corresponde a las dos liquidadoras mancomunadas y ello sin perjuicio de que sus manifestaciones “podrán ser tenidas en cuenta y valoradas en el procedimiento judicial correspondiente…”.

En cuanto al pago de la cuota de liquidación in natura como dijeron las resoluciones de la DGRN de 14 de febrero de 2019 y 30 de septiembre de 2020, para que la misma sea posible es imprescindible el acuerdo unánime de los socios “una vez que se haya determinado el haber líquido partible así como la forma de realizar su división y adjudicación a los socios, siempre que se haya aprobado el proyecto de liquidación por la junta –a falta de cláusula estatutaria concreta– (vid. la Resolución de este Centro Directivo de 13 de febrero de 1986)”. Aparte de ello como la LSC no contiene una regulación completa de la materia “habrán de ser tenidas en cuenta las normas que regulan la partición de las herencias (cfr. artículo 1708 del Código Civil y 234 del Código de Comercio) y en especial los articulas 1059 y 1061 del Código Civil, que sancionan los principios de unanimidad e igualdad en la partición”.

Comentario: El primer problema que plantea esta resolución, es decir si en una junta general universal es posible que los socios acuerden la celebración de otra junta y su orden del día, sin necesidad de hacer formalmente una nueva convocatoria, ya fue abordado por nuestro CD en otras de sus resoluciones de 31 de marzo, 29 y 30 de abril de 1992. En estas resoluciones la DG entiende como no convocada la junta en dicha forma pues se trataba de una sociedad anónima con acciones al portador existiendo la posibilidad de accionistas que hubieran adquirido dicha condición con posterioridad a la celebración de esa junta universal y con anterioridad a la celebración de la segunda junta. Pero al propio tiempo admite la posibilidad de la validez de la convocatoria de “no haber habido variaciones en la composición subjetiva de la sociedad entre los dos momentos relevantes”. Es decir que si el administrador, a cuyo cargo está el libro de socios en una sociedad limitada, certificara que los socios existentes en el momento de la celebración de la primera junta en la que se convocó la segunda, y la fecha de la celebración de esta última no han sufrido variación alguna, la convocatoria hubiera sido válida pues todos ellos han tenido conocimiento de la misma y han prestado su conformidad a su celebración y al orden del día. Lo mismo pudiéramos decir si se trata de una sociedad anónima con acciones nominativas.

No obstante el problema en esta resolución no es exactamente el mismo, pues aquí lo que cuestiona una de las administradoras es la existencia misma de la convocatoria, y por ello parece claro que el registrador y la propia DG, ante las discrepancias manifestadas por las administradoras,  resuelva en el sentido que lo hace máxime cuando la administradora restante no hace manifestación alguna sobre la identidad subjetiva de la sociedad y tampoco se certifica sobre la primera convocatoria de una forma clara y terminante. Es decir que la DG en principio y siempre que se ponen de manifiesto diferencias sustanciales entre las partes se inclina por confirmar la nota dejando la competencia a los órganos jurisdiccionales, pese a que del contexto de los escritos se aprecia que el acuerdo entre socios sobre la celebración de la segunda junta existió realmente.

Por lo demás y en cuanto al segundo defecto el CD sigue su doctrina ya expresada en otras resoluciones muy recientes: para la adjudicación a los socios de su cuota de liquidación en bienes distintos al metálico es necesario el acuerdo unánime, salvo disposición expresa de los estatutos en dicho sentido. (JAGV)

561.* DEPÓSITO DE CUENTAS EXISTIENDO EXPEDIENTE DE NOMBRAMIENTO DE AUDITOR VOLUNTARIO CERRADO. 

Resolución de 3 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil de Asturias n.º 2 a practicar el depósito de las cuentas anuales de una sociedad, relativas al ejercicio de 2018.

Resumen: Si existe un expediente de nombramiento de auditor a instancias de la minoría, aunque el mismo esté cerrado por falta de aceptación de los auditores nombrados, no podrán depositarse las cuentas del ejercicio afectado sin informe de auditor.

