Resoluciones Junio 2021 Dirección General Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Admin, 04/06/2021

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD
  3. 166.*** CONVENIO REGULADOR. DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR: DURACIÓN
  4. 170.() ADJUDICACIÓN DIRECTA JUDICIAL. IDENTIFICACIÓN DE LA FINCA. REFERENCIA CATASTRAL
  5. 171.** COMPRAVENTA. DUDAS DE IDENTIDAD ENTRE DISPONENTE Y TITULAR REGISTRAL
  6. 172.** EXTINCIÓN DE CONDOMINIO MEDIANTE ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE
  7. 173.** EJECUCIÓN JUDICIAL CONTRA LA HERENCIA YACENTE
  8. 174.* CANCELACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA EN GARANTÍA DE OBLIGACIONES DE HACER
  9. 175. ** ACTA NOTARIAL DE DESAFECTACIÓN DE APARTAMENTOS. APROVECHAMIENTO POR TURNOS
  10. 176.** INMATRICULACIÓN POR TÍTULO DE DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD. COINCIDENCIA CON FINCA YA INMATRICULADA
  11. 177.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE AYUNTAMIENTO
  12. 178.* CANCELACIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL. REQUERIMIENTO AL ACREEDOR.
  13. 179.** PODER Y JUICIO DE SUFICIENCIA DEL NOTARIO EXTRANJERO. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO.
  14. 181.*** COMPRAVENTA Y OPCIÓN DE COMPRA SOBRE APROVECHAMIENTOS URBANÍSTICOS
  15. 182.** OBRA NUEVA. LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN O DECLARACIÓN RESPONSABLE EN MADRID.
  16. 184.** DERECHO DE TRANSMISIÓN. INTERVENCIÓN DEL CÓNYUGE VIUDO DEL TRANSMITENTE
  17. 185.** EXTINCIÓN DE CONDOMINIO PRIVATIVO EN PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE LIQUIDACIÓN R.E.M.
  18. 186.** EJERCICIO DE CONDICIÓN RESOLUTORIA. REINSCRIPCIÓN
  19. 187.** DACIÓN EN PAGO DE DEUDA A FAVOR DE COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
  20. 188.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA DE RESOLUCIONES DEL ARTÍCULO 2.4 LH
  21. 189.* ANOTACIÓN DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO
  22. 191.** EJECUCIÓN DE EMBARGO SIN CONSTAR NOTA MARGINAL DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES.
  23. 192.*** COMPRAVENTA INTERVINIENDO TUTOR CON JUICIO DE SUFICIENCIA SIN INSERTAR LA AUTORIZACIÓN PARA ENAJENAR
  24. 194.** SENTENCIA DECLARATIVA DE ADQUISICIÓN DEL DOMINIO POR PRESCRIPCIÓN. TRACTO SUCESIVO
  25. 195.*** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA DE FINCA DISCONTINUA
  26. 196.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCERO POSEEDOR. RECURSO DE REVISION POR CLÁUSULAS ABUSIVAS
  27. 197.* INMATRICULACIÓN ART 205 LH SIN EL TRANSCURSO DEL AÑO ENTRE TÍTULO PREVIO Y TÍTULO INMATRICULADOR
  28. 198.** HERENCIA. RECTIFICACIÓN
  29. 199.** INMATRICULACIÓN  Y  SOSPECHAS DEL REGISTRADOR DEL TÍTULO INICIAL.
  30. 200.** RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE HERENCIA. RECURRE APODERADO.
  31. 201.**  HERENCIA. ACREDITACIÓN DE LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO. NCR.
  32. 202.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTE
  33. 203.*** CANCELACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DE LA INTERVENCIÓN DEL  ADMINISTRADOR CONCURSAL
  34. 205.** PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS POR MAYORÍA HABIENDO PROPIETARIOS POSTERIORES.
  35. 206.** PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. PROHIBICIÓN DE USO TURÍSTICO
  36. 207.*** EJECUCIÓN EN UN UNICO PROCEDIMIENTO DE UNA DEUDA DERIVADA DE DOS HIPOTECAS DISTINTAS
  37. 208.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA FLOTANTE DE MÁXIMO POR CADUCIDAD
  38. 210.** PRETENSIÓN DE INSCRIPCIÓN DEL «DERECHO A PERMANECER» EN UN INMUEBLE DECLARADO EN UN INCIDENTE DENTRO DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA
  39. 211.() PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH. INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES
  40. RESOLUCIONES MERCANTIL
  41. 167.*** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE COMPLEMENTO DE CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. NOTIFICACIÓN POR CORREO ELECTRÓNICO.
  42. 168.** REDUCCIÓN DE CAPITAL POR PÉRDIDAS. VERIFICACIÓN DEL BALANCE POR AUDITOR DE CUENTAS.
  43. 169.*** DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE EN TRANSMISIONES FORZOSAS. EXCLUSIÓN DE SOCIOS POR EMBARGO DE SUS PARTICIPACIONES. VALOR RAZONABLE DE LAS PARTICIPACIONES.
  44. 180.*** CESE POR EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DEL SECRETARIO NO CONSEJERO NOMBRADO POR LA JUNTA GENERAL.
  45. 183.** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA. OBJETO SOCIAL. RETRIBUCIÓN ADMINISTRADOR.
  46. 190.*** CAMARAS DE COMERCIO. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE NOMBRAMIENTO DE MEDIADOR CONCURSAL.
  47. 193.() CÁMARAS DE COMERCIO. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE NOMBRAMIENTO DE MEDIADOR CONCURSAL.
  48. 204.*** ESCISIÓN PARCIAL DE SOCIEDAD SUJETA A CONDICIÓN SUSPENSIVA. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO.
  49. 209.** CESE DE ADMINISTRADOR ÚNICO Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS. OPOSICIÓN A LA INSCRIPCIÓN.
  50. ENLACES:

 

INFORME Nº 321. (BOE JUNIO de 2021)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGSJFP:

PROPIEDAD

MERCANTIL

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IR AL MINI INFORME DE JUNIO

RESOLUCIONES POR MESES  y  POR TITULARES PARA BUSCAR

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD
166.*** CONVENIO REGULADOR. DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR: DURACIÓN

Resolución de 17 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Terrassa n.º 1 a inscribir una sentencia aprobatoria del convenio regulador de los efectos de un divorcio.

Resumen: Se aprecia en la doctrina jurisprudencial, en el marco del Derecho común, un diferente tratamiento del derecho de uso sobre la vivienda familiar cuando hay hijos menores, que no permite explícitas limitaciones temporales, y cuando no existen hijos o éstos son mayores, pues se impone la necesaria temporalidad del derecho. En caso de custodia compartida no procede, en principio, que el derecho de uso sea atribuido a uno de los cónyuges con carácter indefinido.

Hechos: Se cuestiona si es inscribible un pacto consignado en un convenio regulador de los efectos de un divorcio de mutuo acuerdo aprobado judicialmente que tiene el siguiente contenido: «En el domicilio familiar, sito en (…), Terrassa, permanecerá la esposa, quedando atribuido indefinidamente a su favor el uso y disfrute de la misma, así como el ajuar familiar».

Registradora: considera necesario determinar un plazo concreto de duración de tal derecho por exigencias del principio de especialidad y de lo previsto por los artículos 9.c) y 21.1 de la Ley Hipotecaria y 51.6.ª del Reglamento Hipotecario.

Recurrente: Defiende el carácter indefinido del derecho de uso de la vivienda familiar y argumenta que así lo permite el artículo 562-2 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo (libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, aplicable al tiempo de aprobación de la sentencia reguladora del divorcio) y que no resulta exigible, a su juicio, conforme a la doctrina fijada tanto por los tribunales de Justicia como por esta Dirección General.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 El tratamiento registral que debe darse al derecho de uso de la vivienda familiar en los casos de separación o divorcio debe combinar la aplicación de los principios registrales con la especial naturaleza de este derecho, o, como dice la Resolución, “las exigencias de determinación del derecho que se inscribe no pueden imponerse desconociendo el peculiar régimen jurídico positivo que lo configura, máxime cuando este se articula en atención a intereses que se estiman dignos de tutela legal”.

2 Procede distinguir entre si hay o no hay hijos menores de edad:

1 Caso de hijos menores: El artículo 96 CC (párrafo primero) estable una regla taxativa que no permite interpretaciones temporales limitadoras del derecho de uso de la vivienda familiar. Prevalece el interés del menor que requiere alimentos, y entre los alimentos se encuentra la habitación (Art. 142 CC). En igual sentido el resto de “ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat). (STS 18 de mayo de 2015).

2 Caso de hijos mayores: “ La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2015, reiterada por la de 21 de julio de 2016, pone de relieve, por su parte, que: «(…) La STS 624/2011, de 5 septiembre, del Pleno de esta Sala, que citan las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre de 2013 y 12 de febrero de 2014, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: «la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3.º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

3 Caso de hijos menores en régimen de custodia compartida: Debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del artículo 96 CC, que obliga a una labor de ponderación judicial de las circunstancias de cada caso, “debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres (STS de 24 de octubre de 2014) con el derecho de los hijos menores a tener un vivienda adecuada”. Por tanto, si se garantiza la vivienda adecuada “la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2020, que, a su vez, recoge el criterio sentado en otra de 20 de febrero de 2018, que, a propósito de la interpretación del artículo 96 del Código Civil en los casos de custodia compartida de ambos progenitores, rechaza explícitamente la posibilidad de que tal derecho sea atribuido a uno de los cónyuges con carácter indefinido, aun habiendo hijos menores de edad.

Conclusión: En el presente caso, al otorgarse el convenio regulador se atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa, atribución que se realiza «indefinidamente», dándose además la circunstancia de que, al tiempo de solicitar la inscripción registral del derecho, las hijas del matrimonio ya son mayores de edad. El carácter esencialmente temporal de este derecho implica que el mismo no pueda ser atribuido con carácter indefinido a uno de los cónyuges (la esposa en este caso), habida cuenta además de la mencionada circunstancia relativa a la mayoría de edad”. (JAR)

170.() ADJUDICACIÓN DIRECTA JUDICIAL. IDENTIFICACIÓN DE LA FINCA. REFERENCIA CATASTRAL

Resolución de 17 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Santiago de Compostela n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación de finca. 

Resumen: Aunque en el decreto de adjudicación se omita expresar la superficie y linderos de la finca, la omisión en los títulos de algunos de los datos descriptivos con que las fincas figuran en el Registro no constituye en todo caso un obstáculo para la inscripción

Hechos: se presenta decreto de adjudicación de una determinada finca registral.

La registradora señala como defecto que existen circunstancias que permiten dudar de la correspondencia de la finca descrita en el documento presentado con la registral a la que se refiere, ya que la superficie de la finca, que no consta el documento, según el Registro es de seiscientos treinta y siete metros y cincuenta y seis decímetros cuadrados, mientras que la superficie de la parcela catastral a la que se refiere es de setenta y siete metros cuadrados. Existe, por tanto, una enorme diferencia de superficie que suscita dudas en cuanto a la identidad de la finca.

La Dirección revoca la calificación y tras recordar que la finca es el elemento esencial de nuestro sistema registral señala que:

– Aunque en el decreto de adjudicación se omita expresar la superficie y linderos de la finca, la omisión en los títulos de algunos de los datos descriptivos con que las fincas figuran en el Registro no constituye en todo caso un obstáculo para la inscripción-

– El hecho de que se exprese una referencia catastral correspondiente a un inmueble catastral que resulta tener una superficie distinta (bastante inferior) a la de la finca registral no altera la conclusión expuesta, ni tiene otra repercusión práctica que la de que tal referencia catastral que, por imperativo legal, se hace constar en el titulo presentado, no podrá en cambio hacerse constar en la inscripción registral que se practique por no cumplirse los requisitos de correspondencia que se detallan en el artículo 45 TRLCI.  (ER)

171.** COMPRAVENTA. DUDAS DE IDENTIDAD ENTRE DISPONENTE Y TITULAR REGISTRAL

Resolución de 18 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad accidental de Valencia n.º 9 a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: En el caso de extranjeros cuyo número del  documentación de identidad cambia, el juicio de identidad del notario implica  un juicio de legitimación como titular registral para vender aunque no se declare expresamente. El registrador podrá, sin embargo, calificar y poner en duda la identidad con el titular registral pero deberá argumentarlo en la nota de calificación y no en un momento posterior.

Hechos: Un francés que había comprado en 1994, sin N.I.E, vende ahora con un nuevo carnet de identidad. El notario da fe de su identidad  y le considera legitimado para otorgar la escritura de compraventa, aunque ahora el número del documento de identidad ha cambiado respecto del que tenía cuando compró.

La registradora suspende la inscripción y exige que el notario declare expresamente que es la misma persona que aparece como titular catastral.

El notario autorizante recurre y recuerda que ya en la Resolución de 18 de Octubre de 2010 la DG resolvió esta cuestión en un recurso planteado por el mismo, algo que ha hecho saber a la registradora sin éxito.

La DG revoca la calificación.

Doctrina: El momento procedimental, único e idóneo, en el que el registrador ha de exponer todas y cada una de las razones que motivan su decisión de denegar la práctica del asiento solicitado es el de la calificación (artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria) sin que, por consiguiente, hayan de ser tenidas en cuenta las que pueda introducir en su informe.

En la calificación registral, respecto de los nacionales de aquellos países (como Francia) en los que se produce una alteración en los números del documento oficial de identificación, debe entenderse suficiente la afirmación de  identidad del notario, que ha contrastado los datos identificativos que figuran en el documento de identidad exhibido y ha emitido no sólo un juicio de identidad de dicho vendedor sino también un juicio sobre su legitimación para vender.

Sobre este juicio de legitimación el registrador puede calificarlo y tener dudas que, en dicho supuesto, tiene que fundamentar. En el caso concreto la registradora nada argumenta para que fundar dichas dudas y las que figuran en su Informe no pueden ser tenidas en cuenta. (AFS)

172.** EXTINCIÓN DE CONDOMINIO MEDIANTE ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE

Resolución de 18 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sant Cugat del Vallès n.º 1 a inscribir el testimonio de un auto judicial por el que se homologa un convenio de transacción judicial respecto de la extinción de una comunidad sobre determinados bienes. (ACM)

Resumen: La homologación judicial de un acuerdo transaccional (en este caso: disolución de condominio) no altera su naturaleza de documento privado ni lo hace inscribible, siendo precisa escritura pública.

Hechos:  Se presenta un auto de homologación judicial de una transacción de disolución de una comunidad ordinaria de bienes entre 2 hermanos condueños de 3 fincas (adquiridas por mitades indivisas por título de herencia).

El Registrador: califica negativamente ex  Art 3º LH y las reiterada doctrina de la DGRN/DGSJFP (que se citará) por resultar preciso un acto formal y expreso acompañado de titulo público adecuado (escritura pública) para la inscripción, ya que la transacción consta en un documento privado cuya naturaleza no queda alterada por la homologación judicial.

El abogado del adjudicatario: recurre señalando que el auto judicial aprobatorio del acuerdo transaccional tiene carácter de documento público inscribible (Arts 317-1 y 319 LEC), y que ex Arts 414 y 415 LEC se trata de un acto procesal cuyo principal fin es alcanzar un acuerdo entre las partes.

Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación :
Doctrina:
Interesante y acertada resolución que confirma una jurisprudencia REITERADA y CONSOLIDADA sobre la mecánica de las homologaciones judiciales de acuerdos privados en general, de exigir escritura pública notarial para inscribir acuerdos transaccionales, ya que NO se trata de una SENTENCIA sino de un mero Auto, al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto (a lo más el juez valora la capacidad de las partes para transigir en sí mismo, no para el negocio objeto de la transacción)  de modo que el Art 787-2 LEC impone como regla general la protocolización notarial de la partición judicial, siempre y cuando haya concluido sin oposición.

Así, entre otras,  en las RR. DGRN de de 9 julio (dación en pago entre cónyuges) y 5 agosto 2013 (adjudicaciones pro indiviso); de 25 febrero 2014 (servidumbre de paso), de 3 marzo 2015 (exceso de cabida); o en 2016, las de 2 de junio (compraventa), 19 de julio (disolución de condominio) y 6 de septiembre de 2016 (división de cosa común) u otra de 30 de noviembre (liquidación de una sociedad conyugal), las RR. de 17 octubre (Convenios Reguladores de divorcio y de Parejas de Hecho) y de 24 octubre de 2016  (declaración de Obra Nueva en convenio regulador) la de 21 de diciembre 2016 (división de cosa común) las RR. 5 de abril (Liquidación de Gananciales #172/17) y de 6 de abril  (disolución de condominio #173/17) de 2017; la R. 30 de mayo de 2017 (para la resolución por incumplimiento una permuta);  R. 7 septiembre 2017 (dación en pago de deuda de costas procesales); 18 de octubre de 2017 (Disolución y Liquidación SL); R. de 31 de octubre de 2017 (Reconocimiento dominio) y  las RR 2 noviembre 2016 y 18 de mayo y 3 de noviembre de 2017 (protocolización de operaciones particionales), R. 29 mayo (protocolización unilateral de operaciones particionales), RR. 30 mayo  y R. 20 julio 2018  (Disolución comunidad) y RR. de 6 junio y 24 de octubre 2018 (cónyuges ya divorciados); las RR de 14 de febrero, 22 de mayo, 11 de julio, 31 octubre (divorcio), y 11 de diciembre de 2019;  las RR. 28 enero (donación de usufructo al hijo en divorcio), RR. 2 septiembre (donación garaje a menor en divorcio) y 12 noviembre 2020 (donación entre cónyuges); y RR 19 febrero, 27 abril (liquidación de Gananciales por divorcio.) y 18 mayo 2021  (Disolución comunidad). (ACM).

173.** EJECUCIÓN JUDICIAL CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Resolución de 18 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Benidorm n.º 3, por la que suspende la inscripción de un testimonio de decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas dimanantes de un procedimiento de ejecución de títulos judiciales. 

Resumen: en los casos de herencia yacente, la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

Hechos: se presenta a inscripción testimonio de decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas en el que se adjudica a la finca registral a un determinado señor para su sociedad de gananciales ordenándose la cancelación del embargo ejecutado, así como la de todas las inscripciones y anotaciones posteriores. Junto a lo anterior, se presenta diligencia de ordenación indicando que «no ha lugar (…) la existencia de nombramiento de administrador judicial de la herencia dado que no se ha realizado dicho nombramiento en el procedimiento. No obstante, la falta de existencia de administrador judicial de la herencia sería causa de denegación del embargo y nunca de la adjudicación».

El Registrador emite calificación negativa pues el procedimiento se ha seguido contra la herencia yacente de los titulares registrales y no se acredita el nombramiento de un administrador judicial de la herencia o, en su caso, la citación de algún heredero.

La Dirección confirma la calificación y reitera su doctrina sobre la actuación a seguir en aquellos casos en los que intervenga la herencia yacente, la cual, carece de personalidad jurídica por lo que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y ss LEC, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente. La exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. (ER)

174.* CANCELACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA EN GARANTÍA DE OBLIGACIONES DE HACER

Resolución de 19 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Oviedo n.º 3, por la que se suspende, en la inscripción de una escritura de compraventa, la cancelación de determinadas condiciones resolutorias que gravan la finca que se vende.

Resumen: Las condiciones resolutorias en garantía de obligaciones de hacer distintas a la del pago del precio se pueden cancelar, a falta del consentimiento del titular de la misma, transcurridos veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía.

Hechos: Mediante  escritura  de compraventa se solicita por el adquirente la cancelación de una condición resolutoria en garantía de una serie de obligaciones recíprocas que fueron pactadas en el título de adquisición anterior, al haber desaparecido la causa material del artículo 1275.1 del Código Civil. Y para el caso de que registralmente se entendiese que no procede la cancelación ni siquiera por prescripción o caducidad, lo resuelva en calificación motivada expresando en ese cao los posibles medios de cancelación.

Del registro resulta que en la escritura de venta del solar se pactó condición resolutoria en garantía de la obligación de obtener licencia y de la de incorporar en la publicidad gráfica de comercialización de la parcela la referencia a “suelo desarrollado por SOGEPSA”.

La registradora, señala que siendo la solicitud de cancelación de una condición resolutoria pactada para garantizar una serie de obligaciones de hacer distintas a la del pago del precio, para proceder a su cancelación es preciso el consentimiento en escritura pública del titular registral a cuyo favor se practicó la inscripción o en su defecto resolución judicial firme; sin que sea de aplicación la llamada caducidad automática prevista en el párrafo segundo del artículo 82 al no haber sido previsto la misma por las partes.

El notario recurrente alega la deficiente publicidad formal proporcionada por el Registro en lo que se refiere al contenido de las condiciones resolutorias a cancelar, lo que ha hecho que se solicite subsidiariamente la cancelación de las mismas; y que las obligaciones garantizadas por la condición resolutoria carecen ya de razón de ser, por lo que ha desaparecido el presupuesto esencial sobre el que se asienta la voluntad negocial.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: La DG reitera en la necesidad de distinguir:

–  La cancelación de condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado de compraventas y de hipotecas en garantía de cualquier clase de obligación (artículo 82, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria) y

–  La cancelación de asientos relativos a derechos que tuviesen un plazo de vigencia para su ejercicio convenido por las partes, que es un plazo de caducidad (opción, retroventa, retracto convencional, es decir, derechos de modificación jurídica), regulado en el artículo 177 del Reglamento Hipotecario.

A las condiciones resolutorias pactadas en garantía de obligaciones distintas del pago del precio aplazado en las compraventas no se le puede aplicar ninguno de los artículos antes citados.

No obstante tras la entrada en vigor de la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria en la nueva redacción del artículo 210, en su regla octava, párrafo segundo, se establece que “las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, podrán igualmente cancelarse a instancia de cualquier interesado cuando hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía”.

Este artículo introduce algunas importantes novedades respecto de lo previsto en el artículo 82, así:

  • La legitimación para pedir la cancelación se extiende a “cualquier interesado”.
  • Regula un auténtico régimen de caducidad de los asientos, al exigir que “hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía”.
  • Tiene un ámbito mayor al referirse a hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, dentro de cuyo ámbito puede incluirse otras condiciones resolutorias.
  • No exige que el plazo de cumplimiento conste en el Registro

En el caso que nos ocupa para cancelar la condición resolutoria, no basta la mera manifestación hecha por un tercero de que ha desaparecido la causa material, sino que se requiere una escritura en la cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o resolución judicial firme en que así se acuerde (artículos 1, 20 y 82 de la Ley Hipotecaria).

Tampoco sería posible cancelarla por prescripción o caducidad al no haberse pactado nada  en cuanto a una posible caducidad convencional de la misma, pero si se podría, conforme al artículo estudiado,  solicitarse la cancelación cuando hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía, sin perjuicio, todo ello, de poder acudir a los procedimientos generales de los expedientes de liberación de cargas que regula el mismo artículo 210 de la Ley Hipotecaria en sus apartados anteriores.

Finalmente, y en cuanto a las alegaciones del recurrente relativas a la deficiente publicidad formal proporcionada por el Registro considera nuestro CD que el contenido de la información se ajustó a lo dispuesto por el artículo 354.2.a) del Reglamento Hipotecario en cuanto que señala que en la nota simple de información continuada se relacionarán “sintéticamente los datos esenciales de las cargas vivas que afecten a la finca”.

Comentarios: La norma del ya conocido artículo 82 de la ley es más restrictiva, puesto que la legitimación para pedir la cancelación la limita al “titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada”, tiene su fundamento en la figura de la prescripción y se aplica únicamente a hipotecas y condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado y finalmente presupone que el plazo de cumplimiento conste en el Registro. En cambio el ámbito de aplicación del artículo 210.8 LH, es más amplio aunque tiene el gran inconveniente, sobre todo en casos como el examinado, de retrasar en el tiempo la cancelación de condiciones que del propio registro resulta que ya carecen de objeto. (MGV)

175. ** ACTA NOTARIAL DE DESAFECTACIÓN DE APARTAMENTOS. APROVECHAMIENTO POR TURNOS

Resolución de 19 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Tías, por la que se deniega la inscripción de un acta de desafectación de alojamientos en régimen preexistente a la Ley 42/98 de 15 de diciembre de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles en uso turístico.

Resumen: Desde la primitiva ley 42/1998 es obligatorio un número mínimo de diez alojamientos para la constitución de un inmueble en régimen de aprovechamiento por turnos, sea en la modalidad de derecho real o personal.

Hechos. Se cuestiona la inscripción de un acta notarial de desafectación en la que una sociedad, que es titular de diez apartamentos en régimen de aprovechamiento por turno integrados en un complejo de veintisiete apartamentos que forman el denominado “Club (…)”, modifica dicho régimen y excluye del mismo cuatro apartamentos.

Registrador: Deniega la inscripción por incumplimiento de tres requisitos: (i) La modificación propuesta vulnera el límite legal de un mínimo de diez apartamentos (previsto tanto en el artículo 23 de la Ley 4/2012, de 6 de julio como y en el 1.2 de la anterior Ley 42/1998, de 15 de diciembre). (ii) No se acredita el consentimiento a la modificación por la empresa de servicios por medio de su representante. (iii) No se acredita el nombramiento de quien certifica el acuerdo del club mediante exhibición del libro de actas, debidamente diligenciado.

