Resoluciones Octubre 2021 Dirección General Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Admin, 14/10/2021

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD
  3. 320.*** OBRA NUEVA Y DIVISIÓN HORIZONTAL EN CATALUÑA. LICENCIA:  SILENCIO NEGATIVO
  4. 321.*** HERENCIA DE CIUDADANO ALEMÁN. PACTO SUCESORIO. CERTIFICADO SUCESORIO
  5. 323.** LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES. DOCUMENTO JUDICIAL. IDENTIFICACIÓN DE FINCAS. DEFECTOS FORMALES DEL RECURSO
  6. 324.*** OBRA NUEVA ANTIGUA. EXIGENCIA DE INSCRIPCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA. ACREDITACIÓN DE LAS FACULTADES DEL TÉCNICO
  7. 325.** SOLICITUD PARA QUE SE INICIE DE OFICIO DEL EXPEDIENTE DE DOBLE INMATRICULACIÓN
  8. 326.** COMPRAVENTA POR CÓNYUGES EN GANANCIALES. ATRIBUCIÓN DE PRIVATIVIDAD.
  9. 328.*** NOVACIÓN Y AMPLIACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO. POSIBLE HIPOTECA ÚNICA. RESPONSABILIDAD POR INTERESES Y COSTAS
  10. 329.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO
  11. 330.() INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO
  12. 331.*** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA DE FINCA CON REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL INSCRITA.
  13. 332.() ADQUISICIÓN POR MITADES INDIVISAS POR CASADOS EN GANANCIALES. ATRIBUCIÓN DE PRIVATIVIDAD
  14. 333.** EMBARGO DE FINCA GANANCIAL, CON LA SOCIEDAD DISUELTA Y NO LIQUIDADA
  15. 334.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. DEMANDA Y/O REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR ACTUAL PROPIETARIO.
  16. 335.*** CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE ANOTACIÓN DE EMBARGO ex ART. 210.1.8 LH: CÓMPUTO DEL PLAZO
  17. 336.** INSTANCIA SOLICITANDO CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO PRACTICADA POR CONSIDERAR QUE LA VIVIENDA ES HABITUAL
  18. 337.*** CESIÓN DE CRÉDITOS HIPOTECARIOS. APLICABILIDAD DE LA LEY 2/2009: INSCRIPCIÓN Y SEGURO.
  19. 338.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE DOMINIO PARA INMATRICULACIÓN. NOTIFICACIÓN DE COLINDANTES POR EDICTOS
  20. 339.* COMPRAVENTA EXISTIENDO PENDIENTE DOCUMENTO INCOMPATIBLE PRESENTADO ANTERIORMENTE 
  21. 340.** DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CON AYUNTAMIENTO SOCIO. ADJUDICACIÓN SIN VALORACIÓN PERICIAL PREVIA
  22. 341.** INSTANCIA SOLICITANDO RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA EN CUANTO A LA LOCALIDAD EN QUE SE ENCUENTRA LA FINCA.
  23. 342.*** INSCRIPCION DE LA PARTICION EN GALICIA. NO CABE EXIGIR EL PACTO DE MEJORA
  24. 343.** PARTICIÓN POR CONTADOR EXISTIENDO INCAPACITADOS. REDUCCIÓN LEGADOS INOFICIOSOS. 
  25. 344.**  CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD CON PACTO DUDOSO
  26. 345.* DOBLE INMATRICULACIÓN EN CONCENTRACIÓN PARCELARIA. ACREDITACIÓN DE ANTIGÜEDAD DE UNA OBRA NUEVA ANTIGUA
  27. 346.** EMBARGO DE CUOTA INDIVISA INSCRITA A NOMBRE DEL DEMANDADO FRANCÉS CON SUJECIÓN   A SU RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL
  28. 347.** HIPOTECA. CLÁUSULA DE INTERÉS DE DEMORA: INTERÉS REMUNERATORIO MAS DOS PUNTOS
  29. 348.** ANOTACIÓN DE EMBARGO A FAVOR DE AEAT CON CARTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS. NOTIFICACIONES.
  30. 349.** VENTA DE FINCA RÚSTICA POR MITADES INDIVISAS EN ANDALUCÍA. IMPOSIBILIDAD DE INSCRIPCIÓN TRAS LA NOTIFICACIÓN ADMINISTRATIVA AL REGISTRADOR
  31. 350.*** VENTA DE EDIFICIO REFUGIO ADSCRITO A UNA CONCESIÓN
  32. 351.** DESHEREDACIÓN. INTERVENCIÓN DE LOS HIJOS O DESCENDIENTES DEL DESHEREDADO
  33. 352.*** COMPLEJO INMOBILIARIO EN RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA. AMPLIACIÓN DE OBRA
  34. 353.** DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD MEDIANTE ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE
  35. 354.*** REVOCACIÓN DE PODER. DISCREPANCIAS ENTRE COPIA ELECTRÓNICA Y COPIA POSTERIOR.
  36. 355.** DERECHO EXPECTANTE DE VIUDEDAD ARAGONÉS: ES UNA LIMITACIÓN LEGAL QUE NO REQUIERE INSCRIPCIÓN NI IDENTIFICACIÓN DEL CÓNYUGE NI DEL R.E.M.
  37. 356.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO. SUBROGACION EN ANOTACION PREFERENTE DEL ART. 659.3 LEC
  38. 357.**  INMATRICULACIÓN POR PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
  39. 358.** OBRA NUEVA ANTIGUA. CERTIFICADO TÉCNICO DE ANTIGUEDAD: COMPETENCIA
  40. 359.** ACTA DE NOTORIEDAD PARA LA REANUDACIÓN DEL TRACTO SUCESIVO
  41. 361.() ADQUISICIÓN POR UN CÓNYUGE CON CARÁCTER PRIVATIVO  POR ATRIBUCIÓN Y NO POR CONFESIÓN.
  42. 362.** RESOLUCIÓN DE CESIÓN POR PERMUTA. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES A LA CONDICIÓN RESOLUTORIA
  43. 363.** PROPIEDAD HORIZONTAL. SEGREGACIÓN Y CONVERSIÓN EN ELEMENTO COMÚN PARA ASCENSOR
  44. 364.*** CESIÓN GRATUITA DE FINCA POR UNA SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL.
  45. 366.** INMATRICULACIÓN. POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO. OPOSICIÓN DEL AYUNTAMIENTO
  46. 367.*** OBRA NUEVA ANTIGUA EXISTIENDO ANOTACIÓN DE INCOACCIÓN DE EXPEDIENTE DE DISCIPLINA URBANÍSTICO
  47. 368.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL NO ACEPTADA
  48. 369.*** CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO POR EL ART. 210.1.8 LH
  49. 370.** CONDICIÓN RESOLUTORIA. CLÁUSULA DE CADUCIDAD DEL DERECHO Y DEL ASIENTO.
  50. RESOLUCIONES MERCANTIL
  51. 322.* CIERRE REGISTRAL POR BAJA EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES. EXCEPCIONES.
  52. 327.*** SOCIEDAD ANÓNIMA. NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES SIN LA MAYORÍA REFORZADA PREVISTA ESTATUTARIAMENTE
  53. 360.** CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE HIPOTECA NAVAL SOLICITADA POR QUIEN NO ES TITULAR.
  54. 365.*** AUMENTO DE CAPITAL MEDIANTE APORTACIÓN DE VIVIENDA GRAVADA CON DERECHO DE USO Y DISFRUTE.
  55. ENLACES:

 

INFORME Nº 325. (BOE OCTUBRE de 2021)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGSJFP:

PROPIEDAD

MERCANTIL

Ir a la Primera Parte (Disposiciones y Sección II Octubre)

IR A ¡NO TE LO PIERDAS! DE OCTUBRE

RESOLUCIONES POR MESES  y  POR TITULARES PARA BUSCAR

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD
320.*** OBRA NUEVA Y DIVISIÓN HORIZONTAL EN CATALUÑA. LICENCIA:  SILENCIO NEGATIVO

Resolución de 21 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de La Seu d’Urgell, por la que se suspende la inscripción de una declaración de obra nueva y posterior división horizontal. 

Resumen: el silencio tiene carácter negativo de forma que la falta de una manifestación expresa del Ayuntamiento relativa al hecho de que las facultades adquiridas no son contrarias a la ordenación urbanística impide su acceso al Registro.

Hechos: se presenta a inscripción escritura de declaración de obra nueva y posterior división horizontal.

La Registradora emite calificación negativa por no aportarse licencia que autorice a la división horizontal sino que se dispone que dicha autorización ha sido concedida por el Ayuntamiento por silencio administrativo positivo. Se acompaña informe expedido por el Alcalde, sin intervención del Secretario, en el que se informa desfavorablemente de la obra nueva y división horizontal y reconoce que el Ayuntamiento se encuentra actualmente pendiente del informe de sus servicios jurídicos sobre la posible incoación de un expediente de protección de la legalidad urbanística relativo a dichas actuaciones.

La Dirección General estima el recurso en cuanto a la obtención de licencia de obra por silencio administrativo positivo y lo desestima en cuanto a la obtención de licencia por silencio administrativo positivo de la constitución de la propiedad horizontal.

Con carácter previo señalar que la Dirección resulta competente para resolver este recurso ya que la materia discutida no es exclusiva de particular, los artículos 26 y 28 TRLS.

I. LA INSCRIPCIÓN DE LA DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA.

Toda vez que se cumplen los requisitos previstos en el artículo 28 del TRLS para la inscripción de la obra nueva (se acompaña certificación expedida por la secretaria del Ayuntamiento en la que se hace constar que con fecha 29 de enero de 2015 se ha dictado sentencia declarando la concesión de licencia por silencio positivo), el defecto es revocado.

II. LA INSCRIPCIÓN DE LA DIVISIÓN HORIZONTAL.

a) Normativa a tener en cuenta: artículo 24.4 Ley 39/2015, de 1 de octubre, artículo 11.4 letra “a” del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana. STC número 143/2017, de 14 de diciembre, reiterada por la posterior Sentencia número 75/2018, de 5 de julio.

b) Problemática: existe una contradicción entre ambas normas (la general y la autonómica) toda vez que mientras la Ley 39/2015 contempla el silencio positivo, el artículo 11.4 del TRLS prevé el silencio negativo.

c) Solución del Centro Directivo: el silencio tiene carácter negativo de forma que la falta de una manifestación expresa del Ayuntamiento relativa al hecho de que las facultades adquiridas no son contrarias a la ordenación urbanística impide su acceso al Registro. Ver: de 13 de diciembre de 2018 y tema del mes del Informe de Enero de 2017. (ER)

321.*** HERENCIA DE CIUDADANO ALEMÁN. PACTO SUCESORIO. CERTIFICADO SUCESORIO

Resolución de 25 de agosto de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Palamós, relativa a una escritura de manifestación de herencia de un ciudadano alemán

Resumen.En España, el pacto sucesorio alemán, tras  la aplicación del Reglamento, es un título sucesorio incluido en el artículo 14 de la ley Hipotecaria, aún sujeto a la ley alemana.

Hechos.– Sucesión mortis causa internacional en la que es aplicable por razón de la fecha del fallecimiento del causante el Reglamento (UE) n.º 650/2012.

Se pretende la inscripción de la adquisición de dos inmuebles en España, con base en un contrato sucesorio alemán otorgado por unos cónyuges ante notario de Alemania. Los esposos son residentes en España y de nacionalidad alemana.

En 2019 habían confirmado el contenido del pacto otorgado por ellos en 2001, añadiendo la realización de professio iuris a la ley alemana. Conforme al pacto, el supérstite es el heredero de su cónyuge y a su muerte quedan designados herederos sus cinco hijos. En tales términos, ante notario español, en el Estado miembro de su residencia, la viuda procedió a liquidar el régimen legal matrimonial de participación propio del Derecho alemán y se adjudicó los bienes situados en España.

El registrador  mantiene que es preciso aportar el Certificado Sucesorio Europeo o bien –según añade en una segunda calificación– certificado del Registro de testamentos alemán.

Dirección General.- Estima el recurso y revoca la calificación.

 En el presente caso, el título de la sucesión es un pacto sucesorio. Este pacto está sujeto a Derecho alemán tanto en su existencia y validez como título sucesorio, como en cuanto a la determinación de la ley aplicable a la liquidación de la herencia, dada la professio iuris que expresamente realizaron los esposos. Es por tanto una disposición de última voluntad válida y que debe ser eficaz en todos los Estados miembros.

En España el pacto sucesorio alemán, tras la entrada en aplicación del Reglamento –recordemos que el Convenio de la Conferencia de La Haya de 5 de octubre de 1961 se refiere a disposiciones testamentarias exclusivamente– es un título sucesorio incluido en el artículo 14 de la ley Hipotecaria, aún sujeto a la ley alemana.

Recuerda que el artículo 74 del Reglamento dispone que no se exigirá legalización ni formalidad análoga alguna para los documentos expedidos en un Estado miembro en el marco del presente Reglamento.

En cuanto a la necesidad de la presentación de un certificado sucesorio europeo, la Dirección General sostiene que carece de sentido en este supuesto en que la herencia se liquida ante notario español referida a bienes situados en España. El elemento internacional del supuesto nace de la professio iuris a la ley de otro Estado y de la disposición mortis causa otorgada conforme a la ley elegida, pero realizándose en España los procedimientos de adjudicación de la herencia no existe ningún elemento sucesorio a reconocer en Estado miembro distinto de aquel en que se liquidó la sucesión (artículos 62 y 63 del Reglamento).

Conforme al artículo 2 del texto europeo, «el presente Reglamento no afectará a las competencias de las autoridades de los Estados miembros en materia de sucesiones». Por lo tanto, en la liquidación de la sucesión por el notario la problemática se ciñe a la prueba del Derecho alemán, que ambos, notario y registrador conocen, según resulta del expediente, en lo suficiente (R. 19 de febrero de 2021).

La única cuestión a discutir, en consecuencia, es si es necesario acreditar que el pacto sucesorio, en que se basa la liquidación de la herencia y respecto del cual se ha presentado certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad español, es el último título sucesorio.

En cuanto a la necesidad de aportar certificado del Registro de testamentos alemán, como recordara la R. 24 de julio de 2019la aplicación del Reglamento y el tratamiento que este concede a la validez material y formal de los títulos sucesorios en los artículos 26 y siguientes hace –con las debidas cautelas derivadas del caso concreto– innecesaria la exigencia de su búsqueda en el Registro del Estado de su nacionalidad, si existiera, poco relevante por otra parte, habida cuenta del criterio general de la residencia habitual y la relevancia de la lex putativa aplicable a la validez de las disposiciones mortis causa durante toda la vida del causante, R. 10 de abril de 2017. Además, en el presente caso, el pacto sucesorio por el que se rige la sucesión expresamente reconoce el compromiso contractual de que no podrá ser modificado, alterado ni rescindido conforme a su propia ley reguladora que determina además su admisibilidad, validez material, fuerza vinculante y posibilidad de desistimiento. (IES)

Ver amplio comentario de Inmaculada Espiñeira en archivo aparte.

323.** LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES. DOCUMENTO JUDICIAL. IDENTIFICACIÓN DE FINCAS. DEFECTOS FORMALES DEL RECURSO

Resolución de 2 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Mojácar a inscribir un testimonio de un auto judicial dictado en procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales.

Resumen: Para interponer recurso gubernativo el apoderado debe acreditar la representación con título formal y facultades suficientes para tal interposición. El acceso al Registro exige que la descripción de la finca permita apreciar de modo indubitado la identidad entre el bien inscrito y el transmitido.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de un auto judicial que aprueba la transacción alcanzada por las partes en procedimiento de liquidación de gananciales. Al recurrente se le adjudica las «participaciones proindiviso de las fincas rústicas descritas en el informe pericial».

También se plantea una cuestión relativa a la legitimación para interponer el recurso.

Registrador: Argumenta que el testimonio del auto  habla de participaciones de fincas rústicas, mientras que el interesado solicita la inscripción respecto de la registral 12674, que aparece descrita, tanto en el Registro como en el señalado informe pericial, como finca urbana.

Recurrente: Entiende que el error en la naturaleza del inmueble  es un error material  que no debe impedir la inscripción de la adjudicación de la finca 12674, pues dicho error no supone en absoluto una modificación sustancial de los derechos adquiridos.

Resolución: Desestima el recurso y conforma la calificación.

Doctrina:

LEGITIMACION PARA INTERPONE RECURSO GUBERNATIVO (ART. 325 LH).

Si bien se presume la representación del interesado por la presentación de documentos para su inscripción en el Registro de la Propiedad, dicha presunción no se extiende a la interposición de un recurso. Para interponer recurso gubernativo  es preciso acreditar la representación del apoderado con un título formal y facultades suficientes para tal interposición.

INDENTIFICACIÓN SUFICIENTE DE LA FINCA (PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD).

“El acceso al Registro de los títulos exige que la descripción que en ellos se contenga de la finca objeto del correspondiente acto o negocio jurídico permita apreciar de modo indubitado la identidad entre el bien inscrito y el transmitido (cfr. Resoluciones de 29 de diciembre de 1992 y 11 de octubre de 2005)”. (R. de 7 de enero de 1994, artículos 9 y 30 Ley Hipotecaria y 51 Reglamento Hipotecario).

Lo dicho no se contradice por el hecho de que en relación con los inmuebles ya inscritos, pues “la omisión o discrepancia de algunos de los datos descriptivos con que éstos figuran en el Registro no constituye en todo caso un obstáculo para la inscripción si su ausencia no impide la perfecta identificación de la finca. Por el contrario, debe entenderse que dicho obstáculo existirá cuando la omisión o discrepancia sea de tal condición que comprometa la correspondencia segura y cierta entre el bien inscrito y el que según el título se transmite”.

Conclusión: En el presente expediente debe partirse de la especial circunstancia de que el informe pericial, al que se remite el auto judicial, no consta firmado o rubricado ni siquiera sellado por el letrado de la Administración de Justicia que asegure su autenticidad. Por ello, no cabe sino confirmar la calificación impugnada, puesto que el título presentado no hace una identificación suficiente de la finca cuya inscripción se pretende. La expresión «participaciones proindiviso de las fincas rústicas descritas en el informe pericial» resulta totalmente imprecisa y, en cualquier caso, no puede considerarse suficiente para entender comprendida en ella la referencia a una participación indivisa de la finca registral 12.674, que aparece descrita como finca urbana tanto en el Registro, como en el informe al que se remite el auto judicial calificado. (JAR)

324.*** OBRA NUEVA ANTIGUA. EXIGENCIA DE INSCRIPCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA. ACREDITACIÓN DE LAS FACULTADES DEL TÉCNICO

Resolución de 2 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Mula, por la que se deniega la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada.

Resumen: La CCDG justifica la antigüedad de la obra si coincide con el título. Cuando la edificación ocupa la totalidad de la superficie de la parcela catastral, aunque ocupe solo parte de la finca registral, se requiere la previa inscripción de la representación gráfica. El técnico certificante debe acreditar sus facultades.

Hechos: Mediante escritura el titular de una finca declara una obra nueva sobre la misma consistente en una nave industrial destinada a aparcamiento.

– La finca tiene según Registro una superficie de 90 metros cuadrados.

– El título incorpora una certificación catastral descriptiva y gráfica en la que la parcela tiene una superficie construida de 69 metros cuadrados y en la que consta una edificación destinada a aparcamiento que ocupa la totalidad de dicha parcela.

El registrador suspende la inscripción al pretenderse acreditar la antigüedad con la certificación catastral y no existir correspondencia entre la finca registral y la parcela catastral, al no haberse efectuado reducción de cabida del terreno, que según Registro tiene una cabida de 90 m2, existiendo una diferencia de cabida entre Registro y Catastro de un 23,33%.

A continuación, se aporta un certificado técnico acreditativo de la antigüedad de la edificación.

Ante lo que el registrador suspende nuevamente la inscripción por considerar necesaria la previa inscripción de la representación gráfica de la finca y por no constar visado el citado certificado técnico o al menos aportar certificado que acredite que el técnico tiene facultades suficientes.

Resolución: La Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación del registrador.

Doctrina:

1.- La cuestión de la justificación de la antigüedad de la obra nueva mediante la CCDG

El articulo 28.4 del texto refundido de la Ley de Suelo exige como requisito ineludible para la inscripción de la declaración de obra nueva justificar su antigüedad por cualquiera de los medios enumerados en el mismo, declarando nuestro CD que la certificación catastral no es título hábil para justificar la antigüedad de la edificación “cuando no queda acreditada la correspondencia de la finca registral con la certificación catastral aportada”.

El certificado catastral o técnico exigido por el citado artículo lo es «de la finca» con su descripción «coincidente con el título».

Tal requisito de la «descripción coincidente» tiene dos aspectos:

  • al hacer referencia a la finca, la descripción coincidente incide en la necesidad de identificación de la finca sobre la que se declara la obra nueva con la finca registral.
  • y, además, en la coincidencia de descripción de la parcela sobre la que se pretende declarar la obra nueva.

En el caso que nos ocupa no es posible identificar la finca registral con la parcela catastral, pues las descripciones no concuerdan ni siquiera coincide la referencia catastral inscrita con la incorporada a la escritura.

2.- La cuestión de la inscripción de la representación gráfica de la finca

En la segunda nota de calificación se exige la previa georreferenciación de la parcela, lo que también es confirmado. Tal exigencia se basa en que, conforme a la Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015, la finalidad de la exigencia de las coordenadas de la superficie ocupada por la edificación es asegurar que esta se halle ubicada en su integridad dentro de la finca y no se extralimite de ella.

La circunstancia de ubicarse la edificación ocupando la totalidad de la finca, es relevante a la hora de determinar si hay extralimitación respecto de la finca registral desde el punto de vista espacial o geométrico.

La expresión de las coordenadas de la porción de suelo ocupada por la edificación conlleva la ubicación indudable de ésta en el territorio, por lo que en caso de situarse todas o parte de las coordenadas en los límites de la finca quedará determinada siquiera parcialmente la ubicación de la finca, y consecuentemente la de la finca colindante, con riesgo de que la determinación y constancia registral de esta ubicación se realice sin intervención alguna de los titulares de fincas colindantes, tal y como prevén los artículos 9.b)199 LH.

Además, en caso de no figurar inscrita la representación gráfica de la finca y coordinada con el catastro, el principio de legitimación consagrado en el art. 38 de la Ley Hipotecaria no puede amparar una ubicación georreferenciada de la finca cuya representación gráfica no se ha inscrito.

En el caso de este expediente, la falta de correspondencia entre la finca registral y la parcela a la que se refiere el certificado catastral incorporado al título, impide la inscripción de la declaración de obra nueva pretendida en tanto no quede determinada cuál es la finca sobre la que se ubica la edificación y su coincidencia con la registral.

3.- La cuestión de la acreditación de las facultades del técnico certificante

El artículo 50 del Real Decreto 1093/1997 determina quiénes están cualificados como técnico competente:

– el que hubiera firmado el proyecto (número 1),

– el que tuviera encomendada la dirección de la obra (número 2),

– el técnico municipal del Ayuntamiento (número 4) o

cualquier otro técnico que tuviera facultades suficientes acreditadas mediante certificación de su colegio profesional (número 3).

Para los tres primeros enumerados solo se exige la identificación del arquitecto mediante la legitimación notarial de su firma en el certificado expedido por el mismo.

En relación al ultimo lo cierto es que el visado no se exige en ningún momento, y sólo se exige certificación del Colegio para determinar las facultades del técnico cuando este sea el comprendido en el número 3 del citado artículo 50.

Es cierto que el visado colegial cumple, entre otras funciones, la de acreditar la cualificación y habilitación profesional del técnico certificante a la fecha de la emisión del certificado, pero también lo es que, al margen de su eficacia en el ámbito de las competencias corporativas propias del colegio respectivo dicho requisito no viene exigido para la inscripción de la obra nueva por el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, respecto de ese cualquier otro técnico que no sea de los comprendidos en los números 1, 2 y 4 del artículo 50, siempre que se acredite mediante certificación de su colegio profesional respectivo que tiene facultades suficientes para expedir el certificado sobre la fecha de finalización de la construcción u obra de que se trate y la descripción de ésta.

En el presente caso únicamente se aporta testimonio notarial de «Tarjeta del Colegio de Arquitectos», en la que no figura fecha de expedición ni de validez, por lo que no queda acreditado que quien emite el certificado tenga facultades, cualificación y habilitación profesional para ello vigentes en el momento de la emisión de dicho certificado. Tal es la exigencia contenida en la calificación del registrador, que debe confirmarse, sin que pueda entenderse (como lo hacen el recurrente y el notario autorizante en sus alegaciones) en el sentido de dudar de si genéricamente un Arquitecto Superior puede emitir un certificado de antigüedad, cuestión que no es objeto de discusión.

COMENTARIO:

1.- En relación con la acreditación de la antigüedad mediante el CCDG, la DG reitera el criterio de resoluciones anteriores (RR. 02.03.2017, R. 22 de marzo de 2017, R. 19 de julio de 2017 y R. 11 de junio de 2020), aumentando los requisitos, pues no solo exige identidad sino también coincidencia en la descripción (¿qué grado de coincidencia es exigible?).

2.- Sobre la necesidad de inscribir la RGG de la finca, también continúa con su doctrina de exigir la inscripción de la RGG de la finca sobre la que se asienta la edificación cuando esta ocupa la totalidad del terreno o junto a uno de sus lindes. Sin embargo, en esta resolución da una vuelta de tuerca más y exige la georreferenciación de la parcela no ya solo cuando ocupa la totalidad de la finca registral, sino también cuando la superficie ocupada coincide con la de la parcela catastral.

Hasta ahora, la finalidad de la exigencia de la inscripción de la RGG era evitar que la construcción sobrepasara los límites de la finca registral. Así resulta, de las R. 28 de septiembre de 2016, R. 4 de enero de 2019, R. 8 de julio de 2019 y R. 4 de marzo de 2020, entre otras. También resulta de la propia resolución que comentamos, que arrastra párrafos enteros de las resoluciones anteriores, al decir que la exigencia de la georreferenciación es asegurar que la construcción se ubica dentro de los límites de la finca registral. Para evitar las posibles dudas al respecto, se consideraba que, aunque el registrador no alegase ninguna duda, podía exigir la georreferenciación del terreno, por el solo hecho de que la edificación se hallase junto a alguno o todos sus linderos.

Ahora, la DG considera que en casos como el presente en que la edificación no ocupa la totalidad de la finca registral, el solo hecho de que la superficie ocupada coincida con la de la parcela catastral, también pone en peligro la extralimitación respecto de la finca registral y debe exigirse la inscripción de la RGG de aquella. La DG está llevando al límite una exigencia que ni siquiera en sus formas más suaves tiene apoyo legal alguno, pues el art. 202 LH, solo exige que se haga constar la lista de coordenadas, sin atribuir a este listado ninguna presunción de exactitud equivalente a la del art. 10.5 que permita justificar la doctrina de la DG. En este supuesto, raya en lo absurdo que se tenga que reducir la superficie registral para solventar las dudas de extralimitación. En cualquier caso, este nuevo criterio está en la línea de las resoluciones conjuntas de 2020 y de 2021, que pretenden evitar que la edificación sobrepase los límites de la parcela catastral, exigencia muy discutible pues, mientras la RGG catastral no se inscriba en el Registro, no produce efectos jurídicos.

Es muy dudoso que esta doctrina realmente incremente la seguridad jurídica del tráfico inmobiliario, especialmente si la relacionamos con el criterio de que la inscripción de la RGG de la parcela solo se exige cuando se declare la terminación de la obra nueva (R. 19 de abril de 2016). En la inmensa mayoría de los casos no estaremos ante una verdadera invasión de una finca colindante, sino ante una imprecisión de la cartografía catastral. Lo es que indudable es que se trata de un doctrina que, contraviniendo el principio legal general de voluntariedad de la inscripción de la RGG, entorpece notablemente el otorgamiento y la inscripción de las escrituras de declaración de obra nueva (pues deberá levantarse un plano topográfico y tramitarse el procedimiento del art. 199.2 LH o el del art. 18.2 TRLC), sobre la base de atribuir a la cartografía catastral una precisión y una eficacia de las que carece. (MGV y VEJ)

325.** SOLICITUD PARA QUE SE INICIE DE OFICIO DEL EXPEDIENTE DE DOBLE INMATRICULACIÓN

Resolución de 8 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una instancia privada para cancelación de un folio registral, en la que se solicita la incoación del procedimiento regulado en el artículo 209 de la Ley Hipotecaria en relación a una supuesta doble inmatriculación.

