Resoluciones Noviembre 2021 Dirección General Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Admin, 01/11/2021

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD
  3. 371. ** PARTICIÓN HEREDITARIA: NO PUEDE JUSTIFICAR CUALQUIER TRANSMISIÓN PATRIMONIAL SI NO ESTÁ SUFICIENTEMENTE CAUSALIZADA
  4. 372.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR INSTANCIA PRIVADA: ÁMBITO DE LOS ARTS 82.5 Y 210.1.8ª LH 
  5. 374. LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD DECLARADA EN CONCURSO
  6. 375. ADJUDICACIÓN SUJETA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA INSCRITA. PRETENSIÓN DE RECTIFICACIÓN
  7. 376. EJECUCIÓN DE CARGA URBANÍSTICA. CANCELACIÓN DE HIPOTECA ANTERIOR A LA ANOTACIÓN DE EMBARGO
  8. 377.** COMPRAVENTA DE VIVIENDA CATALUÑA SIN MANIFESTACIÓN ESPECÍFICA SOBRE SU CARÁCTER NO FAMILIAR. COMPETENCIA DE LA DG PARA RESOLVER RECURSOS MIXTOS
  9. 378.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO Y DE FINCAS COLINDANTES.
  10. 379.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DIVERSOS DEFECTOS
  11. 380.** REPARCELACIÓN AFECTANDO TAMBIÉN A FINCAS DE OTRO TÉRMINO MUNICIPAL
  12. 381.* RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS
  13. 382.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. SEGREGACIÓN SIN ACUERDO DE LA JUNTA GENERAL EXISTIENDO CLÁUSULA ESTATUTARIA.
  14. 383.** SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE NOTA MARGINAL DE REFERENCIA
  15. 384.** CONSTITUCIÓN DE DERECHO DE SUPERFICIE SOBRE PARTE DE UNA FINCA REGISTRAL. RESEÑA DEL PODER NO INSCRITO.
  16. 386.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA ART. 201 LH. NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN POR DUDAS DE IDENTIDAD
  17. 387.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. DENEGACIÓN POR POSIBLE INVASIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO 
  18. 388. CONCURSO DE ACREEDORES. CANCELACIÓN DE HIPOTECAS. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES
  19. 389. ** INTERPRETACIÓN DE DISPOSICIÓN TESTAMENTARIA
  20. 390.() ACUERDO TRANSACCIONAL. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL Y DIVORCIO.
  21. 391. ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE
  22. 392. EJERCICIO UNILATERAL DE OPCIÓN DE COMPRA
  23. 393.** DECLARACIÓN DE DERRIBO. PRINCIPIO DE ROGACIÓN. PRESUNCIONES.
  24. 394.** SUSTITUCIÓN VULGAR: ACREDITACIÓN FEHACIENTE DE SUS PRESUPUESTOS Y SUSTITUTOS
  25. 395. RECTIFICACIÓN DE COMPRAVENTA EN CUANTO AL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL
  26. 396.** CANCELACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE ADJUDICACIÓN POR SENTENCIA JUDICIAL.TRACTO SUCESIVO. NATURALEZA DEL DEFECTO.
  27. 397. CANCELACIÓN DE INSCRIPCIÓN POR SENTENCIA JUDICIAL
  28. 398. *** VENTA DE CUOTA INDIVISA DE LOCAL QUE ATRIBUYE DERECHO A UTILIZACIÓN EXCLUSIVA DE TRASTERO
  29. 399. INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULA TESTAMENTARIA
  30. 401. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA. CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS SOLICITADA POR QUIEN NO ES TITULAR DE LA HIPOTECA
  31. 402. CANCELACIÓN DE EMBARGO EN VIRTUD DE RESOLUCIÓN JUDICIAL FIRME «A EFECTOS REGISTRALES»
  32. 403. SENTENCIA DECLARATIVA EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE
  33. 404. DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD. MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN. COMPETENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO
  34. 405. COMPRAVENTA. NIF DEL CÓNYUGE DEL ADQUIRENTE
  35. 407. CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE EN DOCUMENTO JUDICIAL
  36. 408.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. NUEVA GEORREFERENCIACIÓN TRAS OPOSICIÓN DE COLINDANTES
  37. 409. NULIDAD DE COMPRAVENTA. CANCELACIÓN DE HIPOTECA SIN DEMANDAR AL ACREEDOR
  38. 410. PARTICIÓN CON INCAPACITADO SIN APORTAR SENTENCIA DE INCAPACITACIÓN NI SU INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL
  39. 411.() INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD
  40. 413. RECTIFICACIÓN DE NOTA DE OFICINA Y DE ASIENTOS PRACTICADOS
  41. 415. PARTICIÓN. PODERES. NECESIDAD DE EXHIBICIÓN DE LA COPIA AUTORIZADA
  42. 417. * VENTA POR ADMINISTRACIÓN DE HERENCIA DE CAUSANTE ALEMÁN. LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO
  43. 418. CANCELACIÓN DE CENSO ENFITÉUTICO POR INSTANCIA PRIVADA
  44. 419. PRÉSTAMO HIPOTECARIO CONCEDIDO A EMPLEADO DEL BANCO. LEY 5/2019
  45. 420. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATO DE SUBARRIENDO. DURACIÓN
  46. 421.*** NOVACIÓN DE HIPOTECA. CARÁCTER DE LA VIVIENDA. APRECIACIÓN ABUSIVIDAD CLÁUSULAS [MOMENTO DEVENGO DE LOS INTERESES DE DEMORA]
  47. 422. CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE
  48. 423. ANOTACIÓN DE SENTENCIA. FALTA DE CLARIDAD EN CUANTO A LOS ASIENTOS A PRACTICAR
  49. 424.** DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA. PREVIA INSCRIPCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE LA FINCA
  50. 426.** ADJUDICACIÓN DE FINCA POR LIQUIDACIÓN DE GRUPO SINDICAL DE COLONIZACIÓN
  51. 427. ADICIÓN DE HERENCIA. LEGÍTIMA GALLEGA
  52. 428.* ANOTACIÓN DE EMBARGO DE DERECHO HEREDITARIO
  53. 429.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES
  54. 430. EJECUCIÓN SIMULTÁNEA DE HIPOTECAS SOBRE FINCAS DIFERENTES
  55. 431. INMATRICULACIÓN MEDIANTE APORTACIÓN A GANANCIALES PREVIA COMPRA CON ATRIBUCIÓN DE PRIVATICIDAD
  56. 432. HERENCIA DE CAUSANTE ANDORRANO. APORTACIÓN DE TÍTULO SUCESORIO
  57. 433. EJECUCIÓN DE HIPOTECA EXISTIENDO INSCRITO ARRENDAMIENTO POSTERIOR
  58. 434.* HIPOTECA. MANIFESTACIÓN DE VIVIENDA HABITUAL. MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN
  59. 435. INMATRICULACIÓN DE FINCA CUYA GEOREFERENCIACIÓN CATASTRAL DESPLAZADA INVADE EL DOMINIO PÚBLICO
  60. 436. INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL CON RECTIFICACIÓN DE LA PREVIAMENTE INSCRITA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES
  61. RESOLUCIONES MERCANTIL
  62. 373.** ESTATUTOS: CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL SIN LA SALVEDAD DEL ART. 98 DE LA LEY 3/2009.
  63. 385.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. AUDITORÍA VOLUNTARIA. INFORME AUDITOR. AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A RESERVAS.
  64. 400.* MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL. ESTATUTOS. MIEMBROS DE JUNTA DIRECTIVA Y COMISIÓN DE AUDITORÍA.
  65. 406.** AGRUPACIÓN DE INTERÉS ECONÓMICO. ACTIVIDAD DE LA AGRUPACIÓN EN RELACIÓN A LA ACTIVIDAD DE LOS SOCIOS. INDEPENDENCIA DEL REGISTRADOR.
  66. 412.() AGRUPACIÓN DE INTERÉS ECONÓMICO. ACTIVIDAD DE LA AGRUPACIÓN EN RELACIÓN A LA ACTIVIDAD DE LOS SOCIOS. INDEPENDENCIA DEL REGISTRADOR
  67. 416.* INSCRIPCIÓN DE MIEMBRO DE CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN A PERSONA FÍSICA ITALIANA: NECESIDAD DEL NIE
  68. 425.*** OBJETO SOCIAL: ASESORAMIENTO FINANCIERO. INTERPRETACIÓN DE ESTATUTOS.
  69. ENLACES:

 

INFORME Nº 326. (BOE NOVIEMBRE de 2021)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGSJFP:

PROPIEDAD

MERCANTIL

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RESOLUCIONES POR MESES  y  POR TITULARES PARA BUSCAR

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

RESOLUCIONES PROPIEDAD
371. ** PARTICIÓN HEREDITARIA: NO PUEDE JUSTIFICAR CUALQUIER TRANSMISIÓN PATRIMONIAL SI NO ESTÁ SUFICIENTEMENTE CAUSALIZADA

Resolución de 4 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Almodóvar del Campo, por la que se deniega la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencias.

Resumen: En toda partición debe quedar constancia de la participación que corresponde a los herederos en el caudal hereditario y de las adjudicaciones que se les hacen en pago de la misma. El negocio particional no puede justificar cualquier transmisión patrimonial.

 Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de partición de las herencias de tres causantes que fallecen sucesivamente: (i) la madre fallece en primer lugar. En su testamento lega a su esposo el usufructo universal y vitalicio e instituye a sus cuatro hijos herederos por partes iguales. (ii) Fallece en segundo lugar uno de los hijos, que en su testamento instituye heredero a uno de sus hermanos sin perjuicio de la legítima de su padre. (iii) En tercer lugar fallece el padre, también  con testamento en el que había instituido herederos por partes iguales a sus cuatro hijos.

En la escritura de partición los tres hijos vivos hacen un acervo común con todos los bienes procedentes de las tres herencias y se los distribuyen como consideran conveniente. Lo que sucede es que solo uno de los tres hijos es el heredero único del hermano premuerto.

Registradora: Opone a la inscripción que dos de los hermanos otorgantes no son  herederos del hermano premuerto, por lo que sólo pueden recibir bienes procedentes de este hermano por un título distinto al sucesorio, por ejemplo, donación o extinción de condominio.

Notario: Alega que  si concurren todos los herederos llamados a las herencias (bien por derecho propio, bien por derecho de transmisión del padre), pueden partir en la forma que tengan por conveniente aun cuando están llamados en proporciones distintas a las adjudicaciones, sin perjuicio de que haya excesos de adjudicación.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 Si bien es cierto que los herederos llamados a una sucesión pueden distribuir la herencia como tengan por conveniente, incluso aunque no se ajusten a lo ordenado por el causante (Art. 1058 CC), el presupuesto para aplicar este artículo es que todos estén llamados a dicha sucesión. Sin embargo, en el caso debatido no se da este requisito, pues en la sucesión del hermano premuerto no son llamados a heredar dos de sus hermanos que, sin embargo, resultan adjudicatarios en dicha herencia.

 Considera la Resolución que el mero negocio particional no puede justificar cualquier transmisión patrimonial y que ha de quedar suficientemente causalizada la causa adquisitiva, con expresión del concreto negocio  que provoca la adjudicación por título que no sea el sucesorio.

Esta exigencia es lógica si tenemos en cuenta las “distintas exigencias en cuanto a validez de los diferentes tipos negociales, así como las específicas repercusiones que el concreto negocio adquisitivo tiene en el régimen jurídico del derecho adquirido (adviértase las diferencias entre las adquisiciones a título oneroso y las realizadas a título gratuito, así en parte a su protección –cfr. artículos 34 Ley Hipotecaria y 1297 del Código Civil– como en su firmeza –cfr. artículos 644 y siguientes del Código Civil–)”. (JAR)

372.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR INSTANCIA PRIVADA: ÁMBITO DE LOS ARTS 82.5 Y 210.1.8ª LH 

Resolución de 4 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de León n.º 1 a cancelar una inscripción de hipoteca por instancia privada. 