Hechos: se suspende el depósito de cuentas de una sociedad por no venir acompañado del informe de auditoría a solicitud de la minoría (art. 265.2 de la LSC). La registradora aclara que el expediente de designación de auditor está cerrado debido a los reiterados nombramientos realizados sin que ninguno de ellos haya aceptado el cargo (R/ DGRyN de 09-1-18).

El interesado recurre alegando que el socio solicitante ha renunciado al nombramiento de auditor y como consecuencia de ello “ha decaído el interés que se pretende proteger con el mecanismo del nombramiento de auditor por solicitud de la minoría”. Acompaña diversos documentos para acreditar sus alegaciones.Resolución: Se desestima el recurso.

Doctrina: La DG ante el problema planteado distingue claramente entre lo que es el depósito de cuentas y lo que es el expediente de nombramiento de auditor.

En cuanto al primero ratifica que el depósito no puede hacerse sin el informe de auditoría a cuyos efectos, a petición de parte, deberá reabrirse por la registradora el expediente y proceder al nombramiento de nuevo auditor. Es decir que no es posible en vía de recurso, entrar a conocer cuestiones sobre un expediente que no se relaciona con la calificación del registrador.

En cuanto al propio expediente de designación de auditor, confirma que el solicitante de la auditoría puede desistir del expediente una vez iniciado y también puede “renunciar al derecho material una vez que el procedimiento haya finalizado en base al artículo 93 de la Ley 39/2015).

Por tanto, concluye que “para poder depositar las cuentas del ejercicio 2018 será necesario que las mismas se auditen por el auditor que designe la registradora, previa reapertura del expediente, o que el socio minoritario que instó el mismo, desista o renuncie a su derecho, lo cual deberá ser efectuado en la forma debida”.

Comentario: Aunque la materia sobre la que trata esta resolución ha sido estudiada en múltiples resoluciones, en esta se expone su doctrina de forma muy clara delimitando los distintos ámbitos en que se mueve el depósito de cuentas y los expedientes de auditores, pese a la estrecha relación que guardan entre sí.

Por lo demás recuerda también la DG su contestación a una consulta sobre el número de auditores que deben nombrarse antes de cerrar el expediente: deben nombrarse dos auditores y si ninguno acepta, salvo causa justificada, se procederá a cerrar el expediente sin perjuicio de las consecuencias legales que procedan. En el caso de la resolución se habían nombrado tres. (JAGV)

563.*** AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL. DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS SOCIOS. ANUNCIOS DE CONVOCATORIA.

Resolución de 3 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil de Madrid n.º V a inscribir una escritura de aumento de capital de una sociedad.

Resumen: Si en el anuncio de convocatoria de una junta se omite totalmente el derecho de información al socio en aquellos casos en que el anuncio lo deba contener, los acuerdos de la junta celebrada a su amparo no serán inscribibles en el Registro.

Hechos: Se trata de una escritura que documenta un acuerdo de aumento del capital social mediante aportaciones dinerarias. El acuerdo se toma por el 95,444 por ciento del capital y el voto en contra de una socia titular del resto de capital social. Esta socia, a través de su representante, hizo constar lo siguiente en el acta de la junta, lo que resumimos y extractamos:

— se ha violado el derecho de información al no constar en la convocatoria de la junta el derecho de los socios a examinar en el domicilio social o solicitar el envío gratuito del texto íntegro de la propuesta de aumento de capital y del informe justificativo de la misma;

— no se dice además cuál va a ser el destino de la inversión a la que se destina el aumento. A su juicio su única finalidad es diluir su participación en el capital social, beneficiando a unos socios en detrimento de otros, amén que la prima con que se acuerda el aumento no responde al real patrimonio de la sociedad;

— por su parte el presidente de la junta contesta afirmando que el aumento responde al interés social y “que redunda en beneficio de la totalidad de los socios habiéndose explicados en el informe los motivos de la ampliación”.

El registrador suspende la inscripción por no cumplirse lo dispuesto en el art. 287 LSC, toda vez que en los anuncios de convocatoria unidos al acta no se hace constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos. Salvo que se acredite fehacientemente la fecha y forma de entrega a los socios de los documentos referidos en el segundo punto del orden del día».

