174.** ANOTACIÓN DE EMBARGO CAUTELAR. NO CABE CANCELACIÓN POR CADUCIDAD ANTES DE LOS 4 AÑOS.

Resolución de 22 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 27 a cancelar una anotación preventiva de embargo cautelar. 

Resumen: La anotación preventiva de embargo cautelar no se cancela por transcurso del plazo de 6 meses, que es el plazo de duración de la medida cautelar, esto es, el embargo preventivo, sino que se rige por el plazo general del artículo 86 LH.

Hechos: se presenta a inscripción instancia privada con firma legitimada solicitando la cancelación de una anotación de embargo cautelar a favor de la AEAT por haber transcurrido más de seis meses desde la fecha de la anotación sin que conste registralmente la prórroga de la misma.

Presentada a inscripción, la Registradora emite calificación negativa al no aportarse mandamiento cancelatorio dictado por la autoridad administrativa que decretó la anotación, dado que la caducidad no ha operado, al no haber transcurrido el plazo de cuatro años del artículo 86 LH.

La DGRN confirma la calificación pues el plazo de 6 meses previsto en el artículo 81 LGT es el plazo de duración de la medida cautelar (el embargo preventivo). La anotación preventiva de dicho embargo cautelar se rige por el plazo general de caducidad de las anotaciones preventivas del artículo 86 LH, esto es, 4 años desde la fecha de la anotación. (ER)      

175.** SOLICITUD DE RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO PARA HACER CONSTAR UNA POSIBLE SERVIDUMBRE RECÍPROCA DE CAMINO.

Resolución de 22 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una rectificación de la descripción de una finca.

Resumen: Para la inscripción de una servidumbre se exige que en el título de constitución queden perfectamente determinados su extensión, límites y configuración, así como los predios dominante y sirviente, debiendo constar, si la servidumbre es recíproca, en ambos predios.

Hechos: De una finca se segregó una parcela en virtud de escritura de segregación y compraventa, en la que los otorgantes, convinieron “que en el lindero sur se destinará a camino una franja de terreno de catorce palmos de anchura, que cederán por mitad cada uno de su terreno, quedando dueños del mismo por partes iguales”.

Dicho convenio fue transcrito en la inscripción 1.ª de la finca segregada pero tal mención no se trasladó a las inscripciones posteriores, ni tampoco al resto de la finca matriz, lo que era exigible ya que al ser reciproca debería de constar como gravamen también en la misma.

Ahora mediante instancia, un cotitular de una de las fincas solicita rectificar, como error material, la descripción de la misma, para hacer constar que sobre ella existe constituida una servidumbre.

El Registrador entiende que se trata de un acuerdo meramente obligacional, que no llegó a formalizarse como derecho de servidumbre.

El recurrente considera que tal omisión se debe a un error material  y solicita que, conforme a los artículos 217 y 219 de la Ley Hipotecaria, se practique la rectificación y se inscriba la servidumbre de paso,  ya que fue constituida voluntariamente por los titulares de ambas fincas.

Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Nuestro Centro Directivo reitera su doctrina relativa a la inscripción de las servidumbres, que deben expresar su “extensión, límites y demás características configuradoras en cuanto elementos necesarios para dar a conocer los derechos de los predios dominantes y las limitaciones de los sirvientes”, que no es más que la exigencia de que en el título de constitución, sin ulterior acto o sentencia, queden satisfechas aquellas exigencias como propias del principio de especialidad registral (artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51.6.ª del Reglamento) y de libertad de trabas del dominio (artículos 348 del Código Civil y 25 y 27 de la LH).

En caso contrario estaríamos ante una mera mención de un derecho que será susceptible de inscripción separada y especial una vez configurado, procediendo entretanto su cancelación de oficio por el Registrador (98 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario).

Finalmente tampoco considera cometido error alguno, y que de haberse producido se trataría de un error de concepto que exigiría el consentimiento de todos los interesados o resolución judicial en procedimiento dirigido contra todos los titulares registrales afectados para su rectificación (artículos 12, 40 y 217 de la Ley Hipotecaria).

Comentarios: Más que una servidumbre, lo que parece que se constituía en el título era la obligación de crear un camino medianero entre ambas fincas, camino que sería compartido, en cuanto a su titularidad, por los propietarios presentes o futuros de ambas fincas. Es decir, más que una servidumbre lo que al parecer se constituía era una titularidad “ob rem” entre ambas fincas. Pero dada la falta de precisión del convenio incluido en la escritura de segregación era obvio que dicho camino no quedó constituido, ni como servidumbre, ni como propiedad “ob rem” de las fincas. Concepto este último que, como hemos apuntado, pudiera serle aplicable dada la unión existente entre ambas fincas en cuanto al destino y servicio que debía prestarles la franja de terreno señalada y compartida.

No obstante, dada la vaguedad e imprecisión del título, imprecisión que además se reflejó en la inscripción, la DG deja en el aire si en el plano civil existe o no servidumbre. Si existiera es obvio que su constitución a efectos registrales exigirá un pronunciamiento jurisdiccional, pues como dice la misma resolución, no existe un mero error material sino un error de concepto que va a exigir el acuerdo de todos los interesados y del registrador o resolución judicial. Y todo lo dicho con independencia de que la servidumbre pueda existir extrarregistralmente, si sus signos de servidumbre aparente son ostensibles e indubitados, lo que le otorgaría una publicidad similar o incluso superior a la inscripción. (MGV)

176.* ADICIÓN A TESTIMONIO DE  DECRETO DE ADJUDICACIÓN CONSTITUYÉNDOSE UN USUFRUCTO. NATURALEZA DE LA CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES

Resolución de 22 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que se suspende la inscripción del testimonio de un decreto de adjudicación dictado en el seno de un procedimiento de ejecución de títulos judiciales, al que se acompaña de mandamiento de cancelación de cargas y otros decretos y diligencias de ordenación, así como un mandamiento de adición.

Resumen: Una interpretación sistemática de la documentación judicial aportada determina la suficiencia y claridad de la adjudicación titulada tanto en el fondo como formalmente.

Supuesto: En su día se dictó un decreto de adjudicación de una finca en favor de determinadas personas, si bien con posterioridad, tras haberse interpuesto recurso por los adjudicatarios contra una diligencia en la que se denegaba la constitución de un usufructo, se dictó otro decreto adicionando aquél accediendo a la solicitud de constituir tal derecho.

Presentado en el registro el testimonio del decreto y mandamiento de adición en el sentido de hacer constar que al haberse interpuesto recurso de reposición por los adjudicatarios, se ha dictado un Decreto en relación a la constitución del usufructo, el Registrador deniega la inscripción por no resultar mandamiento de adición relacionado -título previo- resolución relativa a la modificación que, en su caso, proceda del decreto de adjudicación

Presentada solicitud de calificación sustitutoria, la Registradora sustituta la ratificó en todos sus extremos, y contra la nota de calificación sustituida, se interpuso recurso ante la DGRN, la cual lo estima.

Como cuestiones previas la DG reitera, ante ciertas manifestaciones realizadas por el recurrente (sobre la calificación sustitutoria y sobre el alcance de la calificación registral de los documentos judiciales)

1. La calificación sustitutoria no es un recurso impropio que se presenta ante otro Registrador, sino un medio de obtener una segunda calificación, ceñida a los defectos esgrimidos por el Registrador sustituido. Por ello, del mismo modo que no puede el Registrador sustituto añadir nuevos defectos a los inicialmente apreciados por el sustituido, sino que su calificación debe ceñirse a los defectos planteados y a la documentación aportada inicialmente, tampoco su eventual calificación negativa puede ser objeto de recurso, sino que en tal caso devolverá el título al interesado a los efectos de interposición del recurso frente a la calificación del Registrador sustituido ante la DGRN, el cual deberá ceñirse a los defectos señalados por el Registrador sustituido con los que el Registrador sustituto hubiere manifestado su conformidad (art. 19 bis.5.ª LH).
2. En relación a la extensión de la calificación registral a los documentos judiciales, recuerda que: Si bien el respeto a la función jurisdiccional impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos, por tanto, también los registradores, el deber de cumplir las resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza o sean ejecutables de acuerdo con las leyes, sin que competa, por consiguiente, al Registrador calificar los fundamentos ni los trámites del procedimiento que las motivan, el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento, garantizando así el tracto sucesivo entre los asientos del Registro, que no es sino un trasunto de la proscripción de la indefensión, impediría dar cabida en el Registro a una extralimitación del juez que entrañara una indefensión procesal patente, razón por la cual, el art. 100 RH (en consonancia con el art.18 LH) extiende la calificación registral frente a actuaciones judiciales a la competencia del juez o tribunal, la adecuación o congruencia de su resolución con el procedimiento seguido y los obstáculos que surjan del Registro, así como a las formalidades extrínsecas del documento presentado, todo ello limitado a los exclusivos efectos de la inscripción.

En cuanto al fondo del asunto, la DGRN considera que una interpretación sistemática de la documentación judicial aportada determina la suficiencia y claridad de la adjudicación titulada tanto en el fondo como formalmente. Por tanto, considera que queda suficientemente plasmado en el título presentado, una vez rectificado por mandamiento de adición expedido como consecuencia de un recurso de reposición, la atribución del usufructo.

No entra la DG, al no haberse planteado en la nota de calificación, en cuestiones como la necesidad o no de justificar la constitución previa del usufructo entre los adjudicatarios o el cumplimiento o no del principio de determinación o si debe ser simultáneo o sucesivo (JCC)

177.** CONCENTRACIÓN PARCELARIA: TRASLADO DE EDIFICACIONES. DOBLE INMATRICULACIÓN.

Resolución de 22 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Medio Cudeyo-Solares, por la que deniega la cancelación del folio real de una finca de origen de concentración parcelaria y el traslado de sus edificaciones al folio real de determinada finca de reemplazo.

Resumen: Las situaciones de doble inmatriculación que se generan a consecuencia de una concentración parcelaria se pueden solucionar haciendo uso del procedimiento del artículo 209 de la Ley Hipotecaria.

Hechos: Mediante una escritura se manifiesta que sobre una finca de origen que fue objeto de concentración parcelaria existen varias edificaciones y se solicita al registrador «que cancele la inscripción de la finca de origen y traslade las edificaciones existentes en la misma a la de reemplazo».

El registrador señala como defecto que el suelo en el que se asientan las edificaciones no está incluido en la finca de reemplazo por lo que no procede el traslado de las edificaciones sin que previamente se agrupe a la finca de reemplazo el suelo sobre el que se asientan las mismas.

Los interesados recurren alegando que la superficie de las edificaciones esta computada dentro de los metros cuadrados inscritos en la finca de remplazo, por lo que no procede hacer agrupación alguna, sino cancelación de la finca de origen, trasladando las edificaciones existentes en la misma a la finca de reemplazo.

Resolución. La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: La concentración parcelaria se regula en el Título VI del Decreto 118/1973, de 12 de enero, por el que se aprueba el texto de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario.

Su finalidad es la constitución de explotaciones de estructura y dimensiones adecuadas.

Su principal efecto jurídico, por virtud del principio de subrogación real es que el dominio y los demás derechos reales y situaciones jurídicas que tengan por base las parcelas sujetas a concentración pasarán a recaer inalterados sobre las fincas de reemplazo, artículo 230.