Resumen: el artículo 82.5 LH se aplica a las hipotecas y condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado cuando el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, cuando haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dichas garantías o el más breve que a estos efectos se hubiere estipulado al tiempo de su constitución, siempre que dentro del año siguiente no resulte del mismo que han sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca. Por el contrario, el artículo 210.1.8.ª de la Ley Hipotecaria se aplicará a las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, cuando hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía.

Hechos: se presenta por un copropietario instancia solicitando la cancelación de hipoteca cuyo plazo de vencimiento era el día 2 de noviembre de 2003 con fundamento en el artículo 82.5 LH.

La Registradora califica negativamente ya que dado que el vencimiento pactado fue el de dos de noviembre del año dos mil tres, la hipoteca podría cancelarse por caducidad el tres de noviembre de dos mil veinticuatro conforme al artículo 82.5 de la Ley Hipotecaria.

El Centro Directivo confirma la calificación distinguiendo entre,

1) La cancelación por caducidad convencional pactada por las partes.

Nada se opone a que la hipoteca, como los demás derechos reales, pueda ser constituida por un plazo determinado de modo que únicamente durante su vigencia puede ser ejercitada la acción hipotecaria, quedando totalmente extinguido el derecho real una vez vencido dicho plazo, salvo que en ese instante estuviera ya en trámite de ejecución hipotecaria, en cuyo caso, la hipoteca se extinguiría al concluir el procedimiento, ya por consumación de la ejecución, ya por cualquier otra causa.

En este caso es aplicable el párrafo segundo del artículo 82 LH que posibilita la cancelación de la hipoteca cuando la extinción del derecho inscrito resulte del título en cuya virtud se practicó la inscripción.

2) La cancelación por caducidad legal, que se basa en el transcurso de los plazos determinados por la Ley, a la que se refieren los artículos 82.5 LH y 210.1, regla octava, párrafo segundo LH.

         En cuanto a las diferencias entre ambos preceptos, pueden ser sintetizadas de la siguiente forma:

a) En cuanto a la legitimación,

– El artículo 82.5 LH se la reconoce al titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada.

– El nuevo artículo 210 la extiende a «cualquier interesado».

b) Por razón del fundamento,

– El artículo 82.5 LH tiene su fundamento en la figura de la prescripción y hace referencia expresa al plazo legal de prescripción de las acciones según la legislación civil aplicable, con lo que puede ocurrir que tales plazos varíen de unas legislaciones civiles a otras, o incluso resulten modificados dentro de la misma legislación civil, como de hecho ha ocurrido con la reforma del artículo 1964.2 del Código Civil.

– En cambio, el artículo 210 de la Ley Hipotecaria no se fundamenta directamente en la institución de la prescripción de las acciones, sino que fija unos plazos propios, cuyo cómputo es estrictamente registral, con lo que más bien está regulando un auténtico régimen de caducidad de los asientos, al exigir que «hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía».

c) Por razón del ámbito de aplicación,

– El artículo 82.5 LH se aplica exclusivamente a hipotecas y condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado.

– El artículo 210.1.8.ª tiene un ámbito mayor al referirse a hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, dentro de cuyo ámbito puede incluirse otras condiciones resolutorias.

d) Constancia en el Registro.

– El artículo 82.5 LH presupone que el plazo de cumplimiento conste en el Registro.

– El artículo 210.1.8.ª presupone que no conste, al decir «cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada (…)».

Así, sin pretender ser exhaustivos el artículo 82, párrafo quinto, se aplicará a las hipotecas y condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado cuando el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, cuando haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dichas garantías o el más breve que a estos efectos se hubiere estipulado al tiempo de su constitución, siempre que dentro del año siguiente no resulte del mismo que han sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca.

Por el contrario, el artículo 210.1.8.ª de la Ley Hipotecaria se aplicará a las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, cuando hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía. (ER)

374. LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD DECLARADA EN CONCURSO

Resolución de 4 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Segovia n.º 1, por la que suspende la inscripción de una escritura de liquidación de una sociedad. (ER)

375. ADJUDICACIÓN SUJETA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA INSCRITA. PRETENSIÓN DE RECTIFICACIÓN

Resolución de 5 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Torrelodones, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia y aclaración de otra anterior a esa. (JAR)

376. EJECUCIÓN DE CARGA URBANÍSTICA. CANCELACIÓN DE HIPOTECA ANTERIOR A LA ANOTACIÓN DE EMBARGO

Resolución de 5 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Segovia n.º 1 a practicar la cancelación de una hipoteca como consecuencia de un procedimiento de ejecución administrativa. (ER)

377.** COMPRAVENTA DE VIVIENDA CATALUÑA SIN MANIFESTACIÓN ESPECÍFICA SOBRE SU CARÁCTER NO FAMILIAR. COMPETENCIA DE LA DG PARA RESOLVER RECURSOS MIXTOS

Resolución de 5 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Barcelona n.º 11 a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: La DG no considera admisible, por genérica, la manifestación sobre que la finca vendida no es vivienda familiar si se utiliza la fórmula de que la parte vendedora no se encuentra «en situación alguna que implique la necesidad legal de recabar el consentimiento ajeno para esta operación». La competencia para resolver los recursos mixtos (con base en parte en el derecho estatal), corresponde a la DG. En este caso se trata en parte de lo dispuesto en el artículo 91 RH.

Hechos: En una venta de vivienda en Cataluña por varios copropietarios se manifiesta,  a los  efectos de dejar constancia de que no es la vivienda familiar, que ninguno de los vendedores se encuentra «en situación alguna que implique la necesidad legal de recabar el consentimiento ajeno para esta operación».

El Registrador suspende la inscripción solicitada porque considera que dicha fórmula no cumple los términos exigidos por el artículo 91 del Reglamento Hipotecario

El notario autorizante recurre y alega falta de motivación de la calificación impugnada.

La DG desestima el recurso.

Doctrina:  La competencia para resolver recurso mixtos, basados en parte en derecho estatal, corresponde a la DG. En este caso el recurso versa en parte sobre lo dispuesto en el artículo 91 del Reglamento Hipotecario, que es normativa estatal.

El registrador ha expresado con claridad el defecto y ha fundado aquél en diversos preceptos, por lo que no cabe concluir que haya incurrido en una situación de falta de motivación jurídica.

La fórmula utilizada en el presente caso no puede entenderse que cumpla con la referida norma del artículo 91 del Reglamento Hipotecario, en cuanto que exige una manifestación específica sobre un hecho concreto (que la finca no sea vivienda habitual de la familia), quede cumplida con la genérica afirmación de que los vendedores no se encuentran «en situación alguna que implique la necesidad legal de recabar el consentimiento ajeno para esta operación», igual que no sería suficiente, por ejemplo, la mera afirmación de que el acto dispositivo cumple todos los requisitos legales. (AFS)

378.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO Y DE FINCAS COLINDANTES.

Resolución de 5 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Benissa, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral.

Resumen: La simple oposición de la Administración y de los titulares catastrales es suficiente para denegar la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral con la consiguiente rectificación de superficie, sin necesidad de justificación.

Hechos: Se otorga una acta en la que se solicita la tramitación del procedimiento del art. 199 LH para inscribir una representación gráfica alternativa a la catastral (RGGA) y la rectificación de las descripciones registral y catastral. En el Registro de la Propiedad consta una superficie de 2.895 metros cuadrados y la superficie resultante de la RGGA es de 2.646,70 metros cuadrados. Se trata, por tanto, de una disminución de cabida.

En la tramitación del expediente se oponen a la inscripción de la RGGA:

– la Confederación Hidrográfica, alegando que la finca está atravesada por un cauce de dominio público;

– los titulares de una parcela catastral colindante, que manifiestan su disconformidad con la fijación del linde que la separa de la que es objeto del expediente y aportan la CCDG, planos topográficos y un acta notarial de presencia;

– el Ayuntamiento de Benissa y la Conselleria d’Agricultura, que alegan invasión de una vía pecuaria;

– los titulares de otra parcela catastral colindante, que alegan invasión de su parcela y aportan la escritura pública de compraventa.

A la vista de dichas alegaciones, la registradora de la propiedad suspende la tramitación del expediente de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 4º del art. 199.1 LH.

Los titulares registrales de la finca objeto del expediente recurren la nota de calificación, aportando diversas pruebas documentales y gráficas en defensa de su posición.

Resolución: La DGFPSJ confirma la nota de calificación.

Doctrina: El centro directivo reitera su doctrina de que el solo hecho de que la Administración alegue invasión del dominio público, aunque no esté inscrito, es suficiente para impedir la inscripción de la RGG. Conforme a la DG, «así se expresa de manera terminante y reiterada en varios preceptos de la Ley Hipotecaria, y no sólo en el artículo 9 que ya contiene una proclamación general al respecto, sino también en diversos artículos del Título VI de la Ley que contienen manifestaciones concretas del mismo principio general, como los artículos 199, 203 y el 205». Dicho principio proclama «que los registradores deben evitar practicar inscripciones de bienes de propiedad privada que invadan en todo o en parte bienes de dominio público, inmatriculado o no, pues el dominio público, por la inalienabilidad que le define, supone, precisamente, la exclusión de la posibilidad de existencia de derechos privados sobre esa concreta porción del territorio catalogada como demanial» (FD 4).

Además, el procedimiento para la inscripción de la RGG o el recurso contra la calificación no son los adecuados para debatir si efectivamente existe o no afección de la finca al dominio público, contradiciendo un pronunciamiento expreso de hasta tres Administraciones Públicas en este caso.

En cuanto a la oposición de los titulares de fincas colindantes, la DG considera identificadas y fundadas las dudas del registrador en la nota de calificación en cuanto a la existencia de conflicto entre fincas colindantes y posible invasión de fincas colindantes. Por una parte, recuerda que los datos físicos que resultan de la cartografía catastral gozan de la presunción de veracidad que establece el artículo 3 de la Ley del Catastro en su apartado 3; por otra, destaca que «la oposición del colindante se fundamenta con diversa documentación que se aporta al expediente, incluida delimitación topográfica y acta notarial de presencia con fotografías, que pone de manifiesto el conflicto en relación a la delimitación gráfica de las fincas. Conflicto que también queda patente con las manifestaciones del propio recurrente.

Por tanto, de los datos y documentos que obran en el expediente, se evidencia que no es pacífica la delimitación gráfica alternativa a la catastral propuesta que se pretende inscribir, resultando posible o, cuando menos, no incontrovertido, que con la inscripción de la representación gráfica se puede alterar la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, pudiendo afectar a los derechos de terceros.

Y, tal y como se ha dicho en el fundamento anterior, el recurso contra la calificación no es el cauce apropiado para resolver (como pretende el recurrente) un conflicto entre colindantes, cuestión que, a falta de acuerdo entre los interesados, estará reservada a los tribunales de Justicia» (FD 6).

Comentario: en términos generales, la resolución no ofrece gran interés, pues reitera una doctrina más que consolidada con base en lo dispuesto con meridiana claridad y fundamento por el art. 199 LH y ya establecida en numerosas resoluciones anteriores. Con todo, me interesa destacar tres puntos:

– A diferencia de la mayor parte de las resoluciones anteriores, no nos hallamos ante un supuesto de exceso de cabida, sino que se pretende una disminución de la superficie registral. Puede sorprender que esta pretensión cause tanta oposición, pero tiene su causa más que en la rectificación de la cabida en la inscripción de la RGG de la finca. El hecho de que se incorporen al folio real las coordenadas referenciadas de la finca, aunque no se incremente su superficie, produce como consecuencia la presunción de exactitud del art. 10.5 LH, por lo que deben protegerse los derechos de los titulares de las fincas y parcelas colindantes y los de las Administraciones públicas.

– En este supuesto, es determinante que se pretenda la inscripción de una RGGA, esto es, una RGG que contraviene la cartografía catastral. Si no fuera por esta circunstancia y se solicitase la inscripción de la RGG catastral, aunque se modificase la superficie de la finca, no sería necesaria la tramitación del procedimiento del art. 199, pues la diferencia de superficie es inferior al 10% de la registral. La sola pretensión de inscribir una RGGA exige la puesta en marcha del procedimiento registral del art. 199 o de los procedimientos notariales de los art. 201.1 LH y 18.2 TRLC.