Resumen: El registrador no puede ser instado por un particular para que inicie de oficio el Expediente de subsanación de una doble inmatriculación sin acreditar que es titular de algún derecho inscrito o anotado en alguno de los diferentes historiales registrales coincidentes.

Supuesto planteado: Ante la oposición del Registrador a inmatricular una finca por apreciar posible coincidencia con otra inscrita y producirse así una doble inmatriculación, el interesado presenta una instancia instando al registrador a que inicie el Expediente para resolver la doble inmatriculación que resultaría de una serie de fincas que relaciona. El registrador deniega el inicio del Expediente al no ser el solicitante titular de ningún derecho inscrito sobre las fincas afectadas.

El interesado recurre solicitando que el registrador inicie el Expediente de Oficio, entendiendo que está obligado ya que así lo prevé la actual regulación del expediente, que se introdujo precisamente para desjudicializar esta materia.

La Dirección General inadmite el recurso. Analiza algunos aspectos del nuevo Expediente introducido por la Ley 13/2015, en el art. 209 LH: La legitimación para instar el procedimiento, está específicamente regulada en la regla segunda que establece: «El expediente se iniciará de oficio por el Registrador, o a instancia del titular registral de cualquier derecho inscrito en alguno de los diferentes historiales registrales coincidentes (…)». Por tanto, sólo reconoce legitimación a los titulares registrales de derechos inscritos, entendiendo que la regla se refiere no solo a los titulares inscritos, sino también anotados. El recurrente no tiene ningún derecho inscrito o anotado, por lo que se confirma el defecto.

En cuanto a la petición de que el registrador inicie el expediente de oficio, la DG recuerda que el primer requisito para iniciar la tramitación del procedimiento de subsanación es que el registrador aprecie la existencia de doble inmatriculación; El registrador, en el ejercicio de su función calificadora, debe comprobar la existencia de la doble o múltiple inmatriculación a través de las investigaciones pertinentes practicadas en los libros del Registro, en la aplicación informática para el tratamiento registral de bases gráficas y en la cartografía catastral. Pero resuelve que dentro del limitado marco de actuación que le corresponde, no puede ser instado por un particular para que inicie tal expediente de oficio sin acreditar que es titular de derecho real alguno sobre las fincas afectadas. Por todo ello, el recurso debe desestimarse en cuanto a la posibilidad de iniciar de oficio la tramitación del expediente previsto en el art 209 LH. (MN)

326.** COMPRAVENTA POR CÓNYUGES EN GANANCIALES. ATRIBUCIÓN DE PRIVATIVIDAD.

Resolución de 8 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Villajoyosa n.º 2 , por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: Por pacto entre los cónyuges casados en régimen legal de gananciales se puede atribuir a un bien adquirido el carácter de privativo de uno de los cónyuges siempre que se exprese la causa de la atribución, es decir que se exprese si se trata de un negocio oneroso o gratuito entre cónyuges. Si el dinero empleado en la adquisición es privativo de uno de los cónyuges no es necesario probarlo pues no opera el principio de subrogación real del dinero privativo y el bien adquirido.

Hechos: Un matrimonio, casado en régimen de gananciales, adquiere un bien y en la escritura  declaran que se le atribuye el carácter de privativo de la esposa en virtud del principio de autonomía de la voluntad (1255 CC) y de la libertad de pactos entre los cónyuges (1355 CC), especificando que no hay derecho de reembolso porque el dinero era privativo de la esposa.

El registrador suspende la inscripción porque considera que o bien se ha de acudir  a la figura de la confesión de privatividad del dinero empleado en la adquisición o bien a la atribución de privatividad pero siempre que esté basada en una prueba cierta (del carácter privativo del dinero) y no en las meras  manifestaciones de las partes.

El interesado recurre y alega que el principio de autonomía de voluntad ampara el pacto de atribución de privatividad, que no es un pacto abstracto pues tiene causa, y que la prueba evidente del carácter privativo del dinero solo sería aplicable si se pretendiera utilizar el principio de subrogación real (dinero privativo= bien adquirido privativo).

El notario autorizante informa en sentido favorable al recurso y cita varias resoluciones de la DG que admiten el negocio jurídico de atribución de privatividad entre cónyuges casados en régimen de gananciales y añade que la causa del negocio jurídico es onerosa y está expresada en este caso.

La DG revoca la calificación.

Doctrina: Las relaciones económicas entre cónyuges en el CC está basadas en el principio de libertad de pactos que se manifiesta, entre otros, en los artículos 1315 (libertad en la determinación del régimen económico), 1325 (libertad en cuanto a su estipulación, modificación o sustitución), 1328 (libertad de pacto en tanto las estipulaciones no sean contrarias a las leyes o las costumbres o limitativas de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge) y 1355 que permite atribuir el carácter de ganancial a los bienes adquiridos, con independencia del origen del dinero.

Como consecuencia de ese principio de libertad de pactos  existe la posibilidad reconocida por el artículo 1323 de que los cónyuges puedan celebrar entre sí por cualquier título toda clase de contratos y transmitirse bienes y derechos, sin más limitaciones que las establecidas en el mismo Código.

Para ello es necesario que los elementos constitutivos del negocio por el que se produce el desplazamiento entre los patrimonios privativos y el consorcial han de quedar precisados debidamente, en particular la causa del negocio jurídico, pues los cónyuges pueden atribuir carácter privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de los bienes privativos.

Respecto de la causa,  como ya se indicó en la referida R. 22 de Junio de 2006, es suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura. (AFS)

328.*** NOVACIÓN Y AMPLIACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO. POSIBLE HIPOTECA ÚNICA. RESPONSABILIDAD POR INTERESES Y COSTAS

Resolución de 8 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la Propiedad de Vigo n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario.

Resumen.-  Existe una sola hipoteca si se establece un régimen único y uniforme que exige que la totalidad de la responsabilidad hipotecaria por intereses ordinarios y de demora se fije por tipos y plazos homogéneos, y que no existan titulares de cargas o gravámenes intermedios. Las cifras de la responsabilidad hipotecaria señaladas para las costas y gastos garantizados tienen un carácter autónomo que posibilita su suma y confusión con la cantidad también abstracta fijada de acuerdo con otro porcentaje o de forma aleatoria.

Hechos.- La cuestión se centra en determinar si en una escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario, la cifra de responsabilidad hipotecaria por los conceptos correspondientes a intereses, intereses de demora y costas y gastos está correctamente fijada.

Se fija la responsabilidad por intereses ordinarios y de demora con referencia a la cantidad ampliada, por tipos máximos distintos a los de la hipoteca inicial, y a continuación se suman estas nuevas responsabilidades a las iniciales ya garantizadas. Asimismo, se fijan unas cifras de responsabilidad hipotecaria para costas judiciales y gastos extrajudiciales, en unos casos disociadas (hipoteca primitiva), y en otros casos unificadas (ampliación de la hipoteca y cifras totales).       

La Registradora señala que no parece claro que la voluntad de las partes haya sido la constitución de una segunda hipoteca, sino más bien la modificación de la hipoteca existente. Y de ser esto así, no es posible trasladar tal situación al folio real de la finca gravada porque ello exigiría la solicitud expresa de los interesados, que la misma sea viable por la no existencia de terceros, y que exista un régimen uniforme en cuanto a los tipos de interés ordinarios y moratorios.

El notario recurrente señala que no es necesaria aclaración alguna porque debe entenderse pactada por acreedor y deudor, dos hipotecas con rangos distintos.

Dirección General:  Desestima el recurso y confirma la calificación.

El artículo 144 de la LH contempla la posibilidad de hacer la novación del contrato primitivo, que modifique la eficacia de la obligación hipotecaria anterior, pero exigiendo esa constancia registral como requisito de su eficacia frente a terceros, con lo que claramente establece dos momentos temporales, el anterior al acceso registral de esa modificación, y el posterior, de modo que al tercero tan sólo le afectará la modificación si ha accedido al folio registral antes que su derecho. Por ello, se dice que la ampliación de hipoteca ha de asimilarse a efectos prácticos a la constitución de una nueva.

El efecto meramente modificativo y no extintivo de la ampliación del préstamo hipotecario tuvo su expreso reconocimiento legal en la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que al modificar el artículo 4 de la Ley 2/1994, determinó en su apartado tercero que «las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita, excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por ese incremento o ampliación», cuestión que debe interpretarse atendiendo a la doctrina de la Resolución de 14 de mayo de 2015.

La ampliación del capital por sí sola no genera un incremento de la responsabilidad hipotecaria, ni tampoco por sí sola la ampliación del plazo  genera una pérdida de rango.

La ampliación del capital no supondrá, en ningún caso (disposición transitoria única de la Ley 41/2007), una pérdida del rango de la hipoteca inscrita, excepto cuando implique un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o exista una ampliación del plazo del préstamo por este incremento de la responsabilidad hipotecaria o ampliación del capital.

Con esta interpretación se reconoce la posibilidad de la recarga de la hipoteca, entendida como la facultad de compensar las cantidades amortizadas del principal con los nuevos importes concedidos, siempre que la suma de éstos con el capital pendiente de amortización del préstamo primitivo no supere la cifra de capital inicialmente concedido, aunque existan acreedores intermedios, y con el mantenimiento del rango de la hipoteca que seguirá siendo única.

Existen dos supuestos en que va a operar la división de la garantía: El primero, que tendrá lugar cuando la ampliación del capital exceda de la recarga posible en los términos antes indicados, en cuyo caso la responsabilidad hipotecaria de la segunda hipoteca vendrá determinada por la cifra en que se traduzca dicho exceso, más las correspondientes cifras para los conceptos accesorios y complementarios (intereses, costas, etc.). Y el segundo supuesto, cuando la ampliación del capital vaya acompañada, precedida o seguida, de una ampliación del plazo de la obligación garantizada, en cuyo caso la responsabilidad hipotecaria de la segunda hipoteca vendrá determinada por la total cifra del nuevo capital concedido, es decir, por la cifra íntegra de la ampliación o aumento del capital sin que opere la recarga en cantidad alguna, más las correspondientes cifras para los conceptos accesorios y complementarios.

Hipotecas otorgadas a partir de la entrada en vigor de la Ley 41/2007, es decir, del 9 de diciembre de 2007, las partes ante un acuerdo de ampliación del capital podrán, podrán optar entre: utilizar la posible recarga existente no alterando la responsabilidad hipotecaria si en la misma cupiere el nuevo importe concedido; utilizar la posible recarga existente y constituir por el nuevo importe concedido que exceda de la misma una nueva hipoteca, o, prescindir de la recarga y constituir directamente una segunda hipoteca.

En los dos últimos supuestos nada impide que, en ausencia de terceros titulares de inscripciones o anotaciones posteriores a la hipoteca cuyo capital es objeto de ampliación, las partes acuerden el mantenimiento de una única hipoteca en garantía de la obligación única y uniforme que resulta de la modificación, aumentado para ello paralelamente su responsabilidad hipotecaria.

Hipotecas constituidas con anterioridad a la repetida reforma legal, las partes puedan pactar en caso de ampliación del capital la configuración de una hipoteca única con responsabilidad hipotecaria ampliada. La R. 24 de febrero de 2014 señala que la doctrina sobre que la ampliación del principal supone el fraccionamiento de la responsabilidad hipotecaria en dos partes, una la de la constitución propiamente dicha y otra la de ampliación, viniendo a equipararse esta última a una segunda hipoteca, hay que entenderla referida básicamente a los supuestos de existencia de cargas o titularidades intermedias entre la constitución inicial o la ampliación.

En todo caso, existe una sola hipoteca si se establece un régimen único y uniforme que exige que la totalidad de la responsabilidad hipotecaria por intereses ordinarios y de demora se fije por tipos y plazos homogéneos, y si no existen titulares de cargas o gravámenes intermedios e implica también la necesidad de garantizar respecto del capital inicial y del capital ampliado los mismos conceptos, sin que respecto del antiguo principal se garanticen unos conceptos, y respecto el nuevo capital se garanticen otros, o no se garanticen los que ya lo estuvieren inicialmente, salvo que se cancele la hipoteca respecto de ellos.

  Además, en los supuestos de modificación de las condiciones financieras el carácter accesorio de la hipoteca, respecto del crédito garantizado, implica la imposibilidad de discrepancia entre los términos definitorios de la obligación asegurada y los de la extensión objetiva de la hipoteca en cuanto al crédito, de modo que no es admisible que el tipo máximo del interés a efectos de la fijación de la responsabilidad hipotecaria sea superior al límite fijado a efectos obligacionales a la variabilidad del tipo de interés, porque el carácter accesorio de la hipoteca imposibilita que se puedan garantizar obligaciones o importes no pactados y/o que nunca podrán devengarse.

Todo lo expuesto no es óbice para que si las partes quieren mantener la dicotomía de la responsabilidad hipotecaria, ello sea posible y la denominada ampliación inscribible, pero como una segunda hipoteca, lo que debe resultar claramente de la correspondiente escritura.

En ausencia de terceros, la solución a adoptar dependerá de la interpretación de cuál sea la verdadera voluntad de las partes en cada supuesto concreto. En el supuesto de hecho concreto del presente expediente, existiendo a juicio del Centro Directivo argumentos en favor de ambas soluciones. A favor de la consideración de que la voluntad de las partes es configurar una única hipoteca con un solo rango militan los siguientes pactos: a) en la estipulación tercera se establece un cuadro de amortización comprensivos de cuotas mensuales únicas del préstamo hipotecario resultante de la ampliación, que se calculan en función del nuevo tipo de interés común a todo el capital pendiente de pago, estableciéndose igualmente unas reglas de imputación de pagos que no distinguen entre los dos capitales entregados; b) en la estipulación quinta se regula la facultad del acreedor, en las condiciones que se determinan, de exigir el vencimiento anticipado de la totalidad del capital pendiente de amortizar y, c) en la estipulación séptima se determina que «(…) como consecuencia de la ampliación del préstamo operada en virtud de la presente escritura (…) y (…), acuerdan en este acto modificar la hipoteca constituida a favor de este último en la citada escritura de fecha 01 de abril de 2016, en el sentido de que el referido derecho real de hipoteca pasa a garantizar también el importe en que se ha ampliado el capital del préstamo en el día de hoy, es decir, (…)».

Resuelve que debe aclararse la escritura por parte del acreedor en el sentido de indicar si quiere que se inscriba la ampliación de la hipoteca como una sola hipoteca sumada a la anterior, o que se inscriba como segunda hipoteca con distinto rango.

En cuanto a las cifras de la responsabilidad hipotecaria señaladas para las costas y gastos garantizados, la inexistencia de límites legales frente a terceros (artículos 114 de la LH y 220 de su Reglamento) y la innecesariedad de su determinación inter partes, como ocurre con los intereses, permite la consideración de la misma como una cantidad abstracta, que si bien se puede fijar como un porcentaje del principal o como una cifra alzada, al no depender su determinación de otros factores, tiene un carácter autónomo que posibilita su suma y confusión con la cantidad también abstracta fijada de acuerdo con otro porcentaje o de forma aleatoria. (IES)

329.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO

Resolución de 8 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Torrelavega n.º 2, por la que se deniega la inmatriculación de una finca por constar informe de una junta vecinal sobre el carácter público del suelo.

Resumen: Procede denegar una inmatriculación por vía del artículo 205 de la Ley Hipotecaria si requerido informe sobre una posible invasión del dominio público se pone de manifiesto el régimen público del mismo.

Hechos: Mediante escritura se formaliza la donación de una finca de 96 metros cuadrados de suelo que incluye una edificación de 33 metros cuadrados. Dicha finca no consta inmatriculada en el Registro a nombre de persona alguna.

Se acompañaba el título de adquisición de la parte donante.

Con carácter previo a la inmatriculación, solicitada conforme al artículo 205 de la Ley Hipotecaria, la registradora pide al Ayuntamiento correspondiente, informe sobre la posible invasión de dominio público.

Mediante informe suscrito por la presidenta de la Junta Vecinal del lugar en el que se encuentra enclavada la finca, se pone de manifiesto “el régimen de público de dicho suelo cuya inmatriculación se pretende”.

Y en base a ello, la registradora acuerda “denegar la inscripción solicitada por existir dudas fundadas de la invasión de dominio público de la expresada parcela en base al informe recibido y remitido por la Junta Vecinal de (…)”.

La recurrente alega que no puede considerarse mínimamente justificada la clasificación como bien de dominio público de la finca cuya inmatriculación se solicita, pues falta documentación que de forma fehaciente pueda determinar la supuesta invasión de dominio público, sin que a tal efecto sean suficientes “meras manifestaciones de vecinos”. Y que “admitir el contenido del informe recabado supondría una evidente vulneración de la más básica seguridad jurídica”.

Resolución: La Dirección General acuerda desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: En primer lugar hace referencia a su reiterada doctrina relativa a la protección registral del dominio público “por la que los registradores deben evitar practicar inscripciones de bienes de propiedad privada que invadan en todo o en parte bienes de dominio público, inmatriculado o no, pues el dominio público, por la inalienabilidad que le define, supone, precisamente, la exclusión de la posibilidad de existencia de derechos privados sobre esa concreta porción del territorio catalogada como demanial”.

El articulo el artículo 205 de la Ley Hipotecaria dispone que “si el Registrador tuviera dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca cuya inmatriculación se pretende con otra u otras de dominio público que no estén inmatriculadas pero que aparezcan recogidas en la información territorial asociada facilitada por las Administraciones Públicas, notificará tal circunstancia a la entidad u órgano competente, acompañando la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca que se pretende inmatricular con el fin de que, por dicha entidad, se remita el informe correspondiente, dentro del plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la recepción de la notificación. Si la Administración manifestase su oposición a la inmatriculación o, no remitiendo su informe dentro de plazo, el Registrador conservase dudas sobre la existencia de una posible invasión del dominio público, denegará la inmatriculación pretendida”.

Se ve por tanto que la actuación de la registradora se somete a lo prescrito en el citado artículo: requiere informe municipal para disipar las dudas de invasión de dominio público y en respuesta al mismo se emite informe suscrito por la presidenta de la Junta Vecinal competente del que se deriva el régimen de público de dicho suelo que se pretende registrar.

Sin que la DG estime las alegaciones de la recurrente acerca de que el informe emitido son meras manifestaciones de “vecinos”. Destacando que la Junta Vecinal es una entidad local menor de la Comunidad Autónoma de Cantabria, recogida en la Ley 6/1994, de 19 de mayo, reguladora de las Entidades Locales Menores de dicha Comunidad, que goza de las mismas potestades y prerrogativas que las establecidas por las leyes para los municipios, con excepción de la potestad expropiatoria y de la potestad tributaria. Y entre cuyas competencias se encuentran las siguientes: a) La administración y conservación de su patrimonio y la regulación y ordenación de su aprovechamiento y utilización. b) La conservación, mantenimiento y vigilancia de sus caminos rurales y de los demás bienes de uso y de servicio público de interés exclusivo de la Junta Vecinal.

Y por lo anterior, concluye nuestro CD que “debe confirmarse la calificación a la vista del informe de la Administración afectada, pues dados los términos del pronunciamiento no puede procederse a la inscripción, sin perjuicio de que por el interesado se ejerciten los recursos o actuaciones correspondientes ante dicha autoridad administrativa o incluso judicial para instar la rectificación de la resolución dictada. Y sin que por otra parte el procedimiento para la inmatriculación o el recurso contra la calificación sea el adecuado para contender acerca del contenido de dicha resolución administrativa”.

Comentarios: La forma de proceder de la registradora se ajusta estrictamente a los términos del nuevo artículo 205 de la ley que ante una inmatriculación, si se tiene sospechas de la posible invasión de una finca de dominio público aun en el caso de que las mismas no estén inmatriculadas pero que aparezcan en la información territorial facilitada por las Administraciones Públicas, lo notificará a la entidad competente para que se pronuncie al respecto y así tener la certeza de que la finca a inmatricular no invade el dominio público esté inscrito o no. No cabe duda de que con ello se refuerza la protección registral del dominio público, aunque no conste inscrito y se evitan invasiones del mismo que, aunque puedan estar documentalmente justificadas, no corresponde al registrador o a la DG declararlas, ni al Registro de la Propiedad protegerlas, sino, en su caso, si se plantea contienda a los Tribunales. (MGV)

330.() INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO

Resolución de 8 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Torrelavega n.º 2, por la que se deniega la inmatriculación de una finca por constar informe de una junta vecinal sobre el carácter público del suelo.

De igual contenido que la anterior. (MGV)

331.*** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA DE FINCA CON REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL INSCRITA.

Resolución de 8 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Balaguer, por la que se suspende la inscripción de un acta notarial en la que se concluye un procedimiento de rectificación de descripción previsto en el artículo 201 de la Ley Hipotecaria.

Resumen:  El hecho de que esté inscrita la representación gráfica catastral de la finca justifica las dudas de correspondencia a la hora de rectificar la superficie inscrita, salvo que se respete el margen de tolerancia gráfica.

Hechos: Se tramita el expediente del art. 201.1 LH para rectificar la superficie de una finca (de 181 metros cuadrados pasa a 232). Se da la circunstancia de que la finca tiene inscrita su representación gráfica georreferenciada (RGG) y está coordinada con el Catastro, por lo que se aporta un informe de validación gráfica, con resultado negativo (IVG-).

En la certificación expedida por el registrador al inicio de la tramitación, se expresan dudas de identidad, basadas en que el exceso de cabida encubre la anexión de unos elementos (un muro y un cobertizo) adyacentes y en estar inscrita la RGG catastral desde hace poco tiempo.

Con el objeto de despejar las dudas del registrador, se adjuntan al expediente varios certificados e informes técnicos y se acompañan un acta de presencia notarial y un acta de notoriedad. El expediente finaliza sin oposición alguna.

Presentada el acta en el Registro de la Propiedad, el registrador suspende la inscripción por considerar que no se han despejado las dudas expuestas en la certificación expedida. Los interesados recurren la calificación registral.

La DGSJyFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: La rectificación de una RGG catastral inscrita debe cumplir los requisitos necesarios para inscribir una nueva RGG, en particular: 1) la aportación de una RGG alternativa o el correspondiente IVG; y 2) la correspondencia entre la finca registral y dicha RGG alternativa.

El primer requisito se cumple, pese al resultado negativo del IVG, lo cual no es obstáculo para la inscripción, aunque sí para su incorporación directa al Catastro. Así resulta de las resoluciones conjuntas de 26 de octubre de 2015 (punto 5º, apartado 4º) y de 23 de septiembre de 2020 (punto 1º, apartado 2º).

El segundo requisito no se cumple en este caso. Las dudas de correspondencia podrían evitarse si el incremento de superficie respetase el margen de precisión técnica de la RGG catastral. Para ello, el incremento debería hallarse dentro de los parámetros establecidos en el anexo II de la Resolución conjunta de 23 de septiembre de 2020, lo que no sucede en el caso presente. Por consiguiente, deben tenerse en cuenta las dudas de correspondencia expresadas por el registrador, que han sido expuestas en el momento adecuado para ello, que es el de la expedición de la certificación solicitada por el notario al inicio del expediente.

En relación a la cuestión de si las dudas están justificadas, la DG considera “evidente que la rectificación superficial pretendida altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral totalmente coincidente con el Catastro, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente no es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originariamente registrados, de modo que pueden encubrirse operaciones de modificación de entidades hipotecarias no documentadas, circunstancia proscrita por la legislación hipotecaria” (FD 2). Y añade que “se evidencia que la delimitación gráfica alternativa a la catastral propuesta puede alterar la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral (que no es otra que la que resulta de la representación gráfica catastral inscrita)” (FD 3).

Comentario: La cuestión principal de la presente resolución radica en la rectificación de la descripción registral cuando consta inscrita la representación gráfica catastral de la misma.

La R. de 7 de junio de 2019 declaró la posibilidad de rectificar una representación gráfica inscrita (y, por consiguiente, la superficie registral de la finca) y manifestó que quedaba sometida a las disposiciones generales sobre inscripción de representaciones gráficas. En la presente resolución, aunque no se expresa claramente, quizás para no entrar en contradicción evidente con aquella, el solo hecho de estar inscrita la RGG catastral parece suficiente para justificar las dudas sobre la celebración de negocios jurídicos encubiertos, pues la DG no entra siquiera en analizar si las dudas expuestas por el registrador han quedado despejadas en la tramitación del expediente. Los términos tajantes del fragmento del FD 3 transcrito lo reafirma.

Como es sabido, el art. 201.1 LH no permite que se “anexione” a una finca registral una porción de terreno contiguo no inmatriculada por la vía de la rectificación de superficie, pues exige que el registrador no albergue dudas fundadas sobre la posibilidad de que el expediente de rectificación de descripción registral encubra un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria; para ello, la DG exige para inscribir una nueva porción que se tramite expediente de inmatriculación para dicha porción de terreno y, en su caso, posterior agrupación o agregación a la finca principal (v. gr., RR. 26.06.2019 y 17.06.2020)

Como digo, el hecho de que esté inscrita la RGG catastral de la finca hace suponer a la DG que la porción que se incrementa no es la que originariamente debía figurar dentro de su perímetro, por lo que no se trata de un error y por tanto no cabe la rectificación. Ello va a dificultar enormemente, pese a lo dispuesto en la R. 7 de junio de 2019, que la rectificación de la superficie registral de una finca con la RGG catastral inscrita pueda hacerse por la vía del art. 201 LH, incluso para diferencias inferiores al 5% de la cabida inscrita. La excepción sería en el supuesto de que la rectificación respete el margen de tolerancia gráfica del anexo II de la Resolución conjunta de 2020, acreditado por el IVG. En cualquier otro caso, deberá procederse a inmatricular la porción con la que se pretende aumentar la cabida y agruparse; o, si lo que se pretende es una disminución de superficie, segregar la parte sobrante y tramitar para esta un expediente de doble inmatriculación.

Esta interpretación tan restrictiva supone, de hecho, un obstáculo para la coordinación entre el Registro y el Catastro, pues la rectificación de superficie es más difícil con RGG catastral inscrita que sin ella. De lo anterior se infiere que debe extremarse la prudencia a la hora de inscribir la RGG catastral y que, en la medida de lo posible, se compruebe previamente si la descripción catastral se ajusta a la realidad mediante una medición sobre el terreno (VEJ).

332.() ADQUISICIÓN POR MITADES INDIVISAS POR CASADOS EN GANANCIALES. ATRIBUCIÓN DE PRIVATIVIDAD

Resolución de 9 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Colmenar Viejo n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de determinadas fincas.

Ídem que la 326 de este Informe. (AFS)

333.** EMBARGO DE FINCA GANANCIAL, CON LA SOCIEDAD DISUELTA Y NO LIQUIDADA

Resolución de 9 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Salamanca n.º 3 a la práctica de una anotación preventiva de embargo.

Resumen: Para que resulte anotable un embargo sobre un bien ganancial, la demanda ha de haberse dirigido contra ambos esposos, o haberse notificado al cónyuge no demandado. Disuelta la sociedad de gananciales y no liquidada caben varias hipótesis.

Se presenta mandamiento de anotación de embargo del 50% de una finca en procedimiento dirigido contra una señora casada, estando la finca inscrita con carácter ganancial. La registradora se opone por no estar notificado el esposo y recurrente alega que falleció aportando en el recurso el certificado de defunción.

La Dirección General confirma la calificación.