Recurrente: Recurre los tres defectos y alega: (i) Conforme a la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, en ningún momento se exige por la Ley de aprovechamiento por turnos un mínimo de diez alojamientos. (ii) Se ha aportado el acta de la junta en la que consta presente la empresa de servicios. (iii) Respecto a la acreditación del nombramiento de quien certifica el acuerdo del club mediante exhibición del libro de actas, debidamente diligenciado, no se aporta nuevamente por no haber cambios en los nombramientos de secretario y presidente, desde la última acta de desafectación presentada ante el propio Registro de la Propiedad.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

PRIMER DEFECTO: MINIMO DE UNIDADES ALOJATIVAS

La legislación sobre aprovechamiento por turnos exigió, desde la Ley 42/1998, un número mínimo de diez alojamientos para la constitución de un inmueble en régimen de aprovechamiento por turnos, sea en la modalidad de derecho real o personal. Este requisito, junto con otras exigencias (por ejemplo, que haya una empresa de servicios complementaria, un número mínimo de días de duración temporal del derecho de aprovechamiento por turnos o un número máximo de semanas por cada apartamento) se consideraron por el legislador garantías de un mejor funcionamiento del régimen.

La exigencia de un mínimo de diez unidades alojativas se sigue mantenidos tras la ley Ley 4/2012, de 6 de julio (Art. 23).

La obligada adaptación al nuevo régimen legal de las explotaciones anteriores a la Ley de 1998 (disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998) supuso la sujeción de dichas explotaciones a los requisitos de la nueva legislación, ente otros al número mínimo de unidades alojativas.

LOS OTROS DOS DEFECTOS.CONSENTIMIENTO DE LA EMPRESA DE EXPLOTACIÓN Y ACREDITACIÓN DE CARGOS.

1 No es suficiente que en el acta de la junta consta presente la empresa de servicios sino que es necesaria su comparecencia en el acta notarial prestando su consentimiento.

2 Cada acto inscribible tiene su propia exigencia de acreditación formal y sustantiva del presidente y secretario de la entidad (o nombramientos que en cada caso sean necesarios) a efectos de inscripción. (JAR)

176.** INMATRICULACIÓN POR TÍTULO DE DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD. COINCIDENCIA CON FINCA YA INMATRICULADA

Resolución de 20 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Sanlúcar la Mayor n.º 2 a inmatricular una finca en virtud de una escritura pública de extinción de condominio. 

Resumen: Al resultar la inmatriculación el inicial acceso de una finca al archivo tabular, no es de aplicación la exigencia contenida en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria. Ha de razonarse porqué se considera que una finca forma parte de otra inscrita de mayor cabida.

Hechos: se presenta escritura de extinción de condominio sobre una finca no inmatriculada. Se acompaña como título previo para la inmatriculación escritura de herencia por la que los otorgantes adquirieron el pleno dominio de la finca por quintas e iguales partes indivisas.

La Registradora califica negativamente pues, examinado el Registro, resulta que la finca de la que solicita la inmatriculación, forma parte de otra inscrita, de la que se segregaron diversas parcelas, quedando pendiente de segregar a su nombre un resto de finca, por lo que no dándose el requisito de la falta de previa inscripción de la finca conforme al artículo 205 y 40 LH, no procede la inmatriculación, sino las oportunas operaciones de segregación y elevación a público del título de adquisición de la finca del causante, o en su caso reanudación del tracto interrumpido.

La Dirección revoca la calificación señalando:

1º. Al resultar la inmatriculación el inicial acceso de una finca al archivo tabular, no es de aplicación la exigencia contenida en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria sino que debe extenderse la calificación al cumplimiento de las exigencias prevenidas en el artículo 205 LH, según el cual «el registrador deberá verificar la falta de previa inscripción de la finca a favor de persona alguna y no habrá de tener dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca cuya inmatriculación se pretende con otra u otras que hubiesen sido previamente inmatriculadas».

2º. En todo caso el registrador debe extremar el celo en las inmatriculaciones para evitar que se produzca la indeseable doble inmatriculación. Pero la calificación no expresa motivo alguno por el que se ha alcanzado la conclusión de que la finca que se quiere inmatricular forma parte de la ya inscrita, existiendo una evidente disparidad en las descripciones de las fincas en cuestión.

3º. El procedimiento previsto en el artículo 205 LH tiene menores garantías, al no exigir la previa intervención de titulares de fincas colindantes que pudieran verse afectados, siendo éstos los más interesados en velar que el acceso de una nueva finca al Registro no se haga a costa, o en perjuicio, de los fundos limítrofes, pudiendo producirse, en caso contrario un supuesto de indefensión. (ER)

177.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE AYUNTAMIENTO

Resolución de 20 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Almería n.º 5, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica alternativa de una finca.

Resumen: Las dudas fundadas sobre una posible invasión del dominio público justifican la denegación de la inscripción de la representación gráfica alternativa a la catastral de una finca y la consecuente rectificación de su descripción.

Hechos: Mediante instancia con firma ratificada ante el registrador de la Propiedad, se solicita la inscripción de la representación gráfica alternativa a la catastral de una finca y la consecuente rectificación de su descripción, pasando de 472.784 metros cuadrados a 440.458, coincidente con la cabida que resulta de Catastro. En la finca consta inscrita una previa declaración de obra nueva de cinco almacenes, con las coordenadas de la porción de finca ocupada por tales edificaciones.

El registrador, una vez tramitado el expediente previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, deniega la inscripción solicitada por oponerse a la inscripción el Ayuntamiento alegando que con la inscripción de la representación gráfica georreferenciada se produciría una invasión de terrenos comunales, aportándose planos del emplazamiento, documentación técnica, certificación del secretario del Ayuntamiento declarando el carácter comunal de los terrenos, planos georreferenciados y ortofotografía, así como una sentencia recaída en procedimiento declarativo de dominio entablada por el ahora recurrente y que fue desestimada. Igualmente señala el registrador que, superpuesta la representación gráfica alternativa sobre la cartografía catastral, se observa la invasión de dichos terrenos.

El interesado recurre alegando:

Que no se ha instado por el Ayuntamiento el oportuno expediente de deslinde de los terrenos comunales. También señala un posible incumplimiento de la Ley de Procedimiento Administrativo por parte del Ayuntamiento, puesto que el informe emitido por la Administración municipal debe ir firmado por técnico y sellado por la Administración, debiéndose someter a trámite de información pública; que el Ayuntamiento no es titular de ninguna parcela colindante, por lo que sus alegaciones no deberían ser tenidas en cuenta en el procedimiento; que no se ha seguido el correspondiente procedimiento expropiatorio que justifique la privación de su propiedad; y la falta de resolución recaída en el correspondiente procedimiento administrativo que sirva de fundamento jurídico a la actuación municipal.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Con carácter previo se pronuncia la DG sobre la manifestación hecha por el recurrente relativa a “que no se le ha dado traslado del contenido del escrito de oposición y de la documentación que lo acompaña” a lo que responde que el artículo 199, no contiene ninguna previsión sobre la necesidad de dar traslado de las alegaciones de los colindantes en el curso del procedimiento al promotor del expediente; esto no obstante el artículo 342 del Reglamento Hipotecario dispone que «también podrán expedir los Registradores, a petición de los interesados, certificaciones de los documentos que conserven en su archivo y respecto de los cuales puedan considerarse como sus archiveros naturales», documentos entre los que se encuentran los incorporados a la tramitación del expediente que estudiamos, que se ve limitada a los efectos informativos que se desprenden de los citados preceptos, y sin que se pueda traducir en nuevos trámites no contemplados en la ley que supongan sucesivas intervenciones de los interesados, derivándolo en una suerte de procedimiento contencioso que desvirtuaría su naturaleza.

Tras esto, reitera su doctrina relativa a la inscripción de representaciones gráficas que se sintetiza del siguiente modo:

a) El registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, que pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (cfr. artículos 9, 199 y 201 de la Ley Hipotecaria).

b) A tal efecto el registrador podrá utilizar, con carácter meramente auxiliar, las representaciones gráficas disponibles, que le permitan averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal de delimitación, para lo que podrá acudirse a la aplicación informática prevista en dicha norma y homologada en la Resolución de esta Dirección General de 2 de agosto de 2016, así como acceder a la cartografía catastral, actual e histórica, disponible en la Sede Electrónica del Catastro.

c)  Dado que, con anterioridad a la reforma, las fincas accedían al registro sin que se inscribiese su representación gráfica georreferenciada, puede conllevar una cierta imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la representación gráfica con otras fincas inmatriculadas con anterioridad a dicha norma.

d) El registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en el procedimiento, debe decidir motivadamente según su prudente criterio, teniendo en cuenta que “la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción”, lo que no quiere decir que no sea tenidas en cuenta para formar el juicio del registrador.

e) El juicio de identidad de la finca por parte del registrador, debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.

A continuación, expone la obligación legal que tienen los registradores de impedir la práctica de inscripciones que puedan invadir el dominio público y tal protección no se limita exclusivamente a lo que ya consta inscrito, sino que también se hace extensiva al dominio público no inscrito, incluso al no deslindado formalmente, pero de cuya existencia tenga indicios suficientes el registrador y con el que pudiera llegar a colisionar alguna pretensión de inscripción.

Tras la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria, al dar nueva redacción a diversos artículos de la Ley Hipotecaria, prevé que, en todo caso el registrador tratará de evitar la inscripción de nuevas fincas, o de la representación gráfica georreferenciada de fincas ya inmatriculadas, cuando tuviera dudas fundadas sobre la posible invasión del dominio público.

Y proporciona a los registradores los medios técnicos auxiliares que les permitan conocer la ubicación y delimitación del dominio público, incluso no inmatriculado.

De este modo se asienta el principio general, ya vigente con antes de la ley citada, “de que los registradores deben evitar practicar inscripciones de bienes de propiedad privada que invadan en todo o en parte bienes de dominio público, inmatriculado o no, pues el dominio público, por la inalienabilidad que le define, supone, precisamente, la exclusión de la posibilidad de existencia de derechos privados sobre esa concreta porción del territorio catalogada como demanial”.

En el presente caso, la DG confirma la calificación a la vista del informe municipal, “pues dados los términos del pronunciamiento no puede procederse a la inscripción, sin perjuicio de que por el interesado se ejerciten los recursos o actuaciones correspondientes ante dicha autoridad municipal o incluso judicial para instar la rectificación de la resolución dictada”. Y sin que “el procedimiento para la inscripción de la representación gráfica o el recurso contra la calificación sea el adecuado para contender acerca del contenido de dicha resolución municipal”.

Asimismo, no toma en consideración la alegación del recurrente relativa a que el Ayuntamiento no debería haber sido parte en el procedimiento por no ostentar la condición de colindante, puesto que la actuación del registrador de la Propiedad está presidida por el principio de legalidad, concluyendo que fue correcta su actuación al tomar en consideración las alegaciones de la Administración Pública a fin de preservar el dominio público de una posible invasión.

Comentarios: Los registradores  ante el carácter  inalienable, imprescriptible e inembargable del dominio publico han de colaborar en su protección, defensa y administración, para lo que es conveniente que las Administraciones Públicas cumplan el mandato legal de inmatricular o inscribir sus bienes en el Registro de la Propiedad (artículos 3683 y disposición transitoria quinta de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas), “para que puedan gozar de la máxima protección posible, pues la calificación registral tratará por todos los medios a su alcance de impedir en lo sucesivo ulteriores dobles inmatriculaciones, ni siquiera parciales, que pudieran invadir el dominio público ya inscrito”. (MGV)

178.* CANCELACIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL. REQUERIMIENTO AL ACREEDOR.

Resolución de 21 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Pineda de Mar, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cancelación de garantía hipotecaria con requerimiento al acreedor.

Resumen: Resolución muy del caso concreto. Si se envía una copia simple de una escritura de cancelación de una hipoteca unilateral en la que se intima al acreedor, que no ha aceptado la hipoteca previamente, para que la acepte en el plazo de 2 meses con la advertencia oportuna y transcurre dicho plazo sin aceptar es posible solicitar la cancelación registral.

Hechos: Consta constituida una hipoteca unilateral a favor de la Agencia Tributaria Catalana, que no ha sido aceptada. Ahora el propietario de la finca hipotecada la cancela ante notario y requiere a dicho organismo para que acepte la hipoteca en dos meses con la advertencia de que en otro caso solicitará la cancelación registral, requerimiento que se envía notarialmente por carta certificada con acuse de recibo. Han pasado más de dos meses sin respuesta

La registradora considera que no está bien practicada la notificación a la Agencia Tributaria Catalana pues en realidad se le requiere para que cancele y no se le advierte de las consecuencias de la falta de aceptación de la hipoteca en los dos meses siguientes.

El notario autorizante recurre y alega que lo que se ha enviado no es una mera copia simple, sino una verdadera notificación, con plazo para contestar, y que en el cuerpo de la escritura está subrayado que si no consta la aceptación en el plazo de dos meses se solicitará la cancelación registral.

La DG  estima el recurso.

Doctrina: En el presente caso se ha cumplido la advertencia específica y todo lo demás previsto por el artículo 141 de la Ley Hipotecaría y la doctrina del Centro Directivo en los términos exigidos como garantía para el acreedor. (AFS)

179.** PODER Y JUICIO DE SUFICIENCIA DEL NOTARIO EXTRANJERO. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO.

Resolución de 24 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Amposta n.º 1 a inscribir una escritura de ratificación de extinción de condominio.

Resumen: Cuando en un negocio jurídico relativo a bienes inmuebles en España otorgado ante notario extranjero se actúa con un poder, el notario extranjero tiene que emitir un juicio de suficiencia equivalente al que emitiría el notario español. El derecho extranjero alegado hay que probarlo adecuadamente.

Hechos:  En 2009 se otorga ante notario una escritura de disolución de comunidad de una finca por los tres comuneros en Países Bajos. Posteriormente, varios años después, dos de las tres comuneros, actuando también en nombre del tercer comunero con un poder irrevocable, ratifican esa escritura de disolución de comunidad ante notario holandés que emite un juicio de suficiencia.

El registrador encuentra varios defectos, pues el notario holandés no da fe de la suficiencia de las facultades del apoderado; no se acredita el régimen matrimonial con las esposas pues estaban casados cuando lo adquirieron, y, en su caso, si tienen que consentir éstas; no se aporta el título previo ratificado; y finalmente no se acredita que los otorgantes actúen en su condición de empresarios o profesionales, según manifestaron.

El interesado recurre y alega que la legislación holandesa es igual que la española, por lo que se trata de un poder notarial en el que el notario juzga la capacidad. Respecto del consentimiento de las esposas, el artículo 88 del código Civil holandés ha de entenderse referido a la versión anterior a la vigente de 29 de enero de 2019, certificando el notario que no es necesario aportar la escritura de 14 de julio de 2009, en cuanto los titulares actuales tienen poder de disposición .

La DG desestima el recurso

Doctrina: Comienza por recordar que no resulta aplicable el Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, en cuanto su artículo 1.2.g) excluye de su ámbito (además de los supuestos de representación orgánica), la posibilidad para un intermediario de obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar, que estará asimismo excluida su representación documental

El juicio de suficiencia realizado por el notario de Países Bajos, debe de ser equivalente al exigido a un notario español, pues es aplicable a la representación la normativa española al referirse a un inmueble situado en nuestro país (artículo 10.11 del Código Civil)

En este caso el juicio de suficiencia no puede ser considerado equivalente, en cuanto como resulta del mismo instrumento lo es a los efectos del Derecho de aquel país, no siendo allí donde la representación surte sus efectos sino en España, lugar de situación del inmueble y de la autoridad del Registro.

Respecto de los restantes defectos, no se prueba el derecho extranjero alegado. (AFS)

181.*** COMPRAVENTA Y OPCIÓN DE COMPRA SOBRE APROVECHAMIENTOS URBANÍSTICOS

Resolución de 25 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Burjassot, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa y opción de compra de aprovechamientos urbanísticos. 

Resumen: Extensa resolución sobre el aprovechamiento urbanístico como objeto de derecho y el derecho de opción.

Hechos: se presenta a inscripción una escritura que tenía por objeto la elevación a público y modificación de un contrato privado de opción de compra.

La Registradora aprecia la existencia de los siguientes defectos y la Dirección estima parcialmente el recurso. Realiza un extenso estudio sobre el aprovechamiento urbanístico como objeto de derecho siguiendo su doctrina sobre este particular si bien, centrándonos en el caso objeto de este expediente y para una mejor comprensión, procede analizar cada defecto alegado por la registradora y su posterior resolución por el Centro Directivo.

1º. Defecto: no procede la inscripción del ejercicio de la opción por no constituir un supuesto de acto preparatorio del negocio sobre el aprovechamiento, si no su transmisión, y no resultando posible la apertura de folio registral por no darse ninguno de los supuestos del artículo 39 del Real Decreto 1093/1997. Considera que la inscripción, por exigencias del principio de folio real, y dado que la transmisión del aprovechamiento no puede abrir folio registral al no tratarse del supuesto de hecho al que se refiere el artículo 43 del Real Decreto 1093/1997, sólo podrá tener lugar cuando se inscriban las fincas resultantes, en las que se materializará el aprovechamiento sobre el que se constituyó la opción.

En cuanto a este primer defecto se confirma la calificación registral al no resultar acreditado que se trata de un sistema de gestión privada ni las unidades de aprovechamiento que específicamente corresponden a la finca registral y por tanto a su a su propietario. El artículo 39.4 del Real Decreto 1093/1997 permite la apertura de folio independiente al aprovechamiento, entre otros supuestos, cuando concurran los siguientes requisitos cumulativos:

1) Que se trate de una actuación sistemática,

2) Que sea un sistema de gestión privada en que la ejecución de la urbanización corresponde a los particulares y,

3) Que la transmisión se verifique antes de la aprobación definitiva del proyecto.

2º. Defecto: las transferencias de aprovechamiento urbanístico requieren autorización administrativa conforme a los artículos 37 del Real Decreto 1093/1997 y el consentimiento de los titulares inscritos o anotados de acuerdo con el artículo 33 de Real Decreto 1093/1997, no cual no se acredita en la escritura.

Este defecto se revoca al no tratarse de una transferencia entre fincas, quedando salvaguardados los derechos del acreedor hipotecario conforme a las reglas generales de los artículos 123 y 125 de la Ley Hipotecaria. Tampoco resulta exigible en este caso la autorización administrativa prevista en los artículos 37 del Real Decreto 1093/1997 al tratarse en este caso de una transmisión civil de aprovechamiento y no una técnica de gestión urbanística.

3º. Defecto: Sólo podría reflejarse en el registro la fase de opción sobre los aprovechamientos urbanísticos, para lo que se considera necesario consentimiento expreso, para no desvirtuar el contrato celebrado por las partes, y por exigencias del artículo 14 del Reglamento Hipotecario.

Este defecto queda confirmado.

4º. Defecto: No se identifica el objeto del presente contrato, puesto que no consta previamente inscrito los derechos de aprovechamiento sobre la finca de origen que son objeto de transmisión.

Se confirma este defecto ya que no cabe que el objeto del derecho de opción sea una finca carente de existencia actual sino a una eventual resultante de la reparcelación. Sí puede referirse al aprovechamiento que corresponda a la finca si resulta debidamente acreditado, en cuyo caso podría ejercerse antes de la aprobación del proyecto y luego materializarse con la aprobación definitiva, por subrogación real, sobre la respectiva finca adjudicada.

5º Defecto: Respecto al derecho de opción, se considera necesario determinar un plazo máximo que no exceda de 4 años conforme al artículo 14 del Reglamento Hipotecario.

La Dirección revoca la calificación debiendo destacar que:

1) La regla general consagrada en el artículo 14 RH es que para acceder a los libros registrales, el derecho de opción debe estar necesariamente sujeto a plazo y este no debe exceder el de cuatro años, aunque es bien cierto que también el propio precepto permite un plazo superior en el supuesto de arrendamiento con opción de compra.

2) Por excepción, no es necesario establecer plazo cuando el derecho de opción forma una unidad con otro negocio jurídico distinto del arrendamiento o se ejercita sobre un derecho real distinto del pleno dominio. (Ver R. de 19 de mayo de 2016 y de 15 de marzo de 2021). Es decir, cuando se trata de una opción complementaria de otra figura jurídica que lo admita, siempre que esté suficientemente delimitada, pueda acceder a los libros registrales configurada al amparo de los principios de libertad civil y «numerus apertus» en materia de derechos reales.

En todo caso, debe reunir los requisitos requeridos por el ordenamiento jurídico que son:

1) La existencia de una causa justificada y,

2) Que se respeten las exigencias impuestas en favor de terceros por el sistema registral, con pleno respecto al principio de autonomía de la voluntad y a la libertad en la creación de nuevas formas jurídico-reales, exigiéndose que el derecho constituido tenga la suficiente claridad y certeza como para dotarla de efectos «erga omnes».

6º. Defecto: No queda determinado suficientemente si el precio que consta reflejado en la escritura se refiere a la concesión de la opción o a la futura venta.

El Centro Directivo revoca este defecto pues de la propia escritura resulta que no se ha estipulado precio alguno para la concesión de la opción.

7º. Defecto: No se da el requisito del convenio expreso de las partes para que se inscriba el derecho de opción.

La Dirección confirma este defecto al resultar del propio tenor literal del artículo 14 RH. (ER)

182.** OBRA NUEVA. LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN O DECLARACIÓN RESPONSABLE EN MADRID.

Resolución de 25 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Navalcarnero n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

Resumen: En la Comunidad de Madrid no es necesaria la obtención de la licencia de primera ocupación para inscribir las obras nuevas terminadas de los edificios desde la entrada en vigor de  la Ley 1/2020, de 8 de octubre bastando la acreditación de la presentación de la Declaración Responsable. Si estuviera en trámites la licencia de primera ocupación se podrá desistir de dicho procedimiento y aportar la declaración responsable. La obtención de la licencia de ocupación por silencio positivo era posible, pero no bastaba el transcurso del plazo máximo  de contestación de la solicitud sino que había que cumplir determinados requisitos adicionales: o reconocimiento de la Administración del silencio positivo, o al menos Acta de inspección de lo edificado con conformidad y transcurso del plazo de un mes para emitir la licencia.

Hechos: En el año 2017 se otorga una escritura de declaración de obra nueva en la Comunidad de Madrid sin aportar licencia de primera ocupación, pero se aporta una solicitud de licencia de primera ocupación del año 2017 complementada por una solicitud en 2020  para que se emita un certificado de silencio positivo al haberse solicitado licencia de primera ocupación sin haberse recibido contestación en el plazo de tres meses.

La registradora suspende la inscripción porque no se aporta la licencia de primera ocupación o la declaración responsable.

El interesado recurre y alega que ha adquirido la licencia por silencio administrativo positivo, al haber transcurrido el plazo para que tenga lugar dicha figura por haber expirado el plazo máximo previsto sin contestación a la solicitud de licencia de  2017  (artículo 154.a de la Ley 9/2001), extremo que no se prueba con certificación municipal por no haberse expedido pese a la solicitud efectuada en 2020.

El notario autorizante informa que se ha producido la adquisición por silencio positivo y que es aplicable a este tipo de actos conforme al criterio de la Dirección General en su Resolución de 20 de Marzo de 2020.

La DG desestima el recurso.

Doctrina: En la Comunidad de Madrid desde la entrada en vigor de la Ley 1/2020, de 8 de octubre , el 04 de Noviembre de 2020, no es necesaria la licencia de primera ocupación exigida por el artículo 153.5 Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid, que se sustituye por la declaración responsable.

Para las declaraciones de obra nueva otorgadas con anterioridad a dicha fecha, para las que se precisaba licencia de primera ocupación para su inscripción, se puede sustituir dicha licencia por la declaración responsable, desistiendo si fuere necesario de la solicitud de licencia de primera ocupación ya efectuada.

Finalmente reconoce que era posible obtener la licencia de primera ocupación por silencio positivo, pero, siguiendo el criterio de la jurisprudencia, considera que no bastaba el mero transcurso del plazo de tres meses sin respuesta desde la solicitud (artículo 154.a de la Ley 9/2001) (como alega el recurrente) sino que se necesitaba el correspondiente certificado municipal de que se había obtenido por silencio positivo o bien aportar el acta de inspección de la edificación con conformidad y el transcurso del plazo reglamentario (un mes) sin haberse emitido la licencia de ocupación. (AFS)

184.** DERECHO DE TRANSMISIÓN. INTERVENCIÓN DEL CÓNYUGE VIUDO DEL TRANSMITENTE

Resolución de 26 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Cieza n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencias.

Resumen: Reitera su doctrina sobre la necesaria intervención del cónyuge viudo del transmitente en la herencia del primer causante, y dice que tal intervención no puede limitarse a prestar su consentimiento a la escritura sin ninguna otra explicación sino que debe estar causalizado.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de las herencias de un matrimonio. La secuencia temporal de fallecimientos que desencadena la cuestión debatida es la siguiente: El esposo falleció el día 14 de abril de 2001, dejando viuda y dos hijos. La esposa falleció el día 2 de mayo de 2020. En el intermedio fallece, el día 17 de julio de 2019, uno de los dos hijos, dejando viuda y un único hijo y heredero.