– Obsérvese que la DG aplica la «presunción de veracidad» que el art. 3.3 TRLC confiere a la CCDG en relación con las alegaciones de los titulares catastrales colindantes. Cuando se pretende inscribir la RGG catastral y se opone algún titular registral colindante, este tiene que aportar alguna prueba documental que demuestre la existencia de una controversia sobre la delimitación de las respectivas fincas registrales. Si lo que se pretende inscribir es una RGGA, parece que no es necesario fundamentar la oposición, pues la sola presunción de veracidad conferida a la CCDG es suficiente para ello (VEJ).

379.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DIVERSOS DEFECTOS

Resolución de 5 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Roa, por la que se suspende la inmatriculación de dos fincas. (IES)

RESUMEN.- La protección registral del dominio público se hace extensiva al no inscrito. Se analiza la posibilidad de la inmatriculación siempre que el plazo de un año se cumpla con una transmisión anterior, de la cual traiga causa el transmitente inmediato. Cuando se trata de obtener la inscripción del título, la copia autorizada del titulo previo no puede ser sustituida por un testimonio.  

El primer defecto señalado por el registrador consiste en que tiene dudas acerca de la posible invasión de una vía pecuaria, dominio público, por las fincas cuya inmatriculación se pretende

 El registrador notifica a la administración competente  (art.205 LH).

 La administración recaba información al catastro, según el cual en la relación que el Servicio Catastral de la Riqueza Rústica realizó en el año 1948 estableció  como propietario para una de las parcelas una Asociación de ganaderos, pero a pesar de ello, según el citado informe, «se puede concluir que la asignación de la Cañada de San Vicente, a la Asociación General de Ganaderos se trata de un error y, debió figurar el Estado y, a día de hoy el Ayuntamiento de Fuentecén». Suspende la inscripción.

La Dirección General confirma este defecto.- El artículo 2 Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias, define la naturaleza jurídica de las vías pecuarias clasificadas, como bienes de dominio público de las Comunidades Autónomas y con base las Resoluciones de 15 de marzo y 12 de abril de 2016, la protección registral que la Ley otorga al dominio público no se limita exclusivamente al que ya consta inscrito, sino que también se hace extensiva al dominio público no inscrito y la ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria  así lo establece (artículos 9, disposición adicional primera, 199, 203 y 205).

El segundo defecto: No resulta acreditada la adquisición por parte de la vendedora, doña P. C. R., al menos un año antes del otorgamiento de la escritura de venta de fecha 28 de mayo de 2020, pues el fallecimiento de su marido –la vendedora había adquirido la finca por adjudicación en liquidación de la disuelta sociedad conyugal con su difunto esposo y herencia de este,  se produjo el día 3 de marzo del 2020. Confirma el defecto.

La ley exige “títulos públicos traslativos otorgados por personas que acrediten haber adquirido la propiedad de la finca al menos un año antes de dicho otorgamiento también mediante título público”. Dicho lapso temporal mínimo de un año ha de computarse, no necesariamente entre las fechas de los respectivos otorgamientos documentales, esto es, el de título público previo y el del título público traslativo posterior, sino entre la fecha de la previa adquisición documentada en título público, y la fecha del otorgamiento del título traslativo posterior.

 Cuando se trate de adjudicación de herencia seguida de titulo traslativo, a efectos de acreditar el momento de la transmisión, los artículos 657, 989 y 404 CC, permiten interpretar que el plazo de un año se puede computar desde el fallecimiento del causante de la herencia.

El Recurrente alega que de acuerdo con una interpretación finalista de lo dispuesto en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria, cabría la inmatriculación siempre que el plazo se cumpla con una transmisión anterior –en este caso la Asociación Nacional de Ganaderos del Reino–, de cual traiga causa el transmitente inmediato, siempre que en aquel concurran los requisitos de adquisición del bien mediante título público.

  Dirección General.- Con respecto a una de las parcelas no ha transcurrido un año entre el la fecha de otorgamiento de la escritura de dación en pago parcial de deuda, 12 de julio de 2019, y la fecha del fallecimiento del causante e incluso tampoco habría transcurrido dicho año si se tomase como segunda fecha de referencia la de otorgamiento de la escritura de liquidación de sociedad conyugal y aceptación y adjudicación de dicha herencia.  En el caso de la otra parcela sí que ha transcurrido dicho plazo de un año, pues la escritura de dación en pago parcial de deuda de dicha finca es de fecha 26 de noviembre de 2015 pero conforme al principio de rogación (artículos 6 y 19 bis de LH y 39 del RH) se necesita solicitud expresa.

La Dirección General ha establecido que es posible que el registrador de la propiedad practique de oficio una inscripción parcial, cuando el defecto de que se trate afecte solo a alguna de las fincas o derechos independientes objeto del negocio jurídico escriturado, o cuando la escritura pública comprenda diferentes negocios jurídicos (resoluciones de 15 de marzo de 2006, 14 de septiembre de 2016 y 8 de octubre de 2018), y ello siempre que de tal inscripción parcial no se derive perjuicio para nadie. Pero no puede inmatricularla de una forma distinta a la solicitada.

 Y no es lo mismo inmatricular la finca por medio de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia acreditando la adquisición anterior por el causante por medio de la escritura de adjudicación en pago parcial de deuda y después inscribir la compraventa, que proceder a la inmatriculación por vía de la escritura de compraventa acreditando la adquisición anterior mediante la escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

El tercer defecto objeto de recurso consiste en que el testimonio parcial de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia que se ha aportado para acreditar la adquisición previa por el transmitente de las fincas a inmatricular no puede servir como título principal de la inscripción. Se confirma. Esta sujeto a calificación el titulo previo.

 Conforme al artículo 144 del Reglamento Notarial, los testimonios tienen la consideración de instrumento público. La manifestación del notario de que la fotocopia autenticada es reproducción parcial del original queda amparada por la fe pública notarial (artículos 1218 del Código Civil, 1 y 17 bis, apartado 2 «b)», de la Ley del Notariado, y 1 del Reglamento Notarial), que al tratarse de la esfera de los hechos cubre circunstancias como la fecha, el lugar o la concordancia exacta entre la fotocopia que se autentica y parte de los documentos exhibidos, aunque no implica el juicio del notario sobre la autenticidad o autoría del documento testimoniado (artículo 251 del Reglamento Notarial).

 Se admite que la copia autorizada de las escrituras pueda ser sustituida por la fotocopia autenticada de la misma, para su acceso al Registro, siempre que se trate de su toma en consideración como documentos complementarios (Resoluciones de 15 de enero de 1960, 29 de septiembre de 1993, 5 de enero y 5 de septiembre de 2002). No obstante, cuando se trata de obtener la inscripción del título, se niega a los testimonios esa eficacia sustitutiva (artículo 3 LH y 33 RH)

El cuarto defecto que ha sido objeto de recurso, se confirma (art.251.1 LH). Se refiere a que no se acredita el pago del Impuesto, o la exención o no sujeción de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia señalada como título previo y la escritura de adjudicación en pago de deuda de 12 de julio de 2019.

La escritura de adjudicación en pago parcial de deuda de 2019 no es título previo ya que es un título adquisitivo previo0 al anterior, por lo que la calificación registral no se extiende al mismo. Sin embargo, pese a no estar sujeto a calificación registral, sí le afecta la norma contenida en el artículo 123 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo.

El último defecto de la nota de calificación, es que en relación con la escritura de adjudicación en pago de deuda del 2015, interviniendo en la misma don G. C. G. como apoderado en nombre y representación de la Asociación General de Ganaderos del Reino y, además, en su propio nombre se produce un supuesto de autocontrato con conflicto de interés y no consta en el juicio de suficiencia efectuado por el notario que el mismo se extienda a los supuestos de autocontratación con conflicto de interés.

Se desestima. En la escritura de adjudicación en pago parcial de deuda de 26 de noviembre de 2015, la figura de la autocontratación está expresamente salvada mediante autorización expresa del principal, pues del documento calificado el apoderado de la Asociación que interviene en nombre y representación de la misma, está especialmente facultado además para este acto, por los acuerdos adoptados por la Asamblea General Extraordinaria de la Asociación celebrada que además constan elevados a publico en escrituras y el notario da fe tener a la vista  copias autorizadas de las mismas y de la de la escritura de poder,  y juzga suficientes para ese otorgamiento de dación en pago.

Por último, se detiene en uno de los defectos que  no fue objeto de recurso, y es que, a juicio del registrador, en las escrituras de adjudicación en pago parcial de deuda no se encuentra suficientemente identificada la causa del reconocimiento de deuda que motiva la posterior dación en pago. La Dirección General recuerda que el acto o negocio que se inscribiría es la dación o adjudicación en pago, no el reconocimiento de deuda, y la causa de aquella se encuentra perfectamente identificada y resulta de la propia tipicidad del negocio, que es extinguir en parte una deuda existente mediante la transmisión por el deudor al acreedor de una finca, en un importe igual al valor atribuido por las partes al inmueble transmitido, y que en la dación de un inmueble en pago de una deuda, por su propia naturaleza, no media la entrega de ninguna cantidad de dinero.

La Dirección General confirma la nota de calificación y desestima el recurso, excepción hecha del defecto señalado relativo a la existencia de autocontrato (IES)

380.** REPARCELACIÓN AFECTANDO TAMBIÉN A FINCAS DE OTRO TÉRMINO MUNICIPAL

Resolución de 5 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Tolosa n.º 2, por la que suspende la inscripción de una certificación administrativa que recoge una reparcelación.

Resumen: Una reparcelación referida a un solo termino municipal, no puede provocar la rectificación del Registro, modificando la adscripción de fincas que, según el mismo, pertenecen a otro termino municipal.

Hechos: Mediante certificación administrativa se recoge una reparcelación que comprende diversas fincas situadas en un término municipal y según los datos obrantes en el Registro de la Propiedad afecta también a fincas de otro término municipal.

Son circunstancias que deben tenerse en cuenta en la resolución del presente expediente, las siguientes:

– La reparcelación se aprueba únicamente por un Ayuntamiento.

– En los planos aportados se hace constar que la finca se halla comprendida dentro de su término municipal.

– Sin embargo, según los datos registrales, se extiende también a terrenos cuya jurisdicción pertenece a otro Ayuntamiento y registro.

El registrador, entiende que, dados los datos registrales, sería preciso:

Que la parcelación fuera aprobada por la autoridad competente, es decir ambos ayuntamientos, o bien rectificarse este extremo en los libros del Registro trasladando la finca conforme a lo dispuesto en el artículo 3 del Reglamento Hipotecario.

El recurrente alega que el segundo Ayuntamiento efectuó alegaciones en el procedimiento de reparcelación, que fueron rechazadas y que no ha recurrido la reparcelación, por lo que, al devenir firme, entiende que asume las operaciones efectuadas que según el proyecto y la ordenación urbanística en la que se apoya, se desarrolla íntegramente en un término municipal.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Comienza la DG analizando el termino de reparcelación, siendo ésta un acto administrativo por el cual se agrupan, aunque sea instrumentalmente, un conjunto de fincas incluidas en una misma unidad de ejecución para su nueva división ajustada al plan, con adjudicación de las parcelas resultantes a los propietarios de las primitivas y a la Administración, en proporción a sus respectivos derechos.

De lo anterior se deriva que no tiene como objeto delimitar el término municipal afectado.

En el Registro se recoge la adscripción de una finca a un término municipal, que determinará en las actuaciones urbanísticas, la entidad competente respecto de los actos administrativo que deba ser objeto de inscripción.

Si tal adscripción a un término municipal es inexacta se debe rectificar conforme a lo dispuesto en el artículo 3 del Reglamento Hipotecario.

Sin que el proyecto de reparcelación sea “el cauce adecuado para la rectificación del término municipal o de la ubicación de determinadas fincas y su constancia registral”.