Con posterioridad se acompañan una serie de documentos sobre el derecho de información y el resguardo de un envío certificado, ante lo que se reitera la calificación pues “las fotocopias que ahora se acompañan, que carecen de valor formal a efectos registrales, se refieren a envíos realizados con posterioridad a la convocatoria de la Junta, y que el envío realizado por correo certificado con acuse de recibo no puede acreditar su contenido”.

La sociedad recurre: dice que fue la socia la que solicitó se le enviara la documentación sobre el aumento de capital y que así se hizo. Además, de acuerdo con el art. 197.5 LSC «La vulneración del derecho de información previsto en el apartado 2 solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general». Cita también el Auto del Tribunal Supremo de 15/07/2020, (Recurso 1721/2018) que dice que «se ha admitido la validez de la junta y de los acuerdos cuando el cumplimiento de los requisitos omitidos no resultaba necesario, por tener el socio interesado conocimiento previo de los temas a tratar.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina:  La DG va a reiterar su doctrina sobre el derecho de información del socio.

Sus puntos clave son los siguientes:

— la esencialidad del derecho de información;

 — es un derecho unitario, imperativo, irrenunciable y que se tiene por ser socio;

— su ausencia en la convocatoria implica un vicio de la misma “invalidando el acuerdo que sobre el particular se pueda adoptar”;

— esta doctrina debe ser mitigada en ocasiones si los defectos son formales y de escasa trascendencia;

— para ello es necesario que socios no hayan considerado sus derechos violados;

 — en esos casos hay que ponderar las circunstancias que concurran en el caso para comprobar “que no ha existido una violación inadmisible de los derechos individuales de los socios”;

— por vía de ejemplo cita el caso de que el derecho de información sea insuficiente, que su contenido adolezca del mismo defecto, o la omisión del medio para hacerlo efectivo;

 — esta doctrina se plasmó en la redacción del art. 204 de la LSC según su reforma por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre.

— pero la doctrina relativa a la mitigación de la falta de información “no puede resultar de aplicación en aquellos supuestos en que la convocatoria omite en su totalidad el régimen de protección específico del derecho de información”;

Como consecuencia de todo ello, afirma la DG, que “son las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho concreto las que han de permitir determinar si el derecho de información de los socios ha sido o no cumplimentado en términos tales que los derechos individuales de los socios hayan recibido el trato previsto en la Ley”. Aplicando esto al supuesto de hecho contemplado en la resolución la alegación de que la socia disidente recibió toda la información requerida “no puede enervar el defecto de convocatoria que reside, precisamente, en la violación del específico derecho de información contemplado para el supuesto del acuerdo adoptado”. Y ello es así porque se pretende subsanar el defecto mediante meras fotocopias y además el envío de la información se realizó con posterioridad a la convocatoria de la junta general.

Comentario: Curiosa resolución por varios motivos:

— el primero por considerar el registrador el defecto como subsanable cuando la omisión había sido total y absoluta y el rechazo de la socia disidente al acuerdo contundente;

— segundo porque paradójicamente se da uno de los criterios esgrimidos por la DG para mitigar los efectos de la nulidad, como es que en una nueva convocatoria el resultado de la votación también será favorable al acuerdo por abrumadora mayoría; y

— tercero porque en la situación fáctica contemplada en la resolución, al registrador se le pone en una difícil tesitura, al contener la propia escritura los elementos para su calificación negativa.

No obstante, la resolución al contener un compendio o resumen de la doctrina de la DG sobre el derecho de información y las consecuencias de su posible omisión, puede prestar una gran utilidad cuando se den casos similares: siempre se deben, antes de suspender la inscripción tener en cuenta las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho contemplado para decidir si el acuerdo de que se trata deberá o no ser inscrito.

Por último y como acostumbra hacer el CD, en estos supuestos cuando menos dudosos, se apela a lo que puedan decidir los Tribunales lo que también  es curioso cuando de lo que se trata con la calificación registral y la intervención notarial es precisamente evitar los litigios al ser partes esenciales  del llamado sistema de seguridad jurídica preventiva.

La escritura quedará en el limbo pues si la socia no impugna el acuerdo y este no puede inscribirse, la única solución que le queda a la sociedad es la celebración de una nueva junta con el cumplimiento de todos los requisitos legales, o acudir al recurso judicial. (JAGV)

564.*** ESCISIÓN PARCIAL DE SOCIEDAD. APROBACIÓN DEL PROYECTO Y APROBACIÓN DE LA ESCISIÓN. FECHA JUNTA Y FECHA PUBLICIDAD.