En lo que respecta a la inscripción del procedimiento de concentración parcelaria destacamos el artículo 235 por el que «todas las fincas de reemplazo serán inscritas sin hacerse referencia, salvo los casos determinados en la presente Ley, a las parcelas de procedencia en cuya equivalencia se adjudican».

Lo anterior tiene como resultado la existencia de supuestos de doble inmatriculación entre fincas de origen sujetas a concentración y fincas de reemplazo resultantes de la concentración, siendo posible  seguir practicando asientos en el folio real de fincas de origen.

La solución de estas situaciones se encuentra en el procedimiento del artículo 209 de la Ley Hipotecaria, que  regula  la subsanación de la doble o, en general, múltiple inmatriculación de una misma finca o parte de ella en folios registrales distintos, siendo competente para su tramitación y resolución, el registrador del distrito hipotecario en que radique la finca doblemente inmatriculada.

En el caso que no ocupa, mientras que los interesados solicitan que cancele la inscripción de la finca de origen y traslade las edificaciones existentes en la misma a la de reemplazo, lo cierto es que de la concentración y de las planimetrías catastrales resulta que las superficies ocupadas por las edificaciones declaradas e inscritas sobre la finca de origen, fueron excluidas del procedimiento que afectó únicamente a la superficie no construida de la finca de origen, por tanto solo en cuanto a ésta, se produce la doble inmatriculación, ante lo que los interesados pueden acudir al procedimiento del artículo 209 de la Ley Hipotecaria, y para el traslado de las edificaciones  deberán agrupar el resto de la finca de origen con la de reemplazo quedando reflejadas ambas referencias catastrales.

Comentarios: Vemos con esta resolución la posibilidad de que una sola finca registral pueda tener varias referencias catastrales, lo que no impediría en ningún caso su georreferenciación conforme al artículo 9 de la Ley Hipotecaria, ya que el recinto que configura la finca registral puede estar compuesto por varias parcelas catastrales, incluso cuando tengan atribuidas una referencia catastral que clasifique el suelo como rústico y otra distinta como urbano.(MGV)

179, 180, 181, 182, 184.** OBRA NUEVA TERMINADA. DETERMINACIÓN DE LAS COORDENADAS DE REFERENCIACIÓN GEOGRÁFICA DE LA FINCA EN LA QUE SE UBICA.

Resolución de 23 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Huércal-Overa, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada y compraventa. (Son 5 de la misma fecha y registro).

Resumen: La regla general es que la obligada georreferenciación de la superficie ocupada por cualquier edificación no requiere, desde el punto de vista procedimental, que se tramite un procedimiento jurídico especial con notificación y citaciones a colindantes y posibles terceros afectados. Por excepción, sí será necesario cuando el registrador, en su calificación, de manera clara y suficiente, lo estime preciso para disipar dudas fundadas acerca de que la edificación se encuentra efectivamente incluida en la finca sobre la que se declara.

 Hechos: se presentan a inscripción sendas escrituras de declaración de obra nueva terminada (garaje y piscina – trastero y piscina). Consta inscrita la representación gráfica de la finca y está coordinada gráficamente con el Catastro pero existe una diferencia entre la superficie que figura en el Registro con la consignada en la certificación catastral (867,30 metros versus 857 metros cuadrados).

El Registrador califica negativamente con fundamento en la Resolución – Circular de 3 de noviembre de 2015 de la DGRN (apartado octavo) según la cual, cuando conforme al artículo 202 LH proceda inscribir la relación de coordenadas de referenciación geográfica de la porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación, deberá constar inscrita, previa o simultáneamente, la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique.

La DGRN revoca las calificaciones y reitera su doctrina (vid R. de 4 de enero de 2019) sobre si para la constancia registral de la declaración de obra nueva finalizada de la que se aportan las correspondientes coordenadas de la porción de suelo ocupada, ¿es también necesario que con carácter previo se determinen las coordinadas de la finca en la que se ubica dicha construcción?. Con arreglo a la Resolución – Circular de 3 de noviembre de 2015, apartado octavo, punto 1: “cuando conforme al artículo 202 de la Ley Hipotecaria proceda inscribir la relación de coordenadas de referenciación geográfica de la porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación, deberá constar inscrita previa o simultáneamente, la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique”.

Con arreglo a la doctrina de la DGRN,

1) La regla general es que la obligada georreferenciación de la superficie ocupada por cualquier edificación no requiere, desde el punto de vista procedimental, que se tramite un procedimiento jurídico especial con notificación y citaciones a colindantes y posibles terceros afectados.

2) Por excepción, sí será necesario cuando el registrador, en su calificación, de manera clara y suficiente, lo estime preciso para disipar dudas fundadas acerca de que la edificación se encuentra efectivamente incluida en la finca sobre la que se declara, lo que no sucede en los casos resueltos por el Centro Directivo en las resoluciones ahora comentadas.

En cuanto a la diferencia de superficie entre la que consta en el título y la que consta en la certificación catastral, y dado que ya consta inscrita previamente la representación gráfica catastral de la finca (y no se rectificó en su momento con arreglo al artículo 9 “b” LH), deberá  ahora acudirse al procedimiento de rectificación de errores de los artículos 40 y 211 y concordantes de la LH. (ER)

186.() INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS SOBRE LA COINCIDENCIA CON OTRA INSCRITA.

Resolución de 24 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Cuenca, por la que se suspende la inscripción de una escritura de permuta.

Resumen: En la inmatriculación de fincas, el defecto de la posible coincidencia con otra inscrita debe de estar suficientemente motivado.

Hechos: Se pretende inmatricular una finca por escritura.

El registrador encuentra un primer defecto sin cita de apoyo legal, del que luego desiste, y un segundo defecto relativo a la posible coincidencia con parte de otra finca ya registrada, sin mayor argumentación.

El interesado recurre y se queja de la falta de fundamentación de la posible coincidencia y además que no se le facilitan los datos de una nota informativa de la finca ya inscrita que se cita en la calificación pero que no se le entrega creándole indefensión.

La DGRN revoca la calificación.

Doctrina. Acoge los argumentos del recurrente y declara que las dudas del registrador sobre la posible coincidencia con parte de otra inscrita no están fundamentadas. De su postura también resulta que si la calificación se remite a una nota informativa de la finca inscrita que fundamenta las dudas debe de ser entregada al interesado para que conozca sus datos. (AFS)

187.** OBRA NUEVA Y VENTA DE FINCA RÚSTICA POR CUOTAS INDIVISAS EN ANDALUCÍA. CUÁNDO HAY O NO PARCELACIÓN ILEGAL.

Resolución de 24 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Gérgal, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva y compraventa.

Resumen: La mera transmisión de una finca por cuotas indivisas no se puede considerar como parcelación si no va acompañada de algún indicio revelador de la creación de un nuevo asentamiento.

Hechos: Se presenta una escritura de declaración de obra nueva terminada y compraventa de una finca rústica situada en un municipio de Andalucía a favor de tres personas que la adquieren pro indiviso por terceras e iguales partes, sin que se incluya pacto alguno relativo a la asignación formal y expresa de uso individualizado de una parte del inmueble a cada una de las compradoras.

El registrador suspende la inscripción por tres defectos, siendo objeto del recurso el relativo a la consideración de la venta como un acto asimilable a una parcelación urbanística necesitada de licencia urbanística o, en su caso, de declaración de innecesariedad, alegando el artículo 66 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, al suponer una asignación de cuotas en proindiviso que puede determinar la existencia de diversos titulares a los que corresponda el uso individualizado de una parte del inmueble.

El recurrente se opone a dicha calificación entendiendo que se ha hecho una apreciación extensiva del artículo 66.2 de la LOUA prejuzgando e interpretando el “mal uso contrario a la ley” que pudiera suceder en un futuro.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Nos encontramos en el presente caso ante un acto o negocio jurídico que, sin formalizar división o segregación de una finca, puede presentar indicios de formación de núcleo poblacional prescindiendo de los instrumentos jurídicos legalmente previstos para su habilitación.

La DG entiende que una parcelación urbanística es un proceso dinámico que se manifiesta mediante hechos externos y objetivos, por lo que la simple transmisión de una cuota indivisa de propiedad, sin que en el título se haga referencia a derecho alguno de uso exclusivo actual o futuro sobre parte determinada de la finca,  sería un acto neutro y para que sea considerado como de parcelación ilegal salvo que hechos posteriores pudieran poner de relieve la existencia de una parcelación física es preciso que junto con la venta de participación indivisa se atribuyera el uso exclusivo de un espacio determinado susceptible de constituir finca independiente o que existiera algún otro elemento de juicio  pueda llevar a la conclusión de la existencia de la parcelación.

En el ámbito estatal, el artículo 26 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, nos da un concepto amplio y finalista de la parcelación urbanística al aludir, junto a la división o segregación de una finca, a los supuestos de «enajenación, sin división ni segregación, de participaciones indivisas a las que se atribuya el derecho de utilización exclusiva de porción o porciones concretas de la finca, así como a la constitución de asociaciones o sociedades en las que la cualidad de socio incorpore dicho derecho de utilización exclusiva».

El concepto anterior ha sido asumido por nuestro CD en todos aquellos supuestos en que manteniéndose formalmente la unidad del inmueble, se produce una división en la titularidad o goce, ya sea en régimen de indivisión, de propiedad horizontal, de vinculación a participaciones en sociedades, o de cualquier otro modo en que se pretenda alcanzar los mismos objetivos.

E incluso ha señalado que la ausencia de asignación formal y expresa de uso individualizado de una parte del inmueble no es suficiente para excluir la calificación de parcelación urbanística. Ni tampoco la manifestación contraria a aquella asignación, pues el elemento decisorio es la posible aparición de  asentamientos, como cuestión de hecho.

El artículo 79 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban normas complementarias al Reglamento Hipotecario en materia urbanística, se refiere no solo a los supuestos de división o segregación de fincas en sentido estricto, sino también cuando por las circunstancias de descripción, dimensiones, localización o número de fincas resultantes de la división o de las sucesivas segregaciones, surgiere duda fundada sobre el peligro de creación de un núcleo de población, remitiéndose a los términos señalados por la legislación urbanística aplicable, en este caso el artículo 66 de la Ley Urbanística de Andalucía, el cual hace una enumeración de los actos que considera reveladores de una posible parcelación urbanística

Por tanto, los negocios jurídicos que, sin constituir formalmente división o segregación, pueden presentar indicios de parcelación urbanística se someterán al previo requisito registral de acreditación de licencia o declaración de innecesariedad –artículo 78 del Real Decreto 1093/1997, en relación al artículo 26 de la Ley de Suelo– cuando la legislación sustantiva aplicable equipare expresamente el acto en cuestión a la parcelación en sentido estricto, siempre y cuando el registrador de forma motivada en su nota de calificación exponga los indicios que, puedan justificar la aplicación de tal precepto.

En el caso que nos ocupa el registrador basa su calificación en la mera transmisión por título de compraventa de una finca ya inscrita a tres personas por terceras e iguales partes pro indiviso, sin alegar  la existencia de algún indicio revelador de la existencia de parcelación.

Comentarios: Se deduce de esta resolución que el registrador no puede basar su calificación en meras presunciones, máxime cuando como en este caso de la escritura se derivaban indicios contrarios a la posible parcelación por el hecho de que las compradoras eran tres hermanas, solteras y residentes en un mismo domicilio que verificaban la compra de forma simultánea y en un mismo negocio jurídico. (MGV)

188.*** EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE HIPOTECA EN GARANTÍA DE CRÉDITO EN CUENTA CORRIENTE. PACTO DE LIQUIDACIÓN Y TÍTULO PARA CONCRETAR LA DEUDA.