Comentarios: Nuestro CD también nos recuerda que tratándose de la inscripción de proyectos de equidistribución referidos a unidades de actuación determinadas, las fincas de reemplazo han de quedar inscritas en el Ayuntamiento donde se ubique la mayor parte de la unidad de ejecución y si tras ello,  algunas fincas resultantes tuviera su mayor parte ubicada en el territorio de un Ayuntamiento o Sección distinto de aquél en el que constara previamente abierto su folio real único, solo se procederá al traslado a los mismos cuando tales fincas resultantes sean absolutamente independientes entre sí y no compartan elementos comunes con ninguna otra finca, ni estén integradas en ningún complejo inmobiliario. (MGV)

381.* RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS

Resolución de 6 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la decisión del registrador de la propiedad de Murcia n.º 8 de practicar una anotación de embargo cautelar. (ACM)

Resumen: Practicada la inscripción, no puede instarse recurso gubernativo (ante DGRN) para su cancelación por nulidad ni por otras causas, sin el consentimiento del titular o resolución judicial.

– Hechos: Una Administración local decreta cautelarmente una anotación de embargo por posible derivación de la responsabilidad tributaria del sujeto pasivo a la titular registral. Una vez practicada la anotación, la propietaria presenta recurso gubernativo solicitando la cancelación por nulidad de la anotación

– El Registrador: lógicamente califica negativamente, conforme al Ppio de legitimación (arts 1 y 38 LH) pues los asientos están bajo la salvaguarda de los Tribunales y solo ante ellos puede solicitarse su nulidad.

– La abogado de la propietaria: recurre intentando demostrar que sustantivamente no procedía ni la derivación de la responsabilidad ni por tanto la anotación, y la desproporción entre el valor de los bienes y la deuda tributaria.

– Resolución: La DGRN, como no podía ser de otro modo,  desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina: Reitera, por citar las más recientes, las RR de 18 abril, 17 mayo y 13 de septiembre 2018, o la de 10 septiembre 2021, que el objeto del expediente derecurso gubernativo contra calificaciones de registradores de la Propiedad es exclusivamente determinar si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho, como resulta de los arts 19 y 19 bis LH, pero que practicado el asiento, al estar bajo la salvaguarda de los Tribunales solo ante ellos podrá obtenerse su nulidad. (ACM)

382.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. SEGREGACIÓN SIN ACUERDO DE LA JUNTA GENERAL EXISTIENDO CLÁUSULA ESTATUTARIA.

Resolución de 6 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Adeje a inscribir la escritura de segregación de una finca.

Resumen: Es válida y eficaz la cláusula de unos Estatutos de una Propiedad Horizontal, debidamente inscrita, que autoriza a los propietarios a realizar segregaciones sin necesidad del acuerdo de los 3/5 de propietarios y de cuotas que exige como regla general el artículo 10.3.b de la LPH .

Hechos: En un local que forma parte de una Propiedad Horizontal se realizan cuatro segregaciones sin acuerdo de la Junta General de Propietarios, necesario a juicio de la notaria autorizante de la escritura . Sin embargo, existe una norma en los Estatutos de la propiedad horizontal, debidamente inscrita, que permite realizar segregaciones sin necesidad de acuerdo  de la Comunidad.

El Registrador suspende la inscripción pues considera que es necesario el acuerdo de la Junta General de Propietarios con la mayoría de 3/5 exigido por el artículo 10.3.b de la LPH. La registradora sustituta confirma dicha calificación.

El interesado recurre y argumenta que la calificación omite la existencia de una norma de los Estatutos  que, precisamente, permite dicha segregación sin autorización de la Junta General de Propietarios. Cita en su favor el criterio de la DG expuesto en la Resolución de 7 de Mayo de 2014.

La DG revoca la calificación.

Doctrina: Tanto el Tribunal Supremo como la Dirección General han admitido la validez de este tipo de cláusulas que permiten las modificaciones del título constitutivo, conforme al principio de autonomía de la voluntad, permitiendo que el dueño pueda efectuar operaciones de división, segregación, agrupación o agregación de elementos privativos sin necesidad de consentimiento de la Junta de Propietarios.

Tras la reforma operada por la Ley 8/2013, de 26 de junio siguen siendo admisibles este tipo de cláusulas, en virtud del mismo principio de autonomía de la voluntad, por lo que no será necesaria la autorización de la Junta General si figura recogida en los estatutos de la propiedad horizontal una cláusula que autorice al propietario de un departamento para realizar esta operación de modificación hipotecaria sin el referido acuerdo de la Comunidad. Ver la Resolución de 15 de Febrero de 2016.

Comentario: Llama la atención que las calificaciones registrales no hayan mencionado (según el resumen de la Resolución) la existencia de dicha cláusula estatutaria argumentado en su contra para negar su validez. La calificación no puede ser completa si omite alguno de los fundamentos jurídicos del negocio documentado en la escritura y más si es el fundamento principal, como dicha cláusula.

Por otro lado nada se dice por ninguno de los intervinientes sobre la posible necesidad de licencia municipal para efectuar las segregaciones, o, para que se declare la innecesariedad de la licencia, algo que es exigible conforme al artículo 10.3 de la LPH citado.

Sobre este tema ver los siguientes trabajos:

.- QUÉ REQUISITOS SON EXIGIBLES PARA DIVIDIR UN PISO O LOCAL? Por Emma Rojo.

.- DOCTRINA DE LA DGRN RESPECTO DEL NUEVO ARTÍCULO 10.3 DE LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL.  Antonio Chaves Rivas. Notario de Málaga.

(AFS)

383.** SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE NOTA MARGINAL DE REFERENCIA

Resolución de 6 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Ferrol, por la que se deniega la cancelación de determinadas notas marginales solicitada por instancia privada.

Resumen: Cancelada una anotación preventiva en una finca independiente que provocó una nota de referencia en la finca matriz procedería hacer una nueva que indique que se ha cancelado la anotación preventiva a que la nota se refiere.

Hechos: En la finca matriz de un edificio en propiedad horizontal consta por nota marginal lo siguiente: “Sobre los distintos pisos que componen el edificio de este número, se ha practicado anotación preventiva de reposición de la legalidad RL 34/10, en los términos que constan de las anotaciones letras A de las distintas fincas independientes (…)”. Tales anotaciones preventivas posteriormente fueron objeto de cancelación en los respectivos folios independientes.

Por instancia privada se solicita ahora la cancelación de dicha nota marginal en la finca matriz por haberse cancelado las anotaciones preventivas a que la misma se refiere.

El registrador deniega la cancelación por considerar que se trata de una mera nota marginal de referencia, no susceptible de cancelación, siendo así que en el folio de las fincas independientes en las que se divide el edificio en propiedad horizontal ya consta cancelada la anotación preventiva.

El recurrente, alega que nada impide que se haga constar una nueva nota marginal de referencia en la que se diga que en el folio de las fincas independientes se ha cancelado la referida anotación preventiva.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación.

Doctrina: En nuestro derecho hipotecario nos encontramos con dos tipos de notas marginales:

Las principales, que pueden ser de modificación jurídica o sucedáneas de asientos principales y

Las de mera referencia o de oficina que sirven para relacionar diversos asientos.

Sólo las primeras, están sometidas a caducidad y pueden ser objeto de cancelación en sentido estricto, pues las de referencia se limitan a expresar la relación de un asiento con otro u otros practicados, reflejando un hecho producido, sin someterse a caducidad.

En base a lo anterior nuestro CD entiende que “procede realizar una nueva nota marginal de referencia, que exprese que en el folio de las fincas independientes se ha cancelado la anotación preventiva a que la primera nota marginal se refiere”.

Comentarios: Con esta doctrina lo que se logra es “completar plenamente la publicidad registral de lo acontecido”, ya que en caso contrario existirían en la finca matriz una nota de referencia carente de sentido al haberse cancelado el asiento al que se refieren. En definitiva, se trata simplemente de seguir coordinando los distintos folios registrales que recogen el historial de una finca, aunque sea de naturaleza especial. Por tanto, estas notas de referencia que operan en el vacío, deben ser, no canceladas, sino desvirtuadas por otra nota de referencia cuando cambie la situación jurídica de la finca, incluso sin necesidad de petición expresa.(MGV)

384.** CONSTITUCIÓN DE DERECHO DE SUPERFICIE SOBRE PARTE DE UNA FINCA REGISTRAL. RESEÑA DEL PODER NO INSCRITO.

Resolución de 8 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torrijos, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de derecho de superficie.

Resumen: No es preciso georreferenciar la parte de la finca afectada por un derecho de superficie. La reseña de un poder no inscrito debe comprender también el título representativo del concedente del poder.

Hechos: Mediante escritura los titulares de una finca registral constituyen un derecho de superficie sobre parte de la misma finca a favor de una entidad mercantil.

El registrador opone los siguientes defectos:

  1. No constar debidamente delimitado el objeto del derecho de superficie, precisando que:
  2. No se identifica la parte de la finca registral afectada por el derecho de superficie, al no presentarse el correspondiente archivo electrónico de coordenadas en formato GML.
  3. No consta el nombre y apellidos del técnico que firma los planos protocolizados, ni consta legitimada su firma.
  4. No se presenta el archivo electrónico de coordenadas georreferenciadas de la totalidad de la finca, en igual formato GML, y debidamente firmado, que permita ubicar la parte afectada por el derecho de superficie dentro de la misma. Afirma en este punto que la representación gráfica catastral no puede utilizarse al efecto por falta de identidad entre la finca registral y la parcela catastral.
  5. No constan claramente identificadas las “medidas complementarias o compensatorias” que debe realizar la superficiaria y que delimitan el derecho de superficie constituido, ni se presenta copia auténtica de la resolución de la Delegación Provincial de Desarrollo Sostenible de Toledo, a la que se remite la escritura.
  6. No acreditarse la existencia y vigencia de la representación alegada por cuanto no consta la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de poder ni, en su caso, se identifican las personas, cargos e inscripción de quienes otorgaron el mismo.

La parte recurrente alega que la fundamentación jurídica alegada para denegar la inscripción del derecho de superficie, esto es la Resolución conjunta de la antigua DGRN y de la DGC de 26/10/2015, no es de aplicación al caso particular en el que se configura, con todos los requisitos exigidos, un derecho de superficie susceptible de inscripción, cuya obligatoriedad se da en otros supuestos de segregación de fincas o casos de declaración de obra nueva finalizada.

Que la superficie objeto del derecho de superficie está debidamente delimitada.

Y finalmente que para su inscripción no es necesario hacer constar una a una las medidas compensatorias a llevar a cabo para preservar los recursos naturales y defender el medio ambiente que compensen el posible impacto de la construcción y explotación de la Planta Fotovoltaica.

En cuanto al defecto segundo alega el cumplimiento de la normativa al no existir obligación de hacer constar de forma expresa la inscripción del Registro Mercantil de la escritura de poder especial en virtud de la cual la apoderada actúa con dicha representación.

Resolución: La DG estima parcialmente el recurso, revocando la calificación en cuanto al primer defecto y confirmándola en cuanto al segundo.

Doctrina: Nuestro Centro Directivo reitera la posibilidad de constituir un derecho de superficie sobre parte de una finca registral, así como la delimitación de la porción sobre la que recae el derecho, sin que sea preciso la georreferenciación obligatoria del derecho de superficie, al serlo sólo para determinados supuestos, como la segregación de la finca o en los casos de declaración de obra nueva finalizada.

En el caso concreto considera respetado el principio de especialidad ya que la delimitación de la porción de finca sobre la que se constituye el derecho de superficie se encuentra determinada en el título con la incorporación de plano georreferenciado y un listado de coordenadas de las que resulta la ubicación indubitada de la porción sobre la que se constituye el derecho.

No considera exigible un fichero en formato GML, ya que al igual que en las obras nuevas  la georreferenciación de la superficie ocupada por cualquier edificación, aun cuando deberá hacerse en el mismo sistema oficial de referencia que se especifica en la Resolución Conjunta de 26 de octubre de 2015, no necesita ser aportada en formato GML .