En sus testamentos, el matrimonio causante había instituido herederos a los dos hijos, sustituidos por sus respectivos descendientes.

En la escritura debatida intervienen el hijo sobreviviente, el nieto de los causantes –hijo del heredero premuerto–, y la viuda del premuerto hijo. Los comparecientes liquidan la sociedad de gananciales, adjudican los bienes de la herencia y la viuda del premuerto hijo «presta su consentimiento al contenido íntegro de la presente escritura» pero nada se adjudica.

Registrador: Alega que la necesaria intervención de la viuda del segundo causante no debe consistir “en su simple declaración de conformidad con las adjudicaciones que se formalizan en la escritura, sino, bien en la adjudicación de bienes a su favor en pago de su cuota legal usufructuaria en la herencia del segundo causante, o bien en el otorgamiento de cualquier título material que justifique que no se realicen adjudicaciones a su favor, produciéndose así un exceso de adjudicación a favor de los demás partícipes”. La calificación sustitutoria confirma la primera.

Notario: Alega que la obligada intervención del cónyuge viudo se cumple en la escritura y que “basta la mera intervención de la viuda consintiendo; y se ha reiterado por la doctrina más reciente que el cónyuge viudo del transmitente podría (…) simplemente consentir o aprobar la partición del primer causante”.

Resolución: Desestima el recurso y conforma la calificación.      

Doctrina: La Resolución centro la cuestión en decidir “si la intervención del cónyuge del transmitente en la partición de la herencia del primer causante puede consistir solamente en declarar que presta su consentimiento a esa partición, en la que no recibe adjudicación en pago de su participación, o por el contrario debe hacerse una adjudicación o especificarse en qué concepto presta ese consentimiento, es decir, cuál es el concreto título material que constituye la causa de que no reciba ninguna adjudicación. En este último caso, debería expresar que renuncia a su legítima en la herencia del transmitente –y entonces ya no sería partícipe de esa comunidad sobre los bienes de la herencia del primer causante–, o que sin renunciar a esa legítima no recibe nada en la partición porque está conforme con que los demás partícipes reciban excesos de adjudicación a título gratuito; o que ha recibido dinero extrahereditario u otros bienes o, que se extinguen créditos que ostentan frente a ese cónyuge los demás partícipes por el mismo importe del exceso de adjudicación; o por cualquier otra causa válida en Derecho…”.

Comentario: La reiterada afirmación del Centro Directivo de que su doctrina no contradice el criterio del Tribunal Supremo tras la sentencia de 11 de diciembre de 2013, resulta difícil de entender con afirmaciones como las de esta Resolución cuando afirma que “…al formar tal derecho (ius delationis) parte de la herencia del transmitente, con ese derecho –y, por ende, con la herencia del primer causante– debe satisfacerse a los legitimarios del transmitente”.

No es de extrañar, por ello, que la calificación recurrida afirme que “no es cierto que el criterio de esta resolución (se refiere a la de 22 de enero de 2018) no suponga una ruptura de la doctrina fijada por el Sentencia de 11 de septiembre de 2013, porque en esencia lo que sostiene la resolución es que como consecuencia de la aceptación por el transmisario de la herencia del primer causante los bienes de esta herencia se integran en el caudal hereditario del segundo causante, lo cual es absolutamente incompatible con lo afirmado por la sentencia del Tribunal Supremo (de la que perfectamente puede apartarse la Dirección General de los Registros y del Notariado en sus resoluciones porque el criterio del Tribunal Supremo no es una norma jurídica, incluso cuando constituye jurisprudencia por ser reiterado, lo que no sucede en el presente caso); pero comparto la conclusión a la que conduce el razonamiento, consistente en que un legitimario no heredero del transmitente también es beneficiario del derecho de transmisión…”. Sobre tan rotunda afirmación nada dice la Resolución, sin embargo.

Lo cierto es que una cosa es que se deba computar el valor del ius delationis para determinar el importe de la legítima usufructuaria del viudo (y de ahí su intervención en la herencia del primer causante para la defensa de su legítima, velando por el correcto inventario y valoración de los bienes), y otra bien distinta que se exija además que, o bien se le adjudiquen bienes de esa herencia, o bien que renuncia o que resulte un exceso de adjudicación oneroso o gratuito cuyo título material debe quedar patente.

En mi opinión, cabe que el cónyuge viudo nada se adjudique en la herencia del primer causante y simplemente diga que su legítima usufructuaria se le satisfará con el caudal relicto de su marido y en la forma que los interesados acuerden. Esta posibilidad tiene cabida en la cualquier otra causa válida en Derecho a la que se refiere la Resolución. El exceso de adjudicación del que habla la resolución únicamente podría tener lugar en la herencia de su marido pero no en la del primer causante. (JAR)

185.** EXTINCIÓN DE CONDOMINIO PRIVATIVO EN PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE LIQUIDACIÓN R.E.M.

Resolución de 26 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Torrent n.º 1 a inscribir un testimonio de un decreto expedido por letrado de la Administración de Justicia por el que se aprueba un acuerdo de liquidación de sociedad de gananciales. (ACM)

Resumen: no es directamente inscribible un Decreto Judicial de adjudicación dictado en un procedimiento de liquidación de Gananciales disolviendo el condominio de una finca privativa sin expresar que fue la vivienda familiar y que se financió mediante préstamo.

Hechos:      En un procedimiento de liquidación de Gananciales del Art 810 LEC se disuelve el condominio sobre una finca inscrita privativamente a favor de ambos ex_cónyuges (al haberla adquirido antes del matrimonio y ulterior divorcio).

La Registradora: califica negativamente ex Arts 3º LH y 90 CC, por exceder la disolución del condominio de una finca privativa en pro indiviso ordinario del ámbito propio del Convenio regulador (aunque en el caso NO se trata propiamente de un Divorcio sino de un procedimiento de liquidación judicial del Régimen económico matrimonial).

El abogado del adjudicatario: recurre y trata de demostrar, aportando múltiples documentos a la D.G., que se trata de una vivienda familiar que se financió mediante hipoteca que se satisfizo con dinero ganancial y que conforme a los arts 1354 y 1357 CC existe un “pro indiviso” privativo-ganancial, que hace innecesario especificar más pudiendo presumirse tal negocio de aportación a la sociedad de gananciales, que se produciría “ex lege” sin necesidad de una declaración de voluntad especial.

Resolución: La DGSJFP desestima  el recurso y confirma la calificación :
 Doctrina
         a) Al margen de que no admita los documentos no aportados al registrador y no reflejados en la escritura, sino solo por manifestaciones y documentos alegados en el recurso, y reiterando las RR. 6 de marzo, 11 de junio, 15 de septiembre, 26 noviembre de 2020 y 25 febrero 2021 , de 5 y 26 mayo de 2021 (por citar solo las más recientes), señala que es preciso que en el título conste específicamente una declaración de voluntad causal de las partes de atribuir el carácter ganancial de la finca, Interesante y acertada resolución que confirma una jurisprudencia REITERADA y CONSOLIDADA sobre la mecánica de las homologaciones judiciales de acuerdos privados en general, de exigir escritura pública notarial para inscribir acuerdos transaccionales, ya que NO se trata de una SENTENCIA sino de un mero Auto, al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto (a lo más el juez valora la capacidad de las partes para transigir en sí mismo, no para el negocio objeto de la transacción)  de modo que ante la remisión del Art 810 LEC al Art 787-2  LEC se impone como regla general la protocolización notarial de la partición judicial, siempre y cuando haya concluido sin oposición.

b) El Art 3º LH establece una enumeración de títulos formales inscribibles que no es alternativa o indistinta, sino que cada uno, conforme al Ppio de Congruencia, tiene un ámbito material y formal propio, y está claro que la adjudicación de un bien inmueble objeto de comunidad ordinaria adquirido antes del matrimonio, de carácter privativo, sin expresar que fue la vivienda familiar y que se adquirió a plazo constante el matrimonio, es un negocio ajeno a la liquidación de gananciales. (ACM).

186.** EJERCICIO DE CONDICIÓN RESOLUTORIA. REINSCRIPCIÓN

Resolución de 26 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Caravaca de la Cruz a practicar la reinscripción de dos fincas como consecuencia del ejercicio de una condición resolutoria.

Resumen: Para cancelar las cargas posteriores a la condición resolutoria se requiere el consentimiento de sus titulares.

Hechos: Mediante instancia se solicita la reinscripción del 50% de dos fincas registrales al anterior condueño, el cual en la escritura de disolución de comunidad no se adjudicó las fincas, sino solo el derecho a cobrar del adjudicatario el valor de sus derechos. El pago de estas cantidades se garantizó con condición resolutoria y con posterioridad, el adjudicatario constituyó hipoteca sobre las fincas.

Se acompaña para la reinscripción fotocopia de resguardo de depósito en la Caja General de Depósitos de su importe en favor del otro comunero y a favor de la titular de un derecho de hipoteca constituido por este sobre el pleno dominio. Se acompaña también acta de notificación y requerimiento dirigida al comunero adjudicatario y fotocopia del título de constitución de la condición resolutoria.

El registrador suspende la inscripción por los siguientes defectos:

No aportarse copia autorizada de la escritura de extinción de condominio objeto de resolución;

No aportarse el original del resguardo de depósito en la Caja General de Depósitos; y 

No ser posible la cancelación de hipoteca por falta de notificación a su titular o consentimiento del mismo.

El recurrente acompaña al escrito de recurso una serie de documentos (originales del resguardo de depósito o consignación y del título de constitución de la condición resolutoria) que no fueron presentados en el Registro al tiempo de emitir la calificación ni tampoco posteriormente para intentar la subsanación de los defectos observados.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: En primer lugar, hace referencia nuestro CD a su doctrina reiterada sobre la reinscripción del inmueble en favor del vendedor, como consecuencia del ejercicio de la facultad de resolución pactada al amparo de los artículos 1504 del Código Civil59 del Reglamento Hipotecario, que está sujeta a determinados requisitos para salvaguardar la posición jurídica de las partes:

Primero, debe aportarse el título del vendedor.

Segundo, la notificación judicial o notarial hecha al adquirente de quedar resuelta la transmisión.

Si hay oposición por el adquirente, deberá el transmitente acreditar en el correspondiente proceso judicial los presupuestos de la resolución, esto es,

  • la existencia de un incumplimiento grave,
  • que frustre el fin del contrato por la conducta del adquirente, sin hallarse causa razonable que justifique esa conducta y,

Tercero, el documento que acredite haberse consignado en un establecimiento bancario o caja oficial el importe percibido que haya de ser devuelto al adquirente o corresponda, por subrogación real, a los titulares de derechos extinguidos por la resolución (artículo 175.6.ª del Reglamento Hipotecario).

Por ello los dos primeros defectos se confirman no admitirse la presentación de “meras fotocopias”.

El ultimo defecto, también se confirma exigiendo el consentimiento del titular registral de la hipoteca cuya cancelación total o parcial se pretende como efecto del ejercicio de la condición resolutoria.

Y se confirma porque para la purga de asientos posteriores al de la condición resolutoria se exige, “bien que se hubiera anotado con anterioridad la demanda de su ejecución en el Registro, bien la intervención de los titulares de los indicados asientos en el procedimiento de resolución correspondiente para evitar su indefensión”.

Con ello se trata “de evitar que transmitente y adquirente concierten acuerdos sobre la resolución (anticipación de la misma, disminución de las cantidades por consignar, etc.), en menoscabo de la posición que corresponde a los terceros que no hayan prestado su consentimiento”.

Comentario: Reproducción de la clásica doctrina de nuestro CD sobre la ejecución de una condición resolutoria. Su funcionamiento desde el punto de vista registral no es en ningún caso automático, sino que siempre se debe atender a la protección del comprador y de los terceros.(MGV)

187.** DACIÓN EN PAGO DE DEUDA A FAVOR DE COMUNIDAD DE PROPIETARIOS

Resolución de 27 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 6, por la que se deniega la inscripción de una escritura de dación en pago de deuda. 

Resumen: La regla general es que las comunidades de propietarios carecen de personalidad jurídico no pudiendo practicarse inscripciones a favor de las mismas.

Hechos: se presenta escritura de dación en pago de una deuda adjudicando el pleno dominio de la finca registral a favor de una comunidad de propietarios.

El Registrador califica negativamente pues aun cuando las comunidades de propietarios pueden inscribir a su favor la propiedad de bienes inmuebles que sean consecuencia de la ejecución judicial de un crédito frente a cualquier tercero, la inscripción a favor de la comunidad de propietarios debe reputarse como una situación excepcional y de tránsito a su posterior transmisión, a su atribución a los copropietarios en proporción a sus cuotas o a su conversión en elemento común. Y concluye que fuera de los expresados excepcionales supuestos, y dada la falta de personalidad jurídica de las comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal, no cabe admitir que puedan aquellas inscribir a su favor la propiedad de bienes inmuebles.

La Dirección confirma la calificación reconociendo la falta de personalidad jurídica de las comunidades de propietarios y, por tanto, la imposibilidad, como regla general, de practicar inscripciones a su favor.

Por excepción,

1) Cabe practicar anotaciones preventivas de demanda y de embargo a favor de las

2) Se admiten inscripciones o anotaciones “transitoria o de mero puente” a favor de las mismas en los supuestos de ejecuciones judiciales. Ahora bien, esta inscripción a favor de la comunidad de propietarios debe reputarse como una situación excepcional y transitoria, pues no constituye finalidad de las comunidades de propietarios en propiedad horizontal ser titulares permanentes de bienes, por lo que debe considerarse como una situación de tránsito a su posterior transmisión, a su atribución a los copropietarios en proporción a sus cuotas o a su conversión en elemento común. (ER)

188.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA DE RESOLUCIONES DEL ARTÍCULO 2.4 LH

Resolución de 27 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Illescas n.º 1, por la que seende la anotación de un mandamiento judicial, ordenándose la práctica de una anotación preventiva de demanda. 

Resumen: Cabe practicar anotación preventiva de demanda de las resoluciones del artículo 2.4 LH por una medida cautelar por la que «se acuerda la suspensión del poder notarial otorgado por los presuntos incapaces» siempre que cumpla todos los requisitos exigidos por las normas.

Hechos: se presenta mandamiento en el que se acuerda como medida cautelar, «(…)la suspensión del poder notarial otorgado por los presuntos incapaces (…) a favor de (…).», y «practicar la anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad correspondiente en el que se encuentran inscritos los bienes inmuebles», describiéndose las fincas pertenecientes a los titulares contra los que se seguía el procedimiento de incapacitación.

El Registrador califica negativamente al entender que el supuesto planteado no tiene cabida ni en el párrafo 1º ni en el 5º del artículo 42 LH ya que la suspensión del poder notarial, aun cuando acabara con Sentencia favorable para el demandante, no daría lugar a ninguna modificación en la titularidad o estado de cargas de las fincas a que se refiere el mandamiento y, si el Mandamiento calificado tuviera por objeto la alteración de la capacidad de los «presuntos incapaces» otorgantes del poder, deberán, además de especificar el tipo de anotación que se solicita, cumplir los requisitos de los artículos 43.3, 72 y siguientes de la Ley Hipotecaria, 142 y 166 del Reglamento Hipotecario, y concordantes de ambos cuerpos legales.

La Dirección revoca la calificación al considerar que el mandamiento presentado reúne todos los requisitos exigidos por las normas y la circunstancia de que además ordene, como medida cautelar la revocación de un poder, no es óbice para que pueda anotarse, conforme al número quinto del artículo 42 de la Ley Hipotecaria. En el presente caso la anotación tiene como finalidad, además que evitar la aparición de un tercero protegido por la fe pública registral, la de proteger al propio incapacitado y no cabe duda de que la anotación solicitada constituye una medida cautelar útil para el buen fin de la ejecución.

Nota: a partir del 3 de septiembre de 2021, con la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, el artículo 42.5 tendrá la siguiente redacción: «Quinto. El que instare ante el órgano judicial competente demanda de alguna de las resoluciones expresadas en el apartado cuarto del artículo 2, salvo las relativas a medidas de apoyo a personas con discapacidad

A su vez, el artículo 2.4 también cambia de redacción:

«Cuarto. Las resoluciones judiciales en que se declaren la ausencia o el fallecimiento afecten a la libre disposición de bienes de una persona, y las resoluciones a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 7  la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las inscripciones de resoluciones judiciales sobre medidas de apoyo realizadas en virtud de este apartado se practicarán exclusivamente en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles.» (ER)

189.* ANOTACIÓN DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 27 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cuenca, por la que se suspende la práctica de una anotación preventiva de embargo.

Resumen: No es anotable un embargo entablado contra quien no es titular registral de la finca en el momento de la presentación del mandamiento en el registro.

Hechos: Se ordena un embargo contra dos viviendas, por vía de mejora, propiedad de una mercantil.

La vivienda consta inscrita a favor de particulares.

El registrador deniega la inscripción por no constar inscritas a favor del demandado, no considerando suficiente con la documentación aportada para reanudar el tracto sucesivo interrumpido.

El demandante recurre y alega: que, dado que los bienes no constan inscritos a nombre de la demandada, se interesó al juzgado conforme al artículo 140 del Reglamento Hipotecario, que se requiriera a la demandada para que practicara la inscripción a su favor.

El interesado, ante la no atención al requerimiento aportó a autos las escrituras de propiedad de las fincas a nombre de la sociedad.

El letrado de la Administración de Justicia, accedió a la solicitud de inscripción y ordenó expedir mandamiento, junto a la documentación aportada, para la inscripción en el registro.

El recurrente aporta diversos títulos de cada una de las fincas exponiendo las diversas vicisitudes experimentadas en la propiedad de las fincas, hasta llegar a la sociedad embargada, con algún fallecimiento intermedio que lo complica todo y una división de finca pendiente.

El registrador vuelve a calificar de forma negativa, pues los documentos aportados, entre los que se incluye algún documento privado y la falta de división horizontal de la total finca, no son suficientes para la reanudación del tracto interrumpido.

Ante ello presenta un escrito solicitando un informe jurídico para subsanar los defectos advertidos.

El registrador contesta por correo electrónico que los defectos señalados son claros y la forma de subsanarlos consiste en aportar los documentos necesarios para reanudar el tracto, así como proceder a la división de la vivienda (…).

El interesado alega también múltiples fundamentos de derecho de los que destacamos la cita del artículo 285 del Reglamento Hipotecario y la resolución de 13 de julio de 2017 de la DGRN, que ante la dificultad para obtener los documentos necesarios para la reanudación del tracto sucesivo, admite el expediente de dominio, “cuando la obtención de la titulación ordinaria revista una extraordinaria dificultad, que daría lugar a formalismos inadecuados”.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.

Doctrina: Recuerda la DG que es su doctrina reiterada que procede la denegación de un embargo cuando el procedimiento “no aparece entablado contra los titulares registrales, sin que pudiera alegarse en contra la limitación del ámbito calificador respecto de los mandamientos judiciales…”, siendo por ello que el artículo 100 del Reglamento Hipotecario incluye los obstáculos que surjan del Registro.

Sólo existe una excepción al tracto sucesivo en el art. 20 de la LH, que no se da en este caso, y es que  “que se trate de procedimientos criminales, y que a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el imputado, haciéndolo constar así en el mandamiento”.

A continuación añade que dado lo básico del principio de tracto sucesivo, en nuestro sistema, se ha de confirmar la suspensión, pues no “se aporta la titulación necesaria para obtener la previa inscripción dominical en favor de la sociedad demandada”.

Y finalmente concluye que esta doctrina “en nada queda modificada por el hecho de concurrir una extraordinaria dificultad en la obtención de los referidos títulos intermedios, previendo nuestra legislación hipotecaria el oportuno expediente para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido”.

Comentario: Como es lógico la DG confirma la nota de calificación. El registrador no puede proceder a la previa inscripción a favor de una persona demandada, si no se le aportan los títulos necesarios para ello con los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria. Ante ello sugiere el recurrente que acuda a otro medio, como puede ser el expediente de reanudación del tracto sucesivo interrumpido, por medio del cual, sí podrá conseguir lo que pretende, aunque reconocemos que tampoco le resultará fácil ni económico. (MGV)

191.** EJECUCIÓN DE EMBARGO SIN CONSTAR NOTA MARGINAL DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES.

Resolución de 31 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Almería n.º 3, por la que se suspende la inscripción de decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas en procedimiento de ejecución de títulos judiciales.

Resumen: En una ejecución de un embargo, respecto del cual no consta en el registro haberse expedido la certificación de cargas, es posible inscribir la adjudicación de la finca y la cancelación de la anotación ejecutada, pero no la cancelación de las cargas posteriores, para cuya cancelación no bastará una expresión genérica sino que deberán señalarse de forma individual cada una de las cargas que deben ser canceladas.

Hechos: Se trata de un decreto de adjudicación, por el que se adjudicaba al ejecutante la finca registral embargada y se decretaba la cancelación de la anotación de embargo. En dicho decreto constaba que se había aportado la “certificación registral prevista en el artículo 656 de la Ley 1/2.000, de Enjuiciamiento Civil, constando asimismo haberse realizado las notificaciones a que se refiere el artículo 659 de dicha Ley”, y además “en el anuncio de la subasta pública se hizo constar que la certificación registral estaba de manifiesto en la Secretaría del Juzgado”.

Con posterioridad al embargo ejecutado consta inscrita una hipoteca y diez embargos.

El registrador suspende la inscripción y cancelación por los siguientes motivos:

1) La finca no se describe en la forma legalmente prevista… Es defecto no recurrido.

2) Aunque en el decreto consta que se aportó la certificación y se realizaron las notificaciones pertinentes y que la certificación registral estaba de manifiesto en la Secretaría del Juzgado, “del Registro no resulta haberse expedido dicha certificación y sin que al margen de la anotación preventiva de embargo letra E -que es la que motiva el procedimiento- se dejara constancia de su expedición por nota a su margen”.

Por ello, al tiempo que pide la aclaración de dichas circunstancias, añade que sólo se ordena la cancelación de la anotación ejecutada y no de las cargas posteriores.

Como fundamentos de derecho cita los artículos 656, 659, 660, 670.8, 673 y 674 y concordantes de la LEC, artículo 100 y 172.2 del Reglamento Hipotecario y diversa doctrina de la DG sobre la calificación de los documentos judiciales.

El interesado recurrente alega la resolución de la DGRN de 25 noviembre 2002, sobre el carácter no esencial de la certificación de cargas salvo respecto de los titulares de segundas hipotecas constituidas durante la yacencia de la primera, cuando se ejecuta ésta. Es decir que en la ejecución de un embargo es la misma anotación la que advierte a los titulares de cargas posteriores, la concreta situación jurídico-real del bien adquirido, y es a ellos a quienes incumbe estar alerta para intervenir en las actuaciones de ejecución.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación, con las observaciones que ahora veremos.

Doctrina:  Lo que se plantea en este recurso es la posibilidad de inscribir una adjudicación y cancelación de cargas en una ejecución cuando no consta en el registro haberse expedido la certificación de cargas y por tanto tampoco consta haberse realizado las notificaciones pertinentes a los a los titulares registrales posteriores.

Constata la DG que, en el decreto de adjudicación, como hemos visto, constan unas circunstancias que son contradichas por el registro. Por ello apunta que sería deseable una aclaración sobre ello, pero “con independencia de las aclaraciones que pudieran darse, debe partirse de la situación registral existente”.

Sobre ello confirma la DG que “a diferencia de lo que ocurre en la ejecución hipotecaria, en el procedimiento ejecutivo no es esencial la certificación de cargas”. Hace un estudio de la evolución legislativa en este punto constatando que, a diferencia del caso de ejecución de una hipoteca, en el caso de los embargos la notificación a los titulares de cargas posteriores “carece de verdadero fundamento, pues la anotación del embargo ya advierte a aquéllos de la muy probable e inminente ejecución y de la fragilidad de su derecho…”. Por ello “tratándose de derechos adquiridos sobre el bien a ejecutar cuando ya consta en el Registro la anotación de embargo, habrá de entenderse que tales comunicaciones constituyen simplemente una forma activa e individualizada de publicidad registral”. Y “es más, si inscribieron su derecho, conforme al artículo 434.3.º del Reglamento Hipotecario, en la nota de despacho de su título se les habrá advertido de la existencia del embargo anotado”. Por tanto, ningún inconveniente existe para inscribir la ejecución y la cancelación de la anotación ejecutada.