Resolución de 24 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Jerez de la Frontera n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de remate en procedimiento de ejecución extrajudicial.

Resumen: Es posible ejecutar hipotecas  en garantía de un crédito en cuenta corriente, y en general hipotecas de máximo, por la vía extrajudicial siempre que haya un pacto de ambas partes para determinar el saldo mediante el Acta notarial de fijación de saldo en base a un extracto o certificado emitido por la entidad bancaria acreedora.

Hechos: Consta inscrita una hipoteca en garantía de un crédito en cuenta corriente sin que se haya especificado la forma de acreditar el saldo deudor. Ahora se ejecuta extrajudicialmente y se remata a favor de un postor otorgándose la escritura de venta extrajudicial (que se titula impropiamente de adjudicación de remate). En el procedimiento consta un Acta notarial de fijación de saldo deudor.

El registrador suspende la inscripción porque, estando inscrita la hipoteca, debe salvarse la falta de constancia de la forma de acreditar el saldo (que debía de haberse exigido en su momento) por ser una obligación en la que no está determinada inicialmente la cantidad adeudada, aportando  la documentación a que se refiere el artículo 573 de la LEC, es decir acreditación de las diferentes partidas de la cuenta (con documento bancario), Acta de fijación de Saldo (con documento notarial) y notificación al deudor del extracto de la cuenta y de la cantidad exigible (que falta), y que considera que es de aplicación a este caso por analogía.

El interesado recurre y alega que la hipoteca fue inscrita en su momento sin exigir el certificado de saldo, que la nota de expedición del certificado de cargas para ejecutar la hipoteca no se denegó o se emitió con salvedades y que por el principio de conservación de los actos no se puede inadmitir el documento notarial de venta en base a defectos que no se tuvieron en cuenta en su momento.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina: Como regla general, el procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca ante notario no puede llevarse a efecto en los casos en los que la cuantía no está inicialmente determinada (artículo 129.2 LEC, 235 y 236 RH) es decir en las hipotecas de máximo.

Sin embargo, la propia DGRN ya ha admitido la posibilidad de utilizar este procedimiento de ejecución siempre que en la escritura de constitución conste el pacto de determinación de la existencia y cuantía de la obligación futura, que se hará constar en el Registro por medio de la nota marginal prevista en los artículos 143 LH y 238 RH, a practicar al margen de la inscripción de hipoteca de que se trate.

En el presente caso, al faltar ese pacto de determinación de la deuda, no se puede subsanar el defecto si no se obtiene el consentimiento del deudor para ese pacto, por lo que es insuficiente el Acta notarial de fijación de saldo y su notificación posterior al deudor (como sugiere el registrador). (AFS)

189.** CANCELACIÓN DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO CON OPCIÓN DE COMPRA GRAVADO CON EMBARGOS.

Resolución de 24 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Vitoria n.º 5, por la que se suspende la inscripción del testimonio de una sentencia firme por la que se declara extinguido un contrato de arrendamiento financiero con opción de compra sobre determinada finca. (CB)

Resumen: La cancelación de un arrendamiento financiero gravado por cuatro embargos, cuyos titulares no han sido parte en el procedimiento, sólo procede a los limitados efectos de evitar el efecto legitimador de la inscripción de arrendamiento en cuanto a las transmisiones del mismo; pero no en cuanto el arrendamiento soporta el embargo.

Hechos: Se presenta un testimonio de una sentencia firme por la que se declara resuelto y extinguido un contrato de arrendamiento financiero […] con opción de compra que consta gravado registralmente con cuatro embargos.

Registradora: La registradora acuerda no cancelar porque estando gravado el arrendamiento con cuatro embargos, con la cancelación quedarían […] vacíos de contenido los citados embargos, por lo que entiende que para la cancelación ordenada es preciso que conste que los titulares de los embargos han sido parte en el procedimiento […] resulta igualmente necesario acreditar el pago del impuesto.

Recurrente y resolución: La recurrente opone falta de competencia del registrador para calificación documento judicial. La DGRN lo desestima, pero lo confirma en cuando no se hace constar la cancelación del arrendamiento sin perjuicio de subsistir en cuanto soporte de los embargos.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

CONSTANCIA DEL PAGO DEL IMPUESTO. 2 Comenzando por esta segunda cuestión, que implica la suspensión de la calificación […] Respecto de este cierre registral [del art. 254.1 LH], el artículo 255, párrafo primero, de la misma ley establece que […] la falta de acreditación de la liquidación del impuesto […] supone el cierre del Registro (salvo en lo relativo a la práctica del asiento de presentación) y la suspensión de la calificación del documento. […]

[…] no concurriendo circunstancias de realización de especial tarea de cooperación con la Administración de Justicia (Resolución de 21 de diciembre de 1987), ni resultando supuestos de expresa e indubitada no sujeción al impuesto (apartados 2 a 4 del artículo 104 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales), o de clara causa legal de exención fiscal –como ocurre en la aceptación de una hipoteca unilateral efectuada por la Tesorería General de la Seguridad Social (Resolución de 23 de abril de 2007)– […] no cabe sino confirmar la nota de calificación en cuanto a este extremo.

COMPETENCIA PARA CALIFICAR DOCUMENTOS JUDICIALES. 3 Entrando en el examen de la suspensión de la cancelación, la recurrente opone en primer lugar la falta de competencia de la registradora para calificar el documento judicial más allá de sus formalidades extrínsecas. Este primer motivo de oposición a la calificación ha de ser desestimado […]

Como ha afirmado reiteradamente este Centro Directivo, el respeto a la función jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales, impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos por ende los registradores de la propiedad, la obligación de cumplir las resoluciones judiciales.

Pero no es menos cierto, conforme doctrina reiterada de este Centro Directivo, apoyada en la de nuestro Tribunal Supremo […] que el registrador tiene, sobre tales resoluciones, la obligación de calificar determinados extremos, entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero sí el hecho de que en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con objeto de evitar su indefensión proscrita, como se ha dicho, por nuestra Constitución […] ya que precisamente el artículo 100 del Reglamento Hipotecario permite al registrador calificar del documento judicial «los obstáculos que surjan del Registro», y entre ellos se encuentra la imposibilidad de practicar un asiento registral si no ha sido parte o ha sido oído el titular registral en el correspondiente procedimiento judicial. […]

En el caso de este expediente ninguna duda existe de que la nota de calificación se produce dentro del ámbito competencial de la registradora, pues se discute si los titulares de derechos reflejados en los asientos posteriores a la inscripción del contrato de arrendamiento financiero […] que se declara extinguido, han tenido adecuada participación en el procedimiento. En consecuencia, no puede estimarse la alegación de la recurrente de extralimitación por parte de la registradora en el ejercicio de sus funciones legalmente atribuidas. Cosa distinta es el acierto o desacierto jurídico del contenido material de su calificación, cuestión sometida a revisión por la vía del presente recurso, y que se examina a continuación.

SUSPENSIÓN DE LA CANCELACIÓN DE EMBARGO […] se plantea en este recurso […] si es o no posible la cancelación de la inscripción de un contrato de arrendamiento financiero cuando la registradora […] entiende que no es posible […] porque los titulares de los embargos anotados no han sido parte en el procedimiento declarativo.

El caso objeto de este expediente, así planteado, es similar al que se analizó en otros fallos anteriores de este Centro Directivo (Resoluciones de 15, 16 y 17 de junio de 1998, 2 de julio de 1999, 8 de febrero de 2000 y 11 de octubre de 2018) y, consecuentemente, ha de ser resuelto en los mismos términos. […]

Como se afirmó en las citadas Resoluciones […] debe concluirse en la imposibilidad de proceder a la cancelación de asientos posteriores al del demandado y condenado en virtud de una sentencia dictada en procedimiento seguido exclusivamente frente a éste y no condicionados por la anotación preventiva de la demanda.

Planteamiento que parece compartir la recurrente quien […] no pretende la cancelación de las referidas anotaciones preventivas de embargo, pero sí del derecho del arrendatario financiero.

5 Ciertamente cuestión distinta es la que plantea la cancelación del derecho cuya resolución se ha declarado en la sentencia calificado. Respecto de él, como han señalado las Resoluciones antes citadas, se da el presupuesto que para su cancelación contempla el citado artículo 82 de la Ley Hipotecaria y ningún obstáculo existe para su constatación registral […]

Ahora bien, a fin de […] respetar simultáneamente el derecho de los titulares de las anotaciones preventivas de embargo constituidas sobre el derecho resuelto, que no han sido emplazados en el procedimiento, sin que por otra parte se haya practicado, con anterioridad a dichas anotaciones de embargo, anotación preventiva de la demanda rectora del citado procedimiento declarativo, este Centro Directivo […] ha entendido que lo procedente es limitar el reflejo registral de la extinción del citado derecho de arrendamiento financiero inscrito, mediante la extensión de una nota marginal, haciendo constar dicha extinción por virtud de la sentencia objeto de calificación, dejando subsistente registralmente el asiento referido al citado derecho de arrendamiento financiero exclusivamente «en cuanto soporte de los embargos anotados», de forma que no pueda acceder al Registro en lo sucesivo ningún acto dispositivo o de gravamen, voluntario ni forzoso, que tenga por objeto tal derecho arrendaticio, «pues, con exclusión de dichos anotantes, el mismo carecerá de vigencia». Se trata pues de un reflejo registral de la extinción del derecho de efectos limitados y no absolutos, tendente a suprimir la legitimación registral dispositiva del titular registral del derecho resuelto o extinguido (en este caso del arrendatario financiero), pero manteniendo al tiempo el asiento como soporte de los anotantes posteriores.

Ahora bien, lo que sucede en el caso objeto del presente expediente es que la registradora se ha limitado a suspender íntegramente el despacho […] sin extender asiento alguno que permita constatar registralmente la extinción del […] arrendamiento financiero, siquiera sea en la limitada forma antes expresada, por lo que, en los concretos términos en que se ha formulado, su calificación en este extremo, por no ajustarse a la referida doctrina de este Centro Directivo, no puede ser confirmada […] (CB)

190.() EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN POR DEBAJO DEL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN

Resolución de 25 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Bilbao n.º 10, por la que se deniega la inscripción de un decreto de adjudicación de finca en virtud de procedimiento de ejecución hipotecaria. 

RESUMEN: Ejecución hipotecaria: tanto si la subasta queda desierta como si hay otros postores, y se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación.

– HECHOS: En un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria sobre una VIVIENDA NO HABITUAL, la subasta queda desierta, y se adjudica a la acreedora ejecutante, en pago de la cantidad debida por todos los conceptos, la cual es inferior al 50% del valor de tasación (36,69%) de la finca.

– El REGISTRADOR califica negativamente, conforme a las RR. DGRN de 20 Septiembre 2017 y de 16 febrero 2018, por entender que una interpretación conjunta del art 671 LEC con el art 651 LEC y el Ppio del principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (Art 24 CE-78) impiden que la adjudicación de una finca sea inferior al 50% de su valor de tasación.