Tampoco, que el listado de coordenadas en el que se delimita la porción de finca sobre la que se constituye el derecho de superficie deba estar suscrito por técnico o deba contar con la firma legitimada notarialmente entendiendo cumplidas las exigencias del principio de titulación pública, al contenerse tal delimitación en un documento incorporado que forma parte del instrumento público (cfr. artículo 221 Reglamento Notarial).

En cuanto a la previa georreferenciación de la parcela  solo será exigible “cuando existan dudas de que la porción de finca delimitada con coordenadas sobre la que recae el derecho se ubique efectivamente dentro de la referida finca y no se extralimite de ella”.

Dudas, que en el caso que nos ocupa, no han sido puestas de manifiesto, ni justificadas de forma clara y suficiente por el registrador al referirse solo a la falta de concordancia superficial de la finca registral con la parcela catastral.

El último punto del primer defecto tampoco es mantenido, al considerarse que la no aportación del documento del que resultan las  “medidas compensatorias para preservar los recursos naturales y defender el medio ambiente que compensen el posible impacto de su actuación por la instalación de la planta fotovoltaica» que debe realizar la superficiaria, no supone una indeterminación del derecho de superficie concedido, puesto que en la escritura se determinan todos los elementos que legalmente se exigen  para la inscripción del derecho real.

En cuanto al segundo defecto en la escritura dice que se ha omitido toda referencia a la inscripción en el Registro Mercantil, a la persona concedente del poder, al título representativo que vincule a este último con la sociedad, así como respecto del carácter general o especial del citado poder.

En base a ello no se puede saber si se trata de un poder general no inscrito o ante un poder especial que exigiría la reseña de las circunstancias anteriores.

Si el poder, esta inscrito en el Registro Mercantil, se presume la exactitud y validez de los asientos del Registro, no siendo necesaria la expresión de quién concedió el poder.

Pero para los no inscritos, al no poder invocarse tal presunción, la reseña del documento en que funda su representación el apoderado debe comprender también el título representativo del concedente del poder.

Por tanto, en el caso que nos ocupa la DG entiende que “la reseña del documento auténtico del que resulta la representación no expresa las circunstancias precisas para que el registrador pueda revisar que el título autorizado permite corroborar que el notario ha ejercido su función de valoración de la existencia y vigencia del poder y de la suficiencia de las facultades que confiere de forma completa y rigurosa, y que este juicio sea congruente con el contenido del título presentado”.

Comentarios: La constitución de un derecho de superficie sobre parte de una finca, aunque suponga una división del aprovechamiento de la finca sobre la que se constituye, no es equiparable a una parcelación urbanística dada la duración temporal del derecho no quedando justificado la inscripción preceptiva de la representación gráfica de la finca y de las porciones en las que se constituye el derecho.

Por lo demás destacaríamos de esta resolución tres puntos: (i) la reiteración de la doctrina de la propia DG acerca de que es posible la constitución de un derecho de superficie o de uso en general sobre parte de la finca sin necesidad de segregación de la parte afectada, (ii) que no es necesario expresar en la escritura, ni por supuesto tampoco en la inscripción, la forma de cumplimentar determinados requisitos administrativos exigidos para el uso que vaya a darse a la finca, y (iii) que si se trata de un poder especial o general no inscrito en el registro mercantil  deben expresarse todas las circunstancias y títulos debidamente inscritos en virtud de los cuales actúa la persona concedente del poder. (MGV)

386.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA ART. 201 LH. NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN POR DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 13 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Manresa n.º 1, por la que se suspende la expedición de una certificación solicitada en procedimiento de rectificación descriptiva de finca.

Resumen: Las dudas de identidad apreciadas por la registradora no justifican la suspensión del procedimiento del art. 201.1 ni, por tanto, la denegación de la certificación solicitada para iniciar su tramitación.

Hechos: Se otorga un acta notarial por la que se incoa el procedimiento de rectificación de superficie regulado por los arts. 201.1 y 203 LH. Solicitada la certificación registral prevista en tales preceptos, la registradora resuelve no expedirla por considerar que la rectificación pretendida encubre un negocio traslativo, con base en: 1) la entidad de la diferencia de superficie entre la cabida inscrita y la que se pretende reflejar (de 58 a 146 metros cuadrados); 2) la procedencia de la finca por segregación para la que se obtuvo la correspondiente licencia urbanística; y 3) las diferencias superficiales entre el Registro y el Catastro en las fincas colindantes y en la matriz de la que proceden, apuntando la posibilidad de una doble inmatriculación.

El notario que instruye el expediente presenta recurso contra la nota de suspensión de expedición de la certificación alegando la falta de justificación de las dudas de la registradora y la procedencia de la rectificación de superficie pretendida.

La DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación de la registradora.

Doctrina: La DG reitera su doctrina de que el registrador debe manifestar, al tiempo de expedir la certificación, las dudas de identidad que puedan impedir la inscripción una vez terminado el procedimiento, ya que de este modo se evitan a los interesados dilaciones y trámites innecesarios. Y ello sin perjuicio de la calificación que procede efectuar una vez concluida la actuación ante notario, a la vista de todo lo actuado.

La DG también entra a considerar si las dudas de la registradora están motivadas y fundadas:

1) En la cuestión de la magnitud del exceso de cabida, recuerda que la R.17 de noviembre de 2015 ya dispuso que no existe un límite cuantitativo de superficie para la aplicación del procedimiento del art. 201.1 y que tampoco la magnitud del exceso o la existencia de una alteración de linderos pueden basar la denegación de la inscripción (o en este caso, de la anotación) sin más justificación.

2) En cuanto a la procedencia de la finca por segregación para la que se obtuvo la correspondiente licencia urbanística, también ha resuelto en otras ocasiones, como en el R. 29 de septiembre de 2017. que aun constando ya inscrita una segregación conforme a una licencia o autorización administrativa concedida, no puede negarse la posibilidad de rectificar con posterioridad la descripción de las fincas resultantes, sin necesidad de nueva licencia o autorización, siempre que las rectificaciones no impliquen una nueva reordenación de terrenos diferente a la resultante de la modificación hipotecaria para la que se concedió la licencia.

3) La tercera duda alegada por la registradora hace referencia a la existencia de discrepancias entre las superficies registral y catastral de la finca objeto del expediente y sus colindantes. La DG considera infundada esta duda por cuanto el incremento de superficie no lleva aparejada una correlativa disminución superficial de las colindantes, que tienen asignada en el Catastro una superficie mayor de la que consta inscrita. Además, algunos de los colindantes comparecen en el acta para manifestar que con la rectificación pretendida no se produce invasión alguna de su propiedad. Y, pese a que una finca colindante sí sufre una disminución según Catastro, lo que podría ser indiciario de una invasión de dicha finca, ello no puede impedir que en la tramitación del expediente del art. 201.1 se practiquen las diligencias oportunas para disipar las dudas manifestadas.

Por todo ello, resuelve la DG que lo procedente es la expedición de la certificación solicitada con exposición de los indicios apreciados que pueden dar lugar a dudas de identidad, permitiendo la continuación del procedimiento en el que se deberán practicar las diligencias correspondientes a la vista de tales indicios. 

Comentario: según reiterada doctrina de la DG, en relación con el procedimiento del art. 199, solo en los casos excepcionales en que el registrador justifica tener la certeza sobre la improcedencia de la rectificación pretendida puede denegar el inicio de dicho procedimiento. Posiblemente, esta justificación debería ser aun más exigente en el procedimiento del art. 201.1, en el cual, expuestas las dudas o la certeza al inicio de su tramitación, durante esta puede intentarse justificar la procedencia de la rectificación. 

En relación con la duda concerniente a la procedencia de la finca por segregación, tampoco es novedad la posibilidad de rectificar la descripción de la finca, siempre que con la rectificación no se produzca una reordenación de los terrenos para los que se obtuvo la licencia. El concepto de reordenación de terrenos, aplicado desde la R. de 29 de septiembre de 2017 y reiterado en numerosas ocasiones, no ha sido precisado por la DG. En particular, no queda claro cuándo la rectificación de superficie supone dicha reordenación y cuándo no. Del examen de las diferentes resoluciones que han tratado esta cuestión, deduzco que hay reordenación de terrenos cuando: 1) la configuración inicial está amparada por un acto administrativo: licencia de parcelación, concentración parcelaria, reparcelación, etc.); y 2) la rectificación de superficie implica una modificación de la configuración registral o catastral no solo de la finca afectada sino también de las colindantes. Recuérdese que la rectificación supone la subsanación de un dato erróneo referido al momento en que la finca nació registralmente, en este caso, cuando se segregó; cualquier rectificación que vaya más allá de esta finalidad, lo que deberá apreciarse en cada caso en función del resultado que se pretende, no podrá considerarse como una mera rectificación de descripción. (VEJ)

387.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. DENEGACIÓN POR POSIBLE INVASIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO 

Resolución de 13 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Castropol, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica catastral.

Resumen: La sola oposición de la Administración a la rectificación de superficie por posible invasión del dominio público es suficiente para que el registrador deniegue la inscripción de la representación gráfica catastral.

Hechos: Se pretende la inscripción de la representación gráfica catastral (RGC) de una finca inscrita y la consecuente rectificación de su descripción. Durante la tramitación del procedimiento del art. 199 LH, el Ayuntamiento se opone a la inscripción de la RGC como titular colindante, manifestando que, atendiendo a los planos de concentración parcelaria, se puede invadir suelo que está destinado a viales y espacios públicos.

El registrador de la propiedad suspende la inscripción por dicho motivo. En el informe reconoce que lo procedente es la denegación de la inscripción (como confirma la DG).

Se presenta recurso contra la nota de calificación por parte de la persona que solicitó la inscripción, alegando básicamente falta de motivación en la nota y la inexistencia de cualquier vial o espacio público que pueda resultar invadido, lo cual al parecer, confirma el registrador tras consultar la aplicación informática geográfica de que dispone y la ortofotografía oficial.

La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

La doctrina dimanante de la resolución es que, “resultando del Registro y del Catastro la colindancia con terrenos públicos, resulta esencial en el procedimiento de inscripción de representación gráfica el pronunciamiento de la Administración correspondiente sobre una posible invasión. No pueden compartirse las alegaciones del escrito de recurso relativas a que falta la motivación de la calificación, ya que en la misma se transcribe el informe de la Administración con la oposición y los motivos de esta” (FD 5). Por consiguiente, al constatarse que no es pacífica la delimitación gráfica que se pretende inscribir, resultando posible que con la inscripción de la RGC se puede alterar la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, considera correcta la actuación del registrador a la vista del informe de la Administración, pues dados los términos del pronunciamiento no puede procederse a la inscripción.

Comentario: resolución de escaso interés doctrinal por cuanto reitera el muy consolidado criterio de que la oposición de la Administración, alegando la posible invasión del dominio público, es suficiente por ella misma para denegar la inscripción de la RGG, sin necesidad de que dicha invasión se acredite. Sobre este punto, fue más explícita la R. 29 de noviembre de 2019, al disponer que «la oposición de la Administración no requiere una certeza total sobre la condición de dominio público, ni la acreditación de una resolución definitiva de deslinde o pronunciamiento judicial alguno, sino que es suficiente el informe suscrito por el legítimo representante del Ayuntamiento en el que funde su oposición y cuya eficacia jurídica es necesariamente limitada pero suficiente para motivar la calificación registral negativa» (FD 6). Por ello, el registrador no debe ni puede entrar a considerar si existe o no invasión del dominio público: basta con que base la nota de calificación en la oposición de la Administración. En el mismo sentido, la R. 20 de marzo de 2019 (VEJ)

388. CONCURSO DE ACREEDORES. CANCELACIÓN DE HIPOTECAS. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES

Resolución de 13 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de San Sebastián de los Reyes n.º 1, por la que se suspende la inscripción de la cancelación de cuatro hipotecas inscritas a favor de la Hacienda Pública ordenada en un mandamiento de cancelación de cargas emitido por Juzgado Mercantil en sede de procedimiento concursal. (ER)

389. ** INTERPRETACIÓN DE DISPOSICIÓN TESTAMENTARIA

Resolución de 14 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 10, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia. 