De acuerdo con los art. 144 1 RH y 541.2 LEC para que resulte anotable un embargo sobre un bien inscrito con carácter ganancial, es imprescindible que la demanda se haya dirigido contra ambos esposos, o que, habiéndose demandado sólo al que contrajo la deuda, se le dé traslado de la demanda ejecutiva y del auto que despache ejecución al cónyuge no demandado.

Aunque no puede resolver sobre la cuestión suscitada por el fallecimiento del marido al no haberse planteado al poner la nota, señala que puede presentarse para ser nuevamente calificada; y aprovecha para recodar la doctrina según la cual, a la hora de anotar un embargo sobre un bien ganancial en el periodo que media entre la disolución de la sociedad de gananciales y su liquidación, deben distinguirse tres hipótesis diferentes:

1.- el embargo de bienes concretos de la sociedad ganancial en liquidación, requiere que las actuaciones procesales respectivas se sigan contra todos los titulares (art. 20 LH).

2.- el embargo de la cuota global que a un cónyuge corresponde en esa masa patrimonial, que, por aplicación analógica de los arts 1067 CC y 42.6 y 46 LH, puede practicarse en actuaciones judiciales seguidas sólo contra el cónyuge deudor, y cuyo reflejo registral se realizará mediante su anotación «sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor» (art 166.1.ª, «in fine», RH).

3.- el teórico embargo de los derechos que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien ganancial, una vez disuelta la sociedad conyugal, que no puede confundirse con el anterior pese a la redacción del art 166.1.ª, «in fine», RH: Teniendo en cuenta que el cónyuge viudo y los herederos del premuerto puedan verificar la partición como tengan por conveniente, con tal de que no se perjudiquen los derechos del tercero, puede perfectamente ocurrir que estos bienes trabados no sean adjudicados al cónyuge deudor con lo que aquella traba quedará absolutamente estéril; en cambio, si se embarga la cuota global, y los bienes sobre los que se anota no se atribuyen al deudor, éstos quedarán libres, pero el embargo se proyectará sobre los que se le haya adjudicado a éste en pago de su derecho (de modo que sólo queda estéril la anotación, pero no la traba). Se advierte, pues, que el objeto del embargo cuando la traba se contrae a los derechos que puedan corresponder a un cónyuge en bienes gananciales singulares carece de verdadera sustantividad jurídica; no puede ser configurado como un auténtico objeto de derecho susceptible de una futura enajenación judicial (cfr. Resolución de 8 de julio de 1991) y, por tanto, debe rechazarse su reflejo registral, conforme a lo previsto en los artículos 1 y 2 LH. (MN)

334.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. DEMANDA Y/O REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR ACTUAL PROPIETARIO.

Resolución de 9 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lora del Río a inscribir un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados y el correspondiente mandamiento de cancelación de cargas.

Resumen: Es necesario demandar y requerir del pago al tercer poseedor de la finca hipotecada (actual propietario) que tiene inscrito su derecho en el momento de la interposición de la demanda, no bastando la notificación de la demanda y el requerimiento de pago. Si inscribió su derecho con posterioridad a la interposición de la demanda, pero con anterioridad a la nota de expedición de cargas, bastará que sea notificado y requerido de pago.

Hechos: Se inicia un procedimiento de ejecución hipotecaria contra un deudor, pero en el momento de la interposición de la demanda ejecutiva existe ya un tercer poseedor, es decir otro propietario que tiene inscrito su derecho y que es titular registral  de la finca hipotecada; dicho tercer poseedor no fue demandado, aunque sí se le requirió posteriormente de pago por edictos. El procedimiento concluyó con la adjudicación de la finca a un tercero que solicita la inscripción a su favor presentando el correspondiente decreto de adjudicación.

El registrador suspende la inscripción ya que considera que el tercer poseedor tenía que haber sido demandado y no solo requerido de pago, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 685 y 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a los efectos de evitar su indefensión, pues la inscripción de dominio en el Registro de la Propiedad es suficiente para tener por acreditada su condición de propietario sin necesidad de acreditar al acreedor la adquisición de dichos bienes.

Tampoco consta declaración del juez que ha dirigido la ejecución en el sentido de que no ha existido indefensión del ejecutado, y por tanto no cabe la nulidad de las actuaciones (según Resoluciones DG de fechas 11 de septiembre de 2015 y 22 de mayo de 2017).

El interesado recurre y alega que, según el artículo 685 LEC citado, sólo hay que demandar al tercer poseedor (nuevo propietario)  siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dicho bien y ello no ha ocurrido si inscribe su derecho sin conocimiento de la parte ejecutante, por lo que será únicamente en el momento de la expedición de la certificación de cargas cuando se pueda tener conocimiento de esta situación. Por tanto considera que basta con requerirle de pago a dicho tercer poseedor.

La DG desestima el recurso.

Doctrina: Es necesaria tanto la demanda como el requerimiento de pago al tercer poseedor de los bienes hipotecados que haya acreditado al acreedor la adquisición de sus bienes, y ha de entenderse  que lo han acreditado aquéllos que hayan inscrito su derecho con anterioridad a la interposición de la demanda, quienes, en virtud del principio constitucional de tutela judicial efectiva, y por aparecer protegidos por el Registro, han de ser emplazados de forma legal en el procedimiento.

Esta postura se basa en  la Sentencia del Tribunal Constitucional número 79/2013, de 8 de abril, según la cual el tercer adquirente debe ser demandado en el procedimiento hipotecario si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito, quedando por ello suficientemente acreditado frente al acreedor desde el momento que éste conoce el contenido de la titularidad publicada.

Por otro lado, señala no hay una manifestación específica de la autoridad judicial que ha dirigido la ejecución en el sentido de que no ha existido indefensión del ejecutado, y por tanto no cabe la nulidad de las actuaciones.

COMENTARIO: Por tanto son tres las posibles situaciones del tercer poseedor, en función del momento de inscripción de su título de propiedad en el Registro de la Propiedad.

  • Inscripción antes de la interposición de la demanda (o comunicación previa al acreedor hipotecario): ha de ser demandado y no basta con ser notificado.
  • Inscripción después de la interposición de la demanda, y antes de la expedición de la certificación de cargas: no necesita ser demandado y basta con la notificación de la demanda y requerimiento de pago.
  • Inscripción después de la nota de expedición de cargas. No hay que demandarle ni notificarle la demanda, pues ha tenido conocimiento de la existencia del procedimiento judicial por la nota marginal.

Parece que, si se hubiese promovido un incidente de nulidad de actuaciones por indefensión del tercer poseedor y hubiese sido desestimado por el juez, en tal caso la DG estimaría el recurso pues la situación de posible indefensión queda ya resuelta en la esfera  judicial (según criterio de las Resoluciones DG de fechas 11 de septiembre de 2015 y 22 de mayo de 2017). (AFS)

335.*** CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE ANOTACIÓN DE EMBARGO ex ART. 210.1.8 LH: CÓMPUTO DEL PLAZO

Resolución de 9 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cornellá de Llobregat, por la que se suspende la cancelación de una anotación preventiva de embargo. (ACM)

Resumen: El cómputo del plazo de los 20 años del Art 210-1-8 LH, para cancelar por caducidad cargas preexistentes (incluidos embargos prorrogados antes LEC-2000) se inicia desde el último asiento practicado relativo a la carga a cancelar (nota marginal de expedición de certificación dominio y cargas).

– Hechos:      Constan 2 anotaciones preventivas de embargo, prácticamente iguales, extendidas en 1983, y prorrogadas judicialmente antes de la LEC-2000), pero en una de ellas, la fecha de la nota marginal de expedición de certificación dominio y cargas es de 2008 (y la de la otra de 1986).
    Ahora se presenta instancia solicitando, ex art. 210-8ª-1 LH, la cancelación por caducidad de ambas anotaciones preventivas.

– La Registradora: cancela la 1ª, pero NO la 2ª por no haber transcurrido el plazo de 20 años del art. 210-8ª-1 LH desde la última nota de expedición de certificación de cargas de 2008.

– El Abogado del presentante: recurre exponiendo que:
a) La nota Marginal de expedición de la certificación, no puede entenderse como fecha de “reclamación de la deuda”, porqué es un mero trámite procesal sin eficacia sustantiva, ni por tanto determinante para el cómputo del plazo de caducidad;
b)  Y porqué, además, desde que se prórroga la anotación en 1987, hasta que se emite dicho certificado de cargas en e 2008, sí transcurren más de 20 años.

– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.

– Doctrina: Siguiendo los criterios de la R. 15 junio 2020, y repasando toda su doctrina anterior sobre la no caducidad de las anotaciones prorrogadas judicialmente antes de la LEC-2000 (Art 199-2 RH e Instrucción DGRN de 12 diciembre  2000), el plazo previsto en el art. 210-8ª-1 LH se cuenta desde el último asiento practicado en relación con el procedimiento en el que se reclama la deuda, en este caso, la nota marginal de expedición de certificación de cargas. (ACM)

* Véase la R.#369 de este mismo mes; Véase también el Informe Oficina Registral de Octubre.

336.** INSTANCIA SOLICITANDO CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO PRACTICADA POR CONSIDERAR QUE LA VIVIENDA ES HABITUAL

Resolución de 10 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Santa María la Real de Nieva, por la que se deniega la presentación de instancia privada solicitando la cancelación de asientos ya practicados. (ACM)

Resumen: No es susceptible de asiento de presentación una instancia privada solicitando que se cancele (por defectos de notificación) una anotación de embargo ordenada por la AEAT.

– Hechos: Tras haberse practicado una anotación preventiva de embargo ordenada por la AEAT, se presenta una instancia privada del cónyuge del titular registral, solicitando la cancelación de la anotación por entender que se trataba de su vivienda familiar habitual y alegar que no se la había notificado el embargo.

– La Registradora: deniega el asiento de presentación, conforme al Art 420 RH, por ser no ser susceptible de causar absolutamente ningún asiento.

– El Presentante: recurre exponiendo que la anotación preventiva se practicó sin haberse realizado las notificaciones previstas en el Art 76-3 RGR, cuya practica debió acreditar la AEAT, por lo que se trataría de un error en el asiento subsanable incluso de oficio por el registrador.

– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina:              
Los asientos ya practicados están, ex Art 1 LH, bajo la salvaguarda de los tribunales y no puede cancelarlos de oficio el registrador, sin la conformidad del titular (la AEAT embargante) ni menos con una instancia privada, que por tanto no puede causar, ex Art 420 RH, ningún asiento registral ni es por tanto susceptible de asiento de presentación (ACM)

337.*** CESIÓN DE CRÉDITOS HIPOTECARIOS. APLICABILIDAD DE LA LEY 2/2009: INSCRIPCIÓN Y SEGURO.

Resolución de 10 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 32, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión de créditos hipotecarios. (CB)

Resumen: En una cesión de préstamo hipotecario se plantea si el cesionario, adquirente profesional, debe cumplir los requisitos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de ser-vicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, en cuanto al seguro e inscripción en el Registro de empresas.

Hechos: El cesionario de tres préstamos hipotecarios sobre vivienda habitual, afirma, sin acreditarlo, que ha cumplido en la Comunidad de Madrid los requisitos de inscripción y seguro.

Registradora: Suspende la inscripción de la hipoteca.

Cuestión planteada: 1. Se debate en el presente recurso si es preciso el cumplimiento por parte del cesionario de créditos hipotecarios de lo dispuesto en la Ley 2/2009, de 31 de marzo […] esto es, que la entidad cesionaria está inscrita en el Registro a que se refiere el artículo 3 y que tenga un seguro de responsabilidad civil vigente a que se refieren los artículos 7 y 14 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo desarrollada por el Real Decreto 106/2011, de 28 de enero.

Recurrente: […] se alega que no es aplicable la Ley 2/2009, de 31 de marzo ya que el comprador no realiza ni realizará actividades de contratación o intermediación de préstamos o créditos hipotecarios […] los contratos de préstamo o crédito de los que proceden los créditos hipotecarios (i) fueron suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo […] (ii) no han sido objeto de novación o subrogación desde la entrada en vigor de la LCI; y, (iii) la presente compraventa […] no constituye la subrogación del Comprador en los mencionados contratos de préstamo o crédito […]».

Resolución: La DGSJyFP confirma la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2 [Se transcriben] El artículo 1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo […] [el] El artículo 3.1 de la Ley 2/2009 […] el artículo 27 de la Ley 5/2019 [sobre Registro de intermediarios] […] El artículo 28 de la Ley 5/2019 […] el artículo 7 de la Ley 2/2009 [sobre seguro] […]el artículo 36.1 de la Ley 5/2019 […]

3 Es doctrina de esta Dirección General (véase, por todas, la Resolución de 13 de junio de 2015) que es cierto que la Ley 2/2009 constituye una norma dirigida fundamentalmente a garantizar la ausencia de publicidad engañosa y la transparencia en la contratación de préstamos y créditos con consumidores, y que las obligaciones que impone se refieren prioritariamente a la fase precontractual y de formalización del contrato de préstamo, por lo que deben entenderse cumplidas en caso de cesión de un préstamo o crédito inscrito en el Registro de la Propiedad.

Pero esta realidad no excluye la necesidad de que el cesionario de tales préstamos, si se acredita la habitualidad en la actividad de concesión de préstamos o en la subrogación activa en los mismos, deba cumplir los requisitos [obligaciones en las que el deudor del prestatario ocupa la posición acreedora] exigidos en la nota de calificación recurrida ya que obedecen a una segunda finalidad de la norma consistente en «cubrir las responsabilidades en que el acreedor pudiera incurrir frente a los consumidores por los perjuicios derivados de la realización de los servicios propios de la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios» (vid. artículos 7 y 14.1.a) de la Ley 2/2009), y esos perjuicios pueden generarse durante toda la vida del préstamo, como puede acontecer [1] por una inadecuada adaptación de la cuota a la modificación del tipo de interés variable, [2] por el cobro de una comisión o gasto no pactado, [3] por la indisponibilidad del dinero en el plazo convenido en un crédito en cuenta corriente, [4] por el no sometimiento a la resolución extrajudicial de conflictos pactada, [5] o por el retraso en la cancelación de la hipoteca una vez pagada la deuda, entre otros supuestos ligados al ejercicio profesional de la actividad de prestamista.

5 Esta doctrina es confirmada en la Resolución de fecha 22 de julio de 2016, en cuyo fundamento de Derecho 5 se afirmó [se transcribe] lo siguiente: [se abunda en la necesidad de que los requisitos u obligaciones de registro y seguro del prestamista frente al prestatario no deben decaer por la cesión, dada la facilidad que los arts. 149 y 150 LH dan a la cesión del crédito hipotecario] […]

[…] aunque se hubiera formalizado el préstamo con anterioridad a la Ley 2/2009, el cesionario que pretenda su inscripción con posterioridad a la entrada en vigor de esta ley y esté dedicado profesionalmente a esta actividad, requiere el cumplimiento de los requisitos en ella establecidos.

En el supuesto de hecho de este expediente, del propio contexto de la cesión, se deduce que no se trata de la cesión de un préstamo o crédito hipotecario aislado, ya que el objeto de la transmisión –entre otros préstamos hipotecarios que gravan otras fincas no pertenecientes al mismo Registro–, son tres préstamos hipotecarios sobre fincas que constituyen la vivienda habitual de deudor persona física. […]

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación.

338.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE DOMINIO PARA INMATRICULACIÓN. NOTIFICACIÓN DE COLINDANTES POR EDICTOS

Resolución de 10 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de El Rosario-Área Metropolitana de Santa Cruz de Tenerife, por la que se suspende la inscripción de un acta notarial de expediente de dominio para la inmatriculación de finca. (ACM)

Resumen: En el Expediente de Dominio la notificación edictal en BOE de los colindantes que no pudieron ser notificados personalmente por correo certificado, debe ser nominativa e incluir la identidad de los mismos.

– Hechos: En un Expediente notarial de Dominio, ciertos colindantes son notificados notarialmente, hasta 3 veces (y otras tantas en el expediente catastral previo y anuncios en el Ayuntamiento), pero en todos los casos han sido devueltos los correos certificados remitidos por el notario, quien finalmente los considera notificados en virtud del edicto general, a todos los interesados en el expediente, publicado en el BOE con la descripción completa de la finca y los nombres de sus colindantes, sin que ninguno de ellos haya comparecido ni se haya opuesto al expediente.

– La Registradora titular y el sustituto, califican negativamente, conforme al art. 203-1-6ª LH, entendiendo que, dado que las notificaciones personales (cartas certificadas remitidas por el notario) han sido infructuosas, la notificación por edictos en BOE debe ser nominal a esos colindantes, no genérica a cualquier interesado.

La registradora también aclara su calificación (ante una posible interpretación dada por el notario) en el sentido de que el correo certificado con acuse de recibo remitido notarialmente, es una forma correcta de practicar la notificación sin que sea necesaria notificación presencial/personal por el notario. Pero al ser dicha notificación infructuosa por ser devuelta, es preciso acudir a los edictos, y éstos, a su vez, deben ser nominativos.

– El Notario recurre exponiendo que ninguna norma exige específicamente que la publicación del edicto sea nominativa, y que el nombre de los colindantes a notificar ya aparece en la descripción de los linderos de la finca, por lo que una interpretación finalística y sociológica conduce a que no es necesaria una fórmula sacramental y redundante de citar a los interesados, pues estos ya pueden ver su identidad en el contenido del edicto y por tanto pudiendo quedar enterados del mismo y ejercer todos sus derechos y acciones sin indefensión.

– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina:
 a) Los arts. 199 LH y 203 LH, y la Disp. Adicional2ª Ley 13/2015, prevén una notificación edictal genérica para “otros interesados” (con identidad o domicilio desconocido), pero siendo estos interesados conocidos y frustrada su notificación personal directa, esta se suple por otra notificación, ahora edictal y por el BOE, pero también personal y nominativa.

b) Entiende que no basta con que el nombre de los colindantes interesados aparezca en la descripción de la finca inserta en el edicto, porqué tales personas tienen que aparecer específicamente como “notificadas” y en ese concepto (no como meros colindantes); esta exigencia es, además, la que encaja y se adecua con el sistema de búsquedas automáticas del BOE (ACM)

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339.* COMPRAVENTA EXISTIENDO PENDIENTE DOCUMENTO INCOMPATIBLE PRESENTADO ANTERIORMENTE 

Resolución de 10 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Segovia n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: Estando vigente el asiento de presentación, debe aplazarse el despacho del título presentado posteriormente relativo a la misma finca.

Con ocasión de la presentación de dos títulos totalmente incompatibles entre si, (2 compraventas otorgadas por el titular registral a favor de dos compradores diferentes) el registrador suspende la calificación del segundo por estar pendiente de despacho el título previo. El interesado recurre.

La DG, confirma la calificación y hace un amplio resumen de los efectos tanto sustantivos como formales del principio de prioridad (consagrado en el art. 17 LH) y su relación con el de tracto sucesivo del art. 20LH y extrae y esquematiza una serie de consecuencias:

  • En relación al orden de despacho de los títulos: debe hacerse, como regla general, por su orden de presentación;
  • En cuanto al rango de los derechos inscritos: lo determina la presentación en el Registro, salvo que se haya interpuesto tempestivamente la correspondiente tercería de dominio o de mejor derecho (art 24 LH y 175 RH), y
  • En relación al modo de proceder respecto de los títulos anteriores presentados con posterioridad, no sólo ocurre que gana prioridad el título primeramente presentado, sino que determina el cierre registral a los títulos anteriores incompatibles presentados posteriormente. Este cierre registral puede ser de dos tipos:
    1. definitivo, cuando el primer título presentado se inscribe y
    2. provisional, cuando el titulo esta simplemente presentado, en cuyo caso el cierre se produce durante la vigencia del asiento de presentación y de sus prórrogas.

De ahí la importancia decisiva y esencial que a efectos de prioridad tiene la presentación de los documentos en el Libro Diario, ya que el momento de recepción del documento en el Registro determina con carácter general la preferencia a la inscripción o fecha de prioridad y su fecha y hora se considera la de la inscripción (art 24 y 25 LH)

El registrador tiene la obligación de despachar los documentos referentes a una misma finca por el riguroso orden de su presentación (con las excepciones lógicas como el caso de que el título posterior confirme el primero presentado o el caso en que el título posterior sea previo para la inscripción del primero; o como la doctrina del propio Centro Directivo en el sentido de que el documento presentado en el Diario en primer lugar gana prioridad no sólo para sí, sino también para los documentos presentados con posterioridad cuando éstos sean necesarios para su despacho a fin de subsanar el concreto defecto de falta de tracto sucesivo que impedía su inscripción, siempre que el disponente del primer documento presentado sea causahabiente del titular registral, y ello aunque tal atribución de prioridad suponga dotar al documento subsanatorio (reconstructor del tracto) de preferencia sobre el intermedio contradictorio que se presentó antes, pero después del subsanado).

En este caso los títulos son claramente incompatibles. Tanto la legislación como la doctrina reiterada es que estando vigentes asientos de presentación anteriores con relación a las mismas fincas, más que suspenderse la inscripción o anotación del posterior debe aplazarse su despacho, de acuerdo con los arts 111.3 y 432.2.º RH que regulan las prórrogas del asiento de presentación y expresamente determinan que la prórroga del plazo de vigencia de los asientos de presentación lleva consigo la prórroga de los asientos de presentación anteriores o posteriores relativos a títulos contradictorios o conexos; también resulta del art. 18.2 LH, cuando establece que el plazo máximo para inscribir el documento es el de quince días contados desde la fecha del asiento de presentación, pero si existiera pendiente de inscripción un título presentado con anterioridad, el plazo de quince días se computa desde la fecha de la inscripción del título previo. (MN)

340.** DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CON AYUNTAMIENTO SOCIO. ADJUDICACIÓN SIN VALORACIÓN PERICIAL PREVIA

Resolución de 10 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la Propiedad de Jaén n.º 3, por la que se suspende la inscripción de la adjudicación de una finca a un Ayuntamiento en virtud de una escritura de disolución y liquidación de sociedad mercantil.

Resumen: No es necesario efectuar una valoración pericial de los bienes adjudicados a un Ayuntamiento, siendo socio, en las sociedades que son objeto de acuerdos de disolución y liquidación  pues esta materia se regula por su normativa mercantil específica.

Hechos: Se disuelve, y liquida una sociedad en la que uno de los socios es un Ayuntamiento. En la liquidación determinados bienes inmuebles se adjudican a un Ayuntamiento y otros bienes se adjudican al otro socio. La escritura se inscribe en el Registro Mercantil y se presenta después a inscripción en el Registro de la Propiedad.

El registrador exige que se haga una valoración pericial por técnico competente de los bienes inmuebles adjudicados al Ayuntamiento conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Reglamento de Bienes de Entidades Locales de 13 de Junio de 1986, y disposiciones autonómicas equivalentes en Andalucía.

El notario autorizante recurre y alega que dichas normas no son aplicables en sede de liquidación de una sociedad, que tiene naturaleza particional,  pues no pueda quedar a voluntad de uno de los socios (en este caso el Ayuntamiento) la valoración de los bienes que le sean adjudicados. En el presente caso, además, los liquidadores valoraron los bienes en los términos que resultan del informe de liquidación que figura incorporado a la escritura calificada, valoración que  fue aprobada, por unanimidad, por la Junta General de la Sociedad

La DG revoca la calificación.

Doctrina:   Las normas de valoración de inmuebles contenidas en el Reglamento de Bienes de Entidades Locales no son aplicables en sede de disolución y liquidación de una sociedad mercantil, que se rige por su normativa específica, y cuya causa económico–jurídica (la restitución del activo social a los socios, una vez pagados a los acreedores) no puede equipararse a la de la adquisición por precio o contraprestación o cualquier otro título oneroso, como pudiera ser en una compraventa, permuta, o similar.

La garantía de una correcta fijación del valor de los bienes adjudicados, en beneficio no sólo de los socios sino de los acreedores, descansa en otras cautelas legales, como es el informe de los administradores, el balance final de liquidación, la aprobación de la junta, y la responsabilidad solidaria de los socios en caso de aparición de pasivo sobrevenido.

En consecuencia no es necesario realizar una valoración pericial de los bienes inmuebles de una sociedad en la que un Ayuntamiento es socio en el momento de la liquidación de la misma. (AFS)

341.** INSTANCIA SOLICITANDO RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA EN CUANTO A LA LOCALIDAD EN QUE SE ENCUENTRA LA FINCA.

Resolución de 10 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Jaca, por la que se deniega la rectificación de la descripción registral de una finca en virtud de solicitud en instancia privada.

Resumen: Para rectificar la descripción de una finca cambiando la localidad en donde se sitúa, si el registrador tiene duda de su identidad ha de acudirse a alguno de los procedimientos legales establecidos para ello. (arts 199, 200 o 201 LH)

Se pretende rectificar la descripción de una finca registral solicitando que se exprese que la finca está situada en la localidad de Araguás de Solano y no en Banaguás en base al art 201.2 LH,. El registrador considera no acreditado el cambio de localización y que sería necesario aportar certificado municipal de correlación o acudir al procedimiento del art 199 LH.

La Dirección General confirma la calificación. Considera que no es aplicable el art. 201.2 LH que está referido a cambios en identificación del inmueble que se acrediten fehacientemente y que no afecten a la superficie o linderos de la finca, tales como los cambios de nombre por el que fuere conocida la finca o el número o denominación de la calle, lugar o sitio en que se encuentre. También podría estar comprendido aquí el cambio de denominación de la localidad en la que se encuentra la finca. Pero en este caso se pretende que se haga constar que la finca se encuentra ubicada en una población distinta dentro de las que componen la unidad administrativa, y a juicio del registrador no está suficientemente acreditado. La única forma de lograr la inscripción de la rectificación de las fincas registrales, cuando el registrador tiene dudas de la identidad de la finca, es acudir a alguno de los procedimientos que específicamente se prevén en la LH tras la reforma por la Ley 13/2015, en los que cobra especial relevancia la representación gráfica de la finca, aportando una mayor certeza a la descripción del inmueble: El procedimiento de inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro (art 199); el deslinde (art 200) o el expediente regulado en el art 201 párrafo primero, en cuya tramitación podrían practicarse las diligencias necesarias para disipar las dudas, en particular la intervención de los colindantes cuya notificación no ha podido cumplimentarse. En otro caso, sería preciso iniciar el procedimiento judicial correspondiente sobre declaración del dominio sobre el inmueble, con citación de los posibles perjudicados. (MN)

342.*** INSCRIPCION DE LA PARTICION EN GALICIA. NO CABE EXIGIR EL PACTO DE MEJORA

Resolución de 13 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de A Coruña n.º 6 , por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Resumen: El registrador no puede exigir, en las particiones hereditarias sujetas al derecho gallego, que se aporten los pactos de mejora, aunque sean posteriores al otorgamiento del testamento y por tanto aunque hayan podido modificar las disposiciones de dicho testamento.

El supuesto es el siguiente: Siendo aplicable el derecho gallego se presenta partición hereditaria otorgada por tres de los cuatro hijos de los causantes. En los testamentos los causantes designaron herederos a los 3 comparecientes e hicieron una serie de legados, entre ellos uno a favor del hijo no heredero. Con posterioridad al testamento, uno de los causantes otorgo a favor del hijo no heredero un pacto de mejora.

El registrador entiende que es necesario conocer el contenido del pacto de mejora porque puede alterar el contenido patrimonial de las disposiciones patrimoniales.

La Dirección revoca la Nota. Analiza los diferentes pactos sucesorios del derecho gallego: los de mejora y los de aportación. La Apartación (arts 224 y ss de la Ley de derecho Civil de Galicia) tiene como finalidad el apartamiento de legitimarios a cambio de «bienes concretos» que les sean adjudicados, por lo que se trata de un llamamiento a título singular. Respecto a los de mejora, también es un llamamiento a titulo singular (art. 214) en virtud de la cual, sea sucesión testada o intestada, un ascendiente o, en su caso, los ascendientes, convienen la atribución de bienes concretos y determinados en favor de un hijo o descendiente. Entiende el Centro Directivo que el mejorado debe ser tratado como un legatario y que la mejora no es título sucesorio para designación de herederos, sino que dicho título sucesorio solo lo es para el beneficiario a título singular de dicho pacto sucesorio. Por tanto, dado que, como regla general, puede realizarse la aceptación y adjudicación de los bienes de la herencia sin la concurrencia de los legatarios, debe admitirse el otorgamiento de la escritura de herencia por los llamados como herederos sin necesidad de la intervención de esos legatarios o de los mejorados por el pacto sucesorio.