– La CAJA ejecutante recurre oponiendo la literalidad del art 651 LEC, que se refiere solo a los bienes muebles (estableciendo un límite del 30%) y del art 671 LEC que no contempla tal limitación genérica, y únicamente limita el valor de adjudicación cuando se trata de la vivienda habitual del ejecutado (60% valor de tasación) lo que resultaría además del art 670-4 LEC y de la Disp. Adic. 6ª LEC.

  – Resolución: La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación;
  – Doctrina: Reitera su reciente, pero ya consolidada, doctrina sentada en la Res de 20 de Septiembre de 2017 y las RR de 16 de febrero, 23 de marzo, 20 abril, 26 de octubre, 15  noviembre 2018, 22 febrero, 22 y 28 marzo, y 25 abril 2019, señalando, conforme al Ppio Gral de rechazo al enriquecimiento injusto o sin causa en nuestro Ordenamiento, y a una interpretación conjunta (Art 3 CC) del art 671 LEC con el art 651 LEC, que tanto si la subasta queda desierta como si hay otros postores, y se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación, salvo en el caso específico y con el procedimiento especial previsto en el art 670-4 “in fine” LEC. (ACM)

191.** EFECTOS RESOLUTORIOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN SUSPENSIVA. DIFERENCIAS CON LA CONDICIÓN RESOLUTORIA.

Resolución de 25 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Álora, por la que se suspende la inscripción de una escritura de extinción de condominio sometida a condición suspensiva.

Resumen: Diferencias entre condición resolutoria y efectos resolutorios derivados del incumplimiento de la condición suspensiva. Análisis de las condiciones suspensiva, resolutoria y del pacto de reserva de dominio.

Hechos: Se otorga una escritura de disolución de comunidad de una finca con hipoteca que se adjudica a uno de los comuneros sujeta a la condición suspensiva de que el banco acepte la subrogación. Se establece un plazo de 6 meses de duración de la condición y se regula la forma de acreditar el cumplimiento o incumplimiento de dicha condición.

El registrador considera que hay una contradicción en la regulación de la condición pues por un lado se redacta como suspensiva y por otro, al regular los efectos del incumplimiento, parece que se trata de una  condición resolutoria.

El notario autorizante recurre y alega que no hay ninguna contradicción, que la condición es suspensiva, que la confusión alegada se origina al interpretar el texto que regula  los efectos del incumplimiento de la condición, (que son similares a los casos en los que se cumple la condición resolutoria, con restitución de aportaciones) y que, si hubiera alguna duda en lo expresado, hay que aplicar el principio “favor negotii”.

La DGRN revoca la calificación.

Doctrina: La DGRN diferencia las figuras jurídicas de compraventa sujeta a condición suspensiva (la transmisión de la propiedad está en suspenso), sujeta a condición resolutoria (la propiedad se transmite, aunque puede volver al propietario inicial), y con pacto de reserva de dominio (no hay transmisión de propiedad hasta el completo pago del precio, pero sí entrega de posesión).

En el presente caso le resulta obvio que se trata de una compraventa sujeta a condición suspensiva, pues, además de que así se ha pactado expresamente, hay que interpretar las cláusulas  de los contratos en el sentido más favorable para que produzcan efecto con base en el principio de «favor negotii», contemplando la eficacia y haciendo primar el sentido teleológico de lo convenido (artículos 1284 y 1285 del Código Civil).

COMENTARIO: Como normal general la resolución del contrato sujeto a condición suspensiva tendrá lugar por el incumplimiento de la condición suspensiva, que determina que el contrato queda definitivamente resuelto. Es decir, el incumplimiento de la condición suspensiva conlleva por naturaleza la resolución del propio contrato.

Sin embargo es posible el pacto de que el contrato quede sujeto a una condición suspensiva (sujetando la transmisión de la propiedad a determinado evento, por ejemplo el pago del precio en varios plazos) y simultáneamente a una condición resolutoria (del contrato en sí), pues a veces es necesario precisar los supuestos en los que el contrato queda resuelto aunque no se haya incumplido todavía la condición suspensiva (por ejemplo que se hayan impagado 2 de los X pagos aplazados pactados).

Por tanto, una cosa son los efectos resolutorios de la condición suspensiva, y otra una condición resolutoria que sólo tiene autonomía propia y lógica jurídica si el momento en que produce sus efectos es anterior al del incumplimiento de la condición suspensiva.

En el caso concreto lo que ocurre es que la resolución del contrato es coincidente con el incumplimiento de la condición suspensiva, por lo que lo que lo que se regula en la escritura es la prueba del incumplimiento, que conlleva automáticamente la resolución del contrato y los efectos restitutorios derivados de dicho incumplimiento (devolución del dinero entregado) y, si alguna expresión puede resultar imprecisa, se salva por el principio citado del favor negotii, pues no hay duda de la naturaleza de lo pactado.

Recordemos también que el tratamiento fiscal es diferente: en los negocios jurídicos con condición resolutoria entre particulares tributan por ITP al tipo normal, incrementado en su caso con el de ITP de la condición resolutoria (habiendo inmuebles) y con el de AJD cuando se cancela la condición resolutoria.

En los negocios jurídicos sujetos a condición suspensiva entre particulares la transmisión del inmueble no tributa por ITP (pues no hay transmisión, que está en suspenso) y sólo cuando se produce el cumplimiento de la condición suspensiva (que levanta el efecto suspensivo de la transmisión)  tributa por ITP. Sin perjuicio de ello dicho negocio jurídico tributará por AJD tanto en el momento inicial de constitución como en el final de incumplimiento, pues son actos inscribibles y valuables.

En los casos de reserva de dominio la situación se equipara a los de condición  suspensiva, pues en lo único que se diferencia es en que necesariamente hay entrega de posesión, aunque por ello se suele emplear sólo para muebles, especialmente automóviles.

192.() NO CABE EL RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS.

Resolución de 25 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto en el que se solicita la rectificación del Registro de la Propiedad de Guardamar del Segura respecto a una inscripción. 

Resumen: Practicada la inscripción, no puede instarse recurso gubernativo ante la DGRN para su cancelación por nulidad de aquélla o del título, ni por falsedad ni por otras causas, debiendo acudirse a la vía judicial.

– Hechos: No quedan muy claros, pero parece que durante un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, la Entidad de crédito ejecutante –y titular registral— resulta de diversas operaciones de fusión y escisión de activos. La abogado del deudor ejecutado probablemente solicita del registrador la exhibición de los títulos de Fusión/escisión que justifiquen la legitimación activa del banco ejecutante, y en su defecto, que la cancelación todos los asientos en que conste la cesión del crédito hipotecario a favor del actual acreedor/titular registral.

– El Registrador: lógicamente califica negativamente, conforme al Ppio de legitimación (arts 1 y 38 LH) pues los asientos están bajo la salvaguarda de los Tribunales y solo ante ellos puede solicitarse su nulidad.

 – La abogado de la deudora: recurre exponiendo  la necesidad de que los títulos de Fusión/escisión deben presentarse y aportarse efectivamente al Registro de la propiedad para poder inscribir el cambio de titular del crédito hipotecario.

– Resolución: La DGRN, como no podía ser de otro modo, desestima el recurso y confirma la calificación.

– Doctrina: Reitera, por citar las más recientes, las RR de 18 abril, 17 mayo y 13 de septiembre 2018, que el objeto del expediente de recurso gubernativo contra calificaciones de registradores de la Propiedad es exclusivamente determinar si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho, como resulta de los arts 19 y 19 bis LH, pero que practicado el asiento, al estar bajo la salvaguarda de los Tribunales solo ante ellos podrá obtenerse su nulidad –en el presente caso, el juzgado que conoce de la ejecución—. (ACM)

193.** AGRUPACIÓN, OBRA NUEVA Y DIVISIÓN HORIZONTAL CON PREVIAS OPERACIONES PARTICIONALES. PRESUPUESTOS PARA EL EXPEDIENTE DE REANUDACION DEL TRACTO

Resolución de 26 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Pontevedra n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupaciones, declaraciones de obra nueva, división horizontal y adjudicación de patrimonio común hereditario.

Resumen: Mientras que en la partición del testador el heredero adquiere directamente los bienes adjudicados, la disposición particional vinculará a los herederos o al contador partidor pero no producirá el efecto atributivo inmediato. Presupuestos para el expediente de reanudación del tracto.

Hechos: En la escritura cuya inscripción se cuestiona se adjudican por herencia y se realizan diversas operaciones (agrupación y declaración de obra nueva y división horizontal) sobre dos fincas inscritas con carácter ganancial a nombre del matrimonio causante. La escritura es otorgada por uno de los dos descendientes del matrimonio causante, sin la intervención de los herederos del otro descendiente.

Registradora: No inscribe porque estima necesario el consentimiento de todos los herederos de los causantes, tanto para la partición como para hacer la liquidación de gananciales.

Recurrente: Entiende que no hace falta que intervengan los herederos del otro hijo fallecido porque hay una atribución particional directa de los testadores y se debe pasar por ella conforme al artículo 1056 del Código Civil (CC).

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: No cabe admitir la alegación de la recurrente sobre la atribución particional hecha en testamento.

1 PARTICIÓN DEL TESTADOR Y NORMA PARTICIONAL: Es cierto que en uno de los testamentos la atribución particional se hace en ejercicio del artículo 1056 CC; pero en el otro testamento “no se contiene esa aseveración y no hay una verdadera partición de sus bienes, sino tan solo normas de la partición, y siendo que se trata de bienes gananciales, ha de practicarse tal partición respecto de ellos…”.

2 EXPEDIENTE PARA REANUDACIÓN DEL TRACTO: Aunque no se plantea en la Resolución un expediente para reanudar el tracto sucesivo interrumpido, la Dirección General recuerda su doctrina sobre el particular y destaca algunos aspectos que son importantes para decidir si procede o no su tramitación:

1 La interrupción del tracto se produce cuando existen varios títulos pendientes de inscripción (RR de 2 y 23 de octubre de 2014).

2 NO se admite la posibilidad de reanudación de tracto sucesivo mediante expediente de dominio cuando el promotor sea causahabiente del titular registral (pues no hay verdadero tracto interrumpido y lo procedente es documentar y aportar el título de adquisición, pues existe un solo título que deriva directamente del titular registral) En tales casos la propia legislación hipotecaria reconoce la inscripción directa a favor del adquirente de los bienes cuando la enajenación ha sido otorgada por todos los herederos del titular registral –artículos 20 de la Ley Hipotecaria y 209 del Reglamento Hipotecario.

3 No obstante, SI hay interrupción del tracto cuando el promotor del expediente adquiere no de todos sino sólo de alguno o algunos de los herederos del titular registral (RR. de 14 de abril y 10 de noviembre de 2016). En tales casos sí existe auténtica interrupción del tracto y, por tanto, posibilidad teórica de acudir para solventarlo al nuevo expediente notarial del vigente artículo 208. Y ello porque desde el momento en que existe una partición de herencia previa son diferenciables dos títulos sucesivamente necesarios para la inscripción, aquella partición y la posterior transmisión por quien en ella resulte adjudicatario de la finca. Basándose además en que no está en manos del actual titular subsanar las deficiencias formales de la partición previa por la vía del artículo 1.279 del Código Civil pues no tiene acción directa más que frente a su transmitente, no frente a los coherederos de la misma.

Comentario.