Resumen: Reitera su doctrina sobre la interpretación de los testamentos y que el centro de gravedad de la interpretación radica en la fijación de la verdadera voluntad del testador.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia otorgada por la única heredera del causante,  que en su testamento la instituye heredera mientras permanezca soltera, y de no serlo instituye herederos a unos sobrinos.

Se da la circunstancia de que la heredera estaba divorciada cuando otorga la escritura de herencia. También lo estaba al tiempo del otorgamiento del testamento, y diez años antes de dicho otorgamiento también estaba divorciada.

La heredera entiende que el testador padeció un error al confundir el estado civil de divorciada, e interpreta la cláusula en el sentido de que el testador quiso nombrarla heredera en tanto no hubiera contraído nuevo matrimonio.

Registradora: Se opone a la inscripción porque la heredera no está soltera y tampoco puede saberse  si el testador la hubiera instituido de saber que estaba divorciada. Por este motivo entiende que es necesario que todos los interesados (incluidos los llamados en defecto de la hermana) otorguen la escritura o en su defecto haya una resolución judicial.

Notario: Entiende que una interpretación exclusivamente literal hace que estemos ante un llamamiento imposible, pues la hermana nunca podrá estar soltera al estar ya divorciada (salvo el improbable caso de que se declarara nulo un matrimonio ya disuelto por divorcio). Se trata simplemente de un error en cuanto al estado civil. La voluntad del testador era que no hubiera contraído la hermana nuevo matrimonio. La institución de heredero no es condicional y si lo fuera debería tenerse por no puesto por ser imposible.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina: Aborda la Resolución el examen de dos cuestiones: Si es correcta la interpretación de la cláusula y si puede la heredera interpretarla unilateralmente.

SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LA CLÁUSULA.

1 Recuerda que la reiterada doctrina jurisprudencial y del Centro directivo son coincidentes en que el centro de gravedad de la interpretación de las disposiciones testamentarias radica en la fijación de la verdadera voluntad del testador, por lo que prevalece un sentido espiritualista frente a la interpretación meramente literal, automática y restrictiva de las cláusulas.

2 Si bien el intérprete tiene como límite infranqueable la literalidad del testamento, se debe tender siempre a la interpretación favorable a su eficacia  mediante la combinación armónica de los elementos gramatical, lógico y sistemático, sin establecer entre ellos prelación o categorías. Incluso se admite el recurso a las circunstancias extrínsecas concurrentes (prueba extrínseca) (Art. 675 CC).

 Conclusión:

1 “En el supuesto concreto de este expediente, como bien alega el recurrente, una interpretación literal pura lleva a considerar que se trata de una condición imposible, dado que resulta cierto y acreditado que la heredera estaba divorciada desde el 1 de febrero de 1999, fecha anterior al tiempo del otorgamiento del testamento –20 de abril de 2010– y que además mantenía dicho estado civil al tiempo de la apertura de la sucesión –23 de junio de 2020–“.

2 “Tiene indudable sentido la interpretación hecha por la heredera según la cual « (…) el testador quiso nombrarla heredera en tanto no contrajese nuevo matrimonio, confundiendo su estado de divorciada con el de soltera». Así, de considerarse la exigencia literal del «estado de soltera», la imposibilidad del cumplimiento de la condición, por aplicación del artículo 792 del Código Civil, llevaría a que se tuviera por no puesta”. (vgr. Art. 767 CC).

 3 “Por otra parte, interpretar que el llamamiento estaría condicionado a que, tras la apertura de la sucesión, la heredera no contrajera matrimonio, no es posible por aplicación del principio fundamental «semel heres semper heres».

¿CABE EN ESTE CASO LA INTERPRETACIÓN DE LA HEREDERA POR SI SOLA?

La Resolución contesta afirmativamente porque las pruebas aportadas para la interpretación y los razonamientos  empleados son lógicos, y de ahí que se considere suficiente la interpretación hecha por la heredera.

“Otra cosa sería el caso distinto de una interpretación forzada o que presentara complejas facetas o distintas posibilidades resultantes de la interpretación, que abocaría a compartirla con otros llamados para el caso de no cumplirse la condición o a una resolución judicial. Pero en este supuesto concreto no es así, pues resulta evidente la voluntad del testador”. Compara la Resolución este caso con el de la Resolución de 23 de octubre de 2020) (JAR)

390.() ACUERDO TRANSACCIONAL. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL Y DIVORCIO.

Resolución de 14 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Igualada n.º 1 a inscribir un testimonio de auto judicial por el que se homologa un acuerdo transaccional de dación de inmueble en pago de deuda. (ACM)

Resumen: Puede inscribirse una adjudicación en pago de una finca privativa (adquirida pro indiviso en R.E.M. de separación de bienes) presentando el auto de homologación de la transacción fundada en sentencia previa de divorcio.

– Hechos:      Se presenta un auto de homologación judicial de una adjudicación en pago de una finca privativa (adquirida pro indiviso en R.E.M. de separación de bienes), fundada en 1 sentencia previa de divorcio.

– La Registradora: califica negativamente ex  Art 3º LH por resultar preciso un acto formal y expreso acompañado de titulo público adecuado (escritura pública) para la inscripción, ya que la transacción consta en un documento privado cuya naturaleza no queda alterada por la homologación judicial.

 – La esposa: recurre señalando que la sentencia previa de divorcio, sí era título formal apto para la inscripción de la liquidación de gananciales lograda en la transacción homologada judicialmente.

– Resolución: La DGSJFP estima  el recurso y revoca la calificación :
– Doctrina:
Al igual que en la R 19 de febrero de 2021 entiende que del Auto de homologación puede deducirse directamente la existencia de dicha sentencia previa de divorcio, y en consecuencia y tratándose de una vivienda familiar privativa adquirida en pro indiviso por ambos, su adjudicación, basada en la Sentencia de divorcio y de aprobación del oportuno convenio regulador, puede inscribirse presentando el Auto Judicial aprobatorio de esa adjudicación transaccional.

No obstante, la DGSJFP (y ya antes la DGRN) mantiene su jurisprudencia REITERADA y CONSOLIDADA sobre la mecánica de las homologaciones judiciales de acuerdos privados en general, de exigir escritura pública notarial para inscribir acuerdos transaccionales, así, entre otras,  en las RR. DGRN y DGSJFP de de 9 julio (dación en pago entre cónyuges) y 5 agosto 2013 (adjudicaciones pro indiviso); de 25 febrero 2014 (servidumbre de paso), de 3 marzo 2015 (exceso de cabida); o en 2016, las de 2 de junio (compraventa), 19 de julio (disolución de condominio) y 6 de septiembre de 2016 (división de cosa común) u otra de 30 de noviembre (liquidación de una sociedad conyugal), las RR. de 17 octubre (Convenios Reguladores de divorcio y de Parejas de Hecho) y de 24 octubre de 2016  (declaración de Obra Nueva en convenio regulador) la de 21 de diciembre 2016 (división de cosa común) las RR. 5 de abril (Liquidación de Gananciales #172/17) y de 6 de abril  (disolución de condominio #173/17) de 2017; la R. 30 de mayo de 2017 (para la resolución por incumplimiento una permuta);  R. 7 septiembre 2017 (dación en pago de deuda de costas procesales); 18 de octubre de 2017 (Disolución y Liquidación SL); R. de 31 de octubre de 2017 (Reconocimiento dominio) y  las RR 2 noviembre 2016 y 18 de mayo y 3 de noviembre de 2017 (protocolización de operaciones particionales), R. 29 mayo (protocolización unilateral de operaciones particionales), RR. 30 mayo  y R. 20 julio 2018  (Disolución comunidad) y RR. de 6 junio y 24 de octubre 2018 (cónyuges ya divorciados); las RR de 14 de febrero, 22 de mayo, 11 de julio, 31 octubre (divorcio), y 11 de diciembre de 2019;  las RR. 28 enero (donación de usufructo al hijo en divorcio), RR. 2 septiembre (donación garaje a menor en divorcio) y 12 noviembre 2020 (donación entre cónyuges); y RR 19 febrero, 27 abril (liquidación de Gananciales por divorcio.) 18 mayo y 20 septiembre (ambas Disolución comunidad), y 14 octubre 2021 (adjudicación en pago tras divorcio). (ACM).

391. ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Resolución de 14 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Segovia n.º 3 a practicar una anotación preventiva de embargo ordenada en procedimiento administrativo de apremio. (ER)

392. EJERCICIO UNILATERAL DE OPCIÓN DE COMPRA

Resolución de 14 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Escalona a inscribir una escritura de ejercicio unilateral de opción de compra. (AFS)

393.** DECLARACIÓN DE DERRIBO. PRINCIPIO DE ROGACIÓN. PRESUNCIONES.

Resolución de 14 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Valencia n.º 5, por la que se suspende la declaración de derribo-demolición de un edificio.

Resumen: La presentación de un documento supone la solicitud de registración de todos los asientos que a juicio del registrador sean practicables, sin formalismos adicionales al principio de rogación. El consentimiento del titular colindante se presume prestado, si el dueño de esa finca es el mismo que el de finca cuya descripción se modifica.

Hechos: Mediante escritura se declara el derribo de dos fincas registrales, descritas como un piso alto y una planta baja que eran los únicos elementos privativos de una finca matriz constituyendo una propiedad horizontal de hecho.

Se hace en la descripción de la parcela de la finca matriz, incorporando la base gráfica catastral, solicitando el notario autorizante “la inscripción de la presente escritura; si hubiere obstáculos que impidiere la inscripción con los datos actualizados de superficie y linderos, se presta el consentimiento a la inscripción con los que resultan del Registro de la propiedad”.

La registradora interina califica negativamente el título exigiendo que se solicite expresamente “el cierre registral de las dos fincas independientes” y “la cancelación del historial registral de las mismas”.

Asimismo al advertir en la base gráfica de la parcela un defecto de superficie, exige el consentimiento del titular colindante.

El notario autorizante recurre alegando:

Que la destrucción del edificio, salvo determinación en contrario, produce «ope legis» la extinción de la propiedad horizontal y su conversión en propiedad ordinaria, debiendo practicarse los asientos que dicha extinción provoca, sin necesidad de una rogación especial.

Que el propietario de dicha finca registral colindante es el propio otorgante del título que se califica, por lo que el consentimiento va implícito en la solicitud de inscripción.

Resolución: La Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

Doctrina: La inscripción, en nuestro derecho, al ser voluntaria va a implicar que la actuación registral sea rogada sin que el registrador pueda practicar asientos no solicitados por los interesados.

No obstante lo anterior se ha tratado de evitar un excesivo formalismo en el procedimiento registral y para facilitarlo disponemos de normas reglamentarias que lo agilizan (artículos 39 y 425 del RH), pero sin que el registrador pueda actuar de oficio ni practicar asientos distintos de los solicitados.

Y en base a ello se entiende que “solicitado en el título calificado tanto la registración del mismo, como la conversión en la parcela descrita…debe entenderse cumplido el principio de rogación de la actuación registral consagrado en el artículo 6 de la Ley Hipotecaria, correspondiendo a la funcionaria calificadora la determinación de los oportunos asientos registrales a practicar”.

El segundo defecto relativo a la exigencia del consentimiento de titular colindante también es revocado, por dos razones: se trata de un defecto de cabida de escasa entidad habiéndose solicitado en la escritura la inscripción con la descripción que resulta del registro en el caso de ser observado algún obstáculo por parte de la registradora y que, en todo caso,  porque el consentimiento exigido, se entiende concedido tácitamente al ser la misma mercantil titular de ambas fincas.

Comentarios: La no actuación de oficio por el registrador tiene una excepción en los documentos judiciales, en los que, por sus características especiales, “aconsejan” la actuación de oficio del registrador cuando sea posible la inscripción parcial a los efectos de dar cumplimiento al deber constitucional de colaboración con las autoridades judiciales. (MGV)

394.** SUSTITUCIÓN VULGAR: ACREDITACIÓN FEHACIENTE DE SUS PRESUPUESTOS Y SUSTITUTOS

Resolución de 15 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Roa, por la que se suspende la inscripción de un acta de protocolización de un auto de juez de Primera Instancia relativo a la homologación de la transacción judicial de un cuaderno particional. (ACM)

Resumen: Los presupuestos de la sustitución vulgar y la identidad de los sustitutos deben acreditarse fehacientemente y no mediante fotocopias, aunque éstas se hayan aportado en sede judicial (y menos en una homologación de acuerdo transaccional).