Resolución de 3 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil de Barcelona n.º XI a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de escisión parcial de una sociedad.

Resumen: Los anuncios de escisión en Borme y en un diario en ningún caso pueden ser anteriores a la fecha de la junta que la acuerda definitivamente, aunque exista una previa junta que se limitó a aprobar el proyecto de escisión.

Hechos: Se trata de una escritura de escisión parcial de una sociedad limitada mediante la creación de dos nuevas sociedades.  Los acuerdos lo son en junta universal y por unanimidad de 5 de marzo de 2020 en la que se aprueba la escisión según el proyecto de escisión aprobado –también por unanimidad– en junta general universal de 31 de diciembre de 2019.

El registrador suspende la inscripción por los siguientes defectos:

1º.  Los anuncios del acuerdo de escisión, en el Borme y en un diario son de fecha anterior a la fecha de la junta que acuerda la escisión. Deben publicarse nuevos anuncios. En los anuncios consta que la fecha de la junta que aprueba la escisión es la de 31/12/2019, pero esa fecha es la de aprobación del proyecto de escisión (arts. 43, 44 y 73 de la Ley de Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de abril de 2014 y 16 de febrero de 2017). Aparte de ello si la fecha de la junta fue la de 31/12/2019, la fecha contable a partir de 1/01/2020, no sería válida debiendo ser el 01/01/2019, al tratarse de una escisión entre empresas del grupo (norma 21.ª de Registro y Valoración del Plan General de Contabilidad).

2º. Como defecto preventivo se hace constar que, una vez publicados los nuevos anuncios, deberá hacerse nuevamente la manifestación sobre el derecho de información de acreedores y de no oposición.  

3º. Deberá incorporarse a la escritura la certificación de 31/12/2019, cuyas firmas, sin embargo, se legitiman. Únicamente se aporta una copia del acta de dicha junta, junto con el proyecto que se aprueba.

4º. No consta en la escritura la manifestación del otorgante de que el valor real del patrimonio transmitido por la sociedad escindida cubre el capital de las sociedades beneficiarias de nueva creación, al haberse establecido la valoración del patrimonio transmitido y de la relación de canje sobre la base del valor contable (arts. 59 y 78 de la Ley de Sociedades de Capital, 25 y 45 de la Ley de Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y 198.4.1.º del Reglamento del Registro Mercantil).

 5º. El artículo 2 de los estatutos de la sociedad escindida, que resulta del anexo II del proyecto de escisión, no es el inscrito y vigente (arts. 31, 74 de la Ley de Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y 7 del Reglamento del Registro Mercantil).

6º. El ejemplar del proyecto de escisión, junto con sus anexos, … no está suscrito por los administradores de la sociedad escindida (arts. 30 y 73 de la Ley de Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, 6, 58 y 226 del Reglamento del Registro Mercantil). Los defectos consignados tienen carácter subsanable.

Previa calificación sustitutoria, que confirma la nota del registrador sustituido, la sociedad interpone recurso. Dice que la calificación obedece a una confusión en cuanto a las juntas celebradas por la sociedad en relación con la operación de escisión documentada, confusión se intenta aclarar.  Expone que existen de dos juntas con contenido diferente: “en la primera de 31 de diciembre, de donde derivan los anuncios publicados, los socios aprobaron el proyecto”… y en la segunda de ejecutar lo aprobado. También expone que la protección de a creedores queda garantizada.

El notario por su parte informa que el proceso es el modo de proceder habitual de las sociedades; y que las calificaciones recurridas incurren en cierta confusión respecto del objeto de las dos citadas Juntas de socios, como si la segunda fuera una revisión o modificación de la primera, cosa que no es así.

Resolución: La DG confirma los defectos primero y segundo, no entra por ser aceptados en los defectos tercero, cuarto y quinto y respecto del sexto lo confirma parcialmente.

Doctrina: Para la DG el artículo 43.1 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, es claro y de él resulta que “El acuerdo de fusión, una vez adoptado, se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de gran circulación en las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio…”.