También analiza la influencia de las legítimas y su posible perjuicio debido a las disposiciones hechas en pacto sucesorio. Recuerda que la vigente Ley  de derecho civil de Galicia adopta el modelo «pars valoris» es una obligación de valor que puede ser satisfecha en metálico. El  legitimario tiene a su favor el derecho a percibir con cargo a la herencia un valor patrimonial, pero no forma parte del proceso de transmisión y adquisición de los bienes hereditarios y, por lo tanto, del caudal relicto, con respecto al cual es un tercero acreedor. La legítima se configura como un derecho preferente al de los legatarios hasta el límite de la cuota legitimaria y constituye un derecho también preferente al de los acreedores del heredero. En definitiva, a efectos de este expediente, tratándose de una sucesión de causantes aforados a derecho civil gallego, la legítima tiene una naturaleza especial «pars valoris», lo que permite que, en esa liquidación de bienes comunes, el legitimario ostente solo un derecho al valor. La consecuencia de todo esto, es que no es necesaria la intervención de los legitimarios en la partición y adjudicación de la herencia, lo que cohonesta con la posibilidad del pago de la legítima con caudal extrahereditario –art 246 de la Ley de derecho civil de Galicia–.

Respecto a la alegación del registrador de que el pacto sucesorio puede alterar el contenido patrimonial de las disposiciones testamentarias, la confirma en el sentido de que cabe que esos pactos sucesorios generen mejoras a favor de otros descendientes distintos de los herederos, pero hay que analizar los tipos de pactos sucesorios que caben: Hay pactos sin entrega de bienes de presente, que generan la obligación de entrega por parte de los herederos y el derecho del beneficiario a reclamar la entrega del legado o el cumplimiento de lo pactado, lo que no impide la adjudicación hereditaria. Y hay pactos de mejora con entrega de bienes de presente, en cuyo caso, sin dejar de ser un pacto sucesorio, produjo efectos dispositivos al tiempo de la realización del pacto, semejantes, en dicho aspecto, a los de una donación inter vivos. Pero esto no impide la partición y adjudicación hereditaria actual más allá de los efectos de computación e imputación para cálculo de la legítima, que como se ha dicho, es un derecho de valor o crédito. En definitiva, en cualquiera de los dos casos, la aceptación y adjudicación de la herencia puede otorgarse por los herederos sin intervención de los mejorados en los pactos sucesorios gallegos, ya que los derechos y acciones en defensa de sus legados o mejoras, están protegidos.

COMENTARIO: Inexplicable el argumento de la resolución. Por supuesto que los descendientes mejorados no instituidos herederos no tienen que intervenir en la partición hereditaria, al igual que tampoco tienen que hacerlo los legatarios. Pero dicha intervención no es lo que pedía el registrador, sino conocer su contenido, para poder calificar, por ejemplo, que los herederos no se puedan adjudicar bienes que se han atribuido a un descendiente mejorado, como ocurriría con los legados, lo que pasa es que estos ya le constan al calificar puesto que figuran en el propio testamento. (MN)

343.** PARTICIÓN POR CONTADOR EXISTIENDO INCAPACITADOS. REDUCCIÓN LEGADOS INOFICIOSOS. 

Resolución de 13 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Colmenar Viejo n.º1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición y adjudicación de herencia. 

Resumen: El contador partidor no puede unilateralmente reducir legados por inoficiosos. Tal acto excede de lo meramente particional y necesita el concurso de todos los interesados. El consentimiento dado por el tutor de un interesado requiere aprobación judicial.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de partición realizada por contador-partidor  testamentario en la que, entre otras operaciones, adjudica varios legados a los hijos, algunos de ellos con discapacidad. Se da la circunstancia  de que la contadora-partidora reduce por inoficioso uno de los legados adjudicados a un hijo con discapacidad.

Registrador: Entiende que debe acreditarse la aprobación judicial de la partición  al tener carácter dispositivo la partición realizada y concurrir personas con discapacidad.

Recurrente: En su fundada argumentación alega, entre otros argumentos, que no se necesita aprobación judicial ya que en la partición realizada por contador partidor no se da ningún tipo de representación, lo que confirma el artículo 1057.3 CC que solo exige en tales casos citación de los representantes legales para el inventario, argumento que expresamente confirma la Resolución.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

La partición del contador partidor es un acto unilateral,  no convencional, y aunque estén interesados en la partición personas con discapacidad no surgen en este tipo de particiones supuestos de actuaciones sujetas a control o refrendo judicial, que sí se dan cuando en la partición convencional intervienen como representantes legales tutores, curadores o defensores judiciales.

Sin embargo, lo que se cuestiona en este caso es si el contador partidor se ha limitado a realizar actos particionales o si, por el contrario, se ha excedido de su función de contar y partir realizando actos de naturaleza dispositiva.

Así opina la Dirección General porque no puede el contador partidor decidir sobre la inoficiosidad de las disposiciones testamentarias sin la concurrencia de todos los interesados. Tal actuación excede de lo meramente particional (R. de 14 de septiembre de 2009) y por ello  el consentimiento expresado por el tutor requeriría de la aprobación judicial. 

“Alega la recurrente la Resolución de 26 de junio de 2019, pero en aquel supuesto, se trataba de concurrencia de una partición que habían ratificado todos los herederos, entre ellos, el tutor de uno con capacidad judicialmente modificada y  las actuaciones realizadas no se apartaron de lo meramente particional. Cita también la Resolución de 10 de enero de 2012, pero en aquel supuesto la partición del contadorpartidor fue hecha con el consentimiento de todos los representantes legales de los interesados, y dentro del marco competencial del contador-partidor”. (JAR)

344.**  CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD CON PACTO DUDOSO

Resolución de 13 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Terrassa n.º 1, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca por caducidad.

Resumen: Sólo cabe la cancelación convencional automática de la hipoteca si el pacto se refiere con nitidez al plazo de duración del derecho real de hipoteca (caducidad). Si no está claro si se está refiriendo a dicho plazo o al de la obligación garantizada no cabe la cancelación convencional automática.

Hechos: En base al artículo 82 LH se solicita mediante instancia privada la cancelación por caducidad de dos hipotecas de máximo constituidas: (i) una de ellas en garantía  de una cuenta especial de crédito con finalidad liquidatoria, de conformidad con lo establecido en los artículos 153 de la Ley Hipotecaria y 245 de su Reglamento, que tendrá validez hasta el día 22 de julio del año 2019; (ii) y la otra en garantía del crédito convenido en póliza de crédito con vencimiento 24 de julio de 2019

Registrador: Suspende la práctica de la cancelación por aplicación del artículo 82, párrafo quinto LH: para la cancelación de dichas hipotecas por caducidad es necesario el transcurso de un plazo de veintiún años contados desde la fecha de vencimiento de la obligación garantizada (esto es, el plazo de prescripción de la acción hipotecaria que es de veinte años más un año durante el cual no ha de resultar que ha sido renovada, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca).

Recurrente: Alega que se trata de dos hipotecas flotantes de las reguladas por el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria y constituida por un plazo determinado (vid. artículos 513.2.º, 529, 546.4.º y 1843.3.º del Código Civil), de modo que únicamente durante su vigencia puede ser ejercitada la acción hipotecaria, quedando totalmente extinguido el derecho real una vez vencido dicho plazo.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

PLAZO DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA Y PLAZO DE LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA

 1 No siempre es fácil decidir si el plazo fijado se refiere (i) a la duración de la hipoteca (lo que posibilita su caducidad independientemente de la obligación garantizada, ex. art. 82 párrafo segundo LH), (ii) o si trata de definir únicamente el margen temporal de la obligación que se garantiza (caso en que una vez nacida la obligación en dicho plazo, la acción hipotecaria podrá ejercitarse mientras no haya prescrito, aun cuando ya hubiere vencido aquél).

2 En caso de duda no procede la cancelación convencional automática de la hipoteca, que sólo tendrá lugar cuando el pacto sea nítido y manifiesto, pero no cuando sea dudosa o controvertida la cláusula por no saberse si se está refiriendo a la caducidad misma del derecho real de garantía o si se está refiriendo al plazo de la obligación.

HIPOTECAS EN GARANTÍA DE CUENTAS CORRIENTES DE CRÉDITO E HIPOTECAS “FLOTANTES”.

1 En las «las hipotecas en garantía de una cuenta corriente de crédito» (Art. 153 LH), el plazo o duración que se estipula lo es del crédito, llegado el cual es cuando comienza a contar el plazo de prescripción de la acción real hipotecaria, y por ello la inscripción de hipoteca no se podrá cancelar por caducidad hasta el transcurso de 21 años desde la fecha de finalización de la última de las prórrogas posibles del crédito (artículo 82, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria).

 2 Sin embargo, en las «hipotecas flotantes» el plazo estipulado lo es de la hipoteca y, por tanto, la inscripción respectiva podrá cancelarse por caducidad llegado el término pactado o la última de sus prórrogas posibles (artículos 82, párrafo segundo, y 153 bis de la Ley Hipotecaria).

Conclusión: En el presente caso, del análisis sistemático de todas las cláusulas del contrato, resulta que el plazo de duración pactado no es un plazo de caducidad de la hipoteca sino que se refiere a la duración de las obligaciones contraídas,  por lo que no se pacta una hipoteca regulada en el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria. (JAR)

345.* DOBLE INMATRICULACIÓN EN CONCENTRACIÓN PARCELARIA. ACREDITACIÓN DE ANTIGÜEDAD DE UNA OBRA NUEVA ANTIGUA

Resolución de 13 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Villacarriedo, por la que se suspende la inscripción de la rectificación de descripción de una finca y de la declaración de una obra nueva sobre la misma.

Resumen: Acreditada la existencia de una doble inmatriculación parcial, a consecuencia de un expediente de concentración parcelaria, el registrador debe rectificar el historial registral de la finca de origen y mantener el de la finca de reemplazo.

Hechos: En escritura de aceptación de herencia se rectifica la descripción registral de una finca sobre la base de que una parte de ella fue objeto de un proceso de concentración parcelaria, dando lugar como finca de reemplazo a otra de las fincas registrales incluidas en el inventario de la herencia. Para llevar a cabo la rectificación, comparecen en la escritura los titulares de las parcelas catastrales colindantes, quienes consienten la rectificación. Asimismo, se declara por antigüedad una edificación existente sobre la finca.

El registrador suspende la inscripción por haber observado tres defectos: 1) la descripción de la parte no afectada por la concentración no concuerda con la CCDG aportada; 2) no quedan acreditadas la descripción, antigüedad y coordenadas de la edificación; 3) según los planos de concentración parcelaria, la finca que se describe como resto, aunque tiene CCDG propia, en realidad forma parte de otra finca de reemplazo, inscrita a nombre de uno de los colindantes comparecientes con carácter ganancial, por lo que debe segregarse la parte afectada por la concentración, con la correspondiente licencia de parcelación, y debe atribuirse dicha parte al interesado, expresando la causa de la atribución, con el consentimiento del cónyuge del colindante, pues la finca de este consta inscrita como ganancial.

El interesado recurre la nota de calificación registral.

Resolución: La DG estima parcialmente el recurso, en los términos siguientes:

Primer defecto: revoca la nota de calificación. Admite la descripción del resto de finca tras la aportación de parte de ella a la concentración parcelaria, descripción que es coincidente con la resultante de la CCDG aportada tanto en superficie como en cuanto a los linderos. Tampoco es impedimento que acto seguido se declare una edificación y no se describa de nuevo la finca tras esta declaración de obra, pues ello no afecta a su superficie.

Segundo defecto: confirma la nota de calificación, pues la escritura no incorpora las coordenadas de la superficie ocupada por la edificación, sino que se remite a las coordenadas catastrales. En tal caso, se requiere que la superficie ocupada según la escritura coincida con la que figura en la CCDG, lo que no sucede en este caso. Por otra parte, al no coincidir tampoco puede admitirse para acreditar la antigüedad un certificado municipal que se refiere a la edificación que resulta de la información catastral.

Tercer defecto: revoca parcialmente la nota. La DG considera que en relación con la parte de la finca objeto de concentración parcelaria se ha producido una doble inmatriculación, muy habitual por otra parte ya no se cancela el folio real de las fincas que son sustituidas por las fincas de reemplazo. Por ello, el registrador debe iniciar de oficio el procedimiento del art. 209 LH, sin que sea necesario para ello ni llevar a cabo la segregación ni obtener licencia de parcelación. Por otra parte, la DG confirma la apreciación del registrador de que el resto que quedó tras la concentración parcelaria en realidad, en contra de lo que afirman los interesados y de lo que figura en el Catastro, forma parte de otra de las fincas resultantes de la concentración y está inscrito a nombre de otra persona, según los planos de la concentración parcelaria. Por tanto, se trata de un error que requiere la rectificación del título de concentración parcelaria, con el consentimiento de sus titulares (uno de ellos ya compareció consintiendo la rectificación, pero al estar inscrita la finca como ganancial se requiere también el consentimiento de su cónyuge, por lo que se confirma en este punto la nota de calificación).

Doctrina: Los casos de doble inmatriculación parcial a consecuencia de un procedimiento de concentración parcelaria son muy frecuentes, ya que la ley no ha adoptado para la propiedad rústica la misma técnica y mecanismo registral que en los procedimientos de reorganización de la propiedad urbana, basados estos últimos en la adecuada y detallada constancia registral de la equivalencia entre fincas de origen y fincas de resultado, y en la cancelación preceptiva del folio real de todas aquellas.

En el caso de las fincas rústicas, la regulación de la concentración parcelaria en el Título VI del Decreto 118/1973, de 12 de enero, por el que se aprueba el texto de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, permite la coexistencia y vigencia de los folios reales tanto de las fincas de origen como de las fincas de reemplazo, lo que ha producido numerosísimos casos de doble inmatriculación en nuestro sistema registral, y de disociaciones entre los actos y negocios jurídicos que se han venido inscribiendo sobre las fincas de origen y los que se han venido inscribiendo sobre las fincas de reemplazo.

Para dar solución a estos supuestos, debe tenerse en cuenta el procedimiento del art. 209 LH, dedicado a la regulación de la subsanación de la doble o, en general, múltiple inmatriculación de una misma finca o parte de ella en folios registrales distintos, atribuyendo la competencia para su tramitación y resolución al registrador de la propiedad.

En este expediente, que puede iniciar de oficio el registrador, en caso de concentración parcelaria, lo procedente será cancelar o rectificar el historial registral de la finca o fincas de origen y mantener vigente, con las modificaciones que sean precisas, el de la finca o fincas de reemplazo.

Por otra parte, para la rectificación de la inscripción de la finca de reemplazo, inscrita erróneamente a nombre de los colindantes, no es necesario, como exige el registrador, expresar la causa de la atribución patrimonial al interesado, ni realizar segregación alguna, aunque sí se requiere, para consentir la disminución de superficie de la finca ganancial, el consentimiento del cónyuge del colindante que ya intervino en la escritura, pues la finca está inscrita como ganancial.

Comentario: Resolución de escaso interés doctrinal. La necesidad de coincidencia entre la superficie ocupada por la edificación según el título y según el Catastro, para que la CCDG acredite la antigüedad de la construcción, ya había sido puesta de manifiesto en otras resoluciones (v.gr., (RR. 02.03.2017, R. 22 de marzo de 2017, R. 19 de julio de 2017 y R. 11 de junio de 2020) Por lo demás, parece evidente que en la doble inmatriculación producida por un error en el título de concentración parcelaria, no se requiera licencia de parcelación ni causa de atribución alguna, pues el propio error es la causa de la disminución superficial. (VEJ)

346.** EMBARGO DE CUOTA INDIVISA INSCRITA A NOMBRE DEL DEMANDADO FRANCÉS CON SUJECIÓN   A SU RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

Resolución de 14 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 2 a la práctica de una anotación preventiva de embargo. (IES)

Resumen: No cabe oponer a la aplicación del artículo 144.6 RH, el hecho de que la publicidad registral no identifique al cónyuge, pues, aunque así fuere, sí publica su existencia y la remisión al régimen matrimonial aplicable.

Hechos: Se suspende la práctica de una anotación de embargo de la décima parte indivisa de determina finca ordenada en mandamiento librado en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales. La participación indivisa de finca objeto de embargo figura inscrita a nombre del demandado, de nacionalidad francesa, «con sujeción a su régimen matrimonial»,

El registrador: no cabe la práctica de la anotación de embargo porque no consta que la demanda ha sido dirigida contra ambos cónyuges o bien, que se ha notificado a la esposa, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 144.1 del Reglamento Hipotecario y 541.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Los recurrentes alegan que se trata de un matrimonio celebrado en Francia entre franceses, por lo que, no pudiendo llevarse a cabo la averiguación del régimen matrimonial del ejecutado ni de la identidad de la consorte del mismo, y siendo el único bien conocido del mismo para conseguir el cobro de la deuda por medio del embargo del mismo, existe una laguna jurídica. Que se inscribió en el Registro en 1983 un derecho sin importar que el titular del derecho acredite el concreto régimen matrimonial en que se encuentra casado ni la identidad de su consorte, creando objetivamente confianza de que mantendrá ese comportamiento, y cuando se pretende trabar un embargo sobre el derecho de este mismo sujeto, la ley exige acreditar dicho régimen matrimonial o que se ha demandado o notificado al cónyuge cuya identidad se desconoce.

Dirección General.- La reforma del artículo 144 del Reglamento Hipotecario, añadió un nuevo número 6 a través de la disposición adicional cuarta de la Ley 13/2012, de 26 de diciembre (sin que quepa objetar obstáculos de rango normativo, pues no hay materia reservada al reglamento en la que no pueda entrar una ley), en el que resuelve las dificultades prácticas derivadas de la constitución de un gravamen forzoso sobre un bien inscrito a favor de adquirentes casados sometidos a legislación extranjera sin especificar su régimen económico matrimonial, al disponer de forma menos gravosa para el acreedor, que «cuando se trate de bienes inscritos conforme al artículo 92 de este Reglamento, a favor de adquirente o adquirentes casados sometidos a legislación extranjera, con sujeción a su régimen matrimonial, se haya o no indicado dicho régimen, el embargo será anotable sobre el bien o participación indivisa del mismo inscrita en tal modo, siempre que conste que la demanda o el apremio han sido dirigidos contra los dos cónyuges, o que estando demandado o apremiado uno de los cónyuges ha sido notificado al otro el embargo». No cabe oponer a este precepto el hecho de que la publicidad registral no identifique al cónyuge, pues, aunque así fuere, sí publica su existencia y la remisión al régimen matrimonial aplicable. (IES)

347.** HIPOTECA. CLÁUSULA DE INTERÉS DE DEMORA: INTERÉS REMUNERATORIO MAS DOS PUNTOS

Resolución de 14 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Zaragoza n.º10, por la que se deniega la inscripción de una cláusula de un préstamo hipotecario relativa al interés de demora. (CB)

Resumen: La DGSJyFP confirma la nota de la registradora que deniega un préstamo con hipoteca que establece un interés de demora de dos puntos más el interés ordinario, inferior al legal imperativo.  

Resolución: La DGSJyFP confirma la nota o acuerdo.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

Hechos: 1. En la cláusula segunda, punto 12.2 de interés de demora, de la escritura de préstamo hipotecario […] se establece que dicho interés será el interés remuneratorio más dos puntos porcentuales a lo largo del periodo en que aquel resulte exigible.

Registradora: La registradora deniega su inscripción por ser contrario a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Recurrente: El notario recurrente entiende que este precepto debe interpretarse a la luz de la Directiva europea que fija este tipo de interés como un tope máximo, pero no impide en beneficio del consumidor establecer uno inferior. […]

Los términos de la ley [art. 25 LRCCI] no ofrecen lugar a dudas al establecer que el interés moratorio será tres puntos por encima del interés remuneratorio. Y no se admite pacto en contrario.

3 […] el Preámbulo de la Ley 5/2019 […] justifica la nueva regulación […] intereses moratorios […] diciendo que «la nueva regulación dota de una mayor seguridad jurídica a la contratación, y se sustituye el anterior régimen de los intereses de demora, en el que únicamente se establecía un límite máximo para cuantificarlos, por un criterio claro y fijo para su determinación. En ambos casos se persigue impedir la inclusión en el contrato de cláusulas que pudieran ser abusivas y, a la vez robustecer el necesario equilibrio económico y financiero entre las partes». […]

Por otra parte, el artículo 3, párrafo primero […] Ley 512019 establece que: «Las disposiciones de esta Ley y las contenidas en sus normas de desarrollo tendrán carácter imperativo, no siendo disponibles para las partes contratantes salvo que la norma expresamente establezca lo contrario». […]

[…] frente al régimen general de autonomía de la voluntad [no se trata de tal régimen, que engloba el contrato por adhesión y el por negociación, sino el de la contratación con condiciones generales] dentro de los límites legales en la contratación, el legislador español ha optado por un régimen de exclusión de la misma en materia de intereses de demora, con el fin de evitar cualquier discusión sobre la transparencia o abusividad de la cláusula [negociada] reguladora de dichos intereses […]

Los argumentos del recurrente por tanto de contravención de la Directiva europea no pueden ser por tanto estimados, pues el legislador español en su transposición ha excluido de la negociación (para evitar toda sombre de abusividad en la negociación con consumidores) la fijación del tipo de interés de demora, situándolo en un plano de norma imperativa.

5 Todo ello se entiende sin perjuicio de que ninguna limitación se establece [en caso de negociación de la cláusula] en cuanto a la negociación de la cifra de responsabilidad hipotecaria (cfr. artículo 114 de la Ley Hipotecaria) que puede ser inferior a la cifra máxima resultante de sumar tres puntos porcentuales al tipo máximo que únicamente a efectos hipotecarios pueda fijarse para los intereses ordinarios.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación.

OBSERVACIONES. Aunque la registradora deniega con razón un buen grupo de cláusulas de una hipoteca, algunas por ser abusivas, la resolución de la DGSJyFP de 14 setiembre 2021 rechaza la inscripción de un interés de demora de dos puntos por encima del convencional por ser menor al límite de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

  Aunque para la DGSJyFP queda de manifiesto la necesidad de admitir la posibilidad de establecer una responsabilidad hipotecaria por demora inferior al límite legal (art. 114.3 LH), eso no le basta para cambiar su doctrina y revocar la nota de suspensión y admitir el recurso del notario y con él, la posibilidad de establecer, en beneficio de la persona consumidora un interés de demora inferior al límite legal del art. 25 LRCCI.

  Aunque el notario, demuestre que entre el art. 114.3 LH y el 25 de la LRCCI existe una identidad de criterio que justifica no sólo la posibilidad de reducir la responsabilidad hipotecaria por intereses de demora sino la de reducir el tipo máximo del interés de demora fijado por la ley o incluso de no pactarse tipo de interés de demora alguno, la DGSJyFP se mantiene en el argumento contrario.

  El notario, en su informe, alega con razón, que la finalidad de protección de las personas consumidoras frente cláusulas abusivas obliga a admitir la posibilidad de rebajar el interés de demora de las hipotecas residenciales por debajo del límite legal. Recordaremos brevemente sus argumentos.

  Señala el recurrente que:

(1) la norma interna de transposición no es coherente con la Directiva que se transpone, que impone a los Estados establecer un máximo para el interés de demora no un interés de demora fijo también a la baja;

(2) que la Directiva sólo permite recargos establecidos por el prestamista no por la Ley;

(3) que el recargo admitido por la Directiva es sobre los gastos, no sobre el interés que es lucro y no gasto;

(4) que no es correcto excluir el control de abusividad de las cláusulas de interés de demora, por lo que debe admitirse el de la cláusula de demora que incrementa tres puntos el interés convencional;

(5) que sólo en caso de pacto se admite el recargo, sin pacto no se puede imponer la mora de la ley nacional;

(6) que no se quieren reducir los derechos de los prestatarios ni impedir la mora cero cuando no hay pacto o la rebaja si lo hubiera;

(7) que es necesaria una interpretación conforme de la norma interna;

(8) que la norma es semiimperativa en beneficio de la persona consumidora: dispositiva para ella, imperativa sólo para el profesional; que no se entiende que no haya límite para el interés remuneratorio y no se admita la rebaja del moratorio;

(9) que carecería de sentido la protección frente a las cláusulas abusivas si no se admite la rebaja de la demora;

(10) que admitir la rebaja de la responsabilidad hipotecaria por mora revela la identidad de fundamentos para defender la rebaja de la mora, lo que parece ser admitido, de modo contradictorio por la misma Dirección General. En pro de la posibilidad de rebajar el interés de demora en los préstamos hipotecarios residenciales, Álvarez Royo-Villanova, da argumentos adicionales.

  La limitación de los intereses de demora a tres puntos por encima del convencional es positiva, al reducir el límite legal anterior, que era nada menos que tres veces el interés legal. Sin embargo, es negativa en cuanto eleva en un 50% el plus a sumar al interés convencional para fijar el de demora, que en su momento fuera establecido, no sin dificultades, por el Tribunal Supremo.

  Dice la DGSJyFP que los términos de la ley, art. 25 LRCCI, no ofrecen lugar a dudas al establecer que el interés moratorio será tres puntos por encima del interés remuneratorio sin que se admita pacto en contrario y que con ello el legislador, frente al régimen general de autonomía de la voluntad, sustituye ésta por un precepto imperativo.

  Sin embargo, hay elementos que abonan la confusión. La sustitución de la autonomía de la voluntad se predica respecto del régimen general de ésta, que engloba tanto al contrato por adhesión como al por negociación, sin embargo, en este caso se trata de la contratación con condiciones generales, que tiene un régimen específico y que respecto a lo que ahora interesa, incluye el carácter semiimperativo de las normas de protección, dispositivas para la persona consumidora y obligatorias para el profesional predisponente.

  Otros elementos de confusión vienen por no saberse si para la vigencia del límite legal de demora es necesario pacto, como parece resultar de la Ley Hipotecaria o si basta el pronunciamiento legal, como parece significar el art. 25 LRCCI.

  En el art. 114 LH el pacto sobre la cuantía de la responsabilidad hipotecaria por demora parece necesario, porque no creemos que la Ley Hipotecaria admita una responsabilidad hipotecaria por demora “a lo largo del período [de todo el tiempo de mora] en el que aquel [interés de demora] resulte exigible”. Sin embargo, del art. 25 parece que haya o no pacto, en la hipoteca residencial regirá siempre un interés de demora superior en tres puntos al interés remuneratorio.

  Por eso creemos que, pese a todo, en hipotecas con condiciones generales, el deudor puede legítimamente adherirse a un contenido predispuesto que no imponga intereses de demora o que el que imponga sea menor a tres puntos por encima del interés convencional si lo hubiere, o inferior al mismo interés convencional, todo ello sin perjuicio de la calificación, en su caso, del carácter abusivo de las cláusulas donde se impongan dichos intereses, extremo, que inspirado seguramente por la jurisprudencia del TJUE, es recordado por el notario recurrente. (CB)

348.** ANOTACIÓN DE EMBARGO A FAVOR DE AEAT CON CARTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS. NOTIFICACIONES.

Resolución de 14 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Jávea n.º 1, por la que se suspende la anotación preventiva de un mandamiento de embargo.

Resumen: Salvo tercería de mejor derecho, prevalecerá el orden registral de las anotaciones de embargo, no siendo exigible la notificación del embargo tributario a los titulares de cargas anteriores cuando no se pretende alterar la prioridad registral.

Hechos: Se presenta mandamiento de embargo a favor de la Administración Tributaria y solicita certificación de cargas en la ejecución del mismo.