1 La Resolución entiende que hay partición propiamente dicha en el caso del testador por la referencia expresa que se hace en el testamento al artículo 1056 CC. Tratándose de partición hecha por el testador debe respetarse, sin perjuicio de las acciones en defensa de la legítima que corresponden a todo heredero forzoso.

2 Sin embargo, el testamento de la testadora (esposa del otro causante) no se refiere expresamente al artículo 1056 CC, lo que es determinante para concluir que no se trata de una verdadera partición sino de una norma particional, por lo que no se puede prescindir de la intervención de todos los herederos.

La Resolución reitera las diferencias entre partición del testador propiamente dicha y la disposición particional, pues, abierta la sucesión, el heredero adquirirá directamente, en el caso de la partición en sentido estricto, los bienes adjudicados iure hereditario, mientras que en el caso de disposición particional vinculará a los herederos o al contador partidor al tiempo de partir (salvo que se trate de un mero ruego o recomendación) pero no producirá el efecto atributivo inmediato previsto en el referido artículo 1056 CC. (JAR)

194.*** DIFÍCIL CANCELACIÓN DE TANTEO CONVENCIONAL INSCRITO SIN PLAZO E INSCRIPCIÓN DE COMPRAVENTA. NUMERUS APERTUS.

Resolución de 26 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Castro-Urdiales, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa. (IES)

Resumen: El tanteo convencional inscrito no se identifica totalmente con el pacto de retro en la venta a carta de gracia por lo que no se le puede aplicar, salvo pacto expreso, el plazo de caducidad previsto en el artículo 1508 del Código Civil. Será aplicable la previsión del artículo 210.1, regla octava LH pero no a este caso porque está inscrito sin sujeción a plazo. Ello no impide la inscripción de la compraventa efectuada, arrastrando la carga, siempre que se cumplan con las previsiones pactadas en el derecho de tanteo inscrito, entre ellas la notificación fehaciente al titular del tanteo y retracto convencional.

Hechos: Una sociedad Mercantil vende y transmite a otra dos fincas inscritas. Las fincas objeto de la compraventa se encuentran gravadas con un derecho de tanteo y retracto a favor de otras dos mercantiles, sin que se fije plazo de duración. En concreto la compradora, otorga derecho de tanteo en favor del vendedor que se ejercitará en los términos que se describen a continuación: «en caso de que la Compradora encontrase un tercero interesado en adquirir la finca y así se lo comunicase a la vendedora de forma fehaciente, en dicha comunicación deberá incluir el precio que la compradora hubiese acordado para la compraventa, y que será el que libremente ésta haya pactado con el posible tercer adquirente. A partir de la fecha de la comunicación, y durante treinta días naturales, si la vendedora así como, en su caso, la sociedad de su Grupo empresarial designada al efecto, no hubiere hecho uso de su derecho, abonando el precio pactado a la compradora, ésta quedara libre para vender al tercero interesado la finca objeto de la presente escritura de compraventa, en los términos comunicados».

El representante de la Sociedad vendedora manifiesta que los derechos de tanteo y retracto que gravan las fincas objeto de la compraventa han decaído por caducidad conforme a lo dispuesto en el artículo 1.508 CC, puesto que al no pactarse plazo de duración alguno del ejercicio de dichos derechos de tanteo y retracto, se les aplica el plazo de caducidad de cuatro años previsto en dicho artículo.

El Registrador considera que no cabe solicitar la cancelación por caducidad porque el derecho inscrito hace referencia a un supuesto de tanteo y retracto convencional al que no se le puede aplicar el artículo 1508 CC por analogía. El defecto puede subsanarse mediante escritura de cancelación del derecho de tanteo y retracto en la que preste su consentimiento el titular del mismo, o sentencia judicial firme ordenando su cancelación.

El notario alega que no se ha señalado un tiempo para la duración de dicho derecho; que si no se acepta la aplicación del artículo 1508, como término legal, entonces, siendo un derecho cuya vida puede ser indeterminada, y no habiendo causa legal que lo ampare o justifique, entonces no puede ser considerado como derecho real. El plazo de treinta días no es el plazo de duración del derecho de tanteo, sino el plazo de ejercicio del derecho y no impide la inscripción de la compraventa.

DGRN:

1º.- Los asientos del Registro se encuentran bajo la salvaguardia de los tribunales (artículo 1 de la LH) por lo que no puede pronunciarse este Centro Directivo sobre la procedencia de haberse inscrito un derecho de tanteo convencional sin fijación de plazo (artículo 326 de la LH).

2º.- Con base en el criterio de «numerus apertus» que rige en nuestro ordenamiento, se permite la constitución de nuevas figuras de derechos reales no específicamente previstas por el legislador, cualquier acto o contrato innominado de transcendencia real que modifique alguna de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales (cfr. artículos 2.2.º de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario) y también la alteración del contenido típico de los derechos reales legalmente previstos, por ejemplo, mediante sujeción a condición, término o modo (cfr. artículos 647 del Código Civil y 11, 23 y 37 de la LH).

3º.- El citado principio de «numerus apertus», artículo 7 del RH, no autoriza, Resolución de 20 de septiembre de 1966, para ampliar el campo de esta clase de derechos hasta el extremo de que a todo pacto se le pueda atribuir carácter real, pues para ello sería necesario que contuviese los requisitos típicos de los derechos de esta clase, y por eso ha de extremarse el cuidado para evitar que al amparo de este criterio de libertad se eluda la aplicación del artículo 2 de la LH o quede sin cumplir lo establecido en los artículos 29 y 98 de la misma ley que expulsa de los libros registrales a todas aquellas obligaciones que tengan un marcado carácter personal.

4º La Resolución de 20 de septiembre de 1966 admite la posibilidad de que los derechos de tanteo y retracto voluntarios sean configurados por las partes contratantes en el título de su constitución como un verdadero y propio derecho real.

Es necesario que la constitución de un derecho de tanteo o retracto voluntario que pretenda tener carácter real se configure como tal en el título de su constitución de forma que no quepa duda al respecto. La Resolución de 6 de marzo de 2001 señaló: «para que el derecho pactado sea inscribible es de todo punto necesario que no quepa duda sobre su carácter real. Este requisito no concurre en el presente supuesto, pues ni se establece el carácter real del derecho, ni tal carácter real se induce de ninguno de los pactos del contrato (cfr. arts. 609, 1.462.2 y 1.464 y 633 en relación con el 334.10, todos ellos del Código Civil)”.

5º.-  Debe fijarse la duración de los derechos reales limitados, salvo que excepcionalmente se admitan con carácter indefinido como ocurre con las servidumbres prediales.

6º- Es necesaria la determinación del concreto contenido y extensión de las facultades que integran el derecho que pretende su acceso al Registro, pues esta determinación que es esencial para lograr el amparo registral (arts. 9 y 21 de la LH y 51 del RH) en los derechos reales atípicos, por definición, no puede integrarse por la aplicación supletoria de las previsiones legales. (Resolución de 10 de abril de 2014).

La DGRN señala que estamos ante una figura de tanteo convencional inscrito, en base al principio de «numerus apertus» que no se identifica totalmente con el pacto de retro en la venta a carta de gracia por lo que no se le puede aplicar, salvo que se hubiera así pactado expresamente, el plazo de caducidad previsto en el artículo 1508 del Código Civil.

Será aplicable la previsión del artículo 210.1, regla octava, de la LH pero tal como está inscrito es imposible cancelar por caducidad el derecho de tanteo convencional (hay que insistir sin posibilidad de pronunciamiento sobre la procedencia de su inscripción sin sujeción a plazo, dado que están los asientos bajo salvaguardia judicial).

Ahora bien, la existencia del derecho de tanteo tal como está configurado permite la inscripción de la compraventa presentada a inscripción.

Tanto los derechos de tanteo como los derechos de retracto son derechos de adquisición preferente que no impiden la transmisión salvo que se hubiera pactado alguna limitación dispositiva al respecto o la ley expresamente lo disponga (así ocurre en determinados tanteos y retractos legales) y no producen el cierre registral de la transmisión efectuada, tan sólo determinan la preferencia en la adquisición por parte del titular del derecho, lo que mediante la inscripción se hace oponible a terceros adquirentes del inmueble (IES)

195.** VENTA DE FINCA HIPOTECADA DE ENTIDAD CONCURSADA POR PRECIO INFERIOR AL DE TASACIÓN PARA SUBASTA.

Resolución de 29 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 37 a inscribir una escritura de compraventa. (CB)

Resumen: En la venta de una finca en concurso gravada con hipoteca, por precio inferior al valor de tasación para subasta, es necesario el consentimiento del acreedor hipotecario.

Hechos: […] «Empire Building y Asociados, S.L., en liquidación», representada por el Administrador concursal, vendió a «Igletti, S.A.», determinado inmueble (por 31.000 euros), de acuerdo con el plan de liquidación aprobado mediante auto […] del Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid […] mediante auto dictado […] el día 5 de septiembre de 2017, se acordó […] «(…) tampoco procede la autorización de venta dado que el inmueble está libre de cargas –155.4 LC–, y sí procede por parte del Administrador concursal, es ejecutar el Plan de liquidación por él propuesto y aprobado por este Juzgado, dando curso a la venta directa indicada en el apartado III-i) del plan de liquidación, otorgando la correspondiente escritura de venta al ofertante que mejoró la postura […]

Registradora: La Registradora considera que, al encontrarse la finca gravada con una hipoteca, no consta la autorización de la venta ni el cumplimiento de lo establecido en el artículo 155.4 de la Ley Concursal.

Recurrente: El recurrente alega que […] se ha solicitado autorización del Juzgado para la venta realizada, entendiendo éste que no es necesaria y que se ha dado cumplimiento a las normas del plan de liquidación.

Resolución: Confirma la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2 Los antecedentes expuestos no permiten conocer si el crédito garantizado con hipoteca sobre la finca se había extinguido en la fecha de la transmisión de la misma o, por el contrario, dicho crédito, hubiera sido o no reconocido en el concurso de acreedores, continuaba existiendo. […]

Ahora bien, el hecho de que un bien o derecho de la masa activa no figure como gravado con prenda o hipoteca a pesar de existir esa garantía real no significa que el derecho real se extinga […] Es contraria a Derecho la enajenación de un bien o un derecho afecto como si el bien o el derecho estuvieran libres de cargas y gravámenes.

3 Estando inscrita la hipoteca en el Registro de la Propiedad, el registrador debe comprobar que en el título calificado consta el cumplimiento de los requisitos legales que preservan los derechos del acreedor hipotecario. […]

En esta fase de liquidación los acreedores a los que se refiere el artículo 57.3 pierden el derecho de hacer efectiva su garantía en procedimiento separado, debiendo incorporarse al proceso de liquidación. Pero estos acreedores siguen gozando de una situación particular, como resulta –entre otras– de las siguientes normas:

El artículo 148 de la Ley Concursal […]

El artículo 149 de la misma ley, en su apartado 2, después de prevenir que los bienes a que se refiere la regla primera del apartado anterior (conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor, que se enajenará como un todo), «así como los demás bienes y derechos del concursado se enajenarán, según su naturaleza, conforme a las previsiones contenidas en el plan de liquidación […] dispone que «para los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se aplicará lo dispuesto en el artículo 155.4»; y, en su apartado 5, determina que «en el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, el juez acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 y se hayan transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen». […]

Aprobado el plan de liquidación, el artículo 155.4 exige, respecto de bienes hipotecados, que con la enajenación […] quede completamente satisfecho el privilegio especial, o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda.