Los anuncios o sus sucedáneos en su caso, son fundamentales a efectos del posible ejercicio de oposición por parte de los acreedores.

En consecuencia estima que “los dos primeros defectos invocados en el presente caso por el registrador no son inocuos respecto de los derechos de los acreedores, que bien pueden haber creído que la aprobación del proyecto de escisión determina únicamente esa fecha a la que necesariamente deben ser anteriores los créditos que dan derecho a oponerse a escisión, de modo que el plazo para que esos acreedores anteriores pudieran oponerse no empieza a contarse mientras no se publicara el acuerdo de escisión propiamente dicho”.

Añade que no es habitual, aunque sea posible, que la junta apruebe el proyecto de escisión, pero lo cierto es que existe una segunda junta en que se aprueba la escisión, aunque quizás esa segunda junta hubiera sido innecesaria, pero es a partir de esa segunda junta cuando se entra en “la fase ejecutiva mediante la publicación de los anuncios”.

Finalmente, respecto de la firma del proyecto de escisión reconoce la DG que el mismo está unido a la escritura y aparece firmado, pero lo que no aparece firmado son “los anexos que contienen la relación de los elementos patrimoniales transmitidos a las sociedades beneficiarias” siendo necesario que contenga “tales firmas como medio de identificar a las personas que asumen la responsabilidad de su contenido”.

Comentario: El problema surge por la confusión de la sociedad respecto de lo que es el proyecto de fusión y los acuerdos de la junta aprobando la escisión. Como dice la DG, quizás la segunda junta hubiera sido innecesaria. El proyecto de fusión, como tal proyecto lo aprueba el órgano de administración, entonces se le da la publicidad a efectos informativos del artículo 32 y 39 de la LMESM, y a continuación será la junta la que apruebe ese proyecto, pero no sólo el proyecto sino todos los acuerdos que implica el mismo, es decir la aprobación del balance, los aumentos o reducciones de capital que procedan, el nombramiento, en su caso, de administradores, en este caso la constitución de las nuevas sociedades y demás acuerdos complementarios.

Pero lo que ocurre es que aquí hay dos juntas, una que se limita a aprobar el proyecto y otra que toma los acuerdos derivados del mismo. Por tanto, hasta esa segunda junta realmente la escisión o fusión no existe y no puede dársele publicidad al acuerdo que en la primera junta no ha quedado completo. En cuanto al segundo defecto confirmado también es claro su fundamento, es decir que no basta que aparezcan las firmas en el proyecto, sino que también deben aparecer en los anexos que el mismo comprenda. No entra en la fecha de retroacción de los efectos contables pues lógicamente esa fecha variará según cual sea la definitiva fecha de la junta que aprobó la escisión (JAGV)

569.*** CONSTITUCIÓN Y CONVOCATORIA DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN. NOMBRAMIENTO POR COOPTACIÓN. SOCIO COMUNIDAD HEREDITARIA.

Resolución de 10 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil de Palma de Mallorca n.º I a inscribir determinados acuerdos adoptados por el consejo de administración de una sociedad.

Resumen: Para la válida constitución del consejo de administración deben asistir presentes o representados la mayoría de sus miembros y a estos efectos no se puede dar por presente a un consejero que se opone a la celebración el consejo. En caso de comunidad hereditaria, el socio lo es la comunidad debiendo nombrar un representante, salvo que la sociedad renuncie a ello.

Hechos: Los hechos de esta resolución, puestos de manifiesto por el registrador en su nota de calificación, son los siguientes:

— acuerdos del Consejo de Administración por los que se nombra por plazo de cinco años a un consejero como vicepresidente del consejo de administración;

— se nombra otro consejero por cooptación, y se le da el cargo de presidente, en sustitución del anterior que ha fallecido;

— en la certificación consta que asisten a la sesión todos los consejeros expresando su identidad;

— el registrador califica en el sentido de que la duración del consejero como vicepresidente dependerá de su condición de consejeros y que para la inscripción del nombrado por cooptación debe constar la fecha en que se hubiera producido la vacante y su causa. También falta el NIE de la consejera.