El registrador suspende la anotación preventiva y la expedición de la certificación por no haberse notificado el embargo a los acreedores hipotecarios del bien embargado, ni a los juzgados de Instrucción que dictaron anteriores anotaciones preventivas de prohibición de vender, gravar y/o enajenar, entendiendo que es necesario acreditar esta notificación conforme al artículo 76 del Reglamento General de Recaudación y por tratarse de anotaciones preventivas judiciales de prohibición de disponer.

El abogado del Estado recurrente entiende que se está haciendo una interpretación errónea de este precepto y que sólo se precisa notificar a los titulares de cargas posteriores a la anotación de embargo que existan en el momento de expedirse la certificación de cargas y no a los anteriores a la anotación misma.

Resolución: La Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la nota de calificación.

Doctrina: Comienza nuestro CD exponiendo el contenido del artículo 170 de la Ley General Tributaria, apartados 1 y 2 que determinan lo siguiente: de ellos resulta que el mandamiento expedido por la administración tributaria tiene el mismo valor que si se tratara de mandamiento judicial de embargo, y que ese embargo “se notificará a los titulares de cargas posteriores a la anotación de embargo y anteriores a la nota marginal de expedición de la certificación”. Y añade que “La anotación preventiva así practicada no alterará la prelación que para el cobro de los créditos tributarios establece el artículo 77 de esta ley, siempre que se ejercite la tercería de mejor derecho. En caso contrario, prevalecerá el orden registral de las anotaciones de embargo”.

Y por su parte, el artículo 76.3 del Reglamento General de Recaudación reproduce lo dispuesto sobre la notificación del embargo en la LGT que antes hemos visto.

De estos dos preceptos se deriva claramente que la notificación del embargo debe realizarse:

A los titulares de cargas posteriores a la anotación de embargo y anteriores a la nota marginal de expedición de la certificación.

Sin que sea necesario la notificación a los titulares de cargas anteriores a la propia anotación preventiva, que no se ven afectadas; ello solo sería preciso en el caso de que se pretendiera hacer efectiva una eventual prelación del crédito anotado frente a dichas cargas anteriores.

Finalmente dice que el hecho de que las anteriores anotaciones preventivas sean de prohibición de disponer tampoco exige una notificación expresa al juzgado que las dictó, las cuales “podrán o no impedir que sean inscribibles las transmisiones derivadas de la ejecución, pero nada impide que entretanto vaya ganando prioridad registral la anotación de embargo ordenada por la Administración Tributaria”.

Comentarios: Es de recordar la eficacia limitativa de las prohibiciones de disponer, cualquiera que sea su origen, que se ha de matizar cuando se trata de actos de disposición forzosos, extraños a la voluntad del titular afectado por la anotación, y sin que se pueda admitir la inejecutabilidad de los bienes sujetos a prohibición de disponer puesto que la función del principio de responsabilidad patrimonial quedaría eliminada.

Sin duda la confusión en este caso se encuentra en el mismo precepto y en la forma de proceder de la administración tributaria, pues dado que la certificación de cargas se solicita de forma simultánea con la anotación de embargo, en ningún caso podrán existir cargas posteriores al embargo y anteriores a la nota de expedición de la certificación. (MGV)

349.** VENTA DE FINCA RÚSTICA POR MITADES INDIVISAS EN ANDALUCÍA. IMPOSIBILIDAD DE INSCRIPCIÓN TRAS LA NOTIFICACIÓN ADMINISTRATIVA AL REGISTRADOR

Resolución de 15 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: En los casos de venta de finca rústica en Andalucía a dos o más personas, si consta en el Registro comunicación del órgano competente declarando que hay parcelación, aunque no exista asignación de uso o indicio alguno de parcelación, no puede accederse a su inscripción y sólo cabe al interesado recurrir dicha Resolución en la vía contencioso administrativa.

Hechos: En Andalucía se vende una finca rústica por mitades indivisas a dos hermanos, sin ningún pacto sobre su uso y sin ningún otro indicio adicional que revele la existencia de una parcelación ilegal.

El registrador, entendiendo que la compra por dos personas de una finca por mitades es un acto revelador de una parcelación ilegal, exige licencia municipal de división de terrenos y lo comunica a la Junta de Andalucía que contesta en plazo declarando nula la división de terrenos contenida en dicha escritura sin ningún otro razonamiento.

El notario autorizante recurre y alega que no hay ningún indicio de parcelación ilegal, tal y como se ha reconocido en algún precedente resuelto por la DG de finca vendida a dos hermanos, por lo que procede su inscripción.

La DG desestima el recurso.

Doctrina: Reconoce que la venta de una finca rústica a dos personas por sí sola, sin ningún otro indicio,  no es ningún acto de parcelación ilegal, como ocurre en el presente caso.

Sin embargo, al haber una resolución administrativa declarando que existe parcelación no cabe ya la inscripción y sólo cabe recurrir el acto administrativo en la vía contencioso administrativa. (AFS)

350.*** VENTA DE EDIFICIO REFUGIO ADSCRITO A UNA CONCESIÓN

Resolución, de 16 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Sort, por la que se suspende la inscripción de la venta de un edificio refugio que se encuentra en una finca registral más amplia consistente en una línea de transporte de energía eléctrica.

Resumen: La venta de fincas o inmuebles afectos a una concesión exige la previa inmatriculación de los mismos, sin que sea suficiente a estos efectos que figuren “mencionados” en la descripción de la concesión inscrita como tal concesión.

Figura inscrita una concesión que consiste en una línea de transporte eléctrico que atraviesa varios municipios, con una inscripción principal en el Municipio de Vielha y otra de referencia en el de Sort. Se pretende ahora la inscripción de una escritura por la que una sociedad vende a otra un edificio refugio  que forma parte de la concesión. En la inscripción de la Concesión consta lo siguiente: «Aneja a la línea va otra de comunicación telefónica sistema de alta frecuencia …, encontrándose instalada la segunda en un edificio destinado a servicio de la línea sito en este término de Sorpe, de superficie dieciocho metros de largo por trece de ancho»

La registradora suspende la inscripción de la venta porque no se lleva a cabo previamente la operación registral de segregación de dicha edificación ni se acredita la autorización de la venta o su innecesariedad por la administración concedente.

La Dirección confirma el defecto.

Como el recurso se dirige a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña analiza la DG su propia competencia, confirmándola, de acuerdo con la R de 29 de agosto de 2019, según la cual «la competencia para resolver recursos mixtos, es decir, basados en cuestiones específicas de derecho catalán comprendiendo, además, otras cuestiones de derecho común u otro tipo de derecho –registral, consumo, etc.–, corresponde a esta Dirección General de los Registros y del Notariado. Solo cuando las calificaciones impugnadas o los recursos se fundamenten, de forma exclusiva, en normas de Derecho catalán o en su infracción, los registradores deberán remitir el expediente formado a la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de Cataluña.

Respecto al fondo del asunto, resume los preceptos de la LH y su Reglamento relativos a la inscripción de concesiones administrativas (arts. 334 CC 31 y 61, 67 RH): Las concesiones sobre bienes inmuebles se califican como bienes inmuebles y son inscribibles, constituyendo una finca especial que abre folio registral, diferente de los inmuebles sobre las que recae; y cuando discurre por diferentes términos y registros se practica una inscripción principal e inscripciones de referencia en los restantes; A su vez, en el art. 61 del RH se regula el título inscribible, las circunstancias de la inscripción y la forma de practicarse la inscripción, posibilitando una inscripción principal en el punto de arranque e inscripciones concisas en los demás términos municipales por donde pueda discurrir la concesión, pero siempre entendido que se refiere a la inscripción de la concesión, que debe diferenciarse de las fincas registrales constituidas por los inmuebles adquiridos por el concesionario. A estas se refiere el art. 31. 2 RH cuando dispone que «la adquisición por expropiación forzosa o por cualquier otro título de fincas o derechos inscritos que hayan quedado afectos a la concesión se inscribirá a favor del concesionario, haciéndose constar en las inscripciones respectivas su afectación, y en la inscripción de la concesión la incorporación de aquéllos, por nota marginal. También se hará constar en las inscripciones y notas marginales respectivas que las fincas incorporadas quedan gravadas con las cargas a que esté sujeta o se sujete en el futuro la concesión. Sobre las fincas o derechos inscritos afectos a una concesión no se podrán inscribir otras cargas o gravámenes que los que recaigan sobre ésta y hayan sido autorizados por la Administración concedente» El mismo art. regula también el destino de las fincas adquiridas por el concesionario cuando no deban revertir al concedente.

En este caso consta inscrita la concesión pero no consta en el expediente, por el contrario, que el edificio-refugio esté inmatriculado como finca registral afecta a la concesión, por lo que para poder practicarse la inscripción de la compraventa será preciso que con carácter previo se inmatricule dicha finca a favor del concesionario, como integrante de la concesión, cumpliendo la normativa registral general y la contenida en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, así como en las normas reguladoras del título de la concesión, según exige el principio de tracto sucesivo. Solo en tal caso, una vez inmatriculada separadamente como integrante de la concesión, la inscripción de la compraventa no requeriría licencia administrativa urbanística. Entiende que aunque en la inscripción de la concesión consta que «Aneja a la línea va otra de comunicación telefónica sistema de alta frecuencia por ondas …, encontrándose instalada la segunda en un edificio destinado a servicio de la línea sito en este término de Sorpe, de superficie dieciocho metros de largo por trece de ancho»., entiende que esta descripción debe considerarse a efectos registrales como una mera mención (art 29 y 98 LH), ya que no consta la inscripción separada y especial como finca afecta a la concesión, en los términos del art 31 RH, según ha quedado expuesto. (MN)

351.** DESHEREDACIÓN. INTERVENCIÓN DE LOS HIJOS O DESCENDIENTES DEL DESHEREDADO

Resolución de 20 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra calificación del registrador de la propiedad de Santa Lucía de Tirajana, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y partición de herencia. 

Resumen: Si todos los herederos acuerdan con el desheredado dejar sin efecto la desheredación ordenada por el testador, los descendientes del desheredado deben prestar la conformidad al acuerdo, pues conforme al artículo 857 CC son legitimarios.

Hechos: Es similar al de la Resolución de 28 de enero de 2021 citada en los vistos y comentada en el Informe del mes de febrero de 2021 (Nº 41): R

El causante había otorgado testamento en el cual desheredó a sus dos hijos (…) legó a sus nietos lo que por legítima les corresponde e instituyó heredera a su esposa. En la escritura, otorgada por la instituida heredera y por los hijos desheredados, se expresa lo siguiente: «III.–Desheredación. Manifiestan los señores comparecientes que la causa de desheredación establecida en la cláusula primera del testamento no es cierta, consintiendo todos este extremo; en consecuencia, y teniendo presente las disposiciones del referido testamento, han acordado, conforme a lo establecido en el artículo 851 Código Civil que la cuota o parte que le corresponde a los hijos –don G. D. F. y doña F. D. F. (legitimarios y herederos forzosos)– es la legítima larga».

Doctrina:

“El artículo 857 del Código Civil establece que «los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima». Por ello, es doctrina de este Centro Directivo que en los casos en que la causa de desheredación haya sido contradicha sin utilizar la vía judicial, los hijos o descendientes de los desheredados deben ser considerados como «afectados» a los efectos de prestar la conformidad que evite la resolución judicial; y ello porque se produce la extinción de su acción para reclamar la legítima, como consecuencia del acuerdo sobre la falta de certeza de la causa de desheredación (cfr. Resoluciones de 3 de octubre de 2019, 5 de noviembre de 2020 y 28 de enero y 10 de febrero de 2021)”. (JAR)

352.*** COMPLEJO INMOBILIARIO EN RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA. AMPLIACIÓN DE OBRA

Resolución de 20 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Dos Hermanas n.º 1 a inscribir una escritura de ampliación de obra.

Resumen: En una urbanización sujeta, según el registro a la Ley de Propiedad Horizontal, cualquier modificación en la superficie de una de las viviendas o en la del solar que ocupa, exige el acuerdo de la junta de propietarios por unanimidad.

Hechos: En escritura se declara la ampliación de determinada obra sobre una vivienda unifamiliar, de noventa y cuatro metros y treinta y dos decímetros cuadrados en total que consiste en reforma total y ampliación de la planta baja en setenta y cuatro metros y dieciocho decímetros cuadrados, y ampliación de la primera planta en veinte metros y catorce decímetros cuadrados. También se solicita la rectificación de la cabida de la superficie de solar de dicha finca, que no excede del cinco enteros por ciento de la superficie inscrita en el Registro, en base a certificación catastral que se incorpora a dicho título. Se acompaña certificación de arquitectos de la que resulta “que la construcción, en su configuración actual, tiene una antigüedad mínima del dos mil once”. También consta la georreferenciación.

Del Registro resulta que dicha finca forma parte integrante de un conjunto residencial compuesto de treinta y seis viviendas, constituido en régimen de propiedad horizontal sin que consten estatutos o normas de comunidad específicos que complementen dicho régimen de propiedad horizontal. Se añade que la comunidad de propietarios del edificio se regirá por la Ley de 21 de julio de 1960.

El registrador suspende la inscripción:

 1.- Porque dada la importancia de la modificación o ampliación operada que puede implicar la modificación de las cuotas de participación de los elementos privativos del conjunto residencial, se precisa el consentimiento unánime de todos los propietarios de dicho conjunto urbanístico, expresado en la correspondiente junta. Artículos 5 y 17 apartados 6 y 8 de la ley sobre propiedad horizontal.

2.- El mismo consentimiento se requiere para la rectificación de la superficie del solar donde se encuentra ubicada dicha vivienda, por implicar la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal. Artículos 5 y 17 apartados 6 y 8 de la ley sobre propiedad horizontal.

3.- Existe un tercer defecto consistente en una discordancia entre la superficie del título y la que resulta de la georreferenciación, defecto que no es recurrido.

El notario interpone recurso. Dice que se trata de “un complejo inmobiliario que no puede confundirse con la propiedad horizontal tumbada, por lo que la junta de propietarios del complejo urbanístico no tiene competencia alguna en las decisiones del dueño de una parcela en cuanto a la ampliación de la edificación”. Respecto de la rectificación del solar alega la R. 22 de Enero de 2009 sobre rectificación de error de datos descriptivos. En definitiva, que la aplicación de la LPH está fuera de lugar.

Resolución: Se confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG estudia con detalle las diferencias entre complejos inmobiliarios y la propiedad horizontal tumbada, “sin perjuicio de las conexiones existentes entre ambas y de la aplicación de algunas normas de la propiedad horizontal a los complejos inmobiliarios”. Lo esencial de la propiedad horizontal tumbada es que en ella se “mantiene la unidad jurídica y funcional de la finca, al permanecer el suelo y el vuelo como elementos comunes, sin que haya división o fraccionamiento jurídico del terreno que pueda calificarse de parcelación, no produciéndose alteración de forma, superficie o linderos”. Se rige por el art. 396 del CC y por su ley especial que también se aplica a “los complejos inmobiliarios privados en los términos establecidos en la propia ley, lo cual no significa que tales complejos inmobiliarios sean un supuesto de propiedad horizontal”.

Sobre dicha base llega a la conclusión de que el supuesto de hecho tiene una configuración física más “propia de un complejo inmobiliario integrada por parcelas independientes, en las que existen edificaciones independientes y que comparten como elementos comunes viales y calles, diferente a la propiedad horizontal tumbada, lo que conduciría a la estimación del recurso en lo relativo a la ampliación de edificación dentro de la parcela independiente, dado que dichas modificaciones no afectarían ni otros propietarios ni a elementos comunes”.

Pese a ello “del historial registral resulta configurado un «conjunto inmobiliario en régimen de propiedad horizontal tumbada”. Así resulta de la escritura de división horizontal de la finca en donde consta que “la comunidad de propietarios del edificio se regirá por la Ley de 21 de julio de 1960, Ley 2/85 (sic, rectius 2/88) de 23 de febrero, que lo modifica y demás disposiciones concordantes y complementarias, sin perjuicio de los Estatutos que pudiera redactar en el futuro la comunidad de propietarios”. A ello se añade el que por nota marginal consta diligenciado el “libro de actas número uno de dicha comunidad de propietarios”.

Por consiguiente, respecto del primero de los defectos invocados por el registrador, al tratarse de una propiedad horizontal, la ampliación de la construcción de la vivienda supone una “modificación de la configuración exterior del conjunto urbanístico del que forma parte integrante dicha finca, así como de la superficie del referido elemento privativo, que deberá contar con el acuerdo adoptado por los propietarios en junta”. Es decir que al ser una “propiedad horizontal «tumbada», en la que son comunes elementos como el suelo, vuelo, estructura o cubierta de las viviendas pareadas” se produce “un incremento de la superficie privativa a costa de los elementos comunes de la división horizontal”. Por ello es una competencia de la comunidad, “exigiéndose unanimidad en tanto en cuanto tal alteración implica una modificación del título constitutivo y de los estatutos de conformidad con el artículo 17.6 de la Ley sobre propiedad horizontal…”.

Cuestión distinta sería si se tratase de un “complejo urbanístico o incluso de una propiedad horizontal tumbada en el caso de viviendas independientes situadas dentro de parcelas privativas siempre y cuando no resultaran afectados elementos comunes”, en cuyo caso la modificación de la superficie construida de una vivienda “no implica, «per se», la modificación de las cuotas de participación de los elementos privativos integrantes del conjunto urbanístico”, quedando exceptuado del régimen de la unanimidad. “En estos supuestos, el acuerdo de la junta de propietarios puede adoptarse con la mayoría de 3/5 previsto en este artículo 10, apartado 3.b)”.

En cuanto al segundo defecto la DG lo confirma por las mismas razones antes expuestas aunque reconoce que la resolución alegada por el recurrente no excluye “la posibilidad de rectificación de errores de datos descriptivos, de manera que identificado un elemento privativo a través de esos datos descriptivos pudiera ocurrir que la superficie que se le haya asignado no se corresponda con la comprendida dentro de los linderos a través de los que se individualiza y de ser así, ningún obstáculo habría para rectificar tal error a través de un expediente de dominio, sin que ello suponga una modificación de aquel título constitutivo, sino la rectificación de un error padecido en el mismo equiparable a la que supone para cualquier otro título inscrito la inscripción de un exceso de cabida justificado de la finca a que se refería”.

Comentario: Esta resolución viene a ratificar la importancia de claridad y precisión en la regulación de los llamados complejos inmobiliarios, tan habituales hoy día en las zonas de expansión de las ciudades. Dependiendo de cómo se configuren así le serán aplicables unas normas u otras, facilitando o dificultando las modificaciones que, en las parcelas individuales y construcciones existentes en las mismas, se realicen en el tiempo.

Al otorgarse la escritura de constitución del régimen deben quedar claros lo que son elementos comunes y los que son elementos privativos y por tanto los derechos que los propietarios individuales tiene sobre esos elementos. De no hacerlo así los distintos propietarios que por la configuración de su urbanización pudieran pensar que son dueños de un chalet y su solar, aunque con determinados elementos comunes como viales, jardines y piscina, y que en ese chalet, ajustándose lógicamente a las normas urbanísticas, lo que parece que no se dio en este caso, pueden modificar su construcción, se pueden encontrar con la sorpresa de que a la hora de documentar esas mejoras o ampliaciones van a necesitar de un acuerdo de la comunidad que pudiera ser difícil de alcanzar.

Por tanto, antes de la adquisición de uno de estos chalets o casas adosadas, pueden tener ambas configuraciones, deberemos investigar a fondo y asegurarnos del régimen por el que se rigen para evitar problemas futuros. (MGV)

353.** DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD MEDIANTE ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE

Resolución de 20 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Torrejón de Ardoz n.º 3 a inscribir un testimonio de un auto judicial por el que se homologa un convenio de transacción judicial respecto de la extinción de una comunidad sobre determinados bienes. (ACM)

Resumen: La homologación judicial de un acuerdo transaccional (en este caso: disolución de condominio de pareja de hecho) no altera su naturaleza de documento privado ni lo hace inscribible, siendo precisa escritura pública.

Hechos:  Se presenta un auto de homologación judicial de una transacción de disolución de una comunidad ordinaria de bienes entre una pareja de hecho no casada, condueños de 7 fincas (adquiridas por compra mitades indivisas).

El Registrador: califica negativamente ex  Art 3º LH y las reiterada doctrina de la DGRN/DGSJFP (que se citará) por resultar preciso un acto formal y expreso acompañado de titulo público adecuado (escritura pública) para la inscripción, ya que la transacción consta en un documento privado cuya naturaleza no queda alterada por la homologación judicial.

La abogado del adjudicatario: recurre señalando que el auto judicial aprobatorio del acuerdo transaccional tiene carácter de documento público inscribible (Arts 317-1 y 319 LEC).

Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación :
Doctrina:
Interesante y acertada resolución que confirma una jurisprudencia REITERADA y CONSOLIDADA sobre la mecánica de las homologaciones judiciales de acuerdos privados en general, de exigir escritura pública notarial para inscribir acuerdos transaccionales, ya que NO se trata de una SENTENCIA sino de un mero Auto, al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto (a lo más el juez valora la capacidad de las partes para transigir en sí mismo, no para el negocio objeto de la transacción)  de modo que el Art 787-2 LEC impone como regla general la protocolización notarial de la partición judicial, siempre y cuando haya concluido sin oposición.

Así, entre otras,  en las RR. DGRN de 9 julio (dación en pago entre cónyuges) y 5 agosto 2013 (adjudicaciones pro indiviso); de 25 febrero 2014 (servidumbre de paso), de 3 marzo 2015 (exceso de cabida); o en 2016, las de 2 de junio (compraventa), 19 de julio (disolución de condominio) y 6 de septiembre de 2016 (división de cosa común) u otra de 30 de noviembre (liquidación de una sociedad conyugal), las RR. de 17 octubre (Convenios Reguladores de divorcio y de Parejas de Hecho) y de 24 octubre de 2016  (declaración de Obra Nueva en convenio regulador) la de 21 de diciembre 2016 (división de cosa común) las RR. 5 de abril (Liquidación de Gananciales #172/17) y de 6 de abril  (disolución de condominio #173/17) de 2017; la R. 30 de mayo de 2017 (para la resolución por incumplimiento una permuta);  R. 7 septiembre 2017 (dación en pago de deuda de costas procesales); 18 de octubre de 2017 (Disolución y Liquidación SL); R. de 31 de octubre de 2017 (Reconocimiento dominio) y  las RR 2 noviembre 2016 y 18 de mayo y 3 de noviembre de 2017 (protocolización de operaciones particionales), R. 29 mayo (protocolización unilateral de operaciones particionales), RR. 30 mayo  y R. 20 julio 2018  (Disolución comunidad) y RR. de 6 junio y 24 de octubre 2018 (cónyuges ya divorciados); las RR de 14 de febrero, 22 de mayo, 11 de julio, 31 octubre (divorcio), y 11 de diciembre de 2019;  las RR. 28 enero (donación de usufructo al hijo en divorcio), RR. 2 septiembre (donación garaje a menor en divorcio) y 12 noviembre 2020 (donación entre cónyuges); y RR 19 febrero, 27 abril (liquidación de Gananciales por divorcio.) 18 mayo  y 20 septiembre 2021 (ambas Disolución comunidad). (ACM).

354.*** REVOCACIÓN DE PODER. DISCREPANCIAS ENTRE COPIA ELECTRÓNICA Y COPIA POSTERIOR.

Resolución de 20 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Murcia n.º 8, por la que se deniega la inscripción de una escritura de reconocimiento de deuda y compraventa con pacto de retroventa. 

Resumen: No acreditado que la notificación de la revocación del poder al apoderado fue antes de otorgar el negocio jurídico en que fue utilizado, excede de la competencia notarial y registral apreciar la eficacia de dicha revocación.

Hechos: Se presenta telemáticamente una escritura en la que se cede un bien en pago de una deuda y se establece un pacto de retroventa. Dicha copia causa el correspondiente asiento de presentación. Posteriormente se presenta copia autorizada de la misma escritura en papel.

Sin embargo, por haberse modificado el negocio jurídico –que ahora es una compraventa en vez de cesión en pago de deuda, además de modificarse otros pactos- el contenido de esta copia en papel, que refleja directamente la rectificación producida sin que se reproduzca la diligencia de rectificación, difiere en buena parte y en elementos esenciales del negocio con el contenido de la copia telemática presentada.

Entre ambas presentaciones tuvo lugar otra más, referida a la revocación del poder que se había utilizado por el transmitente para otorgar la escritura.

Registrador: Deniega la inscripción con base en que se le ha presentado la revocación del poder antes de la presentación en papel de la copia autorizada de la escritura de compraventa. Entiende que dicha revocación se ha de tener en consideración para calificar el título.

Recurrente: Alega que la rectificación del negocio jurídico se produjo en la misma fecha de otorgamiento de la escritura, que actuó de buena fe puesto que no se le ha notificado la revocación a la que hace referencia la calificación, hasta el día 13 de abril de 2021, mediante acta de requerimiento y notificación.         

Resolución: Estima parcialmente el recurso.

Doctrina:

SOBRE LA EFICACIA DE LA REVOCACIÓN DE PODER Y SU PRESENTACIÓN EN EL REGISTRO.

Si no se acredita que la notificación de la revocación del poder al apoderado se hizo antes de la celebración del negocio jurídico en que fue utilizado, excede de la competencia notarial y registral apreciar la eficacia de dicha revocación, o lo que es igual, apreciar la buena fe del apoderado y del tercero contratante. La buena fe del apoderado y del tercero podrá debatirse en los Tribunales, pero notarial y registralmente debe presumirse. Téngase en cuenta, además, que el notario autorizante de la escritura dio fe de haber tenido la copia autorizada a la vista y emitió el juicio de suficiencia del poder.

SOBRE LA DIVERGENCIA ENTRE LA COPIA TELEMÁTICA Y COPIA EN PAPEL PRESENTADAS.

Por existir dos copias autorizadas presentadas que tienen sustanciales diferencias entre sí, “está plenamente justificado que el registrador suspenda la inscripción, pues –como afirma en su calificación– el principio de legalidad impide que puedan acceder al Registro actos dudosos”.

Comentario:

RECTIFICACIÓN DE ERRORES EN ESCRITURAS (Art. 153 RN):

1 El notario puede subsanar de oficio los errores materiales, omisiones y defectos de forma padecidos en los instrumentos públicos como consecuencia de apreciación de hechos o actuación del propio notario.

 2 Sin embargo, las modificaciones que afecten a las declaraciones de voluntad de los otorgantes sólo podrán ser rectificadas por ellos, bien en el mismo instrumento público, bien en acta notarial posterior.

3 La rectificación que se hace antes de la expedición de cualquier copia autorizada del instrumento público no precisará ser trasladada a las copias, bastando trascribir la matriz con el texto rectificado.

 Sin embargo, si la rectificación es posterior a la expedición de una copia autorizada (por ejemplo, la copia telemática que se presenta en el Registro), la diligencia de rectificación se deberá trasladar a las copias que se expidan.

 4 Cuando la rectificación se hace mediante acta “se dejará constancia de esta en la escritura subsanada en todo caso y en las copias anteriores que se exhiban al Notario” (Art. 153 RN).

 INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 1738 CC.

Destaca la Resolución el cambio jurisprudencial en esta materia, pues la jurisprudencia tradicional ponía el acento en la buena fe del tercero contratante desvinculándola de la buena fe  del apoderado, sin embargo, la jurisprudencia más reciente considera imprescindible tanto la buena fe del apoderado como la del tercero contratante para que el poderdante quede vinculado por el negocio representativo (SS. Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2008, 13 de febrero de 2014, 22 de enero de 2015 y 19 de julio de 2018). (JAR)

355.** DERECHO EXPECTANTE DE VIUDEDAD ARAGONÉS: ES UNA LIMITACIÓN LEGAL QUE NO REQUIERE INSCRIPCIÓN NI IDENTIFICACIÓN DEL CÓNYUGE NI DEL R.E.M.