Hechos: Se presenta Acta Notarial de protocolización de un cuaderno particional ordenada judicialmente mediante AUTO de aprobación de acuerdo transaccional. Se acompañan al acta meras fotocopias del testamento y certificados de defunción y últimas voluntades. Uno de los herederos premurió, siendo sustituido vulgarmente por sus hijos. No se acredita la filiación de éstos ni que sean todos los hijos del premuerto, simplemente se manifiesta que son 3 y éstos lo ratifican (por y para si) mediante escritura pública posterior.

El Registrador: acertadamente suspende la inscripción, conforme al Ppio de Legalidad (Art 3 LH) por 2 razones:

a) No queda acreditado el hecho del fallecimiento del hijo heredero, por aportarse meras fotocopias de los certificados y copia simple del testamento (Arts 76, 77 y 78 RH);

b) No queda acreditada la identidad y cualidad de los sustitutos vulgares (Art 82-3 RH), porqué resulta de meras declaraciones, y éstos lo único que hacen es ratificar que son hijos del premuerto, pero sin que quede acreditado que sean los únicos que tuviera.

El Abogado de la sustituta: recurre exponiendo que:

a) Que en otro registro se inscribió una de las adjudicaciones sin exigir nada más;

b) Y que el Juez ya consideró y calificó los documentos presentados sin que un órgano administrativo pueda revisar una decisión judicial (y que la presentante carece de tales documentos, que son de la parte contraria con la que no hay relación).

Resolución: La DGSJFP lógicamente estima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:
a) La calificación registral es una actuación independiente de cada registrador, “bajo su responsabilidad” (art 18 LH), SIN que quede vinculado por las de los demás;

b) Que el art 14 LH delimita cuáles son los títulos a efectos de la sucesión que deben presentarse a efectos de inscripción (lo que no invade ni menoscaba la función judicial), y tratarse además de documentos fehacientes (Art 3 LH) no meras fotocopias.

c) Y que la necesidad de acreditar la identidad y cualidad de los sustitutos vulgares resulta del Art 82-3 RH, como ya había señalado la R de 1 junio 2013, y esa acreditación fehaciente no resulta en este caso, donde se trata precisamente de un mero AUTO de homologación de un acuerdo transaccional en que el juez se limita a comprobar la capacidad de las partes para transigir, pero no ha llevado a cabo una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes.(ACM).

395. RECTIFICACIÓN DE COMPRAVENTA EN CUANTO AL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

Resolución de 15 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de San Lorenzo de El Escorial n.º 3 a inscribir una escritura de rectificación por la que practicó la inscripción de determinada compraventa. (ER)

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396.** CANCELACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE ADJUDICACIÓN POR SENTENCIA JUDICIAL.TRACTO SUCESIVO. NATURALEZA DEL DEFECTO.

Resolución de 15 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 6, por la que se acuerda no practicar la inscripción de un testimonio de auto firme y posterior mandamiento en el que se ordena la cancelación de una inscripción de adjudicación y la nulidad de todas las actuaciones judiciales, constando la finca inscrita a nombre de un tercero.

Resumen: No procede la inscripción de una sentencia en cuyo procedimiento ha sido demandada persona distinta del titular registral. Los defectos en el ámbito procesal se han de estimar subsanables.

Hechos: Mediante testimonio de auto firme junto con posterior mandamiento se ordenaba la cancelación de la inscripción de la adjudicación de una finca registral y la nulidad de todas las actuaciones judiciales desde el auto despachando la ejecución, como consecuencia de haberse declarado nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado que había dado lugar a una ejecución hipotecaria. En ese momento, la finca figura inscrita a nombre de un tercero, una mercantil, quien, había adquirido, la finca por parte de la entidad bancaria ejecutante, por aportación social.

La registradora advierte la existencia de dos defectos:

No ordenarse la rehabilitación de la inscripción de dominio a favor de los hipotecantes, y dejar sin efecto las cancelaciones acordadas en su día con la consiguiente rehabilitación de la inscripción de la hipoteca.

El quebrantamiento del principio de tracto sucesivo al estar la finca inscrita a favor de tercera persona distinto al ejecutante y ajeno al procedimiento (calificando este segundo defecto como insubsanable).

La parte recurrente alega que no se ha quebrantado el tracto sucesivo, dado que la mercantil que consta en el registro tiene como socio único por aportación de capital, a la entidad bancaria que consta en el proceso judicial.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación en cuanto al fondo, si bien la revoca, en cuanto se califica el defecto de insubsanable, considerándose que debe calificarse de subsanable.

Doctrina: El básico principio de tracto sucesivo implica que todo título que pretenda su acceso al Registro ha de venir otorgado por el titular registral o en un procedimiento seguido contra él, lo que viene a ser, el desenvolviendo en el ámbito registral del principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión y el propio principio registral de salvaguardia judicial de los asientos registrales

Este principio deriva, a su vez, de la legitimación registral regulada en el artículo 38 de la Ley con el efecto del cierre del Registro a los títulos otorgados en procedimientos seguidos con persona distinta de dicho titular o sus herederos, circunstancia que debe ser tenida en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales del artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

Si bien, tal criterio se ha de matizar y complementar con la doctrina jurisprudencial sobre la forma en que el citado obstáculo registral pueda ser subsanado, esto es que “en defecto de consentimiento expreso y auténtico de los actuales titulares registrales, debe exigirse que sea el órgano jurisdiccional quien deba apreciar en cada caso concreto si los titulares registrales afectados por el pronunciamiento judicial han tenido ocasión de intervenir en el proceso, si la sentencia les vincula, y si concurren o no circunstancias que deban ser dignos de protección, (artículo 522, número 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

No obstante, la propia DG en la Resolución de 14 de mayo de 2015, declaró que, tratándose de una sentencia dictada en el ámbito de la jurisdicción civil, como es el caso presente, “hay que tener en cuenta el principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, por lo que el contenido de la demanda y la designación de los demandados queda bajo la responsabilidad del demandante”.

Las consideraciones anteriores llevan a la desestimación del recurso, puesto que el procedimiento solo se entendió con el adquirente cuya titularidad se anula, pero no con el titular registral del dominio vigente, no pudiendo la sentencia desplegar su eficacia cancelatoria contra el mismo al no haber sido emplazado en el procedimiento.

No admite la DG las alegaciones del recurrente relativas a la identidad subjetiva entre la sociedad demandada en el procedimiento y la mercantil titular de las fincas con la intención de aplicar la doctrina jurisprudencial sobre el levantamiento del velo societario, puesto que para su aplicación es preciso “que medie una decisión judicial en el procedimiento y con las garantías procesales en cada caso previstas”.

En definitiva, se confirma la aplicabilidad del art 20 de la Ley al encontrarnos de un procedimiento civil en la que ha sido demandada persona distinta del titular registral sin que se dé ninguna de las circunstancias que evitarían su aplicabilidad como:

Tratarse de un supuesto de transmisión universal,

Que hubiera habido un pronunciamiento judicial previo de levantamiento del velo, o

Que estuviera amparado en algunas excepciones legalmente admitidas al principio del tracto sucesivo.

Finalmente declara que el defecto se calificaría de subsanable basándose en la regla general de la subsanabilidad de los trámites procesales, dada la limitación de las causas de nulidad de los actos procesales”.

Comentarios:  La citada doctrina del levantamiento del velo no es pese a los rigores del principio de tracto sucesivo desconocida por nuestro derecho hipotecario admitiendo excepciones a tal principio en sentido material y no meramente formal que cito a continuación:

  1. El último párrafo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria admiten los la posibilidad de anotar, sin cumplir estrictamente con las exigencias del principio de tracto sucesivo, siempre que se trate de un procedimiento penal y que haya una decisión motivada del juez o tribunal sobre la existencia de indicios racionales de que el verdadero titular de los bienes es el imputado.
  2. El artículo 170, párrafo sexto, de la Ley General Tributaria, ampara la posibilidad de tomar anotación preventiva de prohibición de disponer sobre bienes inmuebles de una sociedad, sin necesidad de que el procedimiento recaudatorio se dirija contra ella, cuando se hubiera embargado al obligado tributario acciones o participaciones en ella y ejerza sobre la misma un control efectivo, y siempre que se justifique la relación de control. (MGV)
397. CANCELACIÓN DE INSCRIPCIÓN POR SENTENCIA JUDICIAL

Resolución de 15 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Tomelloso, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de sentencia judicial acompañado de solicitud de inscripción respecto de determinadas fincas. (MGV)

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398. *** VENTA DE CUOTA INDIVISA DE LOCAL QUE ATRIBUYE DERECHO A UTILIZACIÓN EXCLUSIVA DE TRASTERO

Resolución de 18 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Bilbao n.º 6 a inscribir una escritura de compraventa. 

Resumen: Se debe distinguir entre  subcomunidad  y comunidad funcional en la propiedad horizontal. La subcomunidad se refiere a elementos independientes de la división horizontal (viviendas y locales). La comunidad funcional sólo cabe en locales destinados a garajes o trasteros.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de compraventa en la que la propietaria de un elemento privativo (local de dos plantas) de un edificio en régimen de división horizontal transmite una cuota indivisa con derecho a la utilización exclusiva y excluyente de uno de los treinta y dos  trasteros, el número 6 concretamente, en que  se divide el local. También se hacen constar unas normas aplicables a la referida subcomunidad, entre las que se encuentran la exclusión de la «actio communi dividundo» y del derecho de tanteo y retracto de los demás condueños, incorporándose además un plano de los 32 trasteros creados sobre el local y del pasillo de acceso a los mismos.

Registradora: Suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, es necesario: (i) En la formalización de una subpropiedad horizontal se deben describir los elementos comunes. (ii)  Deben describirse (con superficie y linderos) los restantes trasteros constituidos (iii) Deben especificarse los gastos de participación en los elementos comunes de tales trasteros no transmitidos, así como la forma de adopción de acuerdos para la adecuada gestión del mantenimiento y conservación de los elementos comunes del local. (iv) Por último, debe determinarse la cuota que cada trastero tiene en la comunidad general del edificio.

 Notario: Se opone  porque (i) los interesados no quieren constituir una subpropiedad horizontal sobre el local sino una comunidad funcional al amparo de lo previsto por los artículos 68 del Reglamento Hipotecario y 53.1.b) del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio. (ii) La descripción de los trasteros y de los elementos comunes se encuentra plenamente determinada, tanto en la escritura como en el plano incorporado. (iii) Respecto a la exigencia de hacer constar la forma de adoptar acuerdos o la determinación de la cuota que cada trastero tiene en la comunidad general no es necesaria

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

SUBCOMUNIDAD Y COMUNIDAD FUNCIONAL EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL.

1 Ambas se distinguen, en primer lugar, por el objeto al que se refieren una y otra: (i) La SUBCOMUNIDAD se refiere a elementos independientes de una división horizontal (viviendas y locales) y su regulación se encuentra en el artículo 8.5 LPH. (ii) La COMUNIDAD FUNCIONAL sólo cabe en locales de la división horizontal destinados a garajes o trasteros, y su regulación se encuentra en  los artículos 68 RH y 53, regla b) del RD 1093/1997, de 4 de julio.

2 Es presupuesto de las SUBCOMUNIDADES horizontales que se refieran a unidades arquitectónicas independientes, es decir, que no sean partes integrantes de otra unidad arquitectónica mayor dentro de la propiedad horizontal.

Así las considera el artículo 2 d) LPH cuando parte de que varios propietarios de elementos privativos, que por tener en régimen de comunidad ciertos elementos o servicios  comunes que son independientes y diferenciados  del resto de elementos de la misma división horizontal, los gestionan en régimen de subcomunidad.

Esta gestión autónoma de tales elementos comunes y diferenciados necesariamente debe adoptar la forma jurídica de subdivisión horizontal (R. 19 de julio de 2019).