Como consecuencia de ello se otorga una segunda escritura subsanatoria y rectificatoria de la que resulta:

— que el consejo fue convocado de forma escrita;

— que, en la convocatoria se hizo constar que «En caso de no asistir ni remitir delegación de representación en otro consejero, el Consejo de Administración entiende que delega su representación en (otro consejero) y que el sentido de su voto es abstención»;

— que en el consejo estaban presentes dos consejeros y que el otro consejero ausente envió un correo electrónico;

— que el consejo se declaró válidamente constituido «no constando oposición a la representación a meros efectos de quórum de constitución»;

— que los acuerdos se tomaron por los dos consejeros presentes;

— se subsana los dos defectos de la primera escritura, si bien sigue sin resultar que la consejera nombrada por cooptación sea accionista;

— de la documentación unida a la segunda escritura resulta que el tercer consejero «se pronuncia explícitamente contra su celebración (del consejo)»; que su derecho de voto no se transfiere a ningún otro consejero; que además «el derecho de voto del (consejero ausente) no se transfiere a ningún otro miembro del Consejo de Administración»; que el tercer consejero acusó recibo de la convocatoria; que se declaró la válida constitución del consejo; que los acuerdos se tomaron por dos votos;

— según la hoja de la sociedad el consejo lo forman cuatro miembros, uno fallecido;

— que según el artículo 30 de los Estatutos Sociales, «El Consejo de administración quedará válidamente constituido cuanto concurran a la reunión, presentes o representados por otro consejero, la mitad más uno de sus miembros»;

Sobre estas bases el registrador estima la existencia de estos defectos.

1º. El consejo no ha quedado válidamente constituido al asistir solo dos de sus cuatro miembros.

2º. Tampoco es válida la adopción de acuerdos puesto que dos consejeros no computan «la mitad más uno», entre ellos el de nombramiento por cooptación.

3º. No consta la cualidad de accionista de la nombrada por cooptación.

El registrador basa su calificación aparte de en la regulación legal del consejo en las resoluciones de la DGRN de 15 de octubre de 2012 que rechaza con claridad la posibilidad de que el quórum de constitución del consejo de administración se determine en función del número de vocales con cargo vigente, prescindiéndose de los que hayan cesado por cualquier causa, pues la mayoría exigida sólo puede ser referida al número de vocales previsto en los estatutos o en el acuerdo de nombramiento, y en la Resolución de la DGRN de 31 de Julio de 2014, según la cual para la válida constitución del Consejo se requiere la presencia de la mayoría de sus vocales.

La sociedad, previa calificación sustitutoria que confirma la nota, recurre. Alega que es a la sociedad y no al registrador a la que corresponde apreciar la condición de socia de la consejera nombrada y que la decisión de declarar válidamente constituido el consejo, corresponde a su presidente y bajo su responsabilidad.

Resolución: Se confirma el primer y segundo defecto y se revoca el tercero.

Doctrina: La DG parte de la importancia de salvaguardar el funcionamiento del órgano de administración, pero sin llegar a “desnaturalizar su finalidad y estructura”. Por tanto, si el art. 247.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, para la válida constitución del consejo de administración de una sociedad anónima exige que «concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales», esta “mayoría sólo puede estar referida, como resulta del precepto, al número previsto en los estatutos o determinado por el acuerdo de nombramiento de sus componentes, presentes o representados. Ante ello no puede prevalecer  la declaración de válida constitución hecha por el vicepresidente, basada en la mera declaración de no existencia de “oposición a la representación a meros efectos de quórum de constitución”, “pues tal declaración no puede, por la sola calidad de quien la formula, vincular al registrador cuando aquélla queda contradicha por la manifestación que hace el mismo consejero de oponerse “de modo expreso a la celebración del referido consejo de administración” solicitando así mismo que se convoque “junta general para nombrar consejero que cubra la vacante producida por fallecimiento del presidente del órgano de administración”.