Resolución de 21 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Zaragoza n.º 11, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencia. (ACM)

Resumen: El derecho expectante de viudedad aragonés es una limitación legal que no requiere inscripción ni publicidad registral, ni, por tanto, identificación del cónyuge ni del régimen económico matrimonial.

– Hechos: En una herencia sujeta al Derecho Aragonés, se presenta escritura de aceptación y adjudicación a favor de una hija, heredera y prelegataria, que se adjudica el legado con carácter privativo sin expresar la identidad de su cónyuge ni su régimen económico matrimonial.

– El Registrador: califica negativamente, conforme a los Arts 9, 14 y 16 CC, 271 CDFA, 159 RN y 51-9ª-a) RH, porque si el régimen económico matrimonial de la heredera/legataria fuera el del consorcio conyugal aragonés, su cónyuge, cuyas circunstancias se omiten, tendría el derecho expectante de viudedad.

– El Notario: recurre arguyendo, además de la poca motivación de la calificación:
a) una incorrecta aplicación e interpretación del Art. 51-9ª-a) RH, siendo doctrina reiterada de la DG (por todas la R. 5 marzo 2020)  de que «en el caso de adquisiciones mortis causa (…) no afectan a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal», por lo que quedan exceptuadas de la exigencia de identificar al cónyuge y al R.E.M.
b) Error en la calificación del derecho expectante de viudedad aragonés, y confusión entre el régimen económico matrimonial y la ley reguladora de los efectos del matrimonio: el Dcho Expectante no depende del régimen económico matrimonial, sino que es una consecuencia del matrimonio, «compatible (Art 271 CDFA) con cualquier régimen económico matrimonial.» Por tanto estaríamos ante un gravamen oponible erga omnes, sin necesidad de su toma de razón registral: en la contratación inmobiliaria, el derecho expectante no supone ninguna restricción a la libre disponibilidad de activos por parte del cónyuge titular; de no mediar la oportuna renuncia al derecho expectante, el bien enajenado se transmitirá con la indicada carga.

– Resolución: La DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación.
– Doctrina:
 a) Reitera la R. 5 marzo 2020 de que Art. 51-9ª-a) RH solo exige la constancia del nombre y apellidos del cónyuge en caso de que el acto o contrato afectare a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, lo que NO ocurre, por regla general, en las adquisiciones “m.c.”
b) El derecho expectante de viudedad aragonés, es una consecuencia del matrimonio, cualquiera que sea el régimen económico del mismo por lo que quiebra su pretendida relación con los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal.
El derecho expectante es un beneficio legal oponible a 3os sin necesidad de inscripción en el Registro, al igual que ocurre con determinadas limitaciones, servidumbres aparentes y prohibiciones legales.
El derecho expectante no es en sí mismo un derecho inscribible: no se trata de un derecho real concreto y desarrollado sobre los bienes del cónyuge. Prueba de ello es que no tiene un valor patrimonial, puesto que, de tenerlo, tendría que ser tomado en consideración, por ejemplo, en los procedimientos expropiatorios y en los apremios de naturaleza pública.
Por tanto, en el Registro solo se deberá publicar que queda a salvo el derecho del cónyuge que no haya intervenido al tiempo de la disposición/enajenación, no de la adquisición, pues “ningún beneficio se obtiene porque el Registro publique esos datos al tiempo de la adquisición”, ni impide que se inscriba ésta aunque no se identifique al titular de la expectativa. (ACM)

356.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO. SUBROGACION EN ANOTACION PREFERENTE DEL ART. 659.3 LEC

Resolución de 21 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Molina de Aragón, por la que suspende la inscripción de un acta de entrega a los efectos del artículo 659.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorgada por notaria.

Resumen: La subrogación en los derechos de un acreedor preferente del art. 659.3 LEC, ha de ser solicitada por un titular registral o por quien resulte reconocido como su sucesor procesal; y exige acta notarial de entrega a dicho actor preferente o mandamiento judicial si la cantidad se ha consignado en el Juzgado

Sobre una finca figuran practicadas dos anotaciones de embargo. Fallecido el titular de la segunda, su viuda, mediante un Acta notarial de entrega de cantidad en la cuenta de consignación y deposito del Juzgado a favor del titular de la anotación preventiva de embargo Letra A, pretende que, al amparo del art. 659.3 LEC, el titular de la segunda anotación se ponga en el lugar del titular de la citada anotación preventiva letra A.

El Registrador se opone alegando dos defectos: Que es preciso mandamiento en el que se haga constar la sucesión procesal de dicho causante a favor de su viuda; y que,  para poder hacer constar el pago y la subrogación en el Registro debe resultar del acta la entrega del importe correspondiente al titular de la misma.

La Dirección confirma ambos defectos.

Respecto al primero, el art 659.3 LEC dispone en su primer inciso: «Cuando los titulares de derechos inscritos con posterioridad al gravamen que se ejecuta satisfagan antes del remate el importe del crédito, intereses y costas, dentro del límite de responsabilidad que resulte del Registro, quedarán subrogados en los derechos del actor hasta donde alcance el importe satisfecho (…)». Del mismo resulta con claridad que es al titular registral del derecho inscrito a quien corresponde la posibilidad de ejercer su derecho a la subrogación en el gravamen precedente. No acepta la alegación de la recurrente relativa a la ganancialidad del crédito, puesto que dicha ganancialidad no resulta de la anotación, y puesto que la sociedad de gananciales se ha disuelto con el fallecimiento del titular. Además de que corresponde al letrado de la Administración de Justicia, una vez acreditado el fallecimiento y la sucesión, tener por personado a quien deba ocupar el lugar del causante en el procedimiento (arts 16 y 540 LEC)

En cuanto al segundo, como dijo la R. de 23 octubre 2014 no cabe confundir el pago efectuado por un tercero interesado en el cumplimiento de la obligación, por el que se presume la existencia de subrogación por determinación legal (art 1210 CC), con la facultad de subrogarse en los derechos del actor reconocida en el art 659.3 LEC a favor únicamente de titulares de derechos posteriores inscritos, sólo hasta donde alcance el importe satisfecho, y dentro del límite de responsabilidad que resulte del Registro. La subrogación del art.659 aunque sea forzosa no implica que el actor deba quedar al margen de la misma, y la forma de hacerla constar en el Registro es el acta notarial de entrega de las cantidades indicadas, por lo que parece que la intervención del ejecutante resulta necesaria para recibir las sumas aseguradas con la anotación. En el caso planteado el acta notarial lo que recoge es el resguardo del depósito de las cantidades garantizadas en la cuenta de consignación del Juzgado, pero no acredita la entrega al acreedor anterior ni que este haya tenido conocimiento, por lo que lo procedente seria que la subrogación se haga constar mediante el oportuno mandamiento judicial como recoge el repetido artículo 659.3.(MN)

357.**  INMATRICULACIÓN POR PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

Resolución de 21 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Gérgal, por la que se suspende la inmatriculación de una finca cuyo transmitente alega haberla adquirido por usucapión. 

Resumen: La apreciación de la prescripción compete exclusivamente a los tribunales. Una herencia documentada sucesivamente en dos escrituras, la inicial y la posterior que adiciona una finca omitida, no cumple el requisito de los dos títulos traslativos sucesivos del art. 205 LH.

Hechos: Se pretende la inmatriculación de una finca cuyo título adquisitivo es la adjudicación derivada de una escritura de adición de herencia en la que se declara que pertenecía al causante por justo y legítimo título, habiéndola poseído ininterrumpidamente y de buena el causante de desde hace más de cincuenta años.

Registradora: Suspende la inmatriculación en lo que interesa ahora porque la mera alegación de la previa adquisición no cumple los requisitos del artículo 205 LH.

Recurrente: Alega lo siguiente: (i) que se cumplen los requisitos del artículo 205 de la Ley Hipotecaria porque, además de la escritura de adición de herencia del año 2009, se aporta también la escritura pública de aceptación inicial de herencia del año 2003 la cual «es un segundo documento público». (ii) También argumenta la «posesión dominical a título de dueño pacífica e ininterrumpida durante más de 50 años (usucapión), que no desmiente el Catastro. (iii) Se trata en definitiva  de la inscripción de un derecho real de propiedad sobre la finca de objeto inmatriculación.

Resolución: Desestima el recurso y conforma la calificación.

Doctrina:

EN CUANTO AL PROCEDIMIENTO DEL ARTÍCULO 205 L.H.

No hay doble título adquisitivo a los efectos el artículo 205 LH cuando una herencia se formaliza en dos escrituras pública, “una inicial de aceptación de herencia y adjudicación de determinadas fincas, y otra posterior para adicionar y adjudicar otra finca distinta que fue inicialmente omitida”. Estos dos títulos no acreditan dos transmisiones sucesivas, sino que se refieren a una misma y única transmisión hereditaria.

EN CUANTO A LA ADQUISICIÓN POR USUCAPION.

La manifestación de la existencia de usucapión adquisitiva no es relevante por cuanto es necesario una sentencia judicial, que sí sería un título público a los efectos del artículo 205 LH. La apreciación de la prescripción es tarea reservada a los órganos jurisdiccionales, doctrina que inicialmente elaborada en el ámbito de la prescripción extintiva, ha sido extendida también a la adquisitiva (vid. Resolución de 7 de marzo de 2018).

EN CUANTO AL PROCEDIMIENTO DEL ARTÍCULO 203.2 LH.

No resulta de aplicación al caso el artículo 203.2 LH por cuanto en el caso discutido no se trata de inscribir un derecho real sobre finca ajena no inscrita, sino que lo que pretende el solicitante es la inscripción de su derecho de propiedad  sobre la finca. (JAR)

358.** OBRA NUEVA ANTIGUA. CERTIFICADO TÉCNICO DE ANTIGUEDAD: COMPETENCIA

Resolución de 24 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Archena, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva. 

Resumen: Certificación del técnico en obra nueva antigua: (I) En ningún caso se exige visado colegial. (ii) Técnicos del número 3 del artículo 50 RD 1093/1997: Se exige certificación del Colegio acreditativo de sus facultades certificantes. Certificación no sometida a control preventivo de fechas (III) Técnicos números 1, 2 y 4 del artículo 50: No se exige dicha certificación.

Hechos: La escritura de declaración de obra nueva antigua que se pretende inscribir incorpora un certificado de arquitecto acreditativo de la antigüedad de la edificación, junto con certificado del Colegio Profesional que acredita la condición profesional del arquitecto certificante y de su colegiación desde el año 2004. Es precisamente este certificado colegial el que se convierte en centro de la cuestión discutida.  

Registradora: Dado que el certificado colegial es de 4 de julio de 2019 y el certificado técnico de la antigüedad de la vivienda fue expedido el 18 de marzo de 2020, considera que «No se acredita la competencia del técnico a la fecha de la expedición del certificado, bien mediante visado, o certificación expedida por su respectivo Colegio Profesional de fecha posterior a la expedición del certificado de antigüedad y cuadro de superficies».

Notario: La notario autorizante entiende que el artículo 50.3 del RD 1093/1997 se ha cumplido con el certificado colegial incorporado,  pues lo que pretende la norma es que se acredite la suficiencia de las facultades del técnico certificante sin exigir el control de fechas que plantea la registradora, de modo que, acreditadas las facultades certificantes no se exige acreditar que  no ha sido privado de las mismas posteriormente.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

SOBRE LA EXIGENCIA DE VISADO.

Resulta evidente que en ningún caso se exige el visado colegial en el certificado expedido por técnico incluido el supuesto del número 3 del artículo 50 del citado RD (este es el supuesto de la Resolución).

En el caso de los técnicos comprendidos en el número 3 del artículo 50 sólo se exige certificación del Colegio acreditativo  de las facultades del técnico certificante.

 Sin embargo, tampoco es exigible dicha certificación en los casos contemplados en los números 1, 2 y 4 del citado artículo 50  (vgr. R. 16 de junio de 2020).

SOBRE LA FECHA DE LA CERTIFICACIÓN COLEGIAL.

“Habiéndose aportado certificado del colegio profesional acreditando su condición de arquitecto colegiado, dicho documento debe considerarse como título legitimador, en tanto no conste ninguna otra circunstancia que lo desvirtúe”.

Tratándose de arquitecto y de una edificación destinada a vivienda, pocas dificultades existen para apreciar sus facultades, por lo que, en el presente caso el recurso debe ser estimado.

Comentario:

Sobre la afirmación que hace la Resolución de que tratándose de arquitecto y de una edificación destinada a vivienda, pocas dificultades existen para apreciar sus facultades conviviente recordar que en la citada resolución de 16 de junio de 2020 el técnico certificante exhibió certificado de su colegiación en el Colegio Oficial, su título oficial de arquitecto superior y carnet de arquitecto colegiado, sin necesidad de presentan un certificado acreditativo de competencia  (JAR)

359.** ACTA DE NOTORIEDAD PARA LA REANUDACIÓN DEL TRACTO SUCESIVO

Resolución de 24 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un acta notarial de reanudación de tracto sucesivo. (ACM)

Resumen: En el expediente notarial de reanudación de tracto NO es preciso aportar un título fehaciente perfecto, ni que este contenga originariamente todos los datos de inscripción. El titular registral solo debe ser notificado personalmente si su inscripción tiene menos de 30 años; si tiene más antigüedad, basta notificación (nominal) por edictos.  Resulta aplicable el Art 285 RH

– Hechos: De los múltiples hechos debatidos, los fundamentales son los siguientes: En un acta notarial de reanudación de tracto, se aporta un documento privado de compra con precio aplazado, liquidado de impuestos, en que no consta el estado civil del comprador/promovente. El titular registral, con asiento de más de 30 años de antigüedad, es notificado nominativamente por edicto en BOE.

– La Registradora: califica negativamente por varios defectos, entre ellos, en sintesis:
1) Que no se acredita fehacientemente el título adquisitivo –documento privado- y sin que la certificación catastral pueda suplirlo para acreditar una posesión en concepto de dueño, pacífica e ininterrumpida;
2) El Documento privado no expresa el estado civil del comprador, que adquiere con carácter privativo, y en el acta resulta que actualmente está casado.
3) Tampoco se acredita si el precio aplazado ha sido o no satisfecho, siendo preciso su pago o consignación.
4) Solo se ha notificado al titular registral por Edicto en BOE pero ni se ha intentado contactar con él ni justificado su eventual fallecimiento.

– El comprador/promovente: recurre exponiendo que:
1) Ha reiterado la DG (R. 13 junio 2019) que no es preciso aportar un título fehaciente, que queda precisamente suplido/acreditado por el expediente de reanudación de tracto y que lo esencial es identificar perfectamente el tracto.
2) El estado civil de soltero y el carácter privativo de la adquisición resulta de las fechas del matrimonio (Libro de Familia) y Capitulaciones Matrimoniales de separación de bienes (donde específicamente se reconoció la privatividad de esa adquisición);
3) El pago del precio no debería ser objeto de calificación;
4) Y en cuanto a notificaciones, se han cumplido todos los requisitos del Art 208 LH.

– Resolución: La DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación.
– Doctrina:
 1) Resulta aplicable el Art 285 RH al actual expediente notarial del Art 208 LH, especialmente el último párrafo: «no se podrá exigir al promotor del expediente que determine ni justifique las transmisiones operadas desde la última inscripción hasta la adquisición de su derecho».
    a)
Por tanto no resulta procedente imponer al titular actual que promueva la formalización e inscripción de hechos, actos o contratos intermedios en que él no fuera parte;
    b) Tampoco debe acreditarse registralmente una usucapión , ni el hecho  de haya habido una posesión en concepto de dueño, pacífica e ininterrumpida; por tanto la certificación catastral es, a estos efectos, irrelevante.
2) El estado civil de soltero y el carácter privativo de la adquisición se infiere directamente de la documentación presentada;
3) El pago del precio es una cuestión meramente obligacional que no afecta a la transmisión del dominio, por lo que no debe ser objeto de calificación (a diferencia de los medios de pago empleados, señala “obiter dicta” la Res.);
4) Y en cuanto a notificaciones, la REGLA 4ª del Art 208 LH [«si alguno de los citados no compareciese o, compareciendo, formulase oposición, el Notario dará por conclusas las actuaciones,] debe interpretarse en relación sólo al nº 4º que le precede, y considerarse sólo referido a titulares registrales o herederos de los mismos cuya inscripción tenga MENOS de 30 años de antigüedad. Si tiene MÁS ANTIGÜEDAD, basta una notificación nominativa por Edictos en BOE (a los herederos puede ser genérica si se desconoce su identidad) y que el notario de fe de que ninguno ha comparecido oponiéndose a la pretensión. (ACM)

361.() ADQUISICIÓN POR UN CÓNYUGE CON CARÁCTER PRIVATIVO  POR ATRIBUCIÓN Y NO POR CONFESIÓN.

Resolución de 9 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Colmenar Viejo n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de determinada finca.

Ídem que la 326 de este Informe. (AFS)

362.** RESOLUCIÓN DE CESIÓN POR PERMUTA. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES A LA CONDICIÓN RESOLUTORIA

Resolución de 28 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Barakaldo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de resolución unilateral de cesión de finca por permuta

Resumen.- En los casos en los que existan cargas posteriores a la condición resolutoria que se pretende resolver, el cumplimiento de la condición resolutoria ha de ser probado adecuadamente, no bastando el mero lapso del tiempo en que la obligación garantizada deba ser cumplida.

Hechos.– Se pretende la resolución unilateral de cesión de finca por permuta, en la que concurren las circunstancias siguientes: –La cedente notifica notarialmente a la sociedad cesionaria la resolución de la cesión por permuta. – La entidad cesionaria se da por notificada de la resolución unilateral, consiente la misma y reconoce que nada tiene que reclamar a la cedente en escritura pública.

La cesión trae causa de escritura en la que la transmitente cedió por permuta una vivienda. El precio sería satisfecho mediante la entrega de un piso, concediéndose, además, un derecho preferente de compra respecto a una parcela de garaje, con una rebaja de un 50% del precio final en que la misma vaya a ser vendida. En ese acto no se satisface ninguna cantidad a la cedente. Además se contrajeron determinadas obligaciones por parte de la cesionaria. Para el caso de incumplimiento se pactó la condición resolutoria siguiente: «La falta de entrega en la forma y plazo señalados en la cláusula sexta y octava, tendrá el carácter de condición resolutoria expresa a los efectos del art. 11 de la Ley Hipotecaria, y dará, por tanto, lugar a la resolución de pleno derecho del presente contrato, sin más trámite que el oportuno requerimiento notarial o judicial, recuperando la parte transmitente el pleno dominio de la finca objeto de cesión en esta escritura. A tal fin, los transmitentes quedan expresamente facultados para acreditar el cumplimiento de la condición ante el Señor Registrador de la Propiedad mediante la exhibición del citado requerimiento, lo que será suficiente para que la propiedad sea inscrita de nuevo a nombre de los transmitentes». Esta condición resolutoria consta inscrita en el registro de la Propiedad. – En el Registro figuran como cargas, dos anotaciones de embargo posteriores a la inscripción de la condición resolutoria.

El registrador suspende la inscripción solicitada porque existen cargas posteriores a la condición resolutoria y no se ha consignado el valor de la finca, de conformidad con lo dispuesto en el art. 175.6ª  del Reglamento Hipotecario.

La recurrente alega que no se puede dejar en manos de terceros la efectividad de la condición resolutoria expresa pactada libremente entre comprador y vendedor; que no se puede realizar consignación alguna porque la vendedora no ha recibido ninguna contraprestación económica; que los terceros, como embargantes posteriores, habrán de hacer valer sus derechos frente al comprador por otros cauces y en ningún caso en perjuicio de la cedente; que difícilmente se puede apreciar un posible acuerdo entre transmitente y adquirente ante la evidencia de los hechos analizados, pues el incumplimiento de la compradora después de transcurridos más de diez años desde la fecha de vencimiento del plazo establecido para cumplir con sus obligaciones contractuales, no puede plantear duda alguna.

Dirección General.-  Desestima el recurso y confirma la calificación.

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 31 de julio de 1995) el artículo 1504 del Código Civil es aplicable a la permuta de solar a cambio de pisos en edificio futuro siempre que se haya pactado condición resolutoria explícita.

Como señalan las Resoluciones de este Centro Directivo de 19 de junio de 2007 y de 10 de diciembre de 2010 –referidas a un contrato de cesión de solar a cambio de parte de la obra futura–, los requisitos exigidos para obtener la reinscripción a favor del transmitente, como consecuencia del ejercicio de la condición resolutoria explícita del artículo 1504 del Código Civil, son: título del vendedor; notificación judicial o notarial de quedar resuelta la transmisión; acreditación, en el caso de oposición formulada por el adquirente, en el correspondiente proceso judicial, de los presupuestos de la resolución, esto es, la existencia de un incumplimiento, grave, que frustre el fin del contrato por la conducta del adquirente, sin hallarse causa razonable que justifique esa conducta; documento que acredite haberse consignado en un establecimiento bancario o caja oficial el importe percibido que haya de ser devuelto al adquirente o corresponda, por subrogación real, a los titulares de derechos extinguidos por la resolución (artículo 175.6.ª del Reglamento Hipotecario). En el caso concreto, al no haber realizado el cesionario ninguna contraprestación, no procede consignación alguna. Pero es determinante que existen cargas posteriores a la condición resolutoria. Este Centro Directivo ha puesto de relieve que en aquellos casos en los que existan cargas posteriores a la condición resolutoria que se pretende resolver, dada la singular relevancia del cumplimiento de la condición, este ha de ser probado adecuadamente, no bastando el mero lapso del tiempo en que la obligación garantizada deba ser cumplida. En la demostración de ese incumplimiento han de intervenir todos aquellos que pudieran verse afectados. En los casos de ejecución judicial de la condición resolutoria, el derecho a la tutela judicial efectiva, no resulta suficientemente protegido mediante la simple constancia registral de la condición, sino que requiere, además, que se acredite que los terceros adquirentes y titulares de cargas posteriores han tenido la posibilidad de intervenir en el proceso, algo que sólo puede obtenerse si son demandados o se les notifica la existencia del mismo al tiempo de admitirse la demanda, y en todo caso antes de que se dicte la sentencia y con posibilidad efectiva de intervenir en el procedimiento en defensa de sus derechos. Por todo ello, el ejercicio de la facultad de purga de asientos posteriores procedente de la condición resolutoria exige, bien que se hubiera anotado con anterioridad la demanda de su ejecución en el Registro, bien la intervención de los titulares de los indicados asientos en el procedimiento de resolución correspondiente para evitar su indefensión. En los supuestos en los que el desenvolvimiento de la condición resolutoria se realiza de forma extrajudicial, como en el presente supuesto, también ha indicado esta Dirección General que, en relación con los titulares de derechos inscritos o anotados con posterioridad a la condición, es necesario que la documentación cumpla unas mínimas garantías o, en su defecto, se obtenga la oportuna resolución judicial (Resoluciones de 28 de mayo de 1992, 19 de noviembre de 1996, R. 24 de febrero de 1998, y R. 15 de Noviembre de 2005), pues no necesariamente han de soportar cualquier acto de admisión del incumplimiento o de los demás presupuestos de la resolución. Se trata así de evitar que transmitente y adquirente concierten acuerdos sobre la resolución (anticipación de la misma, disminución de las cantidades por consignar, etc.), en menoscabo de la posición que corresponde a los terceros que no hayan prestado su consentimiento. Por ello, debe confirmarse la nota de calificación, en tanto exige el consentimiento del titular registral de las cargas reseñadas cuya cancelación total o parcial se pretende como efecto del ejercicio de la condición resolutoria. (IES).

Comentario.- Como alternativa a la condición resolutoria y, dependiendo de la voluntad negocial, se puede configurar una opción de compra unilateral (más dinámica) o una compraventa con pacto de reserva de dominio (R.28/11/2017).   

363.** PROPIEDAD HORIZONTAL. SEGREGACIÓN Y CONVERSIÓN EN ELEMENTO COMÚN PARA ASCENSOR

Resolución de 28 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Almodóvar del Campo a inscribir una escritura de segregación, para la conversión en elemento común, de un inmueble en régimen de propiedad horizontal. 

Resumen: Para excluir en base al artículo 10,1, letra b de la LPH  el necesario acuerdo de la junta de propietarios, debe quedar acreditado el cumplimiento de los requisitos subjetivos previstos en dicho articulo.

Hechos: En la escritura cuya inscripción se cuestiona los propietarios segregan unos metros de su local y lo venden a la comunidad de propietarios para convertirlo en rellano y elemento común. La finalidad de esta operación es que se pueda instalar un ascensor.

 En la escritura, que es otorgada por los propietarios del local y el presidente de la comunidad se manifiesta que “cuenta con la aprobación de reunión de la Junta de Propietarios de fecha 20 de noviembre de 2020, donde se aprobó por mayoría de sus asistentes la compra de parte del local (…) con el fin de dotar de acceso al ascensor que se va a instalar en el edificio (…) Esto no obstante, su actuación se enmarca en el ámbito del artículo 10,1, letra b de la Ley 49/1960 de Propiedad Horizontal que hace innecesario el acuerdo previo de la Junta de Propietarios”

Registradora: Deniega la práctica del asiento porque, conforme al artículo 17, regla segunda, de la Ley de Propiedad Horizontal es necesario acreditar que el referido acuerdo se ha tomado al menos por la mayoría de los propietarios de la comunidad que representen a su vez la mayoría de las cuotas.

Recurrente: Alega que, según el artículo 10.1.b) de la Ley sobre propiedad horizontal no se requerirá acuerdo previo de la junta de propietarios y tendrá carácter obligatorio la realización de obras para mejora de la accesibilidad si lo solicitan personas mayores de 70 años que residan en la vivienda, y este es el caso.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: La desestimación del recurso no deriva de cuestiones de fondo sino de forma, por lo que en realidad no confirma la calificación y en el fondo reconoce el argumento del recurrente.

Dice en este sentido: “… Es cierto que, como alega el recurrente, el artículo 10.1.b) de la Ley sobre propiedad horizontal contempla la instalación de ascensores como actuación obligatoria y, por ende, sin necesidad de acuerdo de la junta de propietarios, si es requerida «a instancia de los propietarios en cuya vivienda o local vivan, trabajen o presten servicios voluntarios, personas con discapacidad, o mayores de setenta años…”. Lo que sucede en el caso debatido es que en la escritura “no se acredita que se cumplan tales requisitos subjetivos y es en el escrito de impugnación donde el recurrente alega que un vecino tiene más de 70 años y aporta copia de su documento nacional de identidad a tal efecto”.

Conforme a reiterada doctrina del Centro Directivo, el recurso debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador, debe rechazarse cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma. (Art. 326 LH).

Por lo expuesto, concluye que, finalizado el procedimiento, puede presentarse de nuevo el título con los documentos subsanatorios o complementarios correspondientes, y así obtener una calificación nueva sobre los mismos.  (JAR)

364.*** CESIÓN GRATUITA DE FINCA POR UNA SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL.

Resolución de 28 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Martorell n.º 1 a inscribir una escritura de cesión gratuita de fincas. 

Resumen: Las sociedades tienen capacidad general para realizar cualesquiera actos jurídicos  salvo los contrarios a su naturaleza o la ley. La posibilidad de hacer donaciones de bienes, incluso activos esenciales, deberá resolverse en cada caso concreto huyendo de generalizaciones indiscriminadas.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una donación hecha por una sociedad unipersonal a favor de un Ayuntamiento decidida por el socio único en funciones de junta universal. Se hace constar en la escritura que las tres fincas donadas son activo esencial de la sociedad. Tres meses después de la donación se disuelve, liquida y extingue la sociedad.

Registradora: Deniega la inscripción porque la donación de activos esenciales es contraria a las normas imperativas sobre protección del capital social, al ser el acto gratuito inicialmente incompatible con la consecución del objeto social. Este tipo de donaciones son contrarias al fin lucrativo de la sociedad y contravienen el orden público societario.