Pero respecto de las cargas posteriores, cuya cancelación no se ordena de forma expresa en el mandamiento, para su cancelación será necesario “la identificación suficiente de los asientos a los que se refieren los mandamientos judiciales cancelatorios, de acuerdo con el principio de especialidad registral, no siendo suficientes a estos efectos expresiones genéricas o indeterminadas que además de no cumplir los requisitos de claridad y determinación de acuerdo con las exigencias legales y reglamentarias, no permiten conocer exactamente el ámbito, extensión y alcance de la cancelación ordenada”. Es cierto que de dicha exigencia se excluyen los asientos posteriores a la nota marginal de expedición de la certificación, pero dado que “en este caso, como hemos visto, no consta dicha nota de expedición de certificación, (…) será necesario que el mandamiento cancelatorio no solo ordene cancelar de manera genérica las inscripciones y anotaciones posteriores al gravamen que se ejecuta, sino que también identifique las concretas inscripciones y anotaciones que han de ser canceladas”.

Termina diciendo que como, a diferencia de la ejecución hipotecaria, no se exige la presentación y despacho simultáneo de la adjudicación y de la cancelación de las cargas posteriores, procede inscribir, como se ha dicho, la adjudicación, aunque no se presente el mandamiento cancelatorio.

Comentario: Curioso caso el que plantea esta resolución, que, aunque infrecuente se da algunas veces para calamidad y desventura del ejecutante. Aunque al faltar el informe del juzgado no se sabe la causa de la falta de petición de la certificación de cargas, lo cierto es que en el registro no consta, sin que el recurrente alegue nada sobre ello, ante lo cual la DG opta por dar prioridad a los asientos registrales sobre lo que se dice en el mandamiento. El final de esta historia será complicado, pues si no hubo certificación ni por tanto tampoco notificación, los titulares de cargas posteriores, aunque el procedimiento no sea nulo, podrán exigir la tutela de sus derechos, aunque la anotación previa les sirva de aviso de la fragilidad de los mismos.  En definitiva, se ha producido una infracción procesal que sin duda provocará problemas para el ejecutante en orden a conseguir la cancelación de cargas posteriores. (MGV)

192.*** COMPRAVENTA INTERVINIENDO TUTOR CON JUICIO DE SUFICIENCIA SIN INSERTAR LA AUTORIZACIÓN PARA ENAJENAR

Resolución de 1 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Málaga n.º 13 a inscribir una escritura de compraventa. (IES)

Resumen: El Registrador no puede cuestionar el testimonio en relación hecho por el notario del documento judicial de autorización al tutor para enajenar y no puede exigir la incorporación del testimonio del auto reseñado por el notario bajo su fe.

Hechos.- Mediante escritura se formaliza la venta de un inmueble cuyo propietario tenía su capacidad modificada judicialmente, por lo que estaba representado por su tutor en dicho otorgamiento. En la escritura el notario expresa lo siguiente:

«La incapacitación y delación de la tutela se acreditan con testimonio que me exhiben del auto n.º 193/09/ recaído en el procedimiento de Juicio Verbal especial sobre capacidad número 31/2009 dictado con fecha 16 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Málaga, y donde se ordena que una vez firme se comunique al Registro Civil correspondiente mediante testimonio para proceder a la inscripción de la incapacitación y tutela.

Juicio de suficiencia. Por tratarse de un acto que excede de las facultades legales que le corresponden con arreglo al/a los auto/s de incapacitación y nombramiento de tutor, me exhibe testimonio del auto 1218/2020 (Procedimiento n.º 704/2020), de fecha 15 de julio de 2020, dictado por el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Málaga, y del que resulta autorizado para la venta directa de la finca n.º número 2819 del Registro de la Propiedad de Málaga número 13 sin necesidad de subasta ni intervención de persona o entidad especializada, en suma no inferior a noventa mil euros (90.000,00 €), habiendo sido tasada la finca previamente en la suma de noventa mil euros (90.000,00 €), y haber pasado el expediente a informe del Ministerio Fiscal, quien evaluó en sentido favorable la pretensión aludida, por lo que a mi juicio, y previo aseguramiento que me hace de la vigencia de su representación y de que no ha variado la capacidad de su representado/a, le considero con facultades suficientes para el otorgamiento sin contravención legal o judicial alguna de esta escritura de compraventa en los términos que la misma queda autorizada».

La registradora suspende la inscripción porque, a su juicio es necesario que se acredite tanto el cargo de tutor como la autorización para la venta directa de dicha finca con la incorporación de los respectivos testimonios de las referidas resoluciones judiciales.

El notario autorizante alega que han quedado cumplidos los requisitos que se exigen en los artículos 98 de la Ley 24/2001 y 166 del Reglamento Notarial en la interpretación que tanto esta Dirección General como el Tribunal Supremo hacen de ellos.

Dirección General.- Estima el recurso y revoca la calificación.

De la interpretación del artículo 98 de la Ley 24/2001 hecha por el Tribunal Supremo (SS. de 23 de septiembre de 2011 y 20 y 22 de noviembre de 2018) y de la doctrina expresada por esta Dirección General en numerosas Resoluciones cabe extraer un criterio asentado y pacífico respecto del alcance de la calificación registral del juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas de los otorgantes.

Conforme a ese criterio, para entender válidamente cumplidos los requisitos contemplados en el mencionado artículo 98, el notario deberá hacer constar en el título que autoriza, no sólo el preceptivo juicio de suficiencia de las facultades representativas, congruente con el contenido del título mismo, sino que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación.

El registrador deberá calificar que se ha practicado la reseña de modo adecuado y que se ha incorporado un juicio de suficiencia de las facultades del representante, siendo el contenido de éste congruente con el acto o negocio jurídico documentado.

La especialidad que se observa en esta escritura consiste en que la reseña se efectúa de un testimonio de un auto judicial.

En cuanto al primero de los defectos, el Centro Directivo afirma que la reseña está hecha con corrección pues en la misma se indica el tipo de resolución, el Juzgado del que proviene y su fecha. Además, se recoge la manifestación del tutor relativa a la vigencia de su cargo y al hecho de no haber variado la capacidad de su representado.

La registradora no puede solicitar que se le acompañe el documento auténtico del que nacen las facultades representativas; o que se le transcriban facultades o que se le testimonie total o parcialmente contenido alguno de dicho documento auténtico del que nacen las facultades representativas.

Respecto del segundo de los defectos impugnados, relativo a la exigencia de que se incorpore en la escritura el testimonio del auto de autorización de la venta, tras recordar que el número segundo del artículo 271 impone al tutor la obtención de autorización judicial para «enajenar (…) bienes inmuebles (…)». y puesto que la autorización se ha producido y ha sido reseñada en la forma expuesta por el notario en el título, quien ha testimoniado en relación la parte dispositiva del auto en que consta la autorización a la tutora, procede analizar si tiene algún fundamento la exigencia de aportación de las resoluciones judiciales.

El Centro Directivo trae a colación la Resolución de 17 de septiembre de 2018 que señala que en el ámbito de la sucesión intestada puede inscribirse la partición si en la escritura se realiza un testimonio en relación de los particulares del documento, la declaración judicial o acta de declaración de herederos abintestato, necesarios para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria. «Basta con que el Notario relacione los particulares del documento, los básicos para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad» (Resolución de 8 de julio de 2005, confirmada por la sentencia firme número 220/2008 de 18 de diciembre, de la Audiencia Provincial de Teruel).

El Centro Directivo subraya que el Registrador no puede cuestionar el testimonio en relación hecho por el notario, tampoco puede exigir la incorporación del testimonio del auto reseñado por el notario bajo su fe. Como entendió este Centro Directivo en la Resolución de 17 de septiembre de 2018 debe estimarse que los términos empleados por el notario autorizante comportan cabalmente una constatación de dicho documento judicial con valor de testimonio en relación, con eficacia análoga a la del testimonio literal (artículos 251 y siguientes del Reglamento Notarial), que contiene no solo la afirmación de un hecho sino también un juicio del notario amparados por la fe notarial, que incluye los elementos necesarios para la calificación registral conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria.

Si conforme el artículo 22.2 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, caso de que la resolución recaída fuera directamente inscribible en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro registro público, la calificación de los registradores se limitaría a la competencia del juez o letrado de la Administración de Justicia, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro, esto es acotando estricta y perfectamente los extremos que pueden ser sometido a calificación; si éstos, como ocurre en el caso de este recurso, aparecen perfectamente reseñados en la escritura y están por tanto bajo la fe notarial, no se alcanza a ver qué razón puede existir para introducir una obligación adicional de aportación de la resolución judicial cuyo contenido no deja lugar a dudas y ha cumplido la función de control de determinadas facultades que, en tanto que representante legal, competen al tutor, por lo que la registradora cuenta con todos los elementos precisos para calificar la autorización judicial que da soporte al acto dispositivo realizado por la tutora en nombre de su representada.

Es perfectamente trasladable la doctrina que se contiene en las Sentencias del Tribunal Supremo de 20  y 22 de noviembre de 2018, de modo que la calificación registral, en un caso como éste, se limitaría a revisar que el título autorizado contenga los elementos que permitan corroborar que el notario ha ejercido el control que la ley le encomienda respecto la validez y vigencia de las facultades representativas y del complemento de las mismas de requerirse alguna autorización o habilitación adicional y que su juicio de suficiencia sea congruente con el negocio y así se exprese en el título presentado, a efectos de que eso, y sólo eso, pueda ser objeto de calificación. (IES)

194.** SENTENCIA DECLARATIVA DE ADQUISICIÓN DEL DOMINIO POR PRESCRIPCIÓN. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 1 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación negativa emitida por el registrador de la propiedad de Barcelona n.º 17, por la que se deniega la inscripción de un mandamiento judicial.

Resumen: Para que sea inscribible la Sentencia que declare la adquisición de una finca inscrita por prescripción es necesario que el procedimiento se haya entablado contra el titular registral, para evitar su indefensión.

Se debate si puede inscribirse un mandamiento dictado en procedimiento ordinario en el que se ha dictado sentencia estimativa de la prescripción adquisitiva sobre una determinada plaza de garaje. El registrador deniega la inscripción por falta de tracto sucesivo al haberse dirigido el procedimiento contra una persona distinta del titular registral.

La Dirección confirma la calificación. Señala que es doctrina consolidada  que la usucapión reconocida judicialmente a favor de los actores constituye sin duda un título apto para la inscripción, y el hecho de recaer sobre una finca inscrita en absoluto impide que, tras la adquisición e inscripción por parte del titular registral, pueda pasar a ser dueño por usucapión un tercero mediante la posesión del inmueble en las condiciones establecidas por la Ley, ya que la inscripción del derecho en el Registro de la Propiedad no dota al mismo de imprescriptibilidad (art. 36 LH). Aunque produce sus efectos por el transcurso del tiempo con los requisitos establecidos, no puede ser declarada por el juez de oficio, sino que necesita de un procedimiento que culmine con su declaración. Pero no por ello la declaración judicial de adquisición por usucapión puede asimilarse «a priori» o con carácter general a un reconocimiento de derecho que a nadie perjudica, y precisamente para evitar una transmisión abstracta basada en el mero reconocimiento del dominio por consentimiento de las partes, se requiere una resolución judicial resultante de un procedimiento donde no solo se dé oportunidad de oposición a los demandados sino del que resulte probado el cumplimiento de los requisitos legales necesarios para el pronunciamiento favorable a las pretensiones del demandante. En el caso de la usucapión extraordinaria, aun cuando no será necesaria la acreditación de la existencia o la validez de los títulos de hipotéticos adquirentes posteriores (pues precisamente dicha modalidad de prescripción adquisitiva no precisa ni de buena fe ni de justo título, siendo únicamente necesario acreditar la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida,), el procedimiento deberá ser entablado, en todo caso, contra el titular registral para evitar su indefensión. (MN)

195.*** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA DE FINCA DISCONTINUA

Resolución de 1 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Villajoyosa n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica alternativa de una finca y consiguiente rectificación de su descripción.

Resumen: En el caso de fincas discontinuas cabe que su representación grafica se incorpore mediante 2 informes validados por catastro con las respectivas representaciones gráficas o en un único archivo GML en formato multipolígono, aun sin la aportación del informe de validación gráfica catastral, siempre que en este caso se dé cumplimiento a las prescripciones técnicas contenidas en la Resolución conjunta de 26 de octubre de 2015.

Es objeto de este expediente decidir si es inscribible la representación gráfica de una finca discontinua al estar formada por dos porciones, por hallarse dividida por un camino. Se aporta informe de validación del que resultan dos representaciones gráficas alternativas referidas, respectivamente, a cada una de las dos porciones que conforman la finca. El registrador basa su negativa en la circunstancia de que se aportan dos representaciones gráficas alternativas, entendiendo que es exigible una única representación gráfica en formato GML multipolígono. El recurrente alega, en síntesis, que la representación gráfica aportada cumple todos los requisitos técnicos exigidos y que la calificación adolece de falta de motivación.

Como cuestión de forma, en primer lugar se plantea si está acreditada la legitimación del recurrente. Admite la Dirección la interposición de un recurso por una persona no legitimada que no acredita la representación del interesado, debiendo concedérsele el plazo de 10 días para subsanar el defecto. En este caso el interesado se ratificó en documento privado firmado ante el registrador según resulta del expediente, por lo que procede su admisión.

Considera también la Dirección, frente a la queja del recurrente, que la calificación está suficientemente motivada, puesto que se señalan los motivos que a juicio del registrador impiden la inscripción de la representación gráfica, y los fundamentos en los que se apoya para justificarlos –que podrán o no ser acertados–.

Respecto al fondo del asunto, La Dirección, después de repasar los requisitos para que una base gráfica alternativa sea admisible, admite el recurso: Tal como se afirmó en diversas RR «la aportación de un informe de validación catastral es suficiente para cumplir los requisitos técnicos que permiten la inscripción en el Registro de la representación gráfica y la remisión de la información correspondiente para su incorporación al Catastro, y ello con independencia de que el resultado de tal validación sea o no positivo», y que «tal informe de validación contendrá la representación de las partes afectadas y no afectadas de las parcelas colindantes y la determinación del perímetro catastral, y técnicamente permite la remisión de la información para su incorporación al Catastro, todo ello tal y como prevé el artículo 9.b) (cfr. Resolución de 6 de febrero de 2018) Es más, la mera aportación del informe de validación gráfica catastral es suficiente (…) pues a través del correspondiente código seguro de verificación, a través de la Sede Electrónica del Catastro, se podrá obtener el archivo en formato GML que contiene la representación gráfica», criterio que viene refrendado por la Resolución conjunta de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública y Dirección General de Catastro de 23 de septiembre de 2020.

Respecto al problema de que esté compuesta de dos representaciones al tratarse de una finca discontinua resuelve que tal posibilidad debe reputarse plenamente válida, pues así resulta expresamente del punto 7.2.c) de la Resolución conjunta de 26 de octubre de 2015 : «Topología. La representación gráfica de las parcelas deberá tener una topología de tipo recinto en la cual no existan auto intersecciones, pudiendo tener recintos inscritos en la finca (huecos, construcciones u otros). Los distintos objetos cartográficos adyacentes no pueden superponerse entre sí ni dejar huecos. En el caso de fincas discontinuas se efectuará una representación gráfica de cada una de las porciones que la compongan», sin que se contenga ninguna otra precisión sobre tal extremo en la posterior Resolución conjunta de 23 de septiembre de 2020. Y además la propia Dirección ha reiterado la posibilidad de que una finca registral pueda corresponderse con varias representaciones gráficas al prever la propia Resolución conjunta de 2015 que la coordinación se produzca entre una finca registral y varias parcelas catastrales. Lo que no impide que también pueda practicarse la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca contenida en un único archivo GML en formato multipolígono, aun sin la aportación del informe de validación gráfica catastral, siempre que se dé cumplimiento a las prescripciones técnicas contenidas en la Resolución conjunta de 2015, lo cual exigirá que el técnico que suscriba la representación gráfica declare, bajo su responsabilidad, que el trabajo se ha ejecutado cumpliendo las especificaciones técnicas contenidas en la citada Resolución, siguiendo la metodología especificada, no estar incurso en causa alguna que le impida o limite el ejercicio legítimo de su profesión o de incompatibilidad legal para su realización, así como el cumplimiento de los requisitos técnicos especificados en la misma. (MN)

196.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCERO POSEEDOR. RECURSO DE REVISION POR CLÁUSULAS ABUSIVAS

Resolución de 2 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Pedreguer a inscribir un testimonio de un decreto de adjudicación y el correspondiente mandamiento de cancelación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria. 

Resumen: Aunque el tercer poseedor debe ser demandado y requerido de pago, cuando el tribunal se pronuncia sobre tal extremo el registrador no puede entrar a calificar. También trata de la posibilidad del recurso extraordinario de revisión por la nulidad de clausulas abusivas en procedimientos anteriores a la Ley de Contratos Inmobiliarios.

Se plantean varios defectos:

1.- Si el tercer poseedor, que ha inscrito su adquisición con anterioridad a la interposición de la demanda para la ejecución de la hipoteca por el procedimiento de ejecución directa de bienes hipotecados, ha de ser demandado y requerido de pago. La Dirección, de conformidad con los arts. 132.1.º LH, los arts 538.1.3, 685 y 686 LEC, STC nº 79/2013, de 8 de abril, confirma este criterio: el tercer adquirente debe ser demandado en el procedimiento hipotecario si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito, quedando suficientemente acreditada su titularidad frente al acreedor desde el momento que éste conoce el contenido de la titularidad publicada. Pero, por otro lado: si bien el registrador debe velar por la intervención del tercer poseedor en el procedimiento en la forma dispuesta por la legislación invocada, una vez una resolución judicial firme decide sobre dicha cuestión, no le compete cuestionar la oportunidad de tal decisión conforme al art 100 Rh. Así ocurre en el presente caso, puesto que el tercer poseedor inscribió su derecho 2 años antes de la interposición de la demanda. Sin embargo el Juzgado, mediante auto, hace constar que, «la notificación a los dos deudores se realizó correctamente. En el caso del tercer poseedor, nada cabe decir, dado que se personó de inmediato tras la comunicación del (precisamente, la llevada a cabo en cumplimiento de lo previsto en el mencionado artículo 659)». Por tanto, si el Juzgado ve correcta la personación del tercer poseedor no puede la registradora cuestionar en su calificación el fondo de esta decisión judicial.

Señala la registradora otros dos defectos: 1.- que Falta la indicación de que no se halla pendiente de resolución de un posible recurso de apelación contra un eventual auto desestimatorio de un incidente de oposición que pudiera haber interpuesto el ejecutado. 2.-Y que habiéndose iniciado la ejecución antes del 15 de mayo de 2013 y el decreto de adjudicación dictado antes del 14 de julio de 2019, Es preciso acreditar alguna de las siguientes circunstancias: «a) Que con anterioridad a la entrada en vigor la Ley 5/2019 (16 de junio de 2019) se había puesto en posesión del inmueble al adquirente. b) En otro caso, que se ha notificado personalmente al deudor su derecho a interponer recurso extraordinario de revisión y que: 1) El deudor no ha interpuesto el recurso en plazo. 2) El deudor ha interpuesto el recurso en plazo y el mismo ha sido desestimado mediante resolución judicial firme. 3) También cabe una declaración judicial expresa de que el juez, de oficio, ha analizado la posible abusividad de las cláusulas contractuales»

Estos dos defectos los resuelve la Dirección conjuntamente confirmándolos: De acuerdo con el art. 524 LEC «mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación de asientos en Registros públicos», Por tanto no es posible practicar inscripción y las cancelaciones derivadas de la ejecución hipotecaria, mientras resulte que no es firme algunas de las resoluciones judiciales que hayan resuelto incidentes sobre la abusividad de cláusulas hipotecarias, o en tanto se esté en el ámbito de aplicación de lo establecido en la DT 3ª de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario: «Régimen especial en los procesos de ejecución en curso a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. 1. En los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que al entrar en vigor la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, hubiera transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán nuevamente del plazo señalado en dicho artículo para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2. Dicho plazo preclusivo se computará desde el día siguiente a la notificación de la resolución por la que se comunique a las partes ejecutadas la posibilidad de formular incidente extraordinario en los términos indicados en el apartado anterior. Esta notificación deberá realizarse en el plazo de quince días naturales a contar desde la entrada en vigor de esta Ley. 3. La formulación del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los artículos 558 y siguientes y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 4. Este artículo se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre que en su día no se hubiera notificado personalmente al ejecutado de la posibilidad de formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni se hubiera formulado por el ejecutado incidente extraordinario de oposición, conforme a lo recogido en la Disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ni se hubiere admitido la oposición del ejecutado con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de octubre de 2015 o cuando el juez de oficio ya hubiera analizado la abusividad de las cláusulas contractuales»(MN)

197.* INMATRICULACIÓN ART 205 LH SIN EL TRANSCURSO DEL AÑO ENTRE TÍTULO PREVIO Y TÍTULO INMATRICULADOR

Resolución de 2 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Chinchilla de Monte-Aragón, por la que se suspende la inscripción de una inmatriculación.

Resumen: Los requisitos para la inmatriculación por el art. 205 establecidos tras la reforma por la Ley 13/15 son aplicables a todos los documentos presentados después de su entrada en vigor, aunque fueran otorgados antes y aunque hubieran sido objeto de una presentación anterior suspendida por otros motivos y cuyo asiento de presentación ya caducó.

En 1912 se suspendió la inmatriculación de una finca por no estar catastrada a favor del transmitente o del adquirente. El antetítulo era una escritura de la misma fecha que el título que se pretendía inmatricular. Presentada nuevamente en el año 2020 se vuelve a suspender la inmatriculación pero en este caso por haber transcurrido menos de un año entre las transmisiones contenidas en el título previo y el título Inmatriculador. Ahora se presente nuevamente solicitando que «se siga el criterio de unidad de calificación» con relación a la calificación anterior y argumentando además que la fecha de autorización del documento es anterior y el principio de irretroactividad de las normas no favorables o restrictivas. Así mismo, que el documento en su origen fue presentado con anterioridad a la entrada en vigor de la ley y que entiende que debe acogerse al régimen anterior»

La Dirección General confirma la nota: la Disp. Trans. Única de la Ley de 24 de junio de 2015 por la que se modifica el art. 205 LH dispuso que: «Todos los procedimientos regulados en el Título VI de la LH, así como los derivados de los supuestos de doble inmatriculación que se encuentren iniciados a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, continuarán tramitándose hasta su resolución definitiva conforme a la normativa anterior. A efectos de la inmatriculación a obtener por el procedimiento recogido en el art 205 o en el art 206, solo se tendrá dicho procedimiento por iniciado si a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley estuviese presentado el título público inmatriculador en el Registro de la propiedad». Cuestión además que ya fue tratada la doctrina de la propia Dirección en la que se consideró que el criterio decisorio es el de la fecha de la presentación del título en el Registro y que siendo la inmatriculación un acto jurídico de carácter estrictamente registral, su inscripción queda sujeta a los requisitos y autorizaciones vigentes en el momento de presentar la escritura en el Registro. Por otra parte, aunque el documento ya fue presentado antes de la entrada en vigor de la Le 13/2015, dicha presentación decayó por no haberse despachado dentro del plazo de vigencia del asiento de presentación sin haberse producido ninguno de los supuestos de prórroga del art 432 RH; por tanto, el asiento caducó y por ello perdió en su totalidad cualquier eficacia que la legislación aplicable le pudiera conceder. Objeto de nueva presentación bajo la vigencia de la nueva ley la titulación debe ser calificada a tenor del nuevo articulado. (MN)

198.** HERENCIA. RECTIFICACIÓN

Resolución de 3 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de Alicante n.º 7, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia.

Resumen: Reitera doctrina sobre los efectos de la confesión de privatividad. Si al ratificar una escritura se rectifica su contenido se precisa el consentimiento de todos quienes la otorgaron en cuanto les afecta.

Hechos: Se cuestiona la inscripción una escritura de adjudicación de la herencia de la madre de las herederas junto con una posterior rectificación, justificación, aclaración y ratificación de la misma por parte de una de las herederas:

1 La escritura inicial había sido otorgada por dos de las tres herederas, hijas de la causante, y quedó pendiente de la ratificación por parte de su hermana, tercera heredera.

2 En la escritura de ratificación la tercera hermana no se limita a ratificar la anterior sino que hace una serie de rectificaciones y aclaraciones: a) Dice que el carácter privativo del único bien de la herencia no es por la confesión hecha por el padre en la escritura de compraventa y como consta inscrito, sino que es privativo de su madre causante porque lo adquirió con dinero privativo. Para probarlo aporta la copia de una escritura de venta de bienes procedentes de la herencia de su abuelo materno otorgada por su madre, en cuyos márgenes constan a mano las notas de las ventas realizadas. También aporta documentos privados, de fecha 29 de agosto de 1983 y 8 de septiembre de 1988, en virtud de los cuales la causante vendió otras fincas y se manifiesta que esas cantidades sirvieron para pagar en su totalidad la finca inventariada. b) También aclara la primera escritura haciendo constar que la finca inventariada no estaba arrendada como allí se describe sino que estaba libre de cargas, arrendamientos y gravámenes, ya que la arrendataria que se menciona había fallecido a los seis meses de firmado el contrato sin que los causahabientes se hubieran subrogado en los derechos y obligaciones de esta última y también; añade que las herederas llevan en posesión de la citada finca registral, de forma ininterrumpida, desde hace más de treinta años, contados desde el día 12 de noviembre de 1985, lo que se manifiesta al amparo de la prescripción de dominio, solicitando se inscriba en virtud de ella, «con independencia de la adquisición por título hereditario efectuada.