Además, el párrafo segundo del apartado 4 del artículo 155 impone otros requisitos si la realización se efectúa fuera del convenio, al exigir que el oferente deba satisfacer un precio superior al mínimo que se hubiese pactado y con pago al contado, salvo que el concursado y el acreedor con privilegio especial manifestasen de forma expresa la aceptación por un precio inferior, siempre y cuando dichas realizaciones se efectúen a valor de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada. […]

Como ha tenido ocasión de poner de relieve este centro directivo, las reglas contenidas en la Ley Concursal para la enajenación del bien sobre que recae el derecho real de garantía (artículos 149.2 y 155.4 de la Ley Concursal) tienen carácter imperativo y a ellas necesariamente debe ajustarse el plan de liquidación, reglas imperativas que rigen también en defecto de aprobación del plan de liquidación […] Y es que de tales normas resulta patente la voluntad del legislador, para el caso de realización fuera de convenio de bienes gravados con prenda o hipoteca (y dada la especial afección del bien objeto de estos derechos de garantía), de dificultar la realización de tales bienes por un precio inferior al de tasación fijado de mutuo acuerdo por las partes en el momento de constitución de la garantía real, de modo que la realización por ese precio inferior requiere el consentimiento de la entidad acreedora con privilegio especial.

En el presente caso (en que, según la nota registral incorporada a la escritura calificada, el crédito garantizado con hipoteca fue cedido después de la aprobación del plan de liquidación) no se han cumplido los requisitos establecidos en el artículo 155.4 de la Ley Concursal en los términos expuestos, entre otros, el relativo al precio de la venta (31.000 euros), toda vez que es inferior al precio pactado (123.480 euros; valor de tasación establecido en la escritura del préstamo hipotecario), y no ha habido aceptación expresa del acreedor con privilegio especial.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.

196.** ADJUDICACIÓN DE HERENCIA PREVIA SEGREGACIÓN. DIVERGENCIA ENTRE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA Y LICENCIA.

Resolución de 29 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Santiago de Compostela n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y partición de herencia en la que se formaliza una segregación.

Resumen: Notarios y registradores deben exigir en las parcelaciones las licencias municipales (o declaraciones equivalentes) que sean exigibles por la legislación aplicable. Escritura e inscripción deben acomodarse a la licencia y no pueden modificar los términos en los que se concedió.

Hechos. Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia que documenta la segregación de una finca procedente de concentración parcelaria, aportándose como documentación para dicha operación lo siguiente: proyecto técnico conforme al cual se otorga la licencia de segregación y el informe de validación gráfica catastral con el CSV que comprende el resto de finca matriz y las parcelas segregadas.

El problema que se plantea es que las superficies de las parcelas segregadas y resto de finca matriz que consta en proyecto y licencia no coinciden con el informe de validación gráfica alternativa. Incluso no coincide el número de fincas resultantes al haber individualizado como parcela la superficie de terreno destinado a viales, lo que se trata de solucionar distinguiendo en cada parcela entre “superficie bruta” y “superficie”..

Registradora: (i) No inscribe por la incongruencia existente entre los documentos presentados, de la que resultan divergencias que afectan a la descripción y superficie de las fincas. Alega como posibilidad que ”incluso se podría incumplir” las disposiciones relativas a la unidad mínima de cultivo; (ii) dado que el recurrente solicita la inscripción de la finca resto, deniega la inscripción parcial porque las diferencias denunciadas pueden afectar a cualquiera de las fincas resultantes (segregadas y resto).

Recurrente: Alega que sólo solicita la inscripción de la finca resto, cuya superficie y coordenadas coinciden con las del informe técnico que sirvió de base para la licencia. Dice que, de existir discrepancias, afectarían a la superficie neta del resto de las fincas.

 Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

 Doctrina:

 FALTA DE CORRESPONDENCIA ENTRE FINCAS DOCUMENTADAS Y LICENCIA.

 En el presente caso no concurre la necesaria correspondencia que debe existir entre las operaciones documentadas y la licencia que las autoriza, pues no coinciden las superficies resultantes con las de la licencia, ni resultan el mismo número de fincas o su configuración.

 RÉGIMEN DE LAS LICENCIA MUNICIPALES.

 La licencia municipal o la declaración de innecesariedad cumplen con la función de acreditar la legalidad administrativa y urbanística vigente.

 Los notarios y registradores deben exigir para escriturar e inscribir las licencias municipales (o declaraciones equivalentes -por ejemplo innecesariedad o prescripción- que sean exigibles por la legislación aplicable Por eso, escritura e inscripción deben acomodarse a la preceptiva licencia y no pueden notarios ni registradores modificar los términos de su obtención.

 Este control notarial y registral no exige indagar la licitud intrínseca de dicha licencia o autorización, de conformidad con la presunción de validez y ejecutividad de los actos administrativos (Art. 39 Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativos)

 Intentar salvar la discrepancia de superficies distinguiendo entre superficies brutas y netas atenta, por otro lado, al principio de especialidad, pues impide precisar de modo inequívoco las superficies de las fincas.

 INSCRIPCIÓN PARCIAL.

 En este caso no cabe la inscripción parcial a favor de uno de los coherederos. Las fincas resultantes de la operación de segregación se adjudican a distintos herederos y entre ellas existe una íntima conexión y dependencia, de modo que la corrección de cualquiera de ellas presumiblemente afectará al resto o a algunas de ellas, y por ello no puede el recurrente pretender que se inscriba su finca aisladamente de las demás resultantes.

Comentario: El control de la regularidad material y formal que implica la autorización de la escritura (artículo 24 de la Ley del Notariado) y la calificación registral de los documentos administrativos (Art. 18 en relación con el 99 RH) alcanza al cumplimiento de los trámites esenciales que deben seguirse en las actuaciones administrativas pero ello no implica decidir sobre la “licitud intrínseca de la actuación llevada a cabo por los órganos competentes por cuanto se trata de una actuación que complete a jueces y tribunales. (JAR)

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197.** RECTIFICACIÓN DE TITULARIDAD REGISTRAL. LEGITIMACIÓN Y TRACTO SUCESIVO.

Resolución de 29 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 11, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia aclarada por otra posterior. 

Resumen: La rectificación de una titularidad registral debe ser consentida por todos los titulares registrales y estar debidamente causalizada. De no ser posible así, es necesario sentencia judicial.

 Hechos: Para tratar de comprender el actual Recurso conviene tener en cuenta los siguientes  precedentes:

 1 La Resolución de 1 de marzo de 2019 (BOE 28 de marzo de 2019/4537), ordinal 110 del Informe de notariosyregistradores.com del mes de marzo, revoca la calificación registral, “que no se redactó con la claridad que sería exigible”, pero -añade la Resolución-  “sin que ello suponga la inscripción del título calificado”.

 2 La cuestión de fondo planteada en aquel momento era la siguiente:  En escritura autorizada el año 2004 los tres herederos del causante y su viuda agruparon dos fincas, declararon obra nueva y se adjudicaron la resultante por título de herencia, la viuda en usufructo y los tres hijos, por partes iguales, en nuda propiedad.

  Posteriormente, en el año 2015, antes de que se inscribiera la primera escritura, dos de los hermanos se adjudican las dos fincas que se habían agrupado y adjudicado en la forma dicha en el año 2004, pero cuando se presenta a inscripción ya está inscrita la primera escritura. Hay pues un discordancia entre la titularidad del asiento y la titularidad de la escritura.

 3 Por tanto, a la vista de los datos facilitados, y no obstante la revocación de la calificación, el problema de fondo continuaba existiendo al no otorgar la segunda escritura uno de los hermanos que resultaros adjudicatarios en la primera, que ya estaba inscrita en el momento de presentar la segunda, lo que planteaba un problema de inobservancia del tracto sucesivo registral y legitimación registral.

 Ahora se ha presentado una escritura aclaratoria, que fue autorizada por el mismo notario mientras se tramitaba la resolución de 1 de marzo de 2019. Dicha escritura aclaratoria parte de la escritura de 2015, que, como se ha dicho, presentaba el problema de no haberse otorgado por uno de quienes ya figuraba como titular inscrito del inmueble en el momento de la presentación. Esa discordancia en la titularidad no es objeto de la aclaración, sin embargo, en la que ahora se presenta, por lo que el problema de fondo sigue presente.

 Registrador: Opone a la inscripción la falta de consentimiento de los tres hijos que figuran como titulares registrales en virtud del asiento causado por la escritura de 2004.

 Notario: Opone que el otorgamiento de la escritura corresponde a quienes son lo titulares materiales del inmueble.

 Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

 Doctrina:

 1 Lo que se discute en este expediente no es quienes deben otorgar y consentir la rectificación o aclaración de un determinado documento notarial, sino quiénes han de otorgar y consentir la rectificación de una determinada titularidad registral:

 “Y es claro que en nuestro sistema registral, conforme a los principios esenciales del mismo, sobre todo el de legitimación y de tracto sucesivo, plasmados entre otros en los artículos 20, 38, 40 y 82, de la Ley Hipotecaria (…) para poder inscribir una determinada rectificación de una determinada titularidad registral, han de consentirlo todos y cada uno de los titulares registrales afectados por la rectificación, y además, causalizando debidamente los negocios jurídicos en virtud de los cuales hayan de operarse tales rectificaciones de la titularidad registral vigente”.

 2 Comunicaciones de Notarios y Registradores don el Ministerio de Justicia: Conforme a la (…) instrucción de este Centro Directivo de 25 de octubre de 2016, todas las comunicaciones que por disposición legal o reglamentaria deban realizar los notarios o registradores a la DGRN se realizarán a través de la sede electrónica del Ministerio de Justicia, actualmente en https://sede.mjusticia.gob.es, utilizando el certificado de firma electrónica reconocida, que se comprobará en el directorio del Consejo General del Notariado o del Colegio de Registradores. Y en concreto, en el caso de recursos, ha de remitirse telemáticamente por dicha vía el expediente previsto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, conteniendo copia del título calificado y documentación complementaria en su caso; la calificación, el recurso, el informe del registrador, y las alegaciones del notario autoridad o funcionario no recurrente”.

 Comentario: Es evidente que la modificación de una titularidad registral exige el consentimiento de los titulares o, en su defecto, una decisión judicial que así lo  declare, todo ello por exigencia del tracto sucesivo y la legitimación registral, consecuencia en la esfera registral  del principio de la tutela judicial efectiva de los derechos.

 Todo ello es tan evidente y de sobra conocido, como dice la propia Resolución, que hasta causa extrañeza que se hayan planteado estos dos recursos a la vista de los hechos resumidos en los “Fundamentos de derecho”.

 Leyendo los argumentos de la calificación y del recurso no me queda claro, sin embargo, si en la escritura de 2015 también compareció el heredero “omitido”, pues parece deducirse del escrito del notario que si compareció aceptando la adjudicación de otro bien distinto al que ahora se pretende inscribir, caso en el que no habría problema de legitimación material ni registral y, entonces, la primera resolución debería haber revocado la calificación sin la salvedad que hizo. No obstante, todo esto es pura conjetura por la extrañeza que causa el recurso y ante la redacción de hechos que hace el notario, que al menos siembra duda sobre la situación efectivamente planteada. (JAR)

198.** EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO PARA INMATRICULAR.