Recurrente: Entre otras razones alega que la junta de socios es soberana en las sociedades mercantiles. Es cierto que la conservación del capital y de las reservas tienen `por objeto  que se pueda mantener en funcionamiento la sociedad con el ánimo lucrativo que le es propio y salvaguardar los derechos de socios y acreedores, salvo si por dicha junta soberana se adopta el acuerdo. Por otro lado, disuelta y liquidada sociedad, no existen acreedores ni socios que proteger.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina: Entre las consideraciones que hace la Resolución se destacan las siguientes:

ANIMO DE LUCRO COMO ELEMENTO CARACTERIZADOR.

En el tipo legal de las sociedades  de capital se incluye como elemento caracterizador el ánimo de obtener una ganancia común y partible entre los socios mediante la realización del objeto social (RR 20 de enero de 2015 y 11 de abril de 2016).

Admitido lo anterior, en el tema de las donaciones deberá analizarse cada caso concreto, huyendo de generalizaciones indiscriminadas.

 Pone de relieve la Resolución “la indudable existencia de sociedades de capital que, en la realidad y según legislación especial, carecen de base empresarial y ánimo de lucro en sentido estricto”, lo que ha llevado a defender doctrinalmente que, cuando prevalece lo organizativo o estructural sobe el fin de obtener lucro, cabe entender que el ánimo de lucro sería un elemento natural pero no esencial en tales sociedades.

CAPACIDAD GENERAL DE LA SOCIEDAD.

En todo caso ha de partirse (aun cuando se trate de sociedades con objeto claramente lucrativo) de la capacidad general de la sociedad como sujeto de derecho para realizar todo tipo de actos jurídicos (Arts. 38 del Código Civil y 116, párrafo segundo CCo) salvo aquellos que, por su propia naturaleza o por hallarse en contradicción con las disposiciones legales, no pueda ejecutar (vid. la Resolución de 2 de febrero de 1966).

Esta capacidad general  “en modo alguno queda mermada por las previsiones contenidas en el artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital, que atribuye a los administradores societarios el poder inderogable de vincular a la sociedad con terceros, con independencia de que su actuación se desarrolle dentro de la actividad fijada como objeto estatutario inscrito en el Registro Mercantil o fuera de ella, sin perjuicio de que la transgresión del objeto estatutario pueda ser oponible frente a quienes no hayan obrado de buena fe y sin culpa grave”.

AMBITO DE REPRESENTACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES

En el ámbito del poder de representación de los administradores se incluyen (i) los actos propios del desarrollo o ejecución del objeto social, sea en forma directa o indirecta, (ii) los complementarios o auxiliares para ello, (iii) los neutros o polivalentes (como la constitución de garantías en seguridad de deudas ajenas), (iv) en incluso  los aparentemente no conectados con el objeto social, quedando excluidos únicamente los actos contradictorios o denegatorios del objeto social. (v) Entre  los actos neutros o polivalentes puede encontrarse también la donación o cesión gratuita de determinados y concretos activos sociales. No obstante, “se aprecia una clara limitación cuando de los actos concretos se pasa a actos globales o que pueden llegar a serlo por suma de actos individuales”.

La STS de 29 de julio de 2010 dice que “sin perjuicio de las eventuales responsabilidades en las que puedan incurrir sus gestores, pueden desplegar lícitamente tanto actividades «estatutarias» (dentro del objeto social), como «neutras» (que no suponen el desarrollo inmediato del objeto fijado en los estatutos) y «extraestatutarias», incluso cuando son claramente extravagantes y ajenas al objeto social. (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1984 y 24 de noviembre de 1989 y Resoluciones de 1 de julio de 1976, 2 de octubre de 1981, 31 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1989).  (JAR)

366.** INMATRICULACIÓN. POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO. OPOSICIÓN DEL AYUNTAMIENTO

Resolución de 29 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra nota de calificación de la registradora de la propiedad de Algeciras n.º 3, por la que se deniega la inmatriculación de una finca en virtud de una escritura de elevación a público de contrato privado de compraventa y otra escritura de compraventa. (IES)

Resumen.- Ante la oposición expresa por parte de la Administración, el registrador no debe, ni puede, artículo 99 del RH, cuestionar el fondo del informe emitido por la Administración oponiéndose a la inmatriculación.

Hechos.- El objeto del presente recurso es decidir si procede una inmatriculación de finca al amparo del artículo 205 de la Ley Hipotecaria en un supuesto en que, solicitado por la registradora al Ayuntamiento informe acerca de la posible invasión de dominio público por la finca cuya inmatriculación se pretende, dicho Ayuntamiento emitió informe oponiéndose a la inmatriculación.

En un primer informe el Ayuntamiento hace constar que la finca no invade suelo de titularidad municipal pero añade que el suelo objeto de la inmatriculación pertenece a una determinada sociedad –según afirma, sociedad que es distinta a la que pretende la inmatriculación– y que la parcela forma parte de un Plan Parcial, encontrándose pendiente de finalizar la formalización de sus cesiones al Ayuntamiento; y que por todo cuanto antecede, entiende que no procede la nueva inmatriculación pretendida.

 Recibido este informe, la registradora solicita su aclaración.

En respuesta a esta solicitud de aclaración, el Ayuntamiento emite un nuevo informe, manifestando que se había cometido un error en la transcripción del mismo, que  el contenido de este nuevo informe es el mismo que el anterior, salvo que se suprime el párrafo que contenía el anterior informe cuyo contenido era «que no consta en el Departamento de Patrimonio de ese Ayuntamiento, que la finca resultante se trate o invada suelo de titularidad municipal, por lo que no se ve inconveniente, desde el punto de vista del patrimonio municipal, en continuar con la tramitación del expediente en cuestión».

A la vista de este nuevo informe la registradora deniega la inmatriculación.

Recurrente.- El recurrente llega a la conclusión de que el Ayuntamiento fundamenta su oposición a la inmatriculación exclusivamente en la supuesta propiedad privada actual de la finca de un tercero y  en la futura titularidad del Ayuntamiento de Algeciras que se encuentra, según se afirma por dicho Ayuntamiento, «pendiente de formalizar la finalización de dicha cesión».

 Dirección General.– desestima el recurso y confirma la calificación.

En el caso del artículo 205 de la Ley Hipotecaria, la registradora primero debe calificar si concurren o no los requisitos que establece el artículo 205 de la Ley Hipotecaria para inmatricular una finca por la vía prevista en el mismo, a la vista de los documentos presentados y de los asientos del Registro. En el caso de que observe algún defecto calificará negativamente el documento presentado, y una vez que concurran todos los requisitos es cuando debe solicitar el mencionado informe a la Administración competente, en caso de que tenga dudas acerca de una posible invasión del dominio público por la finca a inmatricular.

En cuanto a la posible invasión de dominio público estando pendiente una cesión obligatoria a la administración, trae a colación doctrina reiterada del TS (ss. 26/09/1989, 18/11/2004), en la cual se establece claramente que el hecho de estar pendiente el acto formal de cesión y aceptación por la Administración cesionaria de terrenos en un plan de actuación urbanística, no implica que estos pasen al dominio público por tal razón, hasta tanto no exista el acto formal de cesión de tales terrenos.

Cita en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 14 de marzo de 2011, y las Sentencias más recientes del Tribunal Supremo, también de la Sala Primera, de 3 y 29 de octubre de 2014 y 17 de noviembre de 2015, las cuales establecen que el concepto de vía pública es jurídico y no de mero hecho, y declaran rotundamente que la inclusión en un plan de urbanismo no convierte terrenos de propiedad privada destinados a viales en dominio público, sino a través del acto de entrega y aceptación.

Aunque la obligación de la cesión obligatoria de terrenos según la Ley del Suelo haya de efectuarse en los términos que resulten del Plan General y de cada uno de los proyectos que lo desarrollen, por el solo hecho de que una zona de la finca matriz esté destinada a viales no puede afirmarse que tales viales tuvieran la condición de vías públicas ni estuvieren por este solo hecho afectadas al dominio público con destino al uso público, ya que para ello eran precisas dos condiciones: la primera, que salieran del patrimonio de la propietaria y entraran en el patrimonio municipal y la segunda, que una vez fuera del dominio particular y dentro del de la Administración, ésta realizara un acto de aceptación, que en todo caso supone la previa transmisión del bien desde el patrimonio del particular al de la persona jurídica administrativa.

En este concreto expediente, al señalar el segundo informe que la afirmación de la no invasión de dominio público del primer informe se debió a un error de transcripción, ha de estarse al contenido de este segundo informe, sin que el registrador pueda valorar o calificar si está o no bien hecha la rectificación o si se podría tratar de una revisión más que de una rectificación, dada la presunción de validez de los actos administrativos (artículo 39.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre y el artículo 4.1.e) de la Ley 7/1985, de 2 de abril) y la limitación de calificación registral de los documentos administrativos, que en ningún caso se puede extender al fondo de los mismos (artículo 99 del RH).

 El Ayuntamiento ha reiterado su oposición a la inmatriculación, eliminando además la afirmación de no invasión del dominio público, que por error se había incluido en el anterior informe.

El párrafo cuarto del artículo 205 de la LH contempla dos supuestos en los cuales el registrador ha de denegar la inmatriculación: uno, que la Administración manifieste su oposición a la inmatriculación; y otro, que la Administración no remita el informe solicitado en el plazo legalmente establecido y aun así el registrador conserve dudas sobre la posible invasión del dominio público. Es en este segundo caso donde el registrador debe expresar, detallar y motivar suficientemente sus dudas. En cambio, ante la oposición expresa por parte de la Administración el registrador no debe, ni puede (cfr. artículo 99 del RH), cuestionar el fondo del informe emitido por la Administración oponiéndose a la inmatriculación.

Confirma la calificación a la vista del informe municipal, sin perjuicio de que por el interesado se ejerciten los recursos o actuaciones correspondientes ante dicha autoridad municipal o incluso judicial para instar la rectificación de la resolución dictada. (IES)

367.*** OBRA NUEVA ANTIGUA EXISTIENDO ANOTACIÓN DE INCOACCIÓN DE EXPEDIENTE DE DISCIPLINA URBANÍSTICO

Resolución de 29 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Villena, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada. (IES)

Resumen.- Si consta presentada con anterioridad al título de obra nueva terminada por antigüedad, certificación del Ayuntamiento de la que resulta la adopción del acuerdo definitivo por el que se pone término al expediente y se declara la edificación en situación de asimilada a fuera de ordenación, no puede mantenerse el defecto que sobre la finca existe anotación preventiva «de infracción urbanística» debido a que dicha certificación conlleva la cancelación de la anotación.

Hechos.- Es objeto de este expediente decidir si es inscribible una escritura de declaración de obra nueva terminada por antigüedad, al amparo del artículo 28.4 de la Ley de Suelo.

 La finca registral  consta inscrita con una superficie de 1 hectárea y 14 áreas. Según certificación catastral descriptiva y gráfica, la superficie gráfica de la parcela catastral con la que se afirma corresponder la finca es de 9.824 metros cuadrados

  Se incorpora certificado de técnico del que resultan las coordenadas de la edificación. De las mismas y de la certificación catastral resulta que la edificación se ubica en el centro de la citada parcela.

  Del historial registral consta practicada anotación preventiva de infracción urbanística.

La registradora opone dos defectos: que sobre la finca existe anotación preventiva «de infracción urbanística» y que, al no existir coincidencia entre la descripción de la finca y la del Catastro, no puede determinarse si las coordenadas de la edificación declarada se ubican dentro de la finca registral.

El notario autorizante recurre alegando, en cuanto al primer defecto, que se encuentra pendiente de despacho certificación del Ayuntamiento de la que resulta la declaración de la situación de fuera de ordenación, no procediendo adoptar medidas de restauración de la legalidad urbanística con respecto a la misma, por haber transcurrido los plazos correspondientes. Invoca en este punto las Resoluciones de 16 de junio de 2020 y de 25 de febrero de 2021. En cuanto al segundo defecto, afirma que no se aprecia ninguna circunstancia que pueda motivar dudas sobre la total ubicación de la obra declarada dentro de la finca registral, que tampoco se explicitan en la calificación. Además, los linderos registrales se corresponden con parcelas catastrales e invoca la doctrina de la Resolución de 28 de septiembre de 2016.

  Dirección General.- Estima el recurso y revoca la calificación.

 El primer defecto se refiere a la existencia de anotación preventiva en la que se publica la incoación de un procedimiento de disciplina urbanística,  lo que sin duda sería defecto impeditivo de la inscripción atendiendo al tenor de la norma citada. La cuestión que se plantea  es si  el defecto puede mantenerse al constar presentada con anterioridad al título (incluso consta en la información registral incorporada al mismo) certificación del Ayuntamiento de la que resulta la adopción del acuerdo definitivo por el que se pone término al expediente y se declara la edificación en situación de asimilada a fuera de ordenación. Consta que dicho acuerdo fue notificado a los interesados.

 Debe estimarse el recurso ya que la certificación municipal permitiría la inscripción de la declaración de obra nueva, conforme al artículo 28.4 de la Ley de Suelo, debido a que dicha certificación conlleva la cancelación de la anotación.

 El artículo 63 del Real Decreto 1093/1997 regula los efectos registrales de la terminación del expediente y dispone que «la certificación del acuerdo por el que se declare la terminación del expediente provocará, en todo caso, la cancelación de la anotación preventiva». Por lo tanto, presentada previamente la certificación municipal con la que se pone término al expediente de disciplina urbanística, lo procedente será el previo despacho de este documento extendiendo la correspondiente nota marginal y cancelando la anotación preventiva. Cancelada la anotación, decae el defecto.

 Las consideraciones que hace la registradora en su informe relativas a que la certificación municipal se refiere a una edificación diferente a la que ahora se declara, no obsta al previo despacho de la certificación municipal previamente presentada y cancelación de la anotación en los términos expuestos.

 Si en la escritura pública se declara una edificación diferente, procederá su inscripción al amparo del artículo 28.4 de la Ley de Suelo y la consiguiente notificación al Ayuntamiento, que podría, en su caso, incoar un nuevo procedimiento de disciplina urbanística referido a esta nueva edificación.

 En cuanto al segundo defecto, se plantea la cuestión de si para inscribir sobre una finca una edificación con las coordenadas de la superficie ocupada por ella es necesaria o no la previa inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca sobre la que se dice estar ubicada dicha edificación. La Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, señaló, en su apartado octavo, punto 1, que «cuando, conforme al artículo 202 de la Ley Hipotecaria, proceda inscribir la relación de coordenadas de referenciación geográfica de la porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación, deberá constar inscrita, previa o simultáneamente, la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique». La razón de dicha exigencia estriba en que para que proceda inscribir en el folio real de una finca la existencia de una edificación ubicada sobre ella, el primer requisito es, obviamente, que tal edificación esté efectivamente ubicada en su integridad dentro de la referida finca y no se extralimite de ella. Para calificar tal extremo, es precisa una comparación geométrica espacial acerca de dónde está efectivamente ubicada la porción ocupada por la edificación y que la ponga en relación con la delimitación geográfica de la finca. Y no constando inscrita esta última, no es posible efectuar tal comparación geométrica. Aún sin esta comparación geométrica, podría darse el caso de que, por otros datos descriptivos no georreferenciados (por ejemplo, datos o documentos técnicos que se aporten en el título) el registrador, alcanzara la certeza de que esa porción de suelo ocupado por las edificaciones se encuentra íntegramente comprendida dentro de la delimitación perimetral de la finca sobre la que se pretende inscribir.

   La circunstancia de ubicarse la edificación en los límites de la parcela o aún más, ocupando la totalidad de la misma, es relevante a la hora de determinar si la misma puede extralimitarse de la finca registral desde el punto de vista espacial o geométrico, resoluciones de 28 de septiembre de 2016 y de 4 de enero de 2019.   En tales supuestos, resultan justificadas las dudas sobre si dicha ubicación excede efectivamente de la finca registral.

 En el caso de este expediente, del certificado técnico consta identificada la finca registral con su descripción y de las coordenadas de la edificación resulta que la misma se ubica en el centro de la parcela, sin que la registradora haya explicitado en su calificación las dudas de que la edificación pueda extralimitarse de la finca registral. (IES)

368.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL NO ACEPTADA

Resolución de 30 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga n.º 3, por la que se suspende cancelación de una hipoteca unilateral no aceptada.

Resumen: Para cancelar una hipoteca unilateral no aceptada tiene que haber una intimación o requerimiento al acreedor con la advertencia expresa de que, de no aceptar la hipoteca, podrá ser cancelada transcurridos dos meses desde el requerimiento.

Hechos: Se constituye unilateralmente una hipoteca como garantía para suspender la ejecución de un acto administrativo, del que tiene conocimiento la Administración interesada y que no ha sido aceptada expresamente. Ahora mediante escritura otorgada por el titular registral se cancela unilateralmente dicha hipoteca entendiendo el propietario que el acreedor ha tenido conocimiento suficiente de la misma y no la ha aceptado.

El registrador suspende la inscripción pues considera que no basta con el conocimiento del acreedor sino que tiene que haber una intimación al acreedor para que acepte con la advertencia de que si no acepta en el plazo de dos meses se procederá a su cancelación.

El interesado recurre y alega que el acreedor hipotecario ha tenido conocimiento suficiente de la existencia de esa hipoteca dentro de un procedimiento judicial y que fue requerido para aceptarla.

La DG desestima el recurso.

Doctrina: Recuerda la DG su doctrina, en relación con la cancelación de hipotecas unilaterales, que se resume en los siguientes puntos:

1) La hipoteca unilateral existe desde su inscripción, aunque no esté aceptada.

2) En caso de no aceptación, la ley contempla un procedimiento especial para procurar su cancelación.

3)  La cancelación unilateral, si no ha sido aceptada la hipoteca por el acreedor, exige una solicitud del titular del derecho hipotecado en escritura pública, la práctica de un requerimiento al designado como acreedor en la inscripción, y el transcurso de dos meses desde el requerimiento sin que resulte del Registro la aceptación de la hipoteca.

4) En el requerimiento tiene que constar la intimación y advertencia expresa al acreedor de que, de no aceptar la hipoteca, podrá ser cancelada transcurridos dos meses desde el requerimiento.

En el presente caso no basta con la acreditación de que el acreedor conocía la existencia de la hipoteca y el transcurso de dos meses desde su conocimiento, pues es preciso que junto a la solicitud del titular registral en escritura pública se acompañe el requerimiento practicado con la advertencia e intimación en los términos expresados.  (AFS)

369.*** CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO POR EL ART. 210.1.8 LH

Resolución de 30 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sevilla n.º 5, por la que se suspende la cancelación de una anotación preventiva de embargo. (ACM)

Resumen: El cómputo del plazo de los 20 años del Art 210-1-8 LH, para cancelar por caducidad cargas preexistentes (incluidos embargos prorrogados antes LEC-2000) se inicia desde el último asiento practicado relativo a la carga a cancelar (incluida la propia prórroga de la anotación preventiva, a falta de nota marginal).

– Hechos: Constan 2 anotaciones preventivas de embargo, extendidas en 1992 y 1994, y prorrogadas judicialmente antes de la LEC-2000, pero sin que en ninguna conste nota marginal de expedición de certificación dominio y cargas.
    Ahora se presenta instancia solicitando, ex art. 210-8ª-1 LH, la cancelación por caducidad de ambas anotaciones preventivas.

– La Registradora: deniega sendas cancelaciones porqué, al no constar nota marginal, no hay fecha para iniciar el cómputo del plazo de 20 años del art. 210-8ª-1 LH, debiendo entonces transcurrir el de 40 años del mismo precepto.

– El Abogado del presentante: recurre exponiendo que cuando el precepto habla de la fecha del “último asiento”, debe entenderse como tal el propio asiento de anotación preventiva de embargo o el de su prórroga, como en este caso, ya que en ellos ya se refleja y se hace constar la reclamación de la obligación garantizada y a partir de ellos debe entenderse iniciado el cómputo del plazo de 20 años.

– Resolución: La DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación.

– Doctrina: Siguiendo los criterios de la R. 15 junio 2020, y la reciente de R. 9 septiembre 2021, y repasando toda su doctrina anterior sobre la no caducidad de las anotaciones prorrogadas judicialmente antes de la LEC-2000 (Art 199-2 RH e Instrucción DGRN de 12 diciembre  2000), el plazo previsto en el art. 210-8ª-1 LH se cuenta desde el último asiento practicado en relación con el procedimiento en el que se reclama la deuda, en este caso, la nota marginal de expedición de certificación de cargas. (ACM)

* Véase la R.#335 de este mismo mes; Véase también el Informe Oficina Registral de Octubre.

370.** CONDICIÓN RESOLUTORIA. CLÁUSULA DE CADUCIDAD DEL DERECHO Y DEL ASIENTO.

Resolución de 30 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Cartagena n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una cláusula de una escritura de compra con condición resolutoria.

Resumen: Se puede pactar una condición resolutoria con un plazo convencional de duración del derecho y del asiento del registro que lo recoge, siempre y cuando se exprese claramente que tal plazo es de vigencia de ambos.

Hechos: Mediante escritura se formaliza una compraventa con precio aplazado garantizado con condición resolutoria, pactándose que la misma quede extinguida por el transcurso del plazo de seis meses a contar desde el día del último pago de determinados plazos, si antes no se hubiese ejercitado el derecho de resolución del contrato.

Asimismo, la parte transmitente presta su consentimiento, apoderando al comprador, para la cancelación de la inscripción de la condición resolutoria.

Y añaden lo siguiente: “Además, pactan las partes contratantes que el asiento de inscripción de la condición resolutoria mencionada, caduque, automáticamente, cuando haya transcurrido el indicado plazo de seis meses, y siempre que no conste en los libros del Registro asiento alguno de prórroga convenida o de ejercicio de las acciones o pretensiones que corresponden a la parte vendedora por razón de la venta de la citada vivienda”.

La registradora admite que se trata de un supuesto de caducidad convencional del derecho, siendo posible la cancelación a instancia del comprador, pero en base al párrafo primero del artículo 177 del Reglamento Hipotecario, señala que la caducidad de la inscripción practicada no tiene lugar por el transcurso del plazo de seis meses que se fija en la escritura, ya que el precepto establece un plazo de mayor garantía después de la caducidad sustantiva del derecho para que se produzca la caducidad del asiento de inscripción.

El recurrente alega que es posible configurar una condición resolutoria explícita con un plazo convencional de duración del derecho y, además, un plazo, también convencional, de caducidad del asiento, siempre y cuando siguiendo a la doctrina de la DG “se exprese que dicho plazo lo es no sólo de vigencia del derecho en cuestión sino también del asiento que lo refleja en el Registro para que su transcurso tenga plena virtualidad cancelatoria”.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: La cancelación por caducidad de las condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado de compraventas y de hipotecas en garantía de cualquier clase de obligación y la cancelación de asientos relativos a derechos que tuviesen un plazo de vigencia para su ejercicio convenido por las partes, se regula en los artículos 82, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria y en el artículo 177 del Reglamento Hipotecario respectivamente.

La caducidad de la condición resolutoria se puede pactar al amparo de la libertad de contratación reconocida a los particulares en el ámbito de los derechos personales y reales.

En la escritura de compraventa presentada a inscripción se pacta que la condición resolutoria quede extinguida transcurridos seis meses a contar desde el día del último pago de los plazos pactados, pactándose asimismo la caducidad del asiento relativo a la condición resolutoria.

Lo anterior hace que se dé reflejo registral a el plazo del ejercicio de la acción, “de manera que, trascurridos seis meses desde el vencimiento de la obligación garantizada, pueda cancelarse automáticamente la condición”.

Y para la cancelación del asiento que recoge la garantía cuya caducidad se ha convenido, nuestro CD ha reiterado que “es preciso expresar que dicho plazo lo es no sólo de vigencia del derecho en cuestión, sino también del asiento para que su transcurso tenga plena virtualidad cancelatoria” sin que haya impedimento para su cancelación automática.

De este modo lo que publica el registro se adecúa a la realidad extrarregistral de haber sido pagado el precio o haber decaído el derecho, sin que dependa de la actividad de las partes.

Y así se evita que una certificación comprenda como contenido registral vigente una facultad que según el Registro está extinguida conforme al artículo 353.3 del Reglamento Hipotecario, si bien siempre en todo caso la cancelación deberá efectuarse mediante solicitud de quien tenga interés legal apreciado por la registradora.

Comentarios: Con esta doctrina se logra que lo que publica el registro se conforme a la realidad extrarregistral ya que de otro modo el registro estaría publicando la existencia de una condición resolutoria durante 5 años después de su vencimiento, cuando según el titulo constitutivo su cancelación se podía efectuar en el plazo de 6 meses.(MGV)

 

RESOLUCIONES MERCANTIL
322.* CIERRE REGISTRAL POR BAJA EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES. EXCEPCIONES.

Resolución de 2 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil VI de Madrid a inscribir una escritura de disolución y nombramiento de liquidador único de una sociedad.

Resumen: Dada de baja una sociedad en el Índice de Entidades, no es posible practicar en su hoja asiento alguno salvo los ordenados por la autoridad judicial, los que sean presupuesto para la reapertura de hoja y los depósitos de cuentas.

Hechos: Se trata de una escritura de disolución de sociedad, cese de administrador y nombramiento de liquidador.

La registradora suspende la inscripción debido a que la hoja de la sociedad está cerrada por  baja provisional en el índice de entidades del Ministerio de Hacienda(artículos 96 RRM y 119 de la actual Ley del impuesto sobre sociedades, 27/2014, de 27 de noviembre…).

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Reitera la DG su doctrina insistiendo en que según el artículo 96 del RRM si consta en la hoja de la sociedad el cierre por baja en el Índice de Entidades “sólo podrán extenderse los asientos ordenados por la autoridad judicial o aquellos que hayan de contener los actos que sean presupuesto necesario para la reapertura de la hoja, así como los relativos al depósito de las cuentas anuales”.

Para ella el contenido de esta norma y el artículo 119 de la LIS son  concluyentes:  “vigente la nota marginal de cierre por baja provisional en el Índice de Entidades, no podrá practicar ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada, a salvo las excepciones citadas”.

Comentario: Parece que la DG sigue insistiendo que pese a que del artículo 119 y sus precursores se derivaba que el cierre de la hoja es total y absoluto en caso de baja en el Índice de Entidades, siguen vigentes las excepciones que señala el RRM en su artículo 96. De las tres excepciones señaladas, las dos primeras, asientos ordenados por la autoridad judicial o los necesarios para la reapertura de la hoja, tienen su justificación y parece que son obligados, pero no así el relativo al depósito de cuentas. Esta excepción no encuentra apoyo alguno en la norma citada(art. 119 LIS) dado que el art. 96 es anterior a la vigente Ley del Impuesto de Sociedades y por tanto puede darse por derogado, como así se ha declarado  en otras resoluciones de nuestro CD en las que se ha defendido que la baja en el Índice es total y absoluta no pudiendo practicarse asiento alguno.

La única defensa o justificación que pudiera tener la excepción relativa al depósito de cuentas es que de esta forma se les da publicidad a dichas cuentas frente a todos, incluida la Hacienda Pública que, a su vista, podrá tomar las medidas que estime necesarias. (JAGV)

327.*** SOCIEDAD ANÓNIMA. NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES SIN LA MAYORÍA REFORZADA PREVISTA ESTATUTARIAMENTE

Resolución de 8 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Barcelona n.º 10 a inscribir el nombramiento de los recurrentes como administradores mancomunados de una compañía mercantil.

Resumen: El nombramiento de administradores, si no es por sustitución de otros destituidos en la misma junta, puede ser objeto de reforzamiento estatutario, aunque ese nombramiento no suponga cambio alguno en la forma de administración.

Hechos: En una sociedad anónima se nombran dos administradores mancomunados, en junta universal y con el voto favorable del 75% del capital social. El sistema de administración no cambia.

Los estatutos de dicha sociedad establecen con carácter general “un quórum de asistencia reforzado para la constitución de las juntas generales de accionistas y una mayoría cualificada para la adopción de acuerdos”…, que será: “en primera convocatoria, la concurrencia de accionistas, presentes o representados, que posean al menos el 85% del capital suscrito con derecho a voto, y en segunda convocatoria, será suficiente la concurrencia del 80% de dicho capital”(art. 14); y que los “acuerdos se adoptarán por una mayoría de más de un 75% de los votos emitidos, excepto en aquellos casos en que la Ley exigiera otro número determinado de votos»(art. 16).