Registradora: Alega una serie de defectos que impiden la inscripción y que se verán en el resumen que se hace de la doctrina de esta resolución.

Recurrente: Se opone abundando en lo dicho y alega lo siguiente que no han sido requeridas para que acepten herencia alguna del confesante por cualquier presunto acreedor del confesante interesado en ello, ni por ningún otro presunto legitimario; que las legitimarias de la causante, son las herederas legales también del confesante según se desprende de la lectura del testamento de la causante.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 SOBRE LA RATIFICACIÓN: Al rectificarse el contenido de lo que se ratifica se precisa el consentimiento de todos los herederas, siendo necesario que las otras dos herederas consientan y ratifiquen la nueva redacción que se pretende de la escritura de herencia, cuya ratificación se supedita a la propia rectificación operada sin intervención de las otorgantes de la escritura de herencia inicial.

2 SOBRE EL CARÁCTER PRIVATIVO DEL BIEN: “…para que las tres hijas de la causante se adjudiquen la finca como privativa de su madre, es preciso que consientan todos los legitimarios del confesante premuerto (para cuya determinación deberá estarse al título sucesorio) salvo que el carácter privativo del bien resultare de la partición de la herencia del confesante premuerto, lo que no se ha acreditado. Por tanto, debe confirmarse el defecto señalado”.

3 SOBRE EL CARÁCTER PRIVATIVO DEL DINERO EMPLEADO EN LA ADQUISICIÓN: No se justifica el carácter privativo del dinero empleado en la adquisición originaria del bien, pues: a) En parte, la prueba consiste en documentos privados que no prueban de forma indubitada la privatividad del dinero. b) Por otra parte, el hecho de que la madre hubiera enajenado con anterioridad el bien privativo prueba que un día existió en su patrimonio privativo, no justifica que el dinero invertido en la compra del nuevo bien sea el procedente de las ventas anteriores. Es reiterada la doctrina de este Centro Directivo que, dado el carácter fungible del dinero, debe probarse que el mismo dinero percibido por la venta de un bien privativo es el efectivamente invertido en la nueva adquisición. (Arts. 1361 y 1324 CC y 95 RH).

4 SOBRE LA RECTIFICACIÓN DE LA SITUACIÓN ARRENDATICIA Y LA PRESCRIPCIÓN: La rectificación de la situación arrendaticia de la finca contradice lo dicho por sus hermanas en la escritura ratificada, por lo que debe seguirse el mismo criterio dicho en el apartado 1, es decir, deben consentir las herederas otorgantes de la escritura de herencia que se rectifica.

En cuanto a la prescripción alegada hay que decir que no es una cuestión que pueda ser apreciada directamente por el registrador y en consecuencia, “como bien señala la registradora, para que pueda acreditarse la adquisición por usucapión o prescripción adquisitiva, ha de existir una resolución judicial al efecto (cfr. Resolución de 26 de abril de 2006). (JAR)

199.** INMATRICULACIÓN  Y  SOSPECHAS DEL REGISTRADOR DEL TÍTULO INICIAL.

Resolución de 3 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cambados, por la que deniega la inmatriculación de una finca.

Resumen: La inmatriculación por doble título del artículo 205 de la Ley Hipotecaria no puede denegarse por sospechas del registrador, aunque sí puede calificar si los dos títulos son artificiosos y creados  » ad hoc» para la inmatriculación.

Hechos: Se otorga una escritura de herencia de una persona fallecida hace años y el mismo día una escritura de aportación a la sociedad de gananciales por el heredero. Se solicita la inmatriculación de la finca objeto de dichas escrituras.

La registradora deniega la inmatriculación porque tiene sospechas de que la causante no era la titular del bien, por lo dicho en su testamento y porque en el Catastro la parcela aparece en investigación.

El notario autorizante recurre y alega que las meras sospechas no son suficientes para no cumplir lo que dispone el artículo 205 de la Ley Hipotecaria de inmatriculación de la finca por doble título.

La DG estima el recurso.

Doctrina: El registrador puede calificar si los títulos presentados para inmatricular una finca cumplen los requisitos legales o han sido elaborados «ad hoc» de manera artificiosa.

En el presente caso los dos títulos aportados cumplen todos los requisitos formales, y considera que las sospechas de la registradora no están suficientemente fundadas pues no es necesario acreditar el título de adquisición de la causante.

No es exigible la coincidencia del causante y del titular catastral  para inmatricular ni tampoco es obstáculo que la parcela aparezca en investigación pues el artículo 298 RH ha de entenderse derogado. Cuestión diferente es que hubiera sospechas de invasión del dominio público.

El legislador es consciente de que el titular inicial podría no ser el verdadero propietario por lo que el legislador ha adoptado medidas complementarias como la publicación de edictos (artículo 205 de la Ley Hipotecaria), la limitación de efectos respecto de terceros establecida por el artículo 207 de  dicha ley, así como la negación al inmatriculante de la condición de tercero a los efectos del artículo 34 LH.  (AFS)

200.** RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE HERENCIA. RECURRE APODERADO.

Resolución de 3 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Motril n.º 1, por la que se suspende la rectificación de una inscripción en virtud de una escritura de herencia acompañada por dos actas de subsanación.

Resumen: Diversas formas de rectificar el asiento registral según se trate de error de concepto o inexactitud registral. La rectificación del asiento que afecta a la extensión y contenido del derecho real publicado no puede ser rectificado ni aclarado por la coordinación entre Registro y Catastro.

Hechos: Se cuestiona la rectificación de un asiento registral en la que el titular (hoy fallecido) consta como titular de una setenta y cinco ava parte indivisa de una finca registral, concretándose dicha cuota indivisa en el garaje número 4 y en el trastero número 2. También se cuestiona si el recurrente en calidad de apoderado del interesado está facultado para recurrir

Registrador: Entiende que la rectificación debe hacerse conforme al artículo 40 LH, por lo que es necesario el consentimiento de los cotitulares del dominio y demás derechos inscritos sobre las participaciones indivisas en que se halla dividido el departamento.

Recurrente: Alega error en el coeficiente de participación y la incoherencia posiblemente derivada de sucesivas rectificaciones de la división horizontal originaria, ignorándose si la totalidad de las participaciones en que se divide la finca suman 100.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

LEGITIMACIÓN PARA INTERPONER EL RECURSO GUBERNATIVO:

No es necesario que del texto del poder resulte literal o expresamente que el apoderado tiene facultades para recurrir: (i) “el artículo 325 de la Ley Hipotecaria considera legitimado para interponer recurso en nombre de las personas a que hace referencia en su primer inciso a quien «ostente notoriamente» o acredite «la representación legal o voluntaria» de unos y otros. (ii) El carácter genérico de la representación legal o por notoriedad excluye la interpretación de que es precisa una atribución expresa en la representación voluntaria…”.

ERROR Y ENEXACTITUD REGISTRAL.

1 Hay error de concepto cuando se altera o varía el verdadero sentido de los contenidos en el título al expresarlos en la inscripción, de modo que su rectificación exigiría el acuerdo unánime de todos los interesados y del registrador, o una providencia judicial que lo ordenara. (Art. 216 LH)

2 Hay inexactitud registral cuando “el dato que se considera incorrecto se tomó sin error de los títulos que causaron la inscripción”.

En caso de inexactitud “la rectificación debe practicarse en la forma establecida en el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, siendo necesario el consentimiento unánime de los titulares del dominio y demás derechos inscritos sobre las participaciones indivisas en que se halla dividido el departamento privativo único descrito (…) o en su defecto resolución judicial recaída en el procedimiento correspondiente entablado contra todos ellos (…) hallándose entretanto la inscripción practicada bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la Ley, según dispone el artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria.

RECTIFICACIÓN DE LA EXTENSION Y EL CONTENIDO DEL DERECHO CONFORME AL CATASTRO.

La rectificación del asiento que afecta “a la extensión y contenido del derecho real publicado, no puede ser rectificado ni aclarado por la vía de la deseable coordinación entre Registro y Catastro (…) de modo que el Registro de la Propiedad es el único que tiene efectos de fe pública respecto de la titularidad y derechos reales sobre bienes inmuebles según el Preámbulo del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, cuyo artículo 2.2 establece que «lo dispuesto en esta ley se entenderá sin perjuicio de las competencias y funciones del Registro de la Propiedad y de los efectos jurídicos sustantivos derivados de la inscripción de los inmuebles en dicho registro”.

PRINCIPIO GENERAL.

Es doctrina reiterada que “la rectificación del Registro parte del principio esencial que afirma que los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria), por cuya razón la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, lógicamente siempre que se trate de materia no sustraída al ámbito de autonomía de la voluntad, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho”. (JAR)

201.**  HERENCIA. ACREDITACIÓN DE LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO. NCR.

Resolución de 7 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Callosa d’en Sarrià, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición y aceptación de herencia.

Resumen: Requisitos para levantar el cierre registral previsto en el artículo 254 LH. Queda exceptuado del cierre registral el asiento de presentación (Art. 255).

Hechos: Se suspende la inscripción de una escritura de herencia por el cierre registral impuesto por el artículo 254 LH.

Registradora: Alega que el certificado acreditativo de la presentación y pago del impuesto de sucesiones que ha expedido la Oficina Nacional de Gestión Tributaria no se corresponde con el modelo 650. También entiende que esta Oficina no es el órgano competente para la liquidación de impuesto, que corresponde a la oficina liquidadora competente por razón del territorio.

Recurrente: Alega que no existen tales discrepancias y que la presentación y pago se hicieron ante el órgano competente al tratarse de una heredera no residente en España.

Resolución: Revoca ambos defectos y revoca la calificación.

Doctrina:

CIERRE REGISTRAL. VETO FISCAL.

1 Conforme al artículo 254 LH, para que un documento pueda ser inscrito en el Registro de la Propiedad debe acreditarse (i) que el documento ha sido presentado a liquidación del impuesto que corresponda, (ii) o que dicho impuesto ha sido objeto de autoliquidación (bien haya habido ingreso de la cuota que proceda, bien se haya alegado la exención o no sujeción que en su caso corresponda). La forma de acreditarlo será la carta de pago, debidamente sellada, o la nota de justificación, exención o no sujeción, que deberán ser expedidas por la oficina liquidadora correspondiente. (iii) Queda exceptuado del cierre registral el asiento de presentación en los términos del artículo 255 LH.

2 Alcance del cierre registral: (i) Puede ser impugnado y recurrido (vid. Resolución de 3 de octubre de 2014). (ii) No puede ser mantenido por actuaciones distintas a las previstas en el artículo 254 de la Ley Hipotecaria (vid. Resolución de 3 de marzo de 2012). (iii) Se produce respecto de los distintos hechos imponibles sujetos a tributos diferentes que exigen declaraciones igualmente diferentes (vid. Resolución de 11 de abril de 2016). (iv) No puede quedar salvado por presentación ante administración distinta a la territorialmente competente (vid. Resolución de 18 de febrero de 2016, entre otras).

OFICINA COMPETENTE CASO DE DOMICILIO EN EL EXTRANJERO.

En el caso cuestionado “consta que la heredera esta domiciliada en el extranjero, concretamente en Francia, dato este que no se contradice en la calificación, por lo que tratándose de no residente la competencia para la liquidación corresponde a la Oficina Nacional de Gestión Tributaria”. Así resulta de la Resolución de 27 de diciembre de 2017, de la Presidencia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

Conclusión:

Primer defecto: No existen las discrepancias alegadas. Lo que sucedió es que en la primera presentación de la autoliquidación se solicitó el aplazamiento y fraccionamiento del pago del impuesto, lo que generó el correspondiente NCR. Posteriormente, y en virtud de la misma autoliquidación se hace el pago de la cantidad debida tal y como consta debidamente mecanizada por la entidad bancaria colaboradora con su correspondiente NCR.

Segundo defecto: Por tratarse de sujeto pasivo no residente es competente la Oficina Nacional de Gestión Tributaria ante la que se presentó la autoliquidación y se hizo el pago .

Comentario: NRC.

El NCR (acrónimo de Número de Referencia Completo) es “el código generado por la entidad bancaria como justificante para identificar un ingreso tributario. Consta de 22 caracteres alfanuméricos, entre los que se incorpora, de forma cifrada, la información del número de identificación fiscal del declarante, el importe, el modelo, el ejercicio y el período. El NRC aparecerá en el justificante de la operación incluso aunque no se efectúe ingreso alguno por su aplazamiento. Los datos del NCR pueden fácilmente comprobarse mediante verificación de los correspondientes códigos seguros de verificación y la mera comprobación de su contenido y fechas.

Para la presentación de las declaraciones y autoliquidaciones que supongan un ingreso será necesario contar con el NCR generado por la entidad colaboradora salvo que se haya optado por otro medio de pago como la domiciliación bancaria. (JAR)

202.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTE

Resolución de 7 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Noia, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica de finca.

Resumen: El exceso de cabida tiene por objeto rectificar un erróneo dato en la descripción de la finca registral pero sin que pueda alterar la realidad física exterior que se acota con la descripción registral. El registrador a la vista de la oposición del colindante debidamente sustentada, debe adoptar un juicio de identidad de la finca motivado y fundado en criterios objetivos y razonados

La Resolución reitera:

  • Que la calificación sustitutiva no es una especie de recurso sobre la inicial calificación sino un medio de obtener otra calificación que se refiere únicamente a los defectos alegados por el registrador sustituido. Por tanto, confirmada la calificación, solo cabe recurso sobre la inicial calificación y no sobre la del registrador sustituto.
  • Que el objeto de los excesos de cabida solo puede ser corregir la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral, ya que si es así lo que procede es la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente.
  • Que el registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, que pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.
  • Que el registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en el procedimiento, debe decidir motivadamente según su prudente criterio, sin que la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción; y el juicio de identidad de la finca por parte del registrador, debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.

En este caso la oposición del colindante se encuentra debidamente sustentada con informe y representación gráfica georreferenciada elaborada por técnico, por lo que el conflicto es evidente y queda corroborado con las alegaciones que figuran en el escrito de recurso. Ni el registrador ni la DG deben resolver dicho conflicto, y el interesado podrá acudir al deslinde de fincas, o al juicio declarativo correspondiente. (MN)

203.*** CANCELACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DE LA INTERVENCIÓN DEL  ADMINISTRADOR CONCURSAL

Resolución de 7 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Almería n.º 3, por la que suspende la cancelación de la condición resolutoria en garantía de un precio aplazado que grava una finca.

Resumen: El juicio notarial de suficiencia de la intervención de un administrador concursal tiene que especificar en qué fase del concurso se halla la sociedad y, de estar en fase común, emitirse a la vista del auto de declaración del concurso, no sobre la base de una credencial del nombramiento de administrador concursal. La cancelación de una condición resolutoria se equipara a la enajenación de bienes por lo que se necesita autorización judicial en la fase común.

Hechos: Se otorga una escritura de carta de pago de una compraventa con precio aplazado y cancelación de la condición resolutoria en su garantía por el administrador de una sociedad en concurso, con intervención del  administrador concursal. Consta juicio de suficiencia del notario autorizante con base en el Auto de nombramiento del administrador, que exhibe su credencial, pero no se especifica la fase del concurso en que se encuentra la sociedad.

El registrador suspende la inscripción porque no se acredita en qué fase del concurso se halla la sociedad, si en la fase común, o en la fase de convenio, o en la de liquidación, y por ello el juicio notarial de suficiencia es incongruente.

El interesado recurre y alega que la cancelación de la condición resolutoria es un acto de administración, no de disposición y, además, que dicho crédito no estaba incluido en la masa concursal.

La DG desestima el recurso

Doctrina: En el juicio de suficiencia emitido por el notario respecto de una sociedad en concurso de acreedores tiene que constar en qué fase del concurso se encuentra la sociedad, y, estando en fase común,  emitirse a la vista del auto de declaración del concurso, no bastando  para ello la credencial del administrador concursal, que es el documento acreditativo de su nombramiento y facultades.

La carta de pago del precio aplazado es un acto de administración que requiere la intervención del administrador concursal. Sin embargo, la cancelación de una condición resolutoria cuyo titular es una sociedad en concurso de acreedores es un acto equiparable a los de enajenación, por lo que, si el concurso es voluntario y  está en fase común, no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del juez, salvo las excepciones contempladas en la ley hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la fase de liquidación, 

En el supuesto de este expediente, la reseña identificativa del documento del que resulta el nombramiento del administrador que se contiene en la escritura de ratificación hace referencia únicamente a la credencial citada, sin que conste que se haya examinado la existencia, validez y vigencia de la representación, ni que se haya tenido a la vista el auto del que deriva la situación concursal, ni que se haya efectuado averiguación alguna sobre la situación del concurso que pudiera ser determinante en cuanto a la capacidad del administrador o la necesidad de intervención judicial, máxime dado el tiempo transcurrido desde la declaración del concurso hasta la actualidad. (AFS)

205.** PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS POR MAYORÍA HABIENDO PROPIETARIOS POSTERIORES.

Resolución de 8 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Santa Cruz de Tenerife n.º 1, por la que se suspende la inscripción de determinada cláusula de los estatutos de una comunidad.

Resumen: Es inscribible el acuerdo de junta de propietarios adoptado por la mayoría legalmente exigida aunque no haya sido aprobado por los propietarios que adquieren después de la adopción del acuerdo pero que inscriben antes de la presentación del acuerdo.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura en la que se elevan a público los acuerdos de una comunidad de propietarios de edificio sujeto a la LPH. El acuerdo discutido dice literalmente que se prohíbe «expresamente, y a todos sus efectos, la comercialización de las viviendas del inmueble como viviendas vacacionales». El acuerdo fue aprobado por unanimidad por la mayoría establecida en el apartado 12 del artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal.

Registradora: Fundamenta su negativa a la inscripción en que exige la unanimidad para el acuerdo y en que no coinciden algunos titulares registrales con la relación de propietarios que constan en la certificación incorporada al título calificado, existiendo, además, determinados propietarios que han inscrito su adquisición con posterioridad a la adopción de los acuerdos, y no se acredita que hayan aprobado dicha modificación estatutaria.

Recurrente: Alega que el acuerdo fue adoptado por la mayoría exigida en el apartado 12 del artículo 17 de la LPH.

Notario: En su informe alega, en igual sentido que el recurrente, que el acuerdo se ajusta a los términos de la Ley en cuanto se prohíbe o no se permite de manera expresa la explotación vacacional de las viviendas y se ha adoptado conforme al régimen de mayoría legalmente previsto, por lo que debe aceptarse la validez del acuerdo.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina: Al tratarse de un acuerdo para el que la LPH no exige unanimidad sino únicamente el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, es evidente que, habiendo sido consentido por propietarios cuyas cuotas representan más de ese porcentaje, debe entenderse que el acuerdo será inscribible aunque no haya sido aprobado por los restantes propietarios, incluidos los que hayan adquirido elementos privativos con posterioridad a la adopción de tal acuerdo por la junta de propietarios. (JAR)

206.** PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. PROHIBICIÓN DE USO TURÍSTICO

Resolución de 8 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 22, por la que se suspende la inscripción de determinada cláusula de los estatutos de una comunidad.

Resumen: La mayoría del apartado 12 del Art. 17 LPH para limitar o prohibir totalmente la actividad de uso turístico de las viviendas no se extiende a los acuerdos relativos a otros usos de la vivienda, como es cualquier uso no residencial o el mero alquiler vacacional en régimen distinto al específico derivado de la normativa sectorial turística

Hechos: El supuesto de hecho tiene como telón de fondo el mismo que el de la Resolución número 205 de este Informe, pues se trata de una modificación estatutaria que afecta al destino de las viviendas y que se ampara en la modificación introducida por

La diferencia sustancial respecto de la resolución precedente es que en este caso la modificación estatutaria acordada incorpora la siguiente redacción: “1. Las viviendas del edificio sólo podrán tener como destino el uso residencial. 2. Ningún piso del edificio podrá destinarse a hospedería alquiler vacacional apartamento turístico o vivienda o uso turístico que supongan la explotación de la vivienda como uso hostelero (…)”.

Según consta en dicha escritura, el acuerdo fue aprobado por mayoría de votos a favor (no por unanimidad de los asistentes a la junta) que representan un porcentaje superior a tres quintas partes del total de los propietarios y, a su vez, de las cuotas de participación.

Registrador: Fundamenta la negativa a la inscripción en que es exigible la unanimidad pues las modificaciones estatutarias no se limitan a la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de Arrendamientos Urbanos, a la que se remite el apartado 12 del artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 Es cierto que uno de los supuestos en que se exceptúa la exigencia de unanimidad para la modificación de los estatutos es el contemplado en el apartado 12 del citado artículo 17 LPH, según la redacción dada por Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler.

La reforma reduce la mayoría necesaria al voto favorable de las 3/5 partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las 3/5 partes de las cuotas de participación para adoptar el acuerdo, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, por el que se limite o condicione el ejercicio de lo que se conoce como alquiler o explotación turística de las viviendas.

Es indudable que esta nueva norma reduce la mayoría necesaria para adoptar el acuerdo que limite o condicione el alquiler turístico en el marco de la normativa sectorial que regule el ejercicio de la actividad de uso turístico de viviendas y del régimen de usos establecido por los instrumentos de ordenación urbanística y territorial, pero no permite que esa excepción a la norma general de la unanimidad alcance a otros acuerdos relativos a otros usos de la vivienda, como es cualquier uso no residencial de la vivienda o el mero alquiler vacacional en régimen distinto al específico derivado de la normativa sectorial turística, a los que se refiere la norma estatutaria debatida. (JAR)

207.*** EJECUCIÓN EN UN UNICO PROCEDIMIENTO DE UNA DEUDA DERIVADA DE DOS HIPOTECAS DISTINTAS

Resolución de 8 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torrelodones, por la que se suspende la inscripción del testimonio de un mandamiento de anotación preventiva de embargo y auto dimanantes de un procedimiento de ejecución de títulos judiciales.

Resumen: No cabe acumular en un único procedimiento, sea el especial de ejecución hipotecaria o el ordinario, la ejecución de dos créditos hipotecarios diferentes que recaen sobre distintas fincas. Ni tampoco cabe, en ejecución de una única sentencia que anuló ambos créditos e impuso la devolución del importe prestado, anotar el embargo con la preferencia que tenían las hipotecas inscritas, puesto que respecto a los terceros titulares de cargas intermedias solo les puede perjudicar la hipoteca hasta el importe de su respectiva responsabilidad que figura en el registro.

El supuesto planteado es el siguiente: figuran inscritas dos hipotecas que garantizan dos préstamos hipotecarios distintos desde su respectiva concesión, que recaen sobre fincas diferentes, cuyos deudores son también personas distintas (aunque dos de ellas coinciden en ambos créditos como prestatarios) y cuyos hipotecantes no deudores igualmente son diferentes. La parte prestataria de ambos créditos interpuso un único procedimiento declarativo frente a la entidad bancaria solicitando la nulidad de los dos contratos de préstamo hipotecario. La demanda fue estimada, y se declararon resueltos dichos contratos de préstamo, condenando a las partes a la restitución de las prestaciones con los intereses. El acreedor acude a un único procedimiento de ejecución ordinaria para logar la ejecución de esa única sentencia que declara la de nulidad de los dos contratos. Y se presenta Mandamiento de embargo en el que se ordena expresamente la práctica de sendas anotaciones preventivas de embargo sobre ambas fincas hipotecadas y se solicita expresamente se haga constar por nota al margen de las hipoteca ejecutada que el crédito que ha dado lugar al procedimiento de ejecución es precisamente el crédito garantizado con las referidas hipotecas, que se realizan a través del presente procedimiento de ejecución. Se acompaña auto aclaratorio en que se señala la responsabilidad personal de cada uno de los cuatro deudores en la obligación única que se reclama en el procedimiento de ejecución.

El registrador considera que no es posible extender nota alguna al margen de las hipotecas porque entiende que la accesoriedad de la hipoteca respecto de la obligación garantizada y la imposición de la perfecta determinación registral de ésta (arts 1857 del CC y 12 y 107 LH), así como su función de realización de valor de la finca en caso de incumplimiento (art 1875 CC), imponen necesariamente la ejecución separada de aquellas hipotecas que garantizan obligaciones diferentes y cuya estructura de responsabilidad hipotecaria es asimismo diversa.

El recurrente en cambio, señala que lo que está siendo objeto de ejecución es una única resolución judicial, la recaída en el procedimiento declarativo de resolución contractual, y argumenta que no se ejecutan dos títulos no judiciales independientes de forma unificada, porque los mismos están declarados nulos y ya no existen, sino que lo que se pretende es dar cumplimiento a una única resolución judicial firme que ha dejado sin efecto dichos títulos, y que  resultaría perjudicial que se acordase el embargo de las fincas sin hacer mención a que dicho embargo está relacionado con las inscripciones originarias de hipoteca, puesto que estaría haciéndose constar un doble gravamen sobre las fincas derivado de una única deuda; lo que podría provocar dos procedimientos de ejecución en paralelo, uno en base a la hipoteca y otro en base al embargo, a pesar de que el derecho de crédito del acreedor es sólo uno.