Resolución de 30 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Chiclana de la Frontera n.º 2, por la que se suspende la inscripción del testimonio de un auto recaído en expediente de dominio para la inmatriculación. 

Resumen: Aunque el procedimiento judicial del caso se rija por la redacción anterior de la Ley Hipotecaria, el modo de practicar los asientos y sus circunstancias deben ajustarse siempre a las normas vigentes al tiempo de extenderse, aunque el título sea calificado e inscribible según la legislación anterior

Hechos: Se cuestiona la inscripción de un expediente de dominio judicial para la inmatriculación de una finca tramitado conforme al artículo 201 de la Ley Hipotecaria en su redacción del año 1946,  actualmente modificada por Ley 13/2015, de 24 de junio, que deriva todos estos expedientes al expediente de dominio  notarial que se sustancia mediante acta. La regulación que corresponde aplicar a la tramitación del expediente es la del año 1946, vigente al iniciarse.

Registrador: Opone varios defectos a la inscripción que se verán al resumir la doctrina de la Resolución.

Recurrente: Opone como argumento general que la calificación registral invade la función jurisdiccional y se extralimita de su competencia.

Resolución: Estima el recurso y revoca los defectos primero y último, y lo desestima confirmando los defectos restantes.

Doctrina:

CUESTION PREVIA: INTERFERENCIA EN LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL.

Sin merma del respeto y acatamiento debido por todas las autoridades y  funcionarios públicos (lógicamente también por notarios y registradores), es cierto que en lo que concierne a la función registral se impone la obligación a los registradores de examinar para inscribir un documento judicial los extremos a los que alude el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, por lo que el registrador ha actuado dentro de los límites del citado artículo.

Conclusión: “Compete a la calificación registral (artículo 101 del Reglamento Hipotecario) comprobar si se expresan, con la claridad suficiente, todas las circunstancias que según la Ley y el propio Reglamento deba contener la inscripción (cfr. artículo 98 del Reglamento Hipotecario)”.

PRIMER DEFECTO: NO SE EXPRESA LA FIRMEZA DE LA RESOLUCIÓN.

La firmeza es patente desde el momento en que se expresa en el auto que “firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y entréguese al solicitante para que le sirva de título para la inmatriculación…”. Dado que el testimonio literal se expide después del auto y está amparado por la fe pública judicial nada cabe objetar.

Conclusión: Se estima el recurso y se revoca la calificación.

SEGUNDO DEFECTO: OMISIÓN DE CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DE LOS PROMOTORES.

El titulo omite las circunstancias relativas al estado civil y al régimen económico matrimonial del adquirente al tiempo de la adquisición, de modo que no queda determinado el carácter de la misma (matrimonial o no, ganancial o no en caso de matrimonio). Por ello el defecto debe ser confirmado y es subsanable, “bien concretando estas circunstancias el propio juez, bien mediante la aportación del titulo de adquisición, siempre que el auto, en este caso, mediante la correspondiente adición, lo concrete suficientemente”.

De lo expuesto, parece que el titulo de adquisición de los promotores no está suficientemente acreditado en el Auto, porque, de lo contrario, bastaría en su caso una simple instancia complementaria de los promotores con firmas legitimadas.

Conclusión: Se desestima el recurso y se confirma la calificación [Arts. 9 y 21 LH y 51 del Reglamento Hipotecario (RH)]

TERCER DEFECTO: FALTA DE  CERTIFICACIÓN CATASTRAL DESCRIPTIVA Y GRÁFICA.

Aunque el procedimiento judicial del caso se rija por la redacción anterior de la Ley Hipotecaria, el modo de practicar los asientos y sus circunstancias debe ajustarse siempre a las normas vigentes al tiempo de extenderse, aunque el título sea calificado e inscribible según la legislación anterior. En el caso presente resulta de aplicación el artículo 9.b) LH que exige la representación gráfica georreferenciada.

Se trata de un defecto fácilmente subsanable pues basta que el registrador obtenga la certificación de la Sede Electrónica de la Dirección General del Catastro a solicitud de los interesados.

Conclusión: Se desestima el recurso y se confirma la calificación.

CUARTO DEFECTO: PUBLICACION DE EDICTO EN AYUNTAMIENYO EQUIVOCADO.

Junto al error de haberse publicado el edicto en Ayuntamiento que no se corresponde con la situación de la finca, también se ha omitido la publicación en periódicos. En resoluciones de 11 de febrero de 1999 y 22 de marzo de 2018 se ha dicho que tal publicación no puede considerarse como un trámite esencial del procedimiento en el caso del expediente de reanudación del tracto, aunque se afirmó que tal carácter esencial es discutible si el expediente de dominio es para la inmatriculación de la finca. Ha de considerarse que la publicación de edictos y en ayuntamientos (que contemplaba el artículo 201 LH aplicable al caso) “aunque no es un trámite dirigido específicamente a los titulares de derechos inscritos, no cabe duda de que permite que también estos titulares puedan tener conocimiento de un procedimiento que podría afectarles en el caso de que con la inmatriculación pretendida se produjera una situación de doble inmatriculación con su finca…”.

Conclusión: Se confirma el defecto.

QUINTO DEFECTO: IDENTIDAD ENTRE LA FINCA A INMATRICULAR Y OTRA INSCRITA

Es cierto que las dudas sobre identidad, cuando se ventilan en un expediente judicial, se despejan en el ámbito dela valoración de las pruebas practicadas. La decisión corresponde a la autoridad judicial conforme a lo que señalan los artículos 281 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la doctrina generalmente aceptada sobre el libre arbitrio judicial en la valoración de la prueba.

Por tanto, en el marco del antiguo expediente de dominio el registrador sólo emitía su juicio sobre la identidad de la finca al expedir la certificación a que se refería la regla segunda del artículo 201 de la Ley Hipotecaria. Ahora bien, expresadas las dudas en la certificación, es preciso que el auto judicial desvirtúe tales dudas o aclare, en su caso, la inexistencia de una situación de doble inmatriculación o de confusión sobre la identidad de la finca, previa audiencia de las personas que puedan tener algún derecho según la certificación registral, sin que baste al efecto el auto genérico aprobando el expediente (vid., por analogía, el artículo 306 del Reglamento Hipotecario).

Conclusión: No habiéndose desvirtuado el juicio de identidad del registrador en el auto calificado, procede confirmar este defecto.

SEXTO DEFECTO: INMATRICULACIÓN DE FINCA CON EDIFICACIÓN.

Las exigencias que la legislación urbanística impone para el acceso al Registro de una nueva construcción deben aplicarse también cuando se pretende directamente la inmatriculación de una finca edificada (RR de 9 de octubre de 2000, 13 de septiembre de 2003 o 6 de julio de 2005). En el presente caso, de la consulta a la Sede Electrónica del Catastro resulta la descripción de la edificación en términos totalmente coincidentes con el auto, así como la antigüedad de la misma con fecha 1978, quedando cumplidos los requisitos del artículo 28, apartado, 4 de la Ley de Suelo.

Conclusión: Se estima el recurso y se revoca la calificación (JAR).

199.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DUDAS DE IDENTIDAD ANTE GRAN DESPROPORCIÓN EN LA SUPERFICIE.

Resolución de 30 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral.

Resumen: La rectificación de descripción de una finca exige que haya correspondencia entre la descripción de la finca que conste en el Registro y la que resulte de la representación gráfica aportada.

Hechos: Mediante acta notarial la titular registral de una finca rectifica su descripción pasando de 25 áreas a 21.350 metros cuadrados y solicita el inicio de las actuaciones para la rectificación descriptiva de finca e inscripción de representación gráfica.

El registrador deniega la inscripción por enorme desproporción entre la superficie de la finca respecto a la de la representación gráfica aportada además de alegar dudas de identidad basadas en la procedencia de la finca por segregación y la presentación simultánea de otras rectificaciones superficiales de otras porciones segregadas de su misma matriz.

El recurrente solicita que se revoque la denegación  del registrador procediéndose a la inscripción del exceso de cabida.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: La DG entiende que los motivos alegados por el registrador en su nota de calificación justifican la denegación de la inscripción de la representación gráfica y rectificación de la descripción, teniendo en cuenta que el artículo 199 de la Ley Hipotecaria es aplicable incluso cuando la magnitud de la rectificación superficial excediera del 10% de la superficie inscrita o se tratase de una alteración de linderos fijos por dos motivos:

1. Porque el precepto no contiene ninguna restricción cuantitativa ni cualitativa al respecto, y
2. Por otra, los importantes requisitos, trámites y garantías que contiene.

Pero en todo caso para proceder a la rectificación de descripción de una finca se ha de apreciar  correspondencia entre la descripción de la finca que conste en el Registro y la que resulte de la representación gráfica de la misma, lo contrario pudiera encubrir la  existencia de operaciones de modificación de entidades hipotecarias y negocios traslativos no formalizados debidamente y que no han tenido un adecuado acceso al Registro.

Comentarios: Vemos con esta resolución que se reitera una vez más la ya clásica doctrina de nuestra DG sobre la registración de los excesos de cabida, ya que aunque la identidad total entre la descripción literaria y gráfica solo se exige en los casos de inmatriculación,  los excesos de cabida solo pueden configurarse como la rectificación de un dato erróneo del registro cometido al inmatricular la finca, sin que se altere  la realidad física exterior que se acota con la descripción registral. (MGV)

200.() INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DUDAS DE IDENTIDAD ANTE GRAN DESPROPORCIÓN EN LA SUPERFICIE.

Resolución de 30 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral.

Similar a la anterior. (MGV)

201.** ATRIBUCIÓN DE USO EXCLUSIVO DE TRASTERO EFECTUADA POR COPROPIETARIAS DE UNA PARTE INDIVISA DEL LOCAL. CAUSA.

Resolución de 30 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Bilbao n.º 6, por la que suspende parcialmente la inscripción de una escritura de donación de la participación indivisa de una finca y la atribución del uso exclusivo de un trastero perteneciente a la citada finca a una de las condueñas de la misma, en cuanto a dicha atribución de uso. (IES)

 Resumen: Unos trasteros pendientes de transmitir, correspondientes al porcentaje del 12,70% de un local (en concreto los números 5, 8, 16, 24 y 26), los conservan en proindiviso las dos copropietarias originales. No consta su descripción individualizada ni su inscripción en folio independiente. La atribución del uso exclusivo de un trastero (26) a una de las dos cotitulares, describiendo su superficie y linderos precisa el consentimiento de todos los titulares del local. Hay que precisar la causa de dicha atribución.

Hechos: La finca objeto de este recurso es un local de sótano que forma parte de un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal, en el que se han construido trasteros que se han ido transmitiendo a diferentes compradores mediante la venta de participaciones indivisas a las que se atribuía el uso exclusivo y excluyente de cada uno de ellos, conforme régimen previsto en el artículo 68 del RH.

Las cuotas indivisas concretadas en trasteros ya transmitidas constan inscritas con señalamiento de número de trastero, especificación de la superficie atribuida y sus linderos; por el contrario, los trasteros pendientes de transmitir correspondientes al porcentaje del 12,70% del local (en concreto los números 5, 8, 16, 24 y 26), que conservan en proindiviso las dos copropietarias de la citada participación indivisa, no tienen asignada una cuota de participación separada o individualizada, ni consta su descripción individualizada ni su inscripción en folio independiente.