En cuanto al segundo problema planteado, es decir si la nombrada por cooptación es o no socia, la DG recurre a la doctrina del Tribunal Supremo (cfr. Sentencias de 5 de noviembre de 2004, 12 de junio de 2015 y 12 de noviembre de 2020), según la cual “es la comunidad hereditaria, comunidad de tipo germánico, y no cada coheredero, la que ostenta la condición de socio”. Y a esa comunidad hereditaria le “es aplicable el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital (cfr., por todas la Resolución de 4 de marzo de 2016), que establece la regla imperativa según la cual los cotitulares «habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición…”. Y dado que en el acta “se expresa que se nombra a la señora H., no «uti singuli», sino «en representación de la comunidad hereditaria de su fallecido padre», procede la desestimación del defecto pues a estos efectos basta que ello haya sido admitido por el vicepresidente el consejo.

Comentario: Curioso caso el que presenta esta resolución, sobre todo en cuanto al hecho de hacer constar en la convocatoria de un consejo que los consejeros no asistentes delegan su representación en otro consejero y que el sentido de su voto es la abstención. Aunque la DG no entra explícitamente en esa especial forma de configurar le representación de un consejero de forma tácita y sólo por medio de la convocatoria del consejo, nos parece evidente que la misma no puede surtir ningún efecto, sobre todo en este caso en que es contradicha por las manifestaciones del consejero. Y aunque la DG basa su decisión en el escrito del consejero oponiéndose al consejo, parece obvio que aunque no hubiera existido esa oposición, el consejo, desde nuestro punto de vista, tampoco hubiera quedado válidamente constituido. Si es muy dudoso que dicha norma hubiera podido plasmarse en los estatutos de la sociedad en los estatutos de la sociedad, con mayor razón parece claro no puede surtir efecto alguno sin apoyo legal. Aunque el mandato pueda ser expreso o tácito, deducido este de los actos del mandante, no parece que sin ni siquiera esos actos, con una mera abstención, pueda darse una representación y mucho menos el sentido de su voto.

Por lo demás también es clara la revocación del segundo defecto, pues el registrador nada opone a la representación de la comunidad hereditaria, y si nada opone a ello y se nombra consejero a su representante se va a tratar de un nombramiento válido. JAGV.

579.* DEPÓSITO DE CUENTAS SIN INFORME DE AUDITOR INSCRITO CON CARÁCTER VOLUNTARIO.

Resolución de 11 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Tarragona, por la que se suspende el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2019 de una sociedad, por no acompañarse el informe del auditor de cuentas inscrito con carácter voluntario.

Resumen: Si consta en la hoja de la sociedad inscrito un auditor con carácter voluntario, aunque la sociedad no esté obligada a verificar sus cuentas anuales, el depósito de sus cuentas no es posible sin el informe de ese auditor.

Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad por no aportarse informe de auditoría constando inscrito en la hoja registral de la sociedad un determinado auditor “o en todo caso, proceder a la revocación de dicho auditor (art. 279.1 LSC)”.

La sociedad recurre y hace constar que el nombramiento de auditor inscrito lo es con carácter voluntario y que la sociedad, por sus cifras de negocio y de balance, no está obligada a auditoría.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Para la DG la claridad del artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital, modificado por la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditores de Cuentas, no deja lugar a dudas: el informe de auditoría es obligatorio cuando la sociedad está obligada a verificación contable, o cuando se nombra auditor a solicitud de la minoría o cuando consta inscrito un auditor con carácter voluntario. Y ante ello no puede prevalecer el art. 366 del RRM tanto por ser anterior la modificación legal citada, como por estar ya desvirtuado por la propia doctrina de la DG que desde el año 2005 venía exigiendo para el depósito de cuentas de una sociedad con auditor inscrito, aunque no estuviera obligada a verificación contable, a presentar junto con el depósito de cuentas el informe del auditor.

Comentario: Hoy día de “lege data” no cabe plantear cuestión alguna acerca del problema que plantea la resolución. No obstante, pese a la doctrina expresada de la DG, y el texto del artículo, estimamos que no siempre que una sociedad inscriba un auditor voluntario puede querer decir que desea, pese al aumento de transparencia y de solvencia que ello supone, que su informe anual se haga público. El nombramiento puede obedecer a motivos internos por lo que, si el nombramiento es voluntario, también debería ser voluntario el depósito, salvo claro está que solicitado un auditor por la minoría su nombramiento sea denegado por constar un auditor ya inscrito, en cuyo caso se transformaría en obligatorio. JAGV.

 

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