La Dirección General admite la posibilidad de ejecutar las hipotecas por el procedimiento de ejecución ordinaria de los arts 538 y ss LEC, que viene reconocida por los arts 126 y 127 LH y, entre otras, las RR de 14 de diciembre de 2015, 1 de febrero de 2017 y 29 de noviembre de 2019. Y en cuanto a sus efectos reconoce que si entre la inscripción de la hipoteca y la anotación de embargo resultan cargas intermedias su cancelación devendría imposible, si sus titulares no tuvieron en el procedimiento la posición jurídica prevista en el ordenamiento, al ignorar que la ejecución que se llevaba a cabo afectaba a la hipoteca inscrita con anterioridad a sus derechos. Por ello resulta preciso que desde el primer momento (el mandamiento de anotación), se ponga de manifiesto en el Registro que el crédito que da lugar a la ejecución es el crédito garantizado con la hipoteca y se haga constar por nota al margen de la hipoteca su relación con la posterior anotación de embargo. Pero esa preferencia sobre la carga intermedia, lo será únicamente por la inicial responsabilidad hipotecaria, teniendo la anotación de embargo dictada en el procedimiento de ejecución ordinaria, su propio rango en cuanto exceda de dicha responsabilidad hipotecaria. Pero el objeto del expediente no es admitir dicha ejecución ordinaria, sino determinar si es posible la ejecución simultánea de dos hipotecas que garantizan obligaciones independientes, que recaen sobre inmuebles diferentes, cuyos deudores solidarios son en parte personas distintas y cuyos hipotecantes no deudores igualmente son parcialmente diferentes. Es decir si cabe que el ejercicio simultáneo de la acción declarativa de nulidad respecto de dos contratos de préstamo hipotecario, puede alterar la norma imperativa del art 555.4 LEC, según la cual en el caso de ejecución de bienes especialmente hipotecados «solo podrá acordarse la acumulación a otros procesos de ejecución cuando estos últimos se sigan para hacer efectivas otras garantías hipotecarias sobre los mismos bienes». La Dirección confirma el criterio del registrador: entiende  no cabe la acumulación de ejecuciones hipotecarias cuando se refieren a fincas, a deudores e hipotecantes distintos, lo que se fundamenta en que lo entregado al acreedor en pago del principal de su concreto crédito, los intereses devengados y las costas y gastos causados no pueden exceder del límite de su correspondiente cobertura hipotecaria y no de ninguna otra; y dichas razones son aplicables igualmente cuando se trata de un procedimiento de ejecución ordinario. En este caso planteado, a pesar de producirse una unidad procedimental, hay que admitir la existencia de objetos procesales diversos que responden a distintas pretensiones de las partes: la nulidad de dos contratos de préstamo hipotecario diferentes, que recaen sobre distintos inmuebles, y la restitución de lo entregado por el acreedor en cada uno de ellos; contratos que no se unifican novatoriamente en un único nuevo préstamo por la suma aritmética recogida en la sentencia recaída, máxime cuando sus deudores son personas distintas, su garantía real recae sobre inmuebles diferentes, y en los historiales registrales de ambas fincas hipotecadas existen cargas y gravámenes intermedios (entre las antiguas hipotecas y las pretendidas nuevas anotaciones preventivas de embargo) diferenciados. Esta existencia de dos objetos procesales distintos se infiere del propio auto judicial aclaratorio en el cual se precisa la responsabilidad personal de cada demandado, teniendo en cuenta su respectiva posición en cada uno de los contratos. Entiende que, en la ejecución pretendida, para hacer eficaces esas garantías reales sería necesaria la interposición de sendos procedimientos de ejecución ordinaria, vinculados cada uno a cada una de las hipotecas inscritas, y complementar los respectivos mandamientos con la reseña de la resolución que especifique, respecto de cada préstamo hipotecario, en relación con los conceptos que se reclamen (principal, intereses ordinarios, intereses moratorios y costas y gastos), cuál cantidad corresponde a cada uno de los contratos objeto de la acumulación procesal declarativa.

Por último se plantea el alcance de la calificación registral respecto de los documentos judiciales, que el recurrente pone en duda porque habiendo el juez considerado correcto el cauce utilizado por el acreedor para la realización de su derecho de crédito a través de un único procedimiento de ejecución de títulos judiciales, la función del registrador quedaría limitada a la comprobación de la congruencia del mandamiento con el tipo de procedimiento o juicio y sus requisitos. La Dirección considera que la función calificadora no le permite al registrador revisar el fondo de la resolución judicial, pero sí comprobar, en el caso de ejecuciones hipotecarias, que el procedimiento se ajusta al contenido de los libros del Registro, dado que el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral, y por el carácter constitutivo de la inscripción de hipoteca; y también debe velar, en ejercicio de su función calificadora, porque se cumplan aquellas normas sustantivas y procedimentales que impone la especial naturaleza de esta garantía real; y especialmente que, en presencia de terceros, lo entregado al acreedor por cada uno de los conceptos garantizados (principal de su crédito, los intereses devengados y las costas y gastos causados) no puede exceder del límite de la respectiva cobertura hipotecaria; lo que se relaciona íntimamente con la posibilidad o no de ejecutar dos hipotecas distintas a través del mismo procedimiento de ejecución ordinario, en que las respectivas cantidades reclamadas son englobadas en cifras indiferenciadas. (MN)

208.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA FLOTANTE DE MÁXIMO POR CADUCIDAD

Resolución de 9 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 5, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca por caducidad mediante instancia. (ACM)

Resumen: Para cancelar por caducidad una hipoteca flotante (operaciones factoring) debe pactarse expresamente esta posibilidad y distinguir claramente el plazo de duración de la cobertura (durante el cual las operaciones quedaran aseguradas) del de duración de la garantía hipotecaria (que iniciará el cómputo de la caducidad).

– Hechos:      Se solicita, ex Párrafo 2º Art 82 LH (no el 82-5º) la cancelación por caducidad convencional de una hipoteca de máximo en garantía de un factoring, en la que se pactan en cláusulas distintas:
     – «la duración del presente Contrato es de un año a contar desde la fecha de su otorgamiento, siendo tácitamente prorrogado por períodos sucesivos de igual duración» (pero no se especifica el número máximo de prórrogas posibles).
     – Y «Cuarta.– Plazo de duración de la hipoteca.– La hipoteca se constituye hasta el día 24 de diciembre de 2.016, todo ello sin perjuicio de la duración que pueda tener el contrato de financiación garantizado, por lo que dado el carácter accesorio de la hipoteca, su extinción anticipada provocaría la de la hipoteca constituida en su garantía».

– La Registradora (y su sustituto):    califican negativamente, señalando que la cancelación por caducidad es una excepción a la regla general de exigencia de consentimiento del acreedor hipotecario (Art 82 LH), que debe interpretarse estrictamente, y más en el caso planteado en que se trata, dentro de las Hipotecas de máximo, de una Hipoteca Flotante (Art 153-bis LH) que exige pactar el plazo de duración de la cobertura (durante el cual las operaciones de factoring quedarán garantizadas), pero no necesariamente el de la hipoteca en sí (que puede o no pactarse como cualquier otra hipoteca), por lo que si no se distinguen claramente uno de otro, debe entenderse que el plazo es el de la cobertura, y no el e la hipoteca, cuyo plazo de caducidad legal sería el de 20 años y 1 adicional del Párrafo Art 82 LH. Si se desea introducir un plazo convencional de caducidad automática más breve, debe pactarse claramente.

– El presentante:    recurre invocando la R. 21 octubre 2016 que en un caso análogo entendió que en la escritura se distinguían sendos plazos y admitió la cancelación por caducidad, alegando que tal distinción puede deducirse de una interpretación sistemática de la escritura.

– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina
Señala que, a diferencia de la R. 21 octubre 2016, en este caso no se determina previamente un numero máximo de prórrogas anuales posibles ni un plazo máximo para las operaciones de Factoring, por lo que aún siendo perfectamente posible sujetar la hipoteca a plazo, como cualquier otro derecho real, es preciso que se delimite claramente el mismo de un modo nítido y manifiesto  y en el presente caso la fecha de “24 de diciembre de 2.016” parece que es el plazo de cobertura de las operaciones de Factoring ya que tal plazo que no aparece determinado en la escritura ni limitado a un máximo concreto de prórrogas anuales, por lo que debe entenderse que el máximo sería hasta diciembre de 2016, tras el cual no se habría pactado ningún plazo específico de caducidad convencional, por lo que habrá que estar al plazo legal general (Art 82-5º LH) de 20+1 años (ACM)

210.** PRETENSIÓN DE INSCRIPCIÓN DEL «DERECHO A PERMANECER» EN UN INMUEBLE DECLARADO EN UN INCIDENTE DENTRO DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA

Resolución de 9 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cartagena n.º 1, por la que se deniega la inscripción del derecho de aquellos a permanecer en un inmueble, declarado en un procedimiento de ejecución directa sobre bien hipotecado. (IES)

RESUMEN.– Por la vía limitada de un trámite incidental dentro de un procedimiento de ejecución, circunscrito a declarar el derecho del promovente del mismo a permanecer en el inmueble, no puede deducirse que sobre el derecho de dominio adjudicado existe constituido un derecho arrendaticio con eficacia «erga omnes» inscribible en el Registro de la propiedad.

Hechos.- Se debate en el presente recurso si se puede inscribir en el Registro de la Propiedad el «derecho a permanecer» en un inmueble declarado en un incidente dentro del procedimiento de ejecución directa hipotecaria.

Se acompaña al testimonio del auto judicial, fotocopia de documento privado de contrato de arrendamiento.

La registradora deniega la inscripción por ser la posesión una cuestión ajena al Registro (artículo 5 de la LH) y por no cumplir los requisitos que para la inscripción de contratos de arrendamiento urbanos sometidos a la Ley 29/1994, de 24 de noviembre,  vienen establecidos en el Real Decreto 297/1996, de 23 de febrero, y por falta de tracto sucesivo, pues el derecho a permanecer en el inmueble deriva de un subarriendo concertado en un contrato de arrendamiento con opción de compra previo, no inscrito.

Los recurrentes entienden que el derecho a permanecer en el inmueble sí tiene trascendencia real pues deriva de una relación arrendataria

Dirección General. Desestima el recurso y confirma la calificación.

El procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados, como todo proceso judicial, sólo tiene efectos entre las partes del proceso en que se dicte y sus herederos y causahabientes (artículo 222 de la LEC). En este sentido, dentro de ese procedimiento, y con esa limitada eficacia de la cosa juzgada a las partes del proceso, se ha declarado el derecho de los recurrentes a permanecer en el inmueble, pese a la realización forzosa, subasta pública y adjudicación del inmueble en el procedimiento. Pero no se ha declarado judicialmente ningún derecho real inscribible en el Registro de la propiedad, con eficacia «erga omnes». Para ello hubiera sido preciso una declaración judicial específica en procedimiento dirigido a ello y haber cumplido las exigencias estructurales del sistema inmobiliario español.

No puede por la vía limitada de un trámite incidental dentro de un procedimiento de ejecución, circunscrito a declarar el derecho del promovente del mismo a permanecer en el inmueble, deducirse que sobre el derecho de dominio adjudicado existe constituido un derecho arrendaticio con eficacia «erga omnes» inscribible en el Registro de la propiedad, saltándose las normas registrales en materia de forma, especialidad y tracto sucesivo. La aportación complementaria de una mera fotocopia de un contrato privado de arrendamiento, no añade nada.

El objeto del procedimiento judicial no ha sido la declaración de validez y consiguiente inscribibilidad del contrato de arrendamiento. La relación arrendaticia –suficiente para permitir la permanencia en el inmueble en la ejecución– aparece constituida en títulos cuya validez sustantiva no se ha discutido en sede judicial. Incluso se duda de la eficacia del contrato de arrendamiento con opción de compra que sirve de título previo al subarrendamiento, pues no es aportado, según se dice por los propios recurrentes por ser simulado.

El Centro Directivo admitió hacer constar la declaración de una tercería de mejor derecho o de dominio por nota al margen de la anotación de embargo sobre una finca objeto de un procedimiento de ejecución, en aras de la mejora de la publicidad registral, para dar una mayor y completa información tabular de la situación jurídica de la finca (Resoluciones de 23 y 24 de abril de 1996). Pero siempre se afirmó que el objeto de la tercería de mejor derecho o de dominio no tiene más eficacia que la que pudiera tener en la ejecución, no es el objeto de la tercería de dominio la atribución del dominio, sino a lo sumo la causa que permitirá el alzamiento del embargo (STS de 19 de diciembre de 2002). En el caso que nos ocupa no cabe nota marginal, pues se practicaría no sobre una anotación preventiva de carácter temporal que tan solo anuncia el procedimiento de ejecución, sino sobre una inscripción de dominio, lo cual tendría una eficacia «erga omnes» en la titularidad inscrita de la que carece (IES)

211.() PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH. INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 9 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alhama de Granada, por la que tras la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria se suspende la inscripción de la georreferenciación y rectificación de cabida solicitadas.

Similar a la 202

Resumen: El exceso de cabida tiene por objeto rectificar un erróneo dato en la descripción de la finca registral pero sin que altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral. El registrador a la vista de la oposición del colindante debidamente sustentada, debe adoptar un juicio de identidad de la finca motivado y fundado en criterios objetivos y razonados. (MN)

 

RESOLUCIONES MERCANTIL
167.*** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE COMPLEMENTO DE CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. NOTIFICACIÓN POR CORREO ELECTRÓNICO.

Resolución de 17 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XI de Madrid a practicar la anotación preventiva de la solicitud de un complemento a la convocatoria de la junta general de una sociedad. 

Resumen: Para la extensión de la anotación preventiva de solicitud de complemento de convocatoria, es inexcusable que la notificación fehaciente a la sociedad lo sea en su domicilio y en el plazo exigido. Si esa notificación se hace por correo electrónico el mismo debe ser intervenido por una entidad de certificación utilizando firma electrónica, de forma que pueda acreditarse tanto la recepción como su fecha.

Hechos: El problema de que trata esta resolución está relacionado con una solicitud de anotación preventiva de complemento de convocatoria de junta general de una sociedad anónima.

Se solicita por medio de un acta de manifestaciones de 15/10/2020, ante notario, de la que resulta lo siguiente:

– El día 21 de septiembre de 2020 se publicó en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» la convocatoria de junta de la sociedad.

– La solicitante cuenta con el 13,383% del capital social.

– La solicitud del complemento del orden del día, conforme al artículo 172 de la Ley de Sociedades de Capital, se hizo mediante correo electrónico y burofax enviados el día 25 de septiembre de 2020 a la cuenta del representante persona física del administrador único.

– Del email se tiene el pertinente acuse de recibo por parte de la cuenta destinataria.

 – También se mandó un burofax en el Servicio de Correos el mismo día que se recibió por su destinatario el 28 de septiembre, lunes, dado que el 26, sábado, las oficinas de la sociedad estaban cerradas.

– El complemento de convocatoria no se ha publicado en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil».

– Por ello, conforme al artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil solicita «la anotación preventiva de la solicitud de publicación de un complemento a la convocatoria de Junta, con cierre del registro a los acuerdos adoptados en la Junta general” convocada.

El registrador suspende la práctica de la anotación por no acreditarse haberse recibido en plazo en el domicilio social la notificación fehaciente de solicitud de complemento de convocatoria.

A continuación, fundamenta su decisión:

– Según el artículo 172 de la Ley de Sociedades de Capital la petición de complemento de convocatoria debe hacerse mediante notificación fehaciente que habrá de recibirse en el domicilio social dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria.

– Lo mismo resulta del artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil.

– La notificación se hizo por burofax enviado el día 25 de septiembre de 2020 y recibido en el domicilio social el día 28 del mismo mes, por lo que se encuentra fuera del plazo de 5 días señalado.

 – También resulta que se envió un correo electrónico el día 25 de septiembre que consta fue leído el mismo día. “Sin embargo, no consta que dicho correo haya sido validado por un Prestador de Servicios de Certificación Electrónica que certifique la emisión efectiva de la comunicación y el momento exacto, de la recepción del mensaje, así como la integridad del contenido y la autenticidad del mismo”. Así resulta del auto del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2013 Recurso 855/2010 que “establece la necesidad de que intervenga en la comunicación/notificación un Prestador de Servicios de Certificación para considerar su fehaciencia frente al correo normal; y en el mismo sentido el Reglamento Europeo 910/2014 relativo a la Identificación Electrónica y los Servicios de Confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior”. Por su parte la DGRN en resolución de 28 de octubre de 2014 considera también necesaria la firma electrónica del correo en un supuesto de convocatoria de Junta General.

Para subsanar el defecto referido al correo electrónico se presenta una instancia, acompañada de un acta notarial con una diligencia en la que consta un informe pericial informático en el que se manifestaba, que el correo electrónico enviado fue leído el mismo día 25 de septiembre, constando en el mismo el ejercicio del derecho a solicitar y publicar complemento de la convocatoria, “habiéndose acreditado, igualmente, su autenticidad y la integridad de su contenido”.

Esta diligencia, recibe la siguiente calificación:

Reitera la previa calificación pues en el acta nada se dice de la notificación realizada por burofax y en cuanto a la realizada por email, no resulta que haya sido practicada la notificación fehaciente en el domicilio social de la solicitud de complemento de convocatoria “al no acreditarse que los correos electrónicos hayan sido validados por un Prestador de Servicios de Certificación Electrónica, sin perjuicio del valor probatorio que pudiera tener en correspondiente procedimiento seguido ante los Órganos Jurisdiccionales correspondientes”.

La solicitante recurre. Sobre el burofax dice que es hecho notorio que la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos no tiene servicio de reparto de correspondencia los sábados, sean o no festivos. Por eso está fuera de plazo.

Y sobre el correo electrónico que del informe adjuntado resulta que el correo electrónico “fue recibido y abierto desde la cuenta de correo de D. J. C. A., con el consiguiente envío automático de un correo electrónico de confirmación de lectura, por parte de su sistema de gestión de correos.” Y que las cabeceras de dichos correos provienen del dominio de la sociedad notificada. Y cita la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de Noviembre de 2.016 de donde resulta que la notificación del artículo 172 de la LSC no es “sino un medio al servicio del verdadero fin, que no es otro que asegurar la efectividad del derecho de la minoría al complemento de convocatoria”.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Centra el problema en si es posible que la notificación de la petición de un complemento de convocatoria realizado por “email” dentro de plazo y por burofax recibido fuera de plazo, son suficientes a los efectos de la toma de la anotación preventiva prescrita en el art. 104 del RRM.

Comienza haciendo referencia a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 31 de enero de 2018 de la que de forma muy extractada resulta la siguiente doctrina:

  • La petición de complemento de convocatoria debe ajustarse a los requisitos de tiempo y forma legales.
  • Es una medida protectora de la minoría.
  • Es un acto debido para los administradores.
  • Su incumplimiento acarrea responsabilidad.
  • Pese a ser un acto debido su publicación no es automática.
  • Los administradores deben realizar una función de filtro, tanto del cumplimiento de los requisitos legales, como de los puntos del orden del día solicitados.
  • Pueden incurrir en responsabilidad si no realizan esa labor de filtro.
  • Los administradores están obligados a valorar la solicitud, emitir su opinión y decidir sobre su procedencia.
  • Por ello, tanto el socio como la sociedad deben ser especialmente diligentes, “tanto para llevar a cabo la solicitud como para darle respuesta”.

Dejando aparte la notificación realizada por burofax, recibida claramente fuera de plazo, respecto del correo electrónico lo que se plantea es si su único medio de prueba de envío y recepción es la que se establece por medio de un “prestador de servicios de certificación” o son admisibles otros medios de prueba como sostiene el recurrente.

A este respecto el CD cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Cuarta, de 30 de diciembre de 2013, que considera que «notificación fehaciente» a efectos del artículo 172 de la Ley de Sociedades de Capital es aquella que se lleva “a cabo a través de un modo de comunicación hábil para asegurar la recepción por parte del interesado o, cuando menos, que el interesado se encontraba en situación para tener conocimiento de la comunicación normalmente”. Y que la notificación debe recibirse en el domicilio social.

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2016, en sede del artículo 172 de la Ley de Sociedades de Capital, “admitió como válida la notificación efectuada en la sede principal de negocios de la sociedad y no en su domicilio social, pero en base a la doctrina de la imposibilidad de ir contra los propios actos, porque la sociedad había admitido como válidas, previamente, notificaciones efectuadas en dicha sede, es decir, basándose en la apreciación de la prueba practicada”.

Esta posibilidad de que el registrador aprecie determinadas pruebas y la diferencia entre autenticidad y fehaciencia, fue abordada en la resolución de la DGRN de 2 de enero y 6 de noviembre de 2019, no admitiendo que en una convocatoria de junta, sustituir el correo certificado, por una comunicación realizada por un servicio de mensajería, pues sólo las notificaciones realizadas por el servicio postal universal (“Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.”), gozan de “la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega (…), tanto las realizadas por medios físicos, como telemáticos”. Y ello sin perjuicio de que otros operadores distintos al operador postal universal puedan llevar a cabo válidamente la notificación de actos administrativos, pero ellos “no disfrutan del efecto reforzado que establece la norma en cuanto a la fehaciencia que la ley otorga a la notificación efectuada por el operador que presta el servicio postal universal…”. Pero estas notificaciones se rigen “por las normas de Derecho privado en lo referido a su valor probatorio”.

 Por todo ello considera que en el caso examinado la notificación por correo electrónico se encuadra en el ámbito del derecho privado. Por consiguiente y debido a que notarios y registradores se mueven en ámbitos distintos a los de la administración de justicia, pues carecen del “imperium” de que esta está dotada, es muy difícil de que puedan entrar a valorar determinadas pruebas que carecen del plus que proporciona la fehaciencia. Es decir es muy difícil que el registrador pueda apreciar determinada prueba “más teniendo en cuenta que la sociedad no ha sido parte en este expediente”. A ello se añade “los efectos que se producirían de practicarse la anotación, ya que conllevaría la consideración por el registrador de la junta como nula, conforme a los artículos 172 de la Ley de Sociedades de Capital y 104 del Reglamento del Registro Mercantil, al no haberse publicado el complemento de convocatoria, y la posibilidad de impugnar los acuerdos adoptados en esa junta general en vía judicial conforme al artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital, determinan que se confirme la nota de calificación”.

Comentario: La solución adoptada por nuestra DG en esta cuestión es conforme con la trascendencia que la LSC otorga a la publicación del complemento de convocatoria. Por tanto, la notificación de su ejercicio debe ser fehaciente, normalmente por medio de notario o burofax del Servicio Oficial de Correos, y si se quiere hacer, por su inmediatez, vía correo electrónico, este debe ser intervenido por un prestador de servicios de certificación para darle la autenticidad y fehaciencia necesaria. Y ello sin perjuicio de que puedan utilizarse en el caso del email otros medios de prueba, pero estos son de imposible apreciación por el registrador y deben reservarse a los órganos jurisdiccionales competentes. (JAGV)

168.** REDUCCIÓN DE CAPITAL POR PÉRDIDAS. VERIFICACIÓN DEL BALANCE POR AUDITOR DE CUENTAS.

Resolución de 17 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de León a practicar la inscripción de una escritura de reducción de capital social.

Resumen: En una reducción del capital por pérdidas, sólo puede evitarse el informe del auditor sobre el balance, si la situación del capital tras la operación es idéntica o superior a la existente antes de la reducción, debiendo ser las aportaciones realizadas a la cuenta de capital y no a la cuenta de aportaciones de los socios.

Hechos: En junta general universal de una sociedad limitada, se toma un acuerdo de reducir el capital social a 3.000 euros por pérdidas, previa cancelación de todas las reservas existentes.

El registrador suspende la inscripción por no figurar el balance aprobado por la junta general para la reducción verificado por el auditor de cuentas de la sociedad “si estuviera obligada a auditar las cuentas, y si no lo estuviera, por un auditor nombrado por los administradores de la sociedad, y cuyo informe tampoco se incorpora en la escritura presentada (art. 323 LSC)”.

Se hace una diligencia subsanatoria, mediante la que se incorpora una nueva certificación para hacer constar que, en la misma junta general …, “se acordó por unanimidad efectuar una aportación directa a fondos propios de la sociedad para compensar pérdidas”, y se declara que el Balance no está verificado por el auditor de cuentas, pues se trata de una sociedad limitada “en la que no existe derecho de oposición de acreedores ante esta operación de reducción de capital y simultánea aportación directa a los fondos propios, que se reequilibran –saneando la Sociedad–».

El registrador ante ello reitera su calificación de que el balance tiene que estar verificado y unido su informe a la vista de que “la cifra de capital social resultante de la operación formalizada es inferior a la inicial en perjuicio de los acreedores (art. 323 LSC y, entre otras resoluciones, las RDGRN de 2 de marzo de 2011 y RDGSJFP de 27 de febrero de 2019).