Para la registradora el nombramiento hecho con el voto del 75% del capital no cumple las exigencias de quorum reforzado establecido en los estatutos de la sociedad (art. 201 de la Ley de Sociedades de Capital). Defecto subsanable.

Los nombrados recurren: basan su recurso en Sentencia dictada por la Audiencia provincial de Barcelona de fecha 26 de septiembre de 2005, bajo el rollo de apelación 155/2005-2.ª de la Sección decimoquinta, en la que, se declaró válido el cese de un coadministrador y el nombramiento de otro de la misma sociedad.  La sentencia se basa en que para la exigencia de responsabilidad a los administradores que lleva consigo su destitución “no pueden exigirse mayorías distintas a las del artículo 93 TRLSA, y consiguientemente quórums que impidan la aprobación del acuerdo por esta mayoría legal, con mayor motivo esta prohibición debería de extenderse a los acuerdos de separación y revocación de los administradores”. Y que los socios que representan el 25% “utilizan sin duda alguna su participación como un verdadero derecho de veto…”. Para el recurrente tiene el valor de cosa juzgada.

Resolución: Se confirma la calificación registral.

Doctrina: Comienza diciendo la DG que, aunque la sentencia alegada no tiene el valor de cosa juzgada para la DG, “el respeto a la seguridad jurídica desaconseja seguir un razonamiento decisorio desconectado de una resolución judicial firme cuya eficacia afecta a todos los socios y a la propia sociedad…”.

Para la sentencia alegada, siguiendo la jurisprudencia del TS, hacer valer el reforzamiento estatutario para impedir la revocación de un administrador “va en contra del principio de libre revocabilidad del cargo de administrador” y por ello concluye “que la exigencia estatutaria del quórum de constitución no resulta exigible en relación al acuerdo de revocación del cargo de administrador”.

En cuanto al valor de cosa juzgada que los recurrentes alegan dice que es el que viene definido en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil del que resulta la vinculación de la sentencia en un “proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal”. Para el TS en sentencia 150/2021, de 16 de marzo dicho efecto de cosa juzgada no exige “que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualesquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior (STS de 17 de junio de 2011, recurso n.º 1515/2007)”.

Ahora bien, la situación de hecho en la sentencia alegada se centraba en la destitución de un administrador y el nombramiento de su sustituto en una junta convocada judicialmente celebrada en segunda convocatoria “con un quorum inferior al establecido con carácter general en los estatutos…”.

Reconoce que la sentencia establece que la inaplicación de los estatutos se extiende más allá del hecho de la destitución y alcanza también al nombramiento del nuevo administrador “sin dedicar ninguna justificación específica a esa dilatación de efectos”. No obstante dicha posición es la tradicional en la jurisprudencia del TS y en la doctrina del CD; hoy aplicable también según lo dispuesto en el artículo 223.1 de la Ley de Sociedades de Capital, fundándose la misma en una falta de previsión legal y en la “la conveniencia de evitar situaciones de acefalia que pudieran paralizar la vida social en ese trance (así lo han entendido las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1985 y 4 de noviembre de 1992, y las Resoluciones de este Centro Directivo de 18 de julio de 2005, 1 de febrero de 2008, 10 de mayo de 2011, 26 de julio de 2019, 22 de octubre de 2020 y 12 de noviembre de 2020, entre otras)”.

En consecuencia, la sentencia se proyecta sobre el texto estatutario en lo relativo al quórum de asistencia, pero no en lo relativo al quorum de votación pues “la junta cuestionada, y finalmente validada, se constituyó con asistencia del 77,25% del capital con derecho a voto y los acuerdos se tomaron por una mayoría del 97,087379% de los votos emitidos (75% del capital sobre el 77,25% asistente).

Ahora bien el supuesto de hecho cuestionado en esta resolución “consiste en el nombramiento de dos administradores mancomunados no vinculado a la destitución previa de los titulares del cargo, siendo el obstáculo advertido por la registradora el relativo a la mayoría de votos por la que se toma el acuerdo (75% de los votos presentes) y no por el quórum de asistencia (100%), de manera que el pasaje estatutario vulnerado sería el artículo 16 (mayoría superior al 75% de los votos emitidos para la adopción de acuerdos con carácter general) y no el artículo 14 (quórums de asistencia), como sucedía en el caso de la sentencia”.

Por consiguiente, concluye que en este caso la sentencia de la Audiencia no resulta aplicable.

Una vez descartada esa aplicación entra la DG a examinar la alegación relativa “al requerimiento de unanimidad que, a juicio de los recurrentes, provocan de hecho las mayorías exigidas por el artículo 16 de los estatutos sociales (75% de los votos emitidos) en un caso como el examinado, en el que «los socios que representan el 25% del capital social y que no votaron a favor de la reelección y nombramiento del órgano de administración a favor de los aquí recurrentes, utilizan sin duda alguna su participación como un verdadero derecho de veto, controlando cualquier acuerdo que se pretenda adoptar en la sociedad” lo que ocasionaría la acefalia de la sociedad.

Para la DG ese argumento no es aceptable: primero porque ese 25% no está en poder de un solo socio, segundo porque en palabras de la Resolución de esta Dirección General de 13 de enero de 1994, «el refuerzo de las mayorías no plantea problemas siempre que no alcance los aledaños de la unanimidad».

En definitiva “los estatutos pueden reforzar las mayorías legalmente previstas, aunque, en una determinada coyuntura de distribución del capital, la adopción de acuerdos requiera el respaldo de todos los socios”. Y de los estatutos también resulta clara que la exigencia de quórums es para los “acuerdos en general”, quedando exceptuados los casos «en que la Ley exigiera otro número determinado de votos». Es un caso de aplicación del artículo 1281 del Código Civil para cuando los términos de un contrato resultan claros en que se estará “al sentido literal de sus cláusulas”, salvo que “las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes”, en cuyo caso “prevalecerá ésta sobre aquéllas”.

Comentario: Difícil el supuesto de hecho sobre el que se proyecta esta resolución.

Su tesis fundamental es que se trata de un nombramiento de administradores, sin cese simultáneo de los anteriores, y por tanto a ese nombramiento no se le aplica la doctrina tradicional de que, si los administradores pueden ser cesados en cualquier momento, aunque no conste en el orden del día y sin que sea posible reforzar su quorum para esa destitución, el nombramiento de los que los sustituyan también debe acogerse a la misma regla.

Lo que no resulta del relato de los hechos es la situación en que se encontraban los anteriores administradores y la causa de que ya no fuera necesario su cese. Lo más normal es que se tratase, dado que de una sociedad anónima se trataba, de un caso de caducidad y cancelación subsiguiente en base al artículo 145.3 del RRM. Supuesto esto y dado que no se cambiaba el sistema de administración de la sociedad que lo era de dos administradores mancomunados, los estatutos, que dejaban a salvo lo dispuesto en normas imperativas, podrían haber sido interpretados en el sentido de que dado que ese nombramiento era consecuencia de un cese obligado e independiente de la voluntad de la sociedad, el quorum reforzado no afectaba al nombramiento de administradores siempre que ese nombramiento se limitara a recomponer el órgano de administración de la sociedad. Sobre todo, si tenemos en cuenta que, si no hubo cese, fue sin duda por estar ya caducados, pero que formalmente la junta podía haberlos cesado para expresar su voluntad en dicho sentido, aunque ese cese no hubiera tenido reflejo registral alguno. En este caso nos preguntamos ¿la decisión de la DGSJFP hubiera podido ser distinta? ¿hubiera sido aplicable a ese supuesto la doctrina del TS y de la propia DG? ¿hubiera sido admisible una reelección sin previo cese? ¿para la aplicación de la jurisprudencia del TS es siempre necesario el cese previo? Muchos interrogantes a los que no se da respuesta.

Reconocemos no obstante que la resolución está bien fundamentada y que la no aplicación de la sentencia alegada es clara; no obstante, debe reconocerse también que una interpretación favorable a la inscripción que era también posible, hubiera sido más conforme con el principio de conservación de la empresa que preside el derecho de sociedades y normalmente la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal.  Denegar la inscripción por un defecto como este que es insubsanable, pese a lo que se decía en la nota de calificación, supone condenar la sociedad a una acefalia, que antes o después llevará a la sociedad a su disolución, liquidación y extinción; y ello por un solo voto, pues los que los estatutos exigían era más del 75% de los votos y el acuerdo se tomó con el 75% justo de esos votos. Es más en la resolución de 22 de octubre del 2020, la DG mostró una mayor flexibilidad en la interpretación de las normas legales.

 Cuestión distinta hubiera sido si la junta en vez de limitarse a sustituir los administradores, sin duda caducados, hubiera adoptado el acuerdo de cambiar la forma de administración: sobre ese acuerdo indudablemente los estatutos serían aplicables y no podría adoptarse si no se alcanzaba más del 75% de los votos, y el quorum de asistencia también reforzado que los mismos exigían.

En definitiva, que si bien a la resolución en puros términos teóricos no se le puede poner reparo alguno y la calificación basada en el principio de prudencia era la adecuada, la solución, sin forzar excesivamente la interpretación de los textos legales, y sólo aplicando lo que era mejor para la sociedad e incluso para los socios, pudiera haber sido distinta. (JAGV)

360.** CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE HIPOTECA NAVAL SOLICITADA POR QUIEN NO ES TITULAR.

Resolución de 9 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Santa Cruz de Tenerife a cancelar por caducidad una hipoteca naval.

Resumen: La cancelación por caducidad de una hipoteca sobre un buque, sea mercante o de recreo, sólo podrá ser solicitada por el titular del mismo una vez entrada en vigor la Ley de Navegación Marítima de 24 de julio de 2014. Tampoco procede la cancelación, si consta que la hipoteca ha sido novada, aunque la novación no se refiera al plazo de vencimiento de la hipoteca.

Hechos: Se solicita por instancia suscrita por el representante de determinada sociedad, titular de una anotación preventiva de embargo sobre un buque, la cancelación de una hipoteca naval por caducidad.

El registrador suspende la cancelación por un doble defecto, subsanable el primero e insubsanable el segundo:

1.- La persona que solicita la cancelación no es el titular registral del dominio del buque, tal y como exige el artículo 142 de la Ley de Navegación Marítima, según el cual «el titular registral del buque podrá solicitar la cancelación por caducidad de la inscripción de hipoteca, transcurridos seis años desde el vencimiento, si no consta que ha sido novada, interrumpida la prescripción o ejercitada la acción hipotecaria». En relación a ello declara no aplicables “los artículos 77 y 78(rectius 79) de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento(LHMPSDP), 42 de su Reglamento, y 82 de la Ley Hipotecaria, invocados por el solicitante, ya que la Ley de Navegación Marítima es ley especial respecto a las hipotecas de buques, y posterior a aquellas normas…”.

2.- Existe una novación de la hipoteca que impide la cancelación por caducidad de conformidad con el mismo artículo 142 LNM. Es decir que si bien han transcurrido seis años desde el primer vencimiento no ocurre lo mismo con la novación, que siendo de 2013, fue modificada en escritura de 2018, inscribiéndose en el 2019.

El interesado, titular del embargo posterior sobre el buque, recurre: insiste en la aplicabilidad del artículo 77 y 79 de Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión, en relación con el último párrafo del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, y en especial, del artículo 42 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento. Lo que sostiene es que la aplicabilidad del artículo 142 de la LNM no impide la aplicación de los preceptos citados.

 Se trata además de una hipoteca vencida con anterioridad a la LNM sin que dicha ley tenga disposiciones transitorias por lo que las variaciones posteriores no le pueden perjudicar. Aparte de que al tratarse de una embarcación de recreo su hipoteca lo fue no al amparo de la Ley de Hipoteca Naval de 1893 sino al amparo de la LHMPSDP.

Para el recurrente la caducidad se produce ipso iure el 25 de marzo de 2019, sin que la LNM fuera aplicable a tal hipoteca constituida y vencida el 25 de marzo de 2013, previamente a la entrada en vigor de la LNM (25 de septiembre de 2014).

En cuanto a la novación subjetiva del acreedor dice que “no hace decaer el derecho del interesado a instar la cancelación de la hipoteca caducada. La legislación de aplicación solo prevé que ello suceda con la renovación del plazo, pero no con la novación subjetiva”.

Resolución: Se confirma la nota de calificación.

Doctrina: Empieza diciendo la DG que el artículo 142 de la LNM “no se refiere propiamente a la prescripción, sino a una cuestión puramente registral de caducidad del asiento”. Este plazo es novedoso pues no existía en la Ley de Hipoteca Naval de 1893 y sigue los pasos de otros plazos similares fijados en la legislación hipotecaria (art. 82 párrafo quinto de la LH).

 Añade que para la utilización de estos procedimientos de cancelación y en especial del artículo 82.5º de la LH, se va a exigir “que resulte de manera indubitada del Registro los datos -especialmente y con más que razonable certeza el «dies a quo»- que permitan constatar, sin margen de duda, el transcurso de los plazos que posibilitan la cancelación al amparo del citado precepto”.

Reconoce también el CD (Resolución de 16 de enero de 2017) que el apartado segundo del artículo 142 de la Ley de Navegación Marítima “no puede aplicarse de una manera automática respecto de las hipotecas constituidas con anterioridad a su entrada en vigor”. Y ello porque esas hipotecas solo podían cancelarse por consentimiento de su titular y porque podrían no haber prescrito.

En consecuencia “por aplicación de las normas transitorias del Código Civil (1.ª y 4.ª) y la general según la cual «las variaciones introducidas por este Código, que perjudiquen derechos adquiridos según la legislación civil anterior, no tendrán efecto retroactivo», respecto de estas hipotecas constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Navegación Marítima, sólo será aplicable transcurridos seis años desde la fecha de entrada en vigor de la ley, sin perjuicio, lógicamente, de poder obtenerse la cancelación conforme a la normativa anterior, esto es, con consentimiento del titular registral o resolución judicial, que declare, por ejemplo, la prescripción de la acción”.

En este caso al tratarse de una embarcación de recreo no es aplicable la Ley de Hipoteca Naval sino la Ley de Hipoteca Mobiliaria. Pero pese a ello debe aplicarse la LNM “(cfr. artículos 6 y 69, entre otros), en tanto en cuanto se trata de la extinción de un asiento registral por caducidad y esta se produce una vez que ha entrado en vigor dicha Ley 14/2014”. Pero se aplique una u otra Ley es claro que ha transcurrido el plazo “de caducidad legalmente previsto (seis años desde el vencimiento de la obligación garantizada –que vencía el 25 de noviembre de 2013–, tanto según el artículo 142.2 de la Ley de Navegación Marítima como según el artículo 79 de la Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión)”.  

Aunque realmente lo que se discute es si puede solicitar la cancelación un acreedor anotante. Según “el artículo 142.2 de la Ley de Navegación Marítima debe negarse legitimación para solicitar la cancelación a dicho acreedor, pues no es el «titular registral del buque» al que se refiere exclusivamente dicho precepto legal”. Pero, aunque fuera aplicable el art. 82 de la LH, al que se remite el artículo 77 de la LHMPSDP, tampoco la cancelación “puede ser solicitada por el acreedor cuyo derecho haya sido objeto de anotación preventiva”. Así resulta de la resolución de 21 de febrero de 2020(sic), según la cual los supuestos de cancelación por caducidad legal o convencional deben ser objeto de interpretación estricta” y el artículo 82 LH sólo  legitima  “al titular registral de cualquier derecho sobre la finca para cancelar por prescripción legal las hipotecas en garantía de cualquier clase de obligación, de modo que si se tiene en cuenta que por titular registral debe considerarse a quien tiene inscrito algún derecho sobre la finca (véase artículo 38 Ley Hipotecaria), y no a quien tiene meramente a su favor una anotación preventiva –asiento provisional y temporal–, la conclusión es que el anotante de un embargo no dispone a su favor de la facultad excepcional de acudir a la cancelación de la hipoteca por prescripción de la acción hipotecaria”.

En cuanto al segundo defecto, es claro que según el artículo 142.2 de la Ley de Navegación Marítima no procede la cancelación por caducidad de la inscripción de hipoteca, transcurridos seis años desde el vencimiento, si consta «que ha sido novada, interrumpida la prescripción o ejercitada la acción hipotecaria», y lo mismo resulta del artículo 82 de la LH.

Comentario: Aparte del concreto caso solucionado por esta resolución, resulta de la misma, con carácter general, que un anotante no puede solicitar la cancelación por caducidad, ni de una hipoteca o condición resolutoria sobre bienes inmuebles, ni tampoco sobre buques, aunque en este caso se haya constituido la hipoteca y cumplido el plazo antes de la entrada en vigor de la LNM. También resulta que, si la hipoteca ha sido novada, aunque esa novación no afecte al plazo de vencimiento de la obligación garantizada, la hipoteca tampoco podrá ser cancelada hasta el transcurso del plazo de seis años, si la hipoteca es naval, desde la novación. Sobre este punto es cierto que el artículo 142 habla de “novación” en general y el art. 82 de la LH de “renovación”, también en general, pero creemos que, si ha pasado el plazo de prescripción de la obligación garantizada, muy corto en materia de bienes muebles, y de caducidad registral, esa prescripción y caducidad en principio deben afectar al nuevo acreedor: la DG no entra en el problema. JAGV.

365.*** AUMENTO DE CAPITAL MEDIANTE APORTACIÓN DE VIVIENDA GRAVADA CON DERECHO DE USO Y DISFRUTE.

Resolución de 29 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil I de Madrid a inscribir una escritura de aumento de capital de una sociedad de responsabilidad limitada.

Resumen: Es posible desembolsar un aumento de capital de una sociedad limitada, aportando como contrapartida del aumento la vivienda familiar sujeta al uso y disfrute del otro cónyuge y de los hijos, sin necesidad de recabar su consentimiento.

Hechos: En junta universal de una sociedad limitada se toma el acuerdo de aumentar su capital social. El desembolso se hace “mediante aportación no dineraria de una vivienda, perteneciente con carácter privativo a una persona divorciada, y gravada con un «derecho de uso y disfrute» a favor de los hijos comunes y del cónyuge cuyo vínculo se había disuelto”. En la escritura se hizo constar que la vivienda se encontraba gravada con ese derecho de uso y disfrute el cual se había tenido en cuenta al fijar el valor de la finca.

La registradora pide en su nota de calificación que se aclare si ese derecho de uso y disfrute es el previsto en el artículo 96 del Código Civil, en cuyo caso sería necesario para la disposición de la vivienda el consentimiento del cónyuge o en su caso autorización judicial (artículos 96 C.C y 63 y siguientes LSC).

Se pide calificación sustitutoria que confirma la calificación.

Como consecuencia de ello se hace una aclaración de la escritura en el sentido de que por nuevo acuerdo de la junta universal se constata que “la aportación se realizaba sin perjuicio del derecho de uso y disfrute, el cual subsistiría sin limitación alguna, y que en el valor atribuido a la finca se había tenido en cuenta este extremo”.

A su vista la registradora emite una nueva calificación: dice que en la aclaración “se vierten expresiones que no son conformes con lo dispuesto en dicho artículo 96 CC: «con contenido análogo a la nuda propiedad» «no se dispone de la vivienda sino de un derecho limitado sobre la misma.» Añade en su nota que la “carga de la ocupación que regula el artículo 96 del CC, no es un derecho real con valoración económica que disminuya el valor de la finca aportada, sino que, como ha declarado en numerosas ocasiones la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública: «el derecho de uso de la vivienda familiar no es un derecho real … sino de carácter familiar, siendo el contenido del derecho de uso el de contar con el consentimiento de su titular para disponer de la vivienda…”. (Resoluciones DGSJ y FP de 30 de mayo de 2018 y anteriores: 5 de junio de 2008, 10 de octubre de 2008, 19 de enero y 20 de octubre de 2016, entre otras). Ese derecho “es oponible a los terceros que adquieran la vivienda”. Por ello la manifestación de que ese derecho subsiste no puede “eludir el cumplimiento de la exigencia legal que afecta directamente a la capacidad de aportar dicha vivienda gravada con el derecho de uso (Sentencias Tribunal Supremo 27 diciembre 1999, 11 diciembre 1999, … entre otras). Ha dicho la Dirección General en resolución de 11 de enero de 2018 que “el derecho de uso sobre la vivienda familiar lo integra: por un lado, un derecho ocupacional y por otro, una limitación de disponer que implica que el titular dominical de la vivienda no podrá disponer de ella sin el consentimiento del titular del derecho de uso o, en su caso, autorización judicial (artículo 96 último párrafo del Código Civil)”.

La sociedad recurre: basa su recurso en la falta de competencia de la registradora mercantil para calificar la validez de la transmisión del inmueble, debiendo limitarse a la calificación de los requisitos mercantiles y a que la aportación “se realiza sobre la nuda propiedad, sin que en ningún momento se esté valorando el derecho del artículo 96 del CC que grava el inmueble”.

También alega que lo importante es que lo aportado sea un bien o derecho patrimonial susceptible de valoración económica y que el uso o disfrute a favor del cónyuge, según reiterada jurisprudencia del TS y doctrina de la DGRN, es oponible a terceros al constar inscrito en el Registro de la Propiedad.

El notario también emite un extenso informe basado en esencia en que el art. 96 debe ser objeto de interpretación estricta, en la temporalidad del derecho que concede al cónyuge no titular, en que ese derecho es inscribible en el Registro de la Propiedad y que por medio de dicha inscripción oponible a terceros.  Además, establece un paralelismo con el caso regulado en el artículo 1320 del CC, respecto del cual la propia DGSJFP ha reconocido varias veces “la eficacia de los actos dispositivos realizados sólo por el titular, cuando no lesionaban ni limitaban el uso de la vivienda familiar por el otro cónyuge” (cfr. RDGSJFP de 13 de junio de 2018). En definitiva, sostiene que “el acto dispositivo que no limita o afecta, ni puede limitar o afectar, al derecho de uso, al tener el mismo plenos efectos erga omnes, queda dentro de la esfera de facultades del propietario, pese a la dicción literal del artículo, sea el 96, en este caso, o el 1320 en otros”.

Resolución: Se revoca la nota de calificación.

Doctrina: La DG, apartándose de las alegaciones del recurrente y del notario autorizante, va a fundamentar  la solución del problema planteado en su Resolución de 9 de agosto de 2019.  En ella sostiene, respecto de la constitución de una sociedad limitada a la que se aportaban unos bienes muebles sin consentimiento del otro cónyuge(art. 1377 del CC), que “el objeto propio de la inscripción en el Registro Mercantil no son los singulares negocios de asunción de las nuevas participaciones creadas, y las consiguientes titularidades jurídico–reales que se derivan de ellos, sino el hecho de que la aportación cubre la cifra del capital social (cfr., respecto del aumento del capital social, las Resoluciones de 18 de marzo de 1991, 15 de noviembre de 1995, 6 de agosto de 2014 y 10, 28 y 29 de julio de 2015). Por ello añade que “el contrato de sociedad celebrado en el presente caso es en sí mismo válido entre las partes y eficaz, aun cuando por no tener pleno poder de disposición el cónyuge aportante, el desplazamiento patrimonial es claudicante mientras el acto de aportación pueda ser anulado por el consorte”. Concluye que el negocio de aportación “vulnera la norma del artículo 1377 del Código Civil, que exige el consentimiento de ambos cónyuges para realizar cualquier acto dispositivo a título oneroso sobre bienes gananciales, sin que exista norma que exceptúe la enajenación de bienes muebles, como acontece con el dinero y títulos valores conforme al artículo 1384 del mismo Código”. Pero estima que ello debe ser simplemente objeto de “advertencia por parte del notario autorizante”. Agrega que esa aportación es simplemente anulable y dado que en el Registro Mercantil no se inscribe la transmisión del dominio “no puede el registrador denegar el acceso a aquél de una escritura como la calificada en este caso”.

En la resolución que resumimos nos viene a decir que “nada hay en Derecho de sociedades de capital que impida a un fundador aportar derechos contingentes, anulables o litigiosos, siempre que tengan tales bienes y derechos contenido patrimonial evaluable económicamente ex artículos 58 y 59 de la Ley de Sociedades de Capital, si bien, según el caso, de perjudicarse la aportación efectuada, entrarán en aplicación las reglas de responsabilidad solidaria de socios y administradores por la sobrevaloración ex artículos 73 y siguientes de dicha Ley.

También añade que los “fundamentos expresados en la Resolución de 9 de agosto de 2019 resultan perfectamente trasladables al asunto que constituye el objeto de este recurso”. “En las dos situaciones se requiere la declaración de voluntad del otro cónyuge para la plena eficacia del negocio transmisivo (artículos 96 y 1377 del Código Civil); en uno y otro caso se trata de negocios anulables a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se hubiera omitido o de sus herederos (artículo 1322 del Código Civil); e igualmente, en ambas circunstancias, la transmisión, aunque con eficacia claudicante, despliega sus efectos, y la eventual anulación posterior daría lugar a la responsabilidad del aportante en los términos previstos en los artículos 73 a 76 de la Ley de Sociedades de Capital”. Para ella tampoco es inconveniente que esa transmisión de propiedad no se inscriba en el Registro de la Propiedad, “pues el sistema registral inmobiliario español descansa, con carácter general, en los principios de rogación y de inscripción voluntaria (artículos 606 y 609 del Código Civil y 32 de la Ley Hipotecaria)”.

Finalmente dice que dada la fundamentación expuesta ni siquiera es necesario entrar en el examen de las alegaciones del recurrente y del notario autorizante.

Comentario: Damos por reproducido el comentario negativo que hicimos en su día de la Resolución de 9 de agosto de 2019.

No obstante, en esta compartimos la solución final a que llega la DG, aunque no por las razones expuestas en la resolución citada, sino más bien sobre la base de las argumentaciones del recurrente y del notario, en que la aportación y por tanto la transmisión de la vivienda a la sociedad, en nada afectan al derecho de uso y disfrute concedido al cónyuge e hijos del aportante. Por consiguiente, no se trata de una aportación claudicante o sujeta a posible anulabilidad, sino una aportación de un derecho sobre la vivienda que en nada afecta a los intereses del cónyuge y de los hijos a cuyo favor se establece el derecho de uso y disfrute de la vivienda.

Por lo demás insistimos en lo que ya dijimos en el comentario a la resolución de 2019, añadiendo que de conformidad con el artículo 18 del Ccom el registrador califica la validez del acto dispositivo, y por tanto si dicho acto reúne todos los requisitos exigidos por el derecho para ser válido.

Por lo demás, en estos casos, si se generalizan, el Borme va a publicar una cifra de capital social que puede no ser real y en todo caso va a estar sujeta a que no se ejercite la acción de anulabilidad por quien tiene derecho a ello o que, en su caso, se produzca el reintegro del capital por el socio aportante. En definitiva, una quiebra del principio de seguridad jurídica mercantil y de confianza de los terceros en lo que se publica en el Borme. Como solución a ello, es aconsejable que, en estos casos, tanto si se trata de constitución de sociedad, como de aumento de capital, cuando se haga la publicación en el Borme, deberá hacerse constar en el apartado publicable de “otros actos sociales” la falta de consentimiento y que el acto de aportación puede ser anulable. Aparte de ello esta doctrina, en el caso de las anónimas, encuentra mayores problemas pues en estas no existe responsabilidad solidaria de los socios por las aportaciones imperfectas, sino valoración por un experto independiente. Incluir, aunque sea en el RM, negocios transmisivos claudicantes, sólo puede originar problemas y dificultades en el devenir de la sociedad, si se ejercita y tiene éxito la acción de anulabilidad.

No entramos en este breve comentario en la calificación que deba hacer el Registrador de la Propiedad y en los problemas que surgirían si declara no inscribible la aportación y en recurso judicial o incluso ante la DG, se confirma la nota. (JAGV)

 

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