Las dos únicas cotitulares de la participación del 12,70% del local acuerdan que «se concrete» la participación de una de ellas «en el uso exclusivo y excluyente de un trastero señalado con el número veintiséis (26) del local descrito, que se describe con superficie y linderos.

La registradora suspende la inscripción de la concreción de uso por considerar que falta la expresión de la causa negocial en cuya virtud una de las cotitulares pasa a ser la única titular del trastero número 26, pues la denominada «concreción de uso» tendrá que adoptar la forma jurídica uno de los negocios que acceden al Registro. Cree que lo procedente es una extinción de condominio. 

El recurrente señala que no cabe plantear la extinción de condominio, porque en el presente supuesto no opera la disolución sobre la totalidad de una finca sino sobre una participación indivisa. Considera que «la causa del negocio jurídico es la organización de la propiedad de forma que se concrete en el uso de un espacio definido y le quede excluido el uso del resto del local».

Dirección General.- Desestima el recurso y confirma calificación.

Entre los titulares de los trasteros transmitidos se ha generado una comunidad de las previstas en los artículos 68 del RH y 53.b), aprobado por el Real Decreto 1097/1997, de 4 de julio.

Este precepto es aplicable a supuestos posteriores a la entrada en vigor del citado Real Decreto, siempre que se pretenda modalizar la comunidad existente sobre el local, pasando de una comunidad ordinaria (artículos 392 y ss del CC) a una comunidad especial con asignación de uso de plazas o trasteros determinados, con descripción singular de los mismos, modalización que, Resolución de 13 de marzo de 2019, tiene el carácter de «acto de alteración de la comunidad» (artículo 397 del Código Civil), alteración que tiene un doble carácter físico y jurídico y que, en palabras de la Resolución de 5 de febrero de 2018, constituye un «cambio esencial en la naturaleza de la comunidad».

Es una Comunidad de carácter funcional, por razón de su destino, en la que queda excluida la «actio communi dividundo» y el derecho de retracto (Resolución de 27 de mayo de 1983), y que como tal comunidad o subcomunidad participa de algunas de las características propias de la propiedad horizontal, en cuanto integrada por elementos comunes (zonas accesos, rodamiento, etc.) y otros privativos, susceptibles de un aprovechamiento separado e independiente (STS, Sala primera, de 24 de diciembre de 1990).

El TS, Sala Primera, ha llegado a sostener en sus Sentencias de 16 de mayo de 2006 y 10 de enero de 2008, que en tales casos la cuota indivisa es meramente instrumental del derecho a utilizar un espacio físico concreto, de forma que lo verdaderamente adquirido, cuando así se configura el derecho (cuota con asignación de plaza o trastero), es la plaza o espacio asignado, de forma que en la venta de las plazas de garaje o trastero, la indicación de la cuota constituye, un elemento para fijar no la medida del uso, que viene determinada por la plaza o espacio asignado según haya quedado delimitado, sino la participación o concurrencia en la organización, en los poderes de disposición y administración y en los gastos de la comunidad.

Debe confirmarse la calificación de la registrada pues la asignación es una mutación jurídico-real para la que deberá prestar su consentimiento todos los copropietarios, dado el evidente carácter de acto de alteración de la comunidad que supone (cfr. artículos 397 del Código Civil y 20 y 40 de la Ley Hipotecaria) que exige el consentimiento de los copropietarios del local.

En cuanto al consentimiento causal, es requisito para inscribir cualquier desplazamiento patrimonial que exista causa de la transmisión, que sea verdadera y lícita, y además, que esté correctamente expresada en el título, sin imprecisiones, contradicciones ni ambigüedades.

El Recurrente afirma que la causa del negocio jurídico de dicha atribución patrimonial es «la organización de la propiedad de forma que se concrete en el uso de un espacio definido y le quede excluido el uso del resto del local». Sin prejuzgar ahora sobre la admisibilidad y suficiencia de dicha causa, no es el escrito del recurso sino el propio documento presentado a calificación el que debe contener la expresión de la causa, causa que no puede presumirse a efectos registrales.

El centro directivo precisa que el hecho de que se haya constituido sobre un local de un edificio en régimen de propiedad horizontal la comunidad especial del artículo 68 del RH, no es incompatible con que todas o algunos de las plazas de aparcamiento o de los trasteros independizados a través de la apertura de folio registral propio con asignación de un derecho de uso exclusivo sobre tales plazas o trasteros, puedan pertenecer en pro indiviso a varias personas en comunidad ordinaria.      

Del mismo modo que pueden pertenecer en régimen de comunidad ordinaria a dos o más personas los espacios del mismo local todavía no independizados.

En el presente caso hay una extinción total de la comunidad en cuanto al trastero número 26, cuyo uso queda atribuido de forma exclusiva a una de las dos cotitulares que compartían en régimen de comunidad ordinaria la participación de un 12,70% (en las proporciones de un tercio y dos tercios respectivamente), y paralelamente la misma cotitular a la que se atribuye dicho derecho de uso exclusivo queda excluida del que corresponderá a la otra cotitular sobre el resto de trasteros (5, 8, 16 y 24) que quedaban pendientes de configurar como fincas independientes, sin que en el título calificado se especifiquen el título causal que justifique dichos desplazamientos patrimoniales.

El Centro Directivo en sus Resoluciones de 4 de abril de 2016 y 2 de noviembre de 2018, ha matizado que todo acto, aunque no implique reducción de los miembros de la comunidad, por propia naturaleza, puede entenderse encaminado al cese final de la situación de comunidad y, aunque no se logre dicho efecto totalmente, si el acto tiende naturalmente a dicho resultado, podrá ser calificado de disolución.

En el presente caso a la participación de un tercio sobre el porcentaje del 12,70% se le asigna un único trastero (26) en pago de su haber en la citada comunidad ordinaria, en tanto que a la otra cotitular (que previamente ostentaba dos terceras partes indivisas sobre dicha participación del 12,70%) le corresponderán los otros cuatro trasteros, lo que apuntaría a un exceso de adjudicación a favor de ésta última con omisión en el título de cualquier referencia a posibles compensaciones o renuncias entre las comuneras, abundando con ello en la falta de expresión de la causa negocial de que adolece el título (IES).

185.** SUBSANACIÓN DE CERTIFICACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES POR APODERADO.

Resolución de 24 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Murcia, don Álvaro José Martín Martín, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Resumen: No es posible subsanar defectos de una certificación de acuerdos sociales por un apoderado nombrado en la misma junta general que adopta los acuerdos. La subsanación de la certificación deberá ser hecha por persona que tenga facultad certificante.

Hechos: Se trata de una escritura de aumento del capital social de una sociedad adoptados por unanimidad en junta general universal.

La certificación unida a la escritura adolece de varios defectos (numeración participaciones, firma lista de asistentes, aprobación del acta), los cuales son subsanados por escritura por un apoderado de la sociedad. Parece que la subsanación se hizo directamente en la propia escritura.

El registrador no considera válida la subsanación pues “al tener por objeto la rectificación del contenido de las certificaciones de acuerdos sociales unidas a la escritura subsanada”…  “solo la puede efectuar quien tenga facultad certificante, de la que carece el apoderado que otorga dicha escritura de subsanación”.

Aclaremos que se trataba de un poder conferido en la misma certificación de los acuerdos sociales que fueron elevados a público y que por tanto, como aclara la DG aunque no entra en ello, el poder fue “conferido por la junta general y no por el órgano de administración”.

El mismo apoderado recurre y dice que fue apoderado en la forma más amplia posible para subsanación de errores y omisiones hasta conseguir la inscripción registral.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Tras ponderar la DG la exigencia de documentación pública para la inscripción, y los efectos que la inscripción produce, concluye que es normal la exigencia de determinadas garantías que acrediten la existencia y veracidad de los acuerdos sociales  lo que se traduce “esencialmente, en limitar el círculo de personas legitimadas para poder acreditar la existencia de los mismos y elevarlos, en su caso, a público y la necesaria constancia en el Registro de la identidad de tales personas”.

En consecuencia distingue para “el acceso a la publicidad registral de tales acuerdos tres escalones: el órgano social competente para formar la voluntad social; la persona o personas legitimadas para exteriorizar esa voluntad, para acreditar su existencia y contenido; y la llamada, en su caso, a formalizarla en escritura pública”. Esta última por su propia naturaleza compete “al órgano de representación social, que podrá actuar directamente o mediante apoderado con poder suficiente”.

No obstante añade que “cuando se trata de acreditar la existencia y el contenido de los acuerdos sociales se atribuye competencia exclusiva al órgano de administración, sin posibilidad de encomendar la facultad certificante, ni siquiera para casos aislados, a un apoderado (cfr. artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil y Resolución de 15 de enero de 2004)”.

Por todo ello concluye que la subsanación realizada de la escritura “ha sido otorgada por persona manifiestamente incompetente y resulta contraria al sistema reglamentario que, en atención a las referidas consideraciones, conecta la facultad certificante con la función y las competencias del órgano de administración”.

Comentarios: En definitiva, lo que nos viene a decir esta resolución es que la subsanación de una certificación de acuerdos sociales no puede ser hecha por cualquier persona, sino que forzosamente debe ser hecha por persona que tenga facultades certificantes. Es decir que una certificación se podrá subsanar por otra certificación, en cuyo caso si los datos incluidos en la misma no exigen escritura pública, bastará la propia certificación, y que también se puede subsanar por escritura, pero si la subsanación por escritura incluye datos propios de la certificación, dicha escritura deberá ser otorgada por persona con facultades certificantes.

Ahora bien el principal defecto que al parecer tenía la subsanación hecha por el apoderado, aparte del señalado, es que el poder estaba otorgado por la junta general, órgano no competente a estos efectos, y además no constaba en escritura pública, sino que era el típico poder que se añade a todas o casi todas las certificaciones de acuerdos sociales, como último acuerdo, para subsanar, complementar o rectificar errores de la escritura o de la certificación hasta conseguir la inscripción registral. Estos poderes, normalmente, no son debidamente conferidos en la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de forma autónoma o bien no se trata de apoderados de la sociedad con poder a dichos efectos, por lo que no se trata de poderes que puedan producir efectos.

Este problema ya fue tratado en la RDGRN de 31 de mayo de 2018, siendo la solución dada por el CD la misma que se da ahora es decir la no admisibilidad de una rectificación realizada por un apoderado cuyas facultades derivan de la misma certificación pero sin que exista un poder formal dado por el órgano de administración de la sociedad.

Los defectos que se subsanaban en nuestro caso eran de gran trascendencia, aunque fueran debidos a mero olvido, pues la numeración de las participaciones afecta a los socios y es obligación del administrador hacerlas constar en el Libro Registro, la firma de la lista de asistentes es esencial para considerar que una junta es universal, y sin aprobación del acta los acuerdos no son ejecutables. Por tanto estaban más que justificadas las reservas del registrador a practicar la inscripción, pues la subsanación de esos defectos hecha por un apoderado meramente circunstancial es obvio que carece de las garantías que le otorga la persona que en nombre de la sociedad está facultada para certificar los acuerdos sociales.

Lo que ya no queda claro es que si ese apoderado lo fuera en escritura pública y el apoderado tuviera facultades suficientes para ello, hubiera sido posible la subsanación en base a la doctrina de la propia DG de que los datos esenciales para la inscripción en general pueden contar tanto en la certificación como en la escritura. No creemos que en este caso fuera posible dada la naturaleza de los datos omitidos en la certificación. JAGV.

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