La sociedad recurre. Alega que si bien el art. 323 de la LSC exige con claridad la verificación del balance la propia DGRN en su resolución de 18/12/2012, admite su no verificación si el acuerdo se toma por unanimidad por todos los socios y la situación final en cuanto al capital de la sociedad es igual o superior que antes de la reducción. Y aunque la aportación se hace a la cuenta 118 como «aportaciones de socios», estas aportaciones  únicamente “podrán destinarse a fondos propios no siendo reintegrables a los socios”.

Resolución: La DG confirma la calificación.

Doctrina:  Para la DG las medidas protectoras de los acreedores en las reducciones de capital que exigen la verificación del balance “sólo tiene sentido en la medida en que los intereses de socios y acreedores se encuentren en situación de sufrir un perjuicio. Por el contrario, si dadas las circunstancias de hecho no existe un interés protegible, decae la exigencia de verificación”.

Respecto de la protección de acreedores la Dirección General “ha entendido que para que pueda acceder al Registro la reducción de capital por pérdidas sin que el balance aprobado haya sido objeto de verificación y por tanto sin que se haya verificado la concurrencia de los datos de hecho que lo justifiquen, es imprescindible que, al menos, la situación resultante del conjunto de las operaciones cuya inscripción se solicita sea neutra para los intereses de los acreedores, algo que sólo se produce si la reducción por pérdidas viene acompañada de un sucesivo e inmediato aumento de capital a cargo de nuevas aportaciones o por compensación de créditos que iguale o supere la cifra de capital inicial”.

Pero en el caso examinado el capital final resultante es inferior al inicial y por lo tanto no cumple con la función de garantía que le corresponde, por lo que sigue siendo necesaria la verificación del balance.

Y sobre la cuenta 118 dice que es “aquel negocio jurídico traslativo del dominio por virtud del cual uno o varios socios aportan dinero, bienes o derechos a los fondos propios de una sociedad sin contraprestación”. Hoy día el uso de estas aportaciones  se pueden hacer no solo para compensar pérdidas sino también “para mejorar la liquidez de la sociedad, para financiar nuevos proyectos, o para restablecer el equilibrio patrimonial”. Por tantos e trata de una reserva disponible “y se atenderá a las reglas generales y limitaciones previstas en el ámbito mercantil para la distribución de beneficios”. En definitiva, que no cumplen la función de garantía del capital social.

Comentario: Sólo reiterar lo que hemos señalado en nuestro resumen. Para evitar la verificación del balance en una reducción de capital por pérdidas, el único medio utilizable es el del aumento de capital en una cuantía al menos para alcanzar el anterior capital, aunque este aumento no es necesario que se haga exclusivamente con aportaciones dinerarias, sino que se pueden utilizar aportaciones no dinerarias e incluso compensación de créditos contra la sociedad. Lo importante es que los acreedores no pierdan garantías.(JAGV)

169.*** DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE EN TRANSMISIONES FORZOSAS. EXCLUSIÓN DE SOCIOS POR EMBARGO DE SUS PARTICIPACIONES. VALOR RAZONABLE DE LAS PARTICIPACIONES.

Resolución de 17 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IX de Barcelona a inscribir determinadas cláusulas de los estatutos sociales de una entidad.

Resumen: En un derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad y de los socios, por procedimiento de ejecución, y en una exclusión de socios por embargo de sus participaciones, no es posible que el precio de esas participaciones se haga en relación al balance aprobado por la junta general.

Hechos: Se trata de unos acuerdos de modificación de estatutos de sociedad limitada adoptados en junta universal y por unanimidad. En ellos se regula el sistema de transmisión de participaciones sociales y en lo que afecta a esta resolución se dispone lo siguiente sobre régimen de transmisión forzosa y exclusión de socios por embargo:

  • Se dice que notificado a la sociedad el inicio o apertura de un procedimiento administrativo o judicial de embargo de las participaciones … que pudiera desembocar en un procedimiento de ejecución forzosa, la sociedad, a través del órgano de administración, podrá adquirir la totalidad de las participaciones embargadas…, y si la sociedad no ejercita este derecho, todos los socios podrán adquirir las participaciones embargadas, en el plazo máximo de veinte días. En los supuestos anteriores, «el precio de la transmisión se corresponderá con el valor razonable de las participaciones, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta».
  • Se dispone también que será causa de exclusión de la sociedad -que deberá ser acordada por la junta general- el inicio de un procedimiento administrativo o judicial que acuerde el embargo de las participaciones, ya sea de forma total o parcial, debiendo proceder la sociedad «a amortizar las participaciones sociales del socio afectado por la exclusión, cuya valoración a efectos de su contraprestación corresponderá con el valor razonable de las participaciones afectadas, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta».
  • Junto a ello hay que tener en cuenta que para las transmisiones voluntarias por acto «inter vivos» y para las transmisiones «mortis causa», así como para la exclusión de socios por causas diferentes al inicio de procedimiento de embargo, se establece un sistema de valoración de las participaciones (valor razonable determinado por auditor de cuentas) diferente al consistente en el valor contable.
  • También es de tener en cuenta como hecho que los artículos debatidos son reproducción literal de los incorporados a la escritura pública que fue objeto del recurso resuelto, en el sentido de declararlos inscribibles, por este Centro Directivo mediante la Resolución de 23 de mayo de 2019 (que, a su vez, coinciden casi en su totalidad con los que fueron examinados en la Resolución de 9 de mayo de 2019) y por las Resoluciones de 6 y 27 de febrero de 2020 .

El registrador inscribe parcialmente, suspendiendo, en una extensa y detallada nota, la inscripción de lo relativo a la determinación del calor de las participaciones. Se apoya en los siguientes argumentos:

  • La previsión estatutaria es “contraria o impeditiva del derecho del socio o de los acreedores a obtener el verdadero valor de las participaciones. La adquisición por un valor inferior al real, implica un enriquecimiento injusto en favor de quien haya ejercido el derecho de adquisición preferente o de la sociedad. En este sentido el art.º 6 R.R.M impide la inscripción en el Registro de las restricciones estatutarias que impidan al accionista obtener el valor real de las acciones”.
  • No es lo mismo valor real y valor contable. El valor contable del último balance es una foto fija que, por la propia dinámica del mercado, no coincide con el valor real.
  • Los sistemas de valoración deben responder “de modo patente e inequívoco a las exigencias legales de imparcialidad y objetividad, en tanto en cuanto el valor contable depende del balance aprobado por la junta General”.
  • El valor razonable es igual al valor de mercado, pero, al no existir propiamente un mercado de participaciones sociales, dicho valor debe determinarse por aproximación, según las normas contables.
  • La Norma Internacional de Información Financiera 13, considera valor razonable para aquellos elementos respecto de los cuales no exista un mercado activo, como el valor obtenido mediante la aplicación de modelos y técnicas de valoración, entre los que se incluyen el empleo de referencias a transacciones recientes en condiciones de independencia mutua entre partes interesadas y debidamente informadas, si estuviesen disponibles, así como referencias al valor razonable de otros activos que sean sustancialmente iguales, métodos de descuento de flujos de efectivo futuros estimados y modelos generalmente utilizados para valorar opciones”. Esta norma forma parte del Plan General de Contabilidad.
  • En esta materia la autonomía de los particulares, como señala el artículo 1255 C.c., no puede exceder del marco legal, por lo que, en sede de valoración no puede alterarse o modificarse el concepto de valor razonable y los métodos de su cálculo establecidos por la norma antes citada. Cita la STS de 10 de marzo de 1986.
  • El valor no puede ser fijado unilateralmente por la sociedad. Lo fundamenta en las normas sobre justiprecio en expropiación forzosa, normas sobre valoración de bienes en la LEC, en las propias normas de la LSC y en el art. 1448 CC.
  • Son rechazables todos aquellos sistemas de tasación que no respondan de modo patente e inequívoco a las exigencias de imparcialidad y objetividad.
  • Cita también la STS de 29 de mayo de 2012, de donde resulta el rechazo de la cláusula cuya inscripción ahora “se pretende, pues ni puede decirse que sea plenamente respetuosa con la seriedad que debe rodear a las enajenaciones forzosas; ni con el principio de responsabilidad patrimonial universal, ya que no garantiza al acreedor la realización del íntegro valor en cambio de las acciones por ejecutar (que puede ser superior al valor potencial de las mismas determinado según el procedimiento estatutario que se cuestiona), tampoco asegura la indemnidad patrimonial del accionista cuyo derecho se ejecuta en caso de que se ejercite ese derecho de adquisición preferente, ni, en fin, impide a sus consocios y demás titulares de este derecho colocarse en una posición ventajosa frente a los demás postores a la hora de la subasta”. En el mismo sentido las STS de 10 de marzo de 1986, 18 de mayo y 2 de noviembre de 2012 y 18 de febrero de 2014 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de diciembre de 2017, entre otras.
  • A continuación alude a la R/D.G.R.N. de 20 de agosto de 1993 que admitió la inscripción de la cláusula estatutaria según la cual, para el supuesto de que se ejercite el derecho de adquisición preferente que se atribuye a la sociedad y a los accionistas, en caso de que alguno pretenda enajenar sus acciones, el precio de éstas no puede ser menor al correspondiente al valor teórico contable que resulte del último balance consolidado, pues más que fijar el precio por el que se podrá ejercitar el derecho de adquisición preferente, previene únicamente un límite mínimo a dicho precio”.
  • Por su parte “las RR. D.G.R.N. de 6 de junio de 1990, 9 de octubre de 1992, 23 de febrero de 1993, 7 y 30 de junio de 1994, 9 de enero y 2 de febrero de 1995, entre otras, admiten la inscripción de una cláusula estatutaria que establece en favor de los socios un derecho de adquisición preferente para el caso de que uno de ellos proyecte la enajenación por cualquier título inter vivos, incluso tratándose de ventas judiciales o administrativas, pero es requisito indispensable que el ejercicio de tal derecho de adquisición preferente se efectúe por un precio que alcance el valor real de las acciones.
  • Cita otras resoluciones (como la de 2 de diciembre de 1991) de donde resulta que no puede dejarse al arbitrio de los demás socios o de la sociedad la sustitución del precio ya obtenido en la subasta por otro inferior previsto en los estatutos, en perjuicio del ejecutante, como tampoco cabe que el ejercicio del derecho de retracto pueda significar perjuicio para el rematante.

La sociedad recurre. Su principal alegación se centra en la resolución de 9 de mayo de 2019 precedente de la de 23 mayo del mismo año que admitió la inscribibilidad de las cláusulas debatidas. Se apoya también en que no es una cláusula expropiatoria o leonina ni que implique enriquecimiento injusto y que en definitiva se apoya en el principio de autonomía de la voluntad.

Resolución: La DG, con cambio parcial de su doctrina previa, confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG en unos extensos fundamentos de derecho, precedidos por un “vistos” también de extensión considerable, confirma su doctrina de las resoluciones de mayo de 2019, si bien en una última consideración declara no inscribibles, en este caso, las cláusulas debatidas. Para ello utiliza los siguientes argumentos:

  • Cita las resoluciones de 9 y 23 de mayo de 2019, confirmadas en Resoluciones de 6 y 27 de febrero de 2020.
  • En resolución de 15 de noviembre de 2016, se admitió -en vía de principios- la inscripción de la disposición estatutaria por la que se atribuía a los socios un derecho de adquisición preferente que habría de ejercitarse por el valor razonable de las participaciones de cuya transmisión se tratara, que sería el valor contable resultante del último balance aprobado por la junta (o el precio comunicado a la sociedad por el socio comprador si fuera inferior a ese valor contable).
  • Según la resolución, el valor razonable es el valor de mercado, sin bien, al no existir propiamente un mercado de participaciones sociales y – salvo en el caso de sociedades abiertas- tampoco de acciones, dicho valor debe determinarse por aproximación, según la normativa contable.
  • Conforme a la Primera Parte, apartado 6.2, del Plan General de Contabilidad aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, «valor razonable es el importe por el que puede ser intercambiado un activo o liquidado un pasivo, entre partes interesadas y debidamente informadas, que realicen una transacción en condiciones de independencia mutua».
  • Y según la Norma Técnica de elaboración del informe especial del auditor de cuentas para estos casos (Resolución de 23 de octubre de 1991, del presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas”, existen varios métodos de valoración pero su resultado siempre será por aproximación.
  • Por ello, generalmente, el valor contable no será equivalente al valor razonable o de mercado de las participaciones sociales.
  • No existe prohibición legal alguna que no permita pactar como precio o valor de las participaciones objeto del derecho de adquisición preferente el valor contable que resulte del último balance aprobado por la junta general.
  • Es cierto que, respecto de la transmisión de acciones, el artículo 123.6 del Reglamento del Registro Mercantil establece que no podrán inscribirse en el Registro «las restricciones estatutarias que impidan al accionista obtener el valor real de las acciones», y la DG ha considerado que dicha norma es aplicable a las participaciones sociales pues siempre debe buscarse el valor real o razonable.
  • La doctrina de resoluciones como las de 7 de junio de 1994 o 30 de marzo de 1999 consideraron que «el valor resultante del balance no puede equipararse al valor real, ni hoy día al valor razonable, por cuanto la contabilización en el balance está sujeto a una serie de principios, tales como la prohibición de incluir determinados elementos como puede ser el fondo de comercio no adquirido a título oneroso (cfr. artículo 39.6 del Código de comercio)”.
  • Debe evitarse la atribución a los socios de la facultad “de obtener un enriquecimiento injusto o sin causa, contrario a uno de los principios generales que informan nuestro ordenamiento jurídico”.
  • Todo ello debe “valorarse para determinar si es o no inscribible determinada cláusula sobre el precio o valor de las participaciones objeto del derecho de adquisición preferente”.
  • Para la citada resolución de 15 de noviembre de 2016, “no pueden considerarse determinantes para impedir la inscripción de una cláusula estatutaria según la cual, en caso de transmisión voluntaria de participaciones sociales por acto «inter vivos», el valor razonable para ejercitar el derecho de adquisición preferente coincidirá con el valor contable que resulte del último balance aprobado por la junta”.
  • También “según el criterio de esta Dirección General (cfr., por todas, la Resolución de 20 de marzo de 2001), debe admitirse la validez de la cláusula estatutaria siempre que, por asegurar al accionista la razonable posibilidad de transmitir sus acciones, no pueda entenderse que le convierta en una suerte de «prisionero de sus títulos»”.
  • Por ello una cláusula que por el sistema de fijación del precio “impida, prima facie, al accionista obtener el valor razonable de las acciones ha de reputarse nula conforme al artículo 63.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, artículo 123.2 de la Ley de Sociedades de Capital) en tanto en cuanto haga prácticamente intransmisible la acción”.
  • Para el CD este “es el sentido que, en consideración a su rango normativo, debe darse a la norma del artículo 123.6 del Reglamento del Registro Mercantil y, por ende, no pueden proscribir los pactos que, amparados en la autonomía de la voluntad de los socios, no contradigan el mencionado precepto legal”.
  • En las cláusulas de que se trata “al ser aplicadas, deben respetarse los límites impuestos por los usos, la buena fe y la prohibición de abuso del derecho”.
  • También debe tenerse en cuenta, “que la elaboración de las cuentas no puede quedar a la libérrima decisión de la sociedad, sino que está sujeta a estrictas normas contables e incluso penales”.
  • En todo caso quedará a salvo el eventual control judicial de la validez de las cláusulas estatutarias sobre precio de las acciones o participaciones.
  • Dado que se admiten “los privilegios respecto de los derechos económicos de las participaciones sociales, en el reparto de las ganancias sociales y en la cuota de liquidación del socio (cfr. artículos 95, 275 y 1 de Ley de Sociedades de Capital), deben admitirse también cláusulas como la enjuiciada en la citada Resolución de 15 de noviembre de 2016, en el marco de la autonomía privada, con los límites generales derivados de la prohibición de pactos leoninos y perjudiciales a terceros”.
  • A mayor abundamiento, “si el acuerdo sobre la referida disposición estatutaria ha sido adoptado por unanimidad de los socios en junta general universal, se cumple el requisito establecido en el citado artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil para la inscripción del «pacto unánime de los socios de los criterios y sistemas para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales previstas para el caso de transmisiones «inter vivos» o «mortis causa» (…)»”.
  • Además “como admite determinado sector doctrinal, las normas relativas a la fijación del valor de las participaciones en caso de ejercicio del derecho de adquisición preferente para las transmisiones forzosas por acto inter vivos sólo son aplicables en caso de que no exista otra previsión estatutaria que establezca alternativas al embargo -como es la exclusión del socio afectado-, con posibilidad de aplicar cláusulas de avalúo atendiendo al valor contable de las participaciones o sistemas de limitación de valor, siempre -y esto es fundamental- que no estén referidos tales sistemas sólo a los casos de embargo, sino que sean aplicables con carácter general en los casos de liquidación de la participación”.
  • “En tales casos, el socio afectado, quienes ejerciten el derecho de adquisición preferente y los acreedores están obligados a pasar por tal valor, de modo que estos dos últimos recibirán lo mismo que recibiría el socio, y ese es el valor real de las participaciones”.
  • Añade que este “tipo de cláusulas no contravienen normas imperativas ni los principios configuradores del tipo social elegido, como lo demuestra el hecho de que están expresamente admitidas para las sociedades profesionales”.
  • “Lo único que ha mantenido el Tribunal Supremo en la Sentencia de 29 de mayo de 2012 es que en el sistema de la Ley de Sociedades de Capital respecto del embargo de acciones el criterio del valor razonable prevalece sobre el precio del remate o el valor de adjudicación”.
  • Para la DG “lo fundamental es que en el caso analizado debía aplicarse la norma legal supletoria relativa al «valor razonable» del artículo 64 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual artículo 125 en relación con el artículo 124 de la Ley de Sociedades de Capital), sin que se planteara la cuestión relativa a la admisibilidad de otra regulación estatutaria diferente, que en dicho caso no existía”.
  • Para reforzar su argumentación trae a colación la sentencia número 216/2015, de 24 de julio, de la Audiencia Provincial de Madrid que, en un caso de impugnación judicial de una calificación registral, considera admisible e inscribible la siguiente cláusula estatutaria: «En los casos de separación o de exclusión de socios se considerará valor razonable de las participaciones sociales el valor neto contable de las mismas, en atención al régimen de prestaciones accesorias establecido en el artículo 8 de los presentes estatutos. A todos los efectos, el presente artículo tendrá el valor de acuerdo entre la sociedad y el socio afectado». Según esta sentencia: «El artículo 353 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no impide que los estatutos puedan regular la liquidación de la cuota del socio que causa baja en la sociedad lo que no deja de ser expresión del principio general de libertad contractual del artículo 1.255 del Código Civil que proclama la propia Ley de Sociedades de Capital en su artículo 28”.
  • Así la “cláusula estatutaria no implica la renuncia anticipada de derecho alguno del socio excluido o que se separa, ni tampoco del propio derecho de separación, sino que delimita el contenido económico del derecho del socio a percibir el valor de sus participaciones sociales en caso de separación o exclusión”.
  • Además “la fijación del valor neto contable como valor de la participación del socio, no implica por sí misma la expropiación de la cuota del socio pues dicho valor dependerá y será más o menos próximo al valor neto contable en función de los resultados de la sociedad y de si se han retenido o no las ganancias obtenidas”.
  • Pero, aunque “el valor neto contable fuera inferior al valor razonable al tiempo de la separación o exclusión de un socio, ello no implicaría enriquecimiento injusto en favor de la sociedad en tanto que respondería a lo pactado y aceptado previamente por todos los socios (…)”.
  • Dichas cláusulas tienen “la ventaja para la sociedad y los socios de facilitar que la determinación del valor de su participación, por así haberlo aceptado todos los socios, se realice conforme a un sistema de fácil fijación evitando, a falta del difícil acuerdo entre la sociedad y el socio una vez surgido el conflicto…”.
  • Teniendo en cuenta “las consideraciones anteriormente expresadas sobre la general admisión por este Centro Directivo de la inscripción de la disposición estatutaria sobre un derecho de adquisición preferente ejercitable por el valor razonable de las participaciones, que sería el valor contable resultante del último balance aprobado por la junta (y lo mismo puede admitirse respecto de la cuota de liquidación del socio separado o excluido), no puede confirmarse la concreta objeción que opone el registrador en cuanto rechaza que para determinar el valor razonable que haya de satisfacerse al socio en caso de ejercicio del derecho estatutario de adquisición previa de las participaciones o en el supuesto de exclusión de dicho socio, sea con carácter general coincidente con el valor contable”.
  • Ahora bien como el registrador fundamenta también su calificación “en el posible perjuicio de los acreedores, deben considerarse no inscribibles las cláusulas debatidas en tanto en cuanto, como se ha expresado, el criterio del valor contable no se aplica para las transmisiones voluntarias por acto inter vivos y para las transmisiones mortis causa, así como para la exclusión de socios por causas diferentes al inicio de procedimiento de embargo (casos para los que se establece el criterio de valor razonable determinado por auditor de cuentas)”.

Comentario: A diferencia de lo ocurrido con cláusulas similares en las resoluciones de mayo de 2019, continuadas por las de 2020, en esta, las cláusulas relativas a la determinación del valor de las participaciones en ejecuciones forzosas, o en la exclusión de socios como consecuencia del embargo de participaciones sociales, se declaran como no inscribibles. El porqué se declaran como no inscribibles no queda excesivamente claro, pues tras exponer un completo argumentario sobre la cuestión debatida, en el último inciso del último fundamento de derecho se nos apunta a cuál puede ser la causa para ello: está en la fundamentación que el registrador hace del posible perjuicio de los acreedores, y en que lo pactado como valor razonable de las participaciones, es distinto cuando se trata de transmisiones voluntarias o de exclusión por otras causas, que cuando se trata de transmisiones forzosas o de exclusión por embargo.

En definitiva, y pese al argumento relativo a la determinación distinta del precio para otros supuestos, parece que lo que nos dice la DG es que la cláusula debatida de determinación del valor de las participaciones en los casos examinados, no son inscribibles, pues, se hayan pactado o no sistemas distintos de valoración para otros casos, es indudable que el posible perjuicio para los acreedores siempre estará latente. Lo que ocurre es que con esa alusión se suaviza en algo el giro que en este punto da nuestro CD.

En nuestros comentarios de urgencia a las resoluciones de 2019 y 2020 siempre expusimos que lo más dudoso para nosotros de la doctrina de la DG era precisamente la fijación del precio cuando la sociedad puede adquirir las participaciones, como era en este caso, así como también para el caso de exclusión de socios. JAGV.

180.*** CESE POR EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DEL SECRETARIO NO CONSEJERO NOMBRADO POR LA JUNTA GENERAL.

Resolución de 24 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Vizcaya a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Resumen: El consejo de administración es competente para cesar a un secretario no consejero, aunque ese secretario haya sido nombrado por la junta general en aplicación de lo dispuesto en los estatutos de la sociedad.

Hechos: Se trata de unos acuerdos de un consejo de administración, adoptados con asistencia de todos los consejeros y por unanimidad, en los cuales se cesaba al secretario no consejero, nombrando otro, y al propio tiempo también se nombraba vicesecretario del órgano.

Sobre ello los estatutos de la sociedad disponen que «El Consejo de Administración designará, en caso de no haberlo realizado la Junta General, un secretario y, potestativamente, un Vicesecretario, pudiendo recaer el nombramiento en quienes no sean administradores, en cuyo caso actuarán con voz pero sin voto. El Vicesecretario sustituirá al secretario en los casos de ausencia, indisposición, incapacidad o vacante».

El registrador suspende la inscripción del cese y nombramiento de secretario no consejero, pues el secretario cesado fue nombrado por la junta general sin plazo de duración. A su juicio, dado que el nombramiento de secretario sólo corresponde al consejo si no lo ha realizado la junta general, debe procederse al cese del secretario por la propia junta, “ya que de hacerlo el Consejo la facultad de la Junta quedaría desvirtuada al poder cesar y nombrar inmediatamente al nombrado por ésta, no existiendo en los Estatutos facultad subsidiaria análoga al caso de nombramiento”.

La sociedad recurre alegando que los estatutos no dicen que el secretario deba ser cesado por la propia junta. Art. 146.1 del RRM.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina:  El CD tras una serie de disquisiciones sobre la figura del Secretario del Consejo relativas a su gran importancia dentro de la sociedad, a su falta de regulación sistemática, y como consecuencia de ello a la conveniencia de su regulación estatutaria o en su defecto a la regulación que haga el propio consejo en virtud de su libertad de autoorganización, llega a la conclusión de que en el caso examinado, sin entrar en el problema de fondo sobre la facultad de la junta de nombrar secretario a un consejero o a un no consejero, y de cesarlo, dice que  lo cierto es que los estatutos inscritos  se refieren sólo a la posibilidad por la junta general de designar consejero no secretario, y por tanto no impide  “que el consejo de administración remueva del cargo a quien haya sido designado secretario no consejero ni, en cualquier caso en que dicho cargo se halle vacante, designar a otra persona para que lo desempeñe”.

Comentario: Si bien es cierto, como hemos visto, que los estatutos eran muy parcos en cuanto al nombramiento de secretario por parte de la junta, una interpretación sistemática y finalista de la norma nos pudieran llevar a la conclusión contraria a la que llega la DG.  Si en los estatutos es prioritaria la facultad de la junta para nombrar secretario, parece que ese nombramiento y consiguientemente su cese debe ser competencia a la propia junta. Es cierto que el secretario no consejero debe contar con la confianza del Consejo, pero si este pierde esa confianza parece que lo procedente es que proponga a la junta su cese y no que lo cese el propio consejo. Con la solución preconizada por la DG se hace ilusoria, como apuntaba el registrador, la facultad de la junta, pues el secretario nombrada por esta siempre va a depender del consejo; incluso esa interpretación pudiera llevar a una serie de ceses y nombramientos sucesivos, que sólo tendrían solución, si el consejo se enfrenta a la junta, con el cese de todo el consejo. En definitiva, con una crisis societaria que debe evitarse en todo caso.

Por lo demás la resolución es interesante por el estudio que hace de la figura del secretario del consejo. Así recuerda que será secretario de la junta general (artículo 191) y que debe firmar, junto al presidente del consejo de administración, las actas de las discusiones y acuerdos de este órgano (artículo 250). Por su parte tras la reforma de 2014 los artículos 529 quinquies y 529 octies, para las cotizadas atribuyen al secretario funciones relacionadas con la regularidad jurídica de las actuaciones del consejo y con la información relevante que deban recibir los consejeros para el ejercicio de sus competencias. En el mismo sentido el RRM Reglamento del Registro Mercantil le atribuye al secretario importantes facultades de documentación y certificantes, sin que exista duda alguna de que el secretario pueda ser no consejero nombrado “en atención a sus conocimientos profesionales o los méritos contraídos como empleado de la sociedad normalmente llamado por su relación de servicios o laboral…”. Y termina diciendo que por la “libertad de autoorganización que se atribuye al consejo de administración, debe reconocerse a este órgano la facultad revocatoria respecto del cargo de secretario no consejero y, en caso de haberla ejercitado, debe también reconocérsele competencia para designar una persona que desempeñe tal cargo”.

De todas formas, lo que queda patente es que los estatutos no eran nada claros sobre la facultad de la junta, ni en cuanto a quién podría ser ese secretario del Consejo, ni si su la facultad de nombrarlo implicaba la de tener que cesarlo también. De aquí la tremenda importancia de que los estatutos sociales regulen de forma lo más completa posible las distintas situaciones en que pueden encontrarse los órganos sociales y la importancia que sobre ello debe tener el notario autorizante de la escritura de constitución de la sociedad y el registrador que la califica. Con ello se evitarían dudas y problemas como el que se plantea en esta resolución.

183.** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA. OBJETO SOCIAL. RETRIBUCIÓN ADMINISTRADOR.

Resolución de 25 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XXIII de Madrid a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Resumen: No es posible la constitución de una sociedad con el objeto de “asesoramiento financiero”, si no cumple con los requisitos exigidos por la Ley para ello. Es posible establecer en estatutos que la retribución del administrador será una cantidad fija acordada por la junta general y que si ese administrador desempeña funciones de gerencia su retribución será fijada por la junta general.

Hechos: Dos son los problemas que se plantean en esta resolución:

Uno. Sobre el objeto social: Si es posible como objeto de una sociedad limitada el relativo la suscripción o adquisición …, y la tenencia, administración y enajenación de acciones y participaciones en el activo de Sociedades de toda clase…, así como … “cualquier otra clase de títulos o valores mobiliarios, cotizados o no en Bolsa”. Añade que el objeto se realizará por cuenta propia, exceptuando las operaciones sujetas al Mercado de Valores, o Instituciones de Inversión Colectiva y que este es el objeto social principal, con CNAE, 6420 (…) También la prestación a terceros de servicios administrativos y contables y la realización de estudios, proyectos de asesoramiento técnicos, financieros y de inversión, con CNAE, 6920 y 7022 (…). Finalmente termina aludiendo a que esas actividades se realizarán de forma directa o indirecta, que si alguna actividad es profesional lo será la intermediación, y que quedan excluidas las actividades sujetas a leyes especiales y que si las leyes exigen algún requisito complementario, no se podrá realizar esa actividad hasta que ese requisito se haya cumplido.

Dos. Sobre la retribución del administrador. Se dice que el cargo del administrador es retribuido consistiendo esa retribución “en una cantidad fija que cada año establecerá la Junta General”. También se dice que el administrador pude desempeñar otras tareas laborales y que si esas tareas son “de gerencia y dirección de la entidad, la remuneración por estas labores consistirá en una cantidad fija que cada año determinará la Junta General”.

El registrador califica negativamente:

Uno. Dice que no es posible el asesoramiento financiero por estar “reservado, en exclusiva, por los artículos 143, 144 R.D. 4/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el TR. de la Ley del Mercado de Valores, a las empresas de servicios de inversión, cuyos requisitos, autorización en inscripción en los correspondientes registros administrativos, esta sociedad no cumple”. Cita la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de febrero de 2019.

Dos. Dice que si bien es posible que el administrador tenga una relación laboral con la sociedad la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias 21 abril 2005, 30 diciembre 1992, 26 marzo 1996 y especialmente la de la Sala 4.ª de 9 diciembre 2009), ha exigido que la labor que el administrador realice por la relación laboral se “una actividad distinta a la que le corresponde como órgano de administración y excluyendo en todo caso los contratos laborales de alta dirección pues, en caso contrario, la función que el administrador ha de desempeñar sobre la base del vínculo laboral estaría ya incluida dentro de la posición orgánica siendo incompatible la dualidad de relaciones y retribuciones prevaleciendo la relación orgánica sobre la laboral -doctrina del vínculo único- (Resoluciones 3 abril 2013 y 12 mayo 2014)”.

Por ello deben excluirse “las relaciones laborales de alta dirección”.

Cita la Resolución de 3 de abril de 2013 de la DGRN relativa a que no sería inscribible “una cláusula estatutaria de una sociedad limitada que estableciese que los administradores o consejeros disfrutarán, por sus servicios como tales, además de la retribución cuyo sistema se describa en estatutos, de sueldos u honorarios a percibir, en virtud de cualesquiera contratos, laborales, civiles o mercantiles, la celebración de los cuales se contempla en estatutos”. Igual la Resolución de 10 de mayo de 2016.

El notario recurre. Sobre el objeto dice que la sociedad es de intermediación, que se excluyen las actividades sujetas a leyes especiales y que ese no es el objeto principal de la sociedad. Y sobre la retribución, que al igual que en materia de objeto se solicitó la inscripción parcial y por tanto así debió inscribirse.

Resolución: La DG confirma el primer defecto y revoca el segundo.

Doctrina: Sobre el objeto vuelve a reproducir su doctrina sobre la materia de asesoramiento financiero. Su regulación se contiene en  el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, y por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, lo que implica el cumplimiento de una serie de requisitos (la necesidad de obtener autorización administrativa e inscripción en el registro administrativo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, así como, en caso de sociedades, el de añadir a su denominación aquella correspondiente al tipo de empresa de inversión que corresponda (artículo 144 de la Ley del Mercado de Valores), por lo que la exclusión en el objeto debe ser expresa y determinada.

En cuanto a la retribución también va a reproducir su doctrina derivada de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018. Según esta el régimen general de la retribución de los administradores será el contenido «en los arts. 217 a 219 TRLSC, preceptos que son aplicables a todos los administradores, incluidos los consejeros delegados o ejecutivos», mientras que el artículo 249 «contiene las especialidades aplicables específicamente a los consejeros delegados o ejecutivos”. Por ello el CD ha admitido en la Resolución de 10 de mayo de 2016- que “a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador -con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal- añada que se le retribuirá por la prestación de otros servicios o por su vinculación laboral para el desarrollo de otras actividades ajenas al ejercicio de las facultades de gestión y representación inherentes a aquel cargo”.

En el caso de la resolución, aunque la redacción de los estatutos hubiera podido ser más clara,  debe interpretarse en su conjunto  y del modo más adecuado para que produzca efecto, debiendo “entenderse que consta en los estatutos debidamente el sistema de retribución de los administradores por el ejercicio de las funciones inherentes a dicho cargo, de modo que únicamente existe falta de fijación estatutaria del sistema retributivo para esas «otras tareas laborales para la entidad» distintas del desempeño del cargo de administrador -con el que son compatibles, según la misma disposición estatutaria”. En definitiva, que lo que se dispone “es que la remuneración por las tareas que sean las labores de gerencia y dirección de la entidad, es la prevista en general para el cargo de administrador, es decir una cantidad fija que cada año determinará la junta general”.

Comentario: Sigue la DG interpretando de una forma flexible los estatutos de las sociedades en materia de retribución de los administradores. Nos viene a decir, en suma, que, aunque no queda muy claro, lo que los estatutos han querido establecer es que, si el administrador realiza actividades laborales de gerencia, esas actividades quedarán cubiertas por la retribución que le señale la junta general, como retribución del administrador.

Lo curioso es que este defecto según el relato fáctico no había sido recurrido por el notario, el cual dice incluso que el registrador puede tener razón, pues según su escrito  lo único solicitado respecto del mismo ha sido la inscripción parcial. Según ello quizás la DG en este punto debió limitarse a confirmar la posibilidad de inscripción parcial, sin entrar en el fondo del defecto.(JAGV)

190.*** CAMARAS DE COMERCIO. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE NOMBRAMIENTO DE MEDIADOR CONCURSAL.

Resolución de 31 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil II de Valencia, por la que se deniega la práctica de anotación preventiva de nombramiento de mediador concursal.

Resumen: Las Cámaras de Comercio son competentes para la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos de personas jurídicas en general, incluyendo las inscritas en el Registro Mercantil.

Hechos: Por una Cámara de Comercio, en concreto por su Centro de Arbitraje y Mediación, se nombra un mediador concursal en un acuerdo extrajudicial de pagos de una sociedad limitada y se solicita por certificación su anotación en el Registro Mercantil al amparo del art. 638 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal.

La registradora deniega la anotación pues al ser el deudor persona jurídica inscrita en el registro, “la solicitud de nombramiento de mediador a efectos de la apertura del correspondiente expediente debe presentarse” en el Registro Mercantil competente como así dispone el artículo 638-2 del Real Decreto Legislativo 1/2020 de 5 de mayo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. Defecto denegatorio.

La secretaria de la Corte de Arbitraje recurre y alega que el artículo 638.3 del mismo texto refundido establece que si el deudor fuere persona jurídica la solicitud de designación de mediador concursal puede presentarse ante Cámara de Comercio, Industria, Servicios y Navegación, y que la mercantil solicitante ha optado por presentar su solicitud ante este organismo, por lo que procede la práctica de la anotación a que se refiere el artículo 649 del texto refundido de la Ley Concursal.

Resolución: La DG revoca la calificación registral.

Doctrina: Lo primero que hace la DGSJFP es determinar la clase  de solicitud que es la de mediador concursal, y ello porque la registradora emite resolución encabezada con número de expediente y en la que se contiene un pie de recursos referido al artículo 354.3 del Reglamento del Registro Mercantil. En cambio, cuando se presenta el recurso se produce su presentación en el Libro Diario. Por ello el CD centra el problema encuadrando el expediente de nombramiento de mediador concursal en lo que se llaman «De otras funciones del Registro Mercantil».

Por ello y “dado que la actuación solicitada por parte de la registradora Mercantil era la práctica de una anotación preventiva en la hoja abierta a determinada sociedad mercantil”, la Dirección General entiende que la resolución emitida por la registradora es la propia de una actuación de calificación por lo que el régimen de recursos será el establecido en la LH(disposición adicional vigesimocuarta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social).  

Supuesto lo anterior, trata de dilucidar si una Cámara de Comercio es competente o no para nombrar mediador concursal cuando “el solicitante es una sociedad mercantil, específicamente una sociedad de responsabilidad limitada”.

Su respuesta es claramente afirmativa sobre la base del anterior artículo 232.3 de la Ley 22/2003, de 9 julio, y de la resolución de la DG de 18 de octubre de 2016.

El punto 3 del artículo 638 del TRLC dice que si el deudor es un empresario o una persona jurídica, sin más especificaciones, la solicitud de mediador podrá presentarse también en la “Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España o ante cualquier Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación que, de conformidad con la normativa por la que se rija, haya asumido funciones de mediación”.

Termina diciendo que, aunque la norma es imprecisa al referirse a las personas jurídicas en general, “la interpretación de que las personas jurídicas a las que se refiere son las inscribibles en el Registro Mercantil es la más lógica por simetría con la competencia sobre personas naturales”. Ello es conforme con la finalidad de las Cámaras de Comercio y con el art. 644 que se refiere a la competencia exclusiva de las Cámaras de Comercio con relación a entidades aseguradoras o reaseguradoras, entidades de inscripción obligatoria en el Registro Mercantil.

Comentario: Pese a lo impreciso de la norma aplicable, que como hemos dicho se refiere de forma genérica a “personas jurídicas”, lo que podría llevar a pensar que se trata de personas jurídicas no inscribibles en el RM, tras esta resolución queda claro que las sociedades de capital u otras personas jurídicas que se inscriben en el RM, a la hora de solicitar un acuerdo extrajudicial de pagos, pidiendo el nombramiento de un mediador concursal lo pueden hacer de forma indistinta tanto en el Registro Mercantil como en las Cámaras de Comercio. Y si lo hacen en estas últimas es consecuencia de ello que la certificación expedida por las mismas de nombramiento mediador concursal, debe tener su reflejo en la hoja abierta a la sociedad en el RM. (JAGV)

193.() CÁMARAS DE COMERCIO. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE NOMBRAMIENTO DE MEDIADOR CONCURSAL.

Resolución de 1 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil IV de Valencia, por la que se deniega la práctica de anotación preventiva de nombramiento de mediador concursal.

Contenido idéntico al de la resolución precedente número 190.

204.*** ESCISIÓN PARCIAL DE SOCIEDAD SUJETA A CONDICIÓN SUSPENSIVA. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO.

Resolución de 8 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Santa Cruz de Tenerife a inscribir una escritura subsanatoria de una escritura de escisión parcial de una sociedad.

Resumen: No es posible, respecto de una escisión parcial ya inscrita y con aumento de capital en la beneficiaria, se inscriba una subsanación según la cual la escisión se sujetó a una condición suspensiva consistente en la obtención de informe vinculante sobre sus repercusiones fiscales.

Hechos: Se trata en esta resolución de una escisión parcial de una sociedad, en favor de otra que es la beneficiaria a que se le traspasa un patrimonio de 880.000 euros, lo que motivó un aumento de capital social en esta última por dicho importe. Dicha escisión parcial consta ya inscrita en el Registro Mercantil.

Ahora por escritura que es la que provoca el recurso se documentan acuerdos de las juntas generales universales de ambas sociedades, por ser erróneas las certificaciones que provocaron la inscripción, pues en ellas se acordó en el punto quinto de ambas juntas lo siguiente, sobre el régimen fiscal de la operación, sometiendo los  acuerdos de escisión “a condición suspensiva consistente en la obtención de resolución favorable de consulta vinculante formulada expresamente al efecto o pericial emitida por profesional de reconocido prestigio en el mismo sentido”, siendo esta la diferencia con el contenido ya inscrito en el Registro Mercantil.

El registrador, sobre la base de que la escisión ya consta inscrita, deniega la inscripción debido a que “la misma ha desplegado toda su eficacia, no pudiendo someterse el acuerdo de escisión, (…) a la condición suspensiva que por su propia naturaleza pretende la eficacia retroactiva del cumplimiento de la condición…”. Arts. 46 y 73.1 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, art. 20 del Código de comercio, y arts. 7, 8 y 9 del Reglamento del Registro Mercantil.

La sociedad recurre. Dice que los acuerdos inscritos no recogen la totalidad de los acuerdos de las juntas universales de las sociedades participantes en la escisión. Por ello y conforme al artículo 40.2 del RRM y artículos 212 y 219 de la LH, sobre rectificación de errores, procede la inscripción de la escritura subsanatoria.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG parte de la base de la posibilidad de rectificar el registro por los medios que la legislación establece. Pero supuesto ello añade “que la legislación societaria se inspira en dos grandes principios: el de la seguridad jurídica” con su doble control notarial y registral, “y el de la seguridad del tráfico, que trata de hacerse realidad mediante la regulación de determinados supuestos de apariencia en la que pueden confiar los terceros por cuanto que el ordenamiento los protege”. A estos efectos, como la más reciente, cita su resolución de 5 de junio de 2019.

A continuación, reconoce que la propia DG ha admitido determinadas inscripciones condicionadas como poderes en la resolución 13 de diciembre de 2017, respecto de un poder condicionado.

Pero de lo que aquí se trata es de si puede inscribirse una escisión “sujeta a condición suspensiva, cuyos efectos no se producirán, aun cuando lo sea con carácter retroactivo, hasta que la condición se cumpla”.

A estos debe tenerse en cuenta que “los plenos efectos de la escisión sólo se alcanzan al culminar el procedimiento previsto por el legislador mediante la escrituración del acuerdo y su inscripción en el Registro Mercantil”…, por tanto “si el acuerdo de escisión se sujeta a condición suspensiva, dado que los peculiares efectos de esta modificación estructural no se despliegan sino desde que el evento condicional se cumpla, no podrá inscribirse sin que se acredite su cumplimiento”. Cita para ello “el artículo 315 de la Ley de Sociedades de Capital que establece que «el acuerdo de aumento de capital social y la ejecución del mismo deberán inscribirse simultáneamente en el Registro Mercantil», y el acuerdo de escisión inscrito conlleva un aumento de capital social en la beneficiaria”.

En conclusión “para poder rectificar el contenido del Registro, en este caso concreto, y no ser inscribible la escisión sujeta a condición suspensiva, las dos sociedades afectadas deberían consentir con la cancelación de los asientos practicados, y tomando al mismo tiempo las medidas oportunas para proteger los intereses de los acreedores, en cuanto se dejaría sin efecto el aumento de capital practicado en la beneficiaria”.

Finalmente añade que “al no ser objeto del recurso no se puede entrar a pronunciarse sobre si estamos ante una auténtica condición suspensiva y si tiene un plazo señalado de cumplimiento”.

Comentarios: Tres conclusiones podemos extraer de esta resolución:

1.- Que una modificación estructural que implique una alteración del capital social de las participantes, sujeta a una verdadera condición suspensiva, no es inscribible hasta que la condición se cumpla.  Parece, en la idea de la DG, que tampoco es posible la inscripción aunque no implique aumento de capital

2.- Que es dudoso que dejar pendiente una escisión de un informe vinculante y favorable de sus repercusiones fiscales, sea una verdadera condición suspensiva.

3.- Que en todo caso esa condición suspensiva, si de verdad lo es, crea una gran inseguridad jurídica pues carece de fecha tope para su cumplimiento.

Lo más vidrioso de este supuesto  está en el hecho de que en el Borme se ha publicado la inscripción de una escisión pura y simple, que conlleva un aumento de capital; ello crea una apariencia jurídica frente a todos, con la lógica consecuencia de que después de esa publicación, cualquier alteración del acuerdo que afecte a la cifra de capital publicado, como sería que ese aumento no se ha llevado a cabo, exigiría adoptar las medidas necesarias para proteger a los acreedores. Es decir, ni el registro ni el Borme pueden publicar ahora, que el aumento y la escisión están condicionados, y por tanto que no han producido efectos, sin adoptar las medidas necesarias de protección de acreedores en particular.  Y ello sin entrar en disquisiciones sobre otros terceros que también pueden verse sorprendidos por la errónea cifra de capital publicada.

Por lo demás nos parece que al igual que se puede publicar un poder condicionado, se podría inscribir una modificación estructural, sujeta a condición, lo que se reflejaría en la publicación en el Borme para su oponibilidad a terceros, pero siempre que esa modificación estructural no implique una alteración del capital social en las sociedades participantes pues a ello se opone el artículo 315 de la LSC que prohíbe terminantemente inscribir aumentos de capital no ejecutados, y un aumento sujeto a condición suspensiva no es un aumento ejecutado. Añadiremos que, aunque suscita grandes dudas que una modificación estructural sujeta a condición sea inscribible, lo cierto es que buceando en el Borme hemos visto algunos anuncios en dicho sentido.(JAGV)

209.** CESE DE ADMINISTRADOR ÚNICO Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS. OPOSICIÓN A LA INSCRIPCIÓN.

Resolución de 9 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil XXI de Madrid, relativa a un escrito de oposición a la inscripción del cese del administrador único y nombramiento de administradores mancomunados de una sociedad de responsabilidad limitada.

Resumen: Para que la oposición a la inscripción de un nombramiento de administrador, con certificación expedida por el nombrado, pueda provocar el cierre del registro, debe acreditarse la falta de autenticidad del nombramiento.

Hechos: El problema se plantea en relación a un escrito de oposición a la inscripción del cese del administrador único y nombramiento de administradores mancomunados de una sociedad de responsabilidad limitada.

En el escrito el administrador único cesado manifiesta que la junta había sido desconvocada y no se comunicó a otro socio la celebración de la junta; y añadía que, a su juicio, habían existido otras irregularidades que detallaba.

Es de hacer constar que la junta se celebró con intervención notarial.

El registrador suspende la inscripción por dos defectos:

1.- No ser la firma del escrito electrónica reconocida o estar legitimada notarialmente.

2.-No contener el documento presentado “acto inscribible alguno, y, en cuanto a la oposición a la inscripción que se solicita, no se acredita de manera fehaciente o evidente, la falsedad o falta de autenticidad de la junta celebrada, circunstancia exigida por el art 111 RRM, al constar la misma documentada en acta notarial, sin perjuicio de la calificación registral de la misma ni de la posibilidad de su impugnación judicial”.

El cesado recurre. Alega que la junta general había sido desconvocada, lo que equivale a su no convocatoria, que no se citaron a todos los socios, que al parecer se pidió un complemento de convocatoria lo que no es posible en las limitadas y que los acuerdos de la junta están impugnados y suspendidos por auto judicial.

Resolución: La DG confirma la calificación.

Doctrina: Sobre el primer defecto al tratarse de un mero documento privado que carece de los requisitos exigidos por la Ley 24/2001, es indudable que su firma debe estar legitimada notarialmente.

Sobre el segundo defecto analiza el artículo 111 del RRM indicando que el escrito de oposición debe basarse en “haber interpuesto querella por falsedad en la certificación o si acredita de otro modo la falta de autenticidad”.

Si se interpone querella, y así lo dice la norma de forma expresa, “se hará constar esta circunstancia al margen del último asiento, pero dicha interposición no impide practicar la inscripción de los acuerdos certificados”. Pero si se acreditara “la falta de autenticidad del nombramiento”, aunque no por la mera manifestación contradictoria del oponente, procedería el cierre registral a ese nombramiento. Es decir que como aclara el CD “la interposición de la querella o la acreditación de la falta de autenticidad del nombramiento no son incompatibles entre sí”.

 Ahora bien, para que pueda suspenderse la inscripción, “no basta con que conste la mera manifestación de oposición del anterior titular, pues eso implicaría dejar el desarrollo del procedimiento registral al interés de una parte (Resoluciones de 8, 9 10 y 11 de noviembre de 1999); es preciso que la falta de autenticidad del documento presentado a inscripción se acredite ante el registrador como exige el propio precepto reglamentario”. El problema está en cómo se acredita la falta de autenticidad: no basta con que “se demande la nulidad, sino que es preciso que del mismo resulte la evidencia de esta circunstancia”. Son “los vicios o defectos formales del acuerdo primeramente presentado, que el título posteriormente presentado ponga de manifiesto, los que podrían determinar la suspensión o denegación de su inscripción de modo que, si el documento ulteriormente presentado no evidencia por sí la nulidad del primeramente presentado, no puede bastar para impedir la inscripción de éste (Resolución de 2 de enero de 1992)”.

Como ejemplo pone el caso de que “la falta de autenticidad del documento presentado a inscripción resulta de la presentación del acta notarial de junta o de otro tipo de acta de la que se infieran los hechos de los que se derive necesariamente aquélla”. Aclara que fuera “de estos supuestos ni la mera oposición ni la mera atribución de nulidad por el anterior titular impiden la inscripción del título presentado, quedando expeditas las vías previstas en el ordenamiento jurídico para el ejercicio de las acciones judiciales correspondientes”. En definitiva, que la “oposición no puede basarse en cuestiones sustantivas, la nulidad de los acuerdos adoptados, sino en la falta de autenticidad formal del documento presentado”.

Comentario: El artículo 111 del RRM, sobre todo en su primitiva redacción antes de su reforma por el Real Decreto 1784/1996, planteó numerosos problemas por el abuso que se realizaba del mismo por parte de administradores disconformes con su cese. La reforma vino a poner coto al menos parcial a estos abusos y la doctrina de la DG, por su parte, se ha encargado profusamente de la interpretación del precepto, tanto en su aspecto de la notificación que debe hacerse al anterior titular, como de los efectos que produce la oposición. En esta resolución se vuelve a ratificar esa doctrina: si hay querella, debidamente acreditada, se hace constar por nota marginal y si hay falta de autenticidad, también acreditada de forma fehaciente, se produce la suspensión del asiento y el cierre registral. (JAGV)

 

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