3 La COMUNIDAD FUNCIONAL, que constituye una excepción frente al régimen general de la subcomunidad, sólo cabe en el caso de los locales destinados a garajes o trasteros en los que sí cabe constituir un régimen de comunidad especial por razón de su destino.

NATURALEZA DE LA COMUNIDAD FUNCIONAL.

1 Se trata de una comunidad especial porque la cuota de propiedad correspondiente a cada comunero no se limita a reflejar la medida de su participación en la propiedad común, sino que implica la atribución de un uso exclusivo sobre  una porción del local (un garaje o un trastero).

2 Tal atribución de uso supone  una alteración física y jurídica de la comunidad ordinaria (art. 396 CC) que implica un cambio esencial en la naturaleza de la comunidad (R. 5 de febrero de 2018) y produce una verdadera mutación jurídico real que exige el consentimiento de todos los copropietarios  (R. de 1 de abril de 1981) 

 3 Tal alteración se manifiesta en el hecho de que la cuota no sólo es una medida de participación sino que individualiza una porción del local que pasa a tener una autonomía física y económica, a diferencia de lo que sucede en la comunidad ordinaria, Dice en este sentido el Tribunal Supremo que la cuota  indivisa es meramente instrumental  del derecho a utilizar  un espacio físico concreto, de forma que lo verdaderamente adquirido cuando así se configura el derecho (cuota con asignación de plaza o trastero) es la plaza o espacio asignado (STS 15 de mayo de 2006 y 10 de enero de 2008). Se produce una

CONSECUENCIAS DE LO DICHO PARA LA VENTA DE CUOTAS DE COMUNIDAD FUNCIONAL.

Para la inscripción de la venta de una participación indivisa de finca que atribuye el uso exclusivo sobre parte del local es preciso, conforme al artículo 53, regla b), del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que el título contenga (i) una descripción pormenorizada de la zona sobre la que se atribuye el uso exclusivo, con fijación de su número de orden, linderos, dimensiones perimetrales y superficie útil, (ii) y la descripción correspondiente a los elementos comunes.

¿Es necesario que se describa el resto de elementos de la comunidad que no son objeto de la transmisión actual? NO.

Dice la Resolución que “la completa descripción de tales elementos podrá hacerse en un momento ulterior, ya mediante la formalización de la constitución de la subcomunidad en un título «ad hoc», ya con ocasión de la progresiva transmisión de los restantes trasteros proyectados, si bien en estos supuestos la determinación de tales elementos descriptivos requerirá, en todo caso, el consentimiento de todos los titulares y partícipes integrantes de dicha comunidad…”.

¿Es necesario que consten las reglas sobre adopción de acuerdos concernientes a los elementos comunes de la subcomunidad? NO, pues no hay precepto que imponga una regulación expresa de tal régimen. (JAR)

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399. INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULA TESTAMENTARIA

Resolución de 21 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia. (JAR)

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401. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA. CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS SOLICITADA POR QUIEN NO ES TITULAR DE LA HIPOTECA

Resolución de 25 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 6, por la que se deniega la expedición de una certificación a los efectos de un procedimiento de ejecución extrajudicial de una hipoteca. (CB)

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402. CANCELACIÓN DE EMBARGO EN VIRTUD DE RESOLUCIÓN JUDICIAL FIRME «A EFECTOS REGISTRALES»

Resolución de 25 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Zaragoza n.º 11, por la que se suspende la cancelación de una anotación preventiva de embargo. (MN)

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403. SENTENCIA DECLARATIVA EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Resolución de 25 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Marbella n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una sentencia declarativa de dominio. (MN)

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404. DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD. MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN. COMPETENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

Resolución de 25 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Barcelona n.º 11, por la que se suspende la inscripción de una escritura de disolución de comunidad. (MN)

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405. COMPRAVENTA. NIF DEL CÓNYUGE DEL ADQUIRENTE

Resolución de 25 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Avilés n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa. (AFS)

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407. CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE EN DOCUMENTO JUDICIAL

Resolución de 26 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Murcia n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una servidumbre de paso y aguas. (MN)

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408.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. NUEVA GEORREFERENCIACIÓN TRAS OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 26 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Monóvar, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupación y rectificación descriptiva de fincas acreditada en expediente notarial.

Resumen: No procede el archivo de las actuaciones cuando, a consecuencia de la oposición de dos colindantes, se modifica la representación gráfica y estos no se oponen a la modificación tras serles notificada de nuevo. No se requiere la notificación a los colindantes no afectados por la modificación.

Hechos: se procede a la agrupación de dos fincas registrales, que pone de manifiesto un exceso de cabida. El notario tramita el expediente de rectificación de descripción del art. 201.1 LH, en el transcurso del cual dos de los titulares registrales colindantes manifiestan su oposición a la rectificación alegando que de la representación gráfica alternativa a la catastral (RGA) aportada resulta una invasión de sus fincas respectivas. A consecuencia de ello, el promotor del expediente rectifica la RGA y notifica la nueva delimitación a los colindantes que habían planteado oposición, sin que estos realicen nuevas alegaciones al respecto (incluso uno de ellos comparece para manifestar su conformidad).

La registradora de la propiedad suspende la inscripción en la consideración de que, ante la oposición de los colindantes, el notario debía haber dado por concluso el expediente y archivar las actuaciones, conforme a lo dispuesto en el art. 201.1. E incluso, si se considerase la posibilidad de seguir el expediente, debería haberse notificado la nueva delimitación a todos los colindantes y no solo a los que se opusieron pues, de no hacerlo, se estaría generando indefensión a los no notificados, en la medida que la registradora no puede conocer el alcance de la rectificación ni si la misma perjudica o no a los demás colindantes.

El notario recurre la nota de calificación alegando el procedimiento del art. 201.1 LH es un expediente de jurisdicción voluntaria y que uno de sus principios es que la formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que se resuelva, tal como destaca la exposición de motivos de la Ley 13/2015 o como ha señalado la DGSJFP (R. 31 de julio de 2020). A consecuencia de dicha tramitación, corresponde al notario valorar si dicha oposición está fundamentada, pues de otro modo se desvirtuaría la propia esencia de este expediente notarial según se ha concebido en el marco de la reforma de la jurisdicción voluntaria. Por otra parte, aceptadas por el interesado las alegaciones de los colindantes que se opusieron, no se entiende que la modificación deba ser notificada a los demás colindantes, respecto de los cuales no se producido modificación alguna.

La DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación de la registradora.

Doctrina: la DG reitera su doctrina, citando la EM de la Ley 15/2015 (sic) o a su art. 17.3 (sic) y las RR. de 13 de julio de 2017 y 2 de septiembre de 2020, de que el procedimiento del art. 201.1 es un expediente de jurisdicción voluntaria, que viene a sustituir al expediente de dominio judicial, tal y como argumenta el notario recurrente, confirmando el principio de que la oposición de algún interesado no impide por si sola la tramitación del mismo. Para la DG, una interpretación literal del art. 201.1 «abocaría a una situación poco práctica, como es la repetición de la tramitación del expediente, con las consiguientes demoras y costes, para llegar a la misma solución de falta de oposición, solución que no se entendería desde el punto de vista de la economía procesal o de evitar trámites superfluos a los ciudadanos» (FD 3). Además, aduce el artículo 198 al disponer que «los procedimientos contenidos en este Título podrán acumularse cuando su finalidad sea compatible y recaiga en el mismo funcionario la competencia para su tramitación», lo que corrobora la posibilidad de que el promotor pueda allanarse a las alegaciones de los colindantes o lograr un acuerdo con los mismos en el curso del procedimiento de rectificación de descripción. Por último, considera que sería redundante y contrario al principio de economía procesal repetir las notificaciones a los colindantes que no se opusieron, dado que la nueva georreferenciación aportada no varía su situación.

Comentario: resulta decepcionante que la DG reproduzca literalmente los argumentos del notario recurrente, haciendo incluso un copiar y pegar que incluye algún pequeño gazapo (como la referencia a la Ley 15/2015 o a su art. 17.3); que reitere que el procedimiento del art. 201.1. es un expediente de jurisdicción voluntaria encomendado al notario; y que, no obstante, omita toda referencia a la cuestión fundamental de que corresponde exclusivamente al notario la valoración de las alegaciones de quienes se opongan al expediente, así como en general la decisión sobre sus incidencias y su resolución. El argumento de que se daría «una situación poco práctica» si se tuviera que repetir el expediente, me parece totalmente fuera de lugar. En mi opinión, la DG tendría que haberse limitado a reconocer la autoridad que la ley confiere al notario en los expedientes de jurisdicción voluntaria y haber resuelto que no corresponde al registrador revisar la decisión del notario. La intervención del registrador en el expediente del art. 201.1 debe limitarse a exponer las dudas de correspondencia en el momento de expedir la certificación y, en tal caso, calificar si dichas dudas han quedado aclaradas al finalizar el expediente.

Por lo demás, la registradora hace una interpretación excesivamente literal del art. 201.1 al considerar que el notario debe archivar el expediente casi de forma automática o al exigir que se repitan unas notificaciones ya realizadas. No se ven indicios de indefensión ni qué perjuicio puede causar la modificación a los colindantes no afectados y que ya tuvieron ocasión de hacer sus alegaciones. (VEJ)

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409. NULIDAD DE COMPRAVENTA. CANCELACIÓN DE HIPOTECA SIN DEMANDAR AL ACREEDOR

Resolución de 26 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Manzanares, por la que se suspende la cancelación de un asiento de hipoteca. (MN)

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410. PARTICIÓN CON INCAPACITADO SIN APORTAR SENTENCIA DE INCAPACITACIÓN NI SU INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL

Resolución de 26 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Córdoba n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición de herencia por no aportarse el testimonio firme de la sentencia de incapacitación de uno de los herederos, ni acreditarse la inscripción en el Registro Civil de dicha incapacitación. (JAR)

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411.() INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 26 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Arrecife, por la que se deniega la inscripción de una inmatriculación de finca. (ACM)

Resumen: Para denegar la Inmatriculación por doble titulación pública por dudas de identidad, éstas deben detallarse motivadamente en la calificación.

– Hechos: Se presenta doble título (art 205 LH) para la inmatriculación de una finca.

– El Registrador: califica negativamente, limitándose a señalar que la finca “coincide en diversos detalles descriptivos con otra registral (la 7.454), debiéndose entender que la superficie de aquélla forma parte de ésta como matriz” .

– El Presentante: recurre exponiendo que la calificación no explica el porqué de la negativa a inmatricular, ni precisa cuáles sean esos “detalles descriptivos coincidentes”, y que le genera indefensión, pues a su juicio son fincas totalmente independientes. Solicita que se revoque la calificación por falta de motivación y se ordene la inmatriculación sin necesidad de discutir/acreditar esa coincidencias (no expresadas en la calificación).

– Resolución: La DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación.

– Doctrina: Reitera, entre otras, las RR 31 enero, 22 mayo y 19 julio 2018, 24 septiembre 2020 y 20 mayo 2021, el art 205 LH exige fundamentar y motivar las dudas de identidad sin que la negativa a inmatricular pueda ser discrecional ni arbitraria, sino que ha de estar motivada y fundada en criterios objetivos y razonados. (ACM)

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413. RECTIFICACIÓN DE NOTA DE OFICINA Y DE ASIENTOS PRACTICADOS

Resolución de 27 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Ferrol, por la que se deniega la rectificación de una nota practicada en el Registro. (MN)

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414. INMATRICULACIÓN ART 205 LH APORTANDO UN SOLO TÍTULO TRASLATIVO. PARTICIÓN HEREDITARIA: DOCUMENTOS COMPLEMENTARIOS

Resolución de 27 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Torrevieja n.º 1, por la que se suspende inmatriculación de tres fincas. (JAR)

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415. PARTICIÓN. PODERES. NECESIDAD DE EXHIBICIÓN DE LA COPIA AUTORIZADA

Resolución de 27 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29 a inscribir una escritura de partición de herencia. (JAR)

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417. * VENTA POR ADMINISTRACIÓN DE HERENCIA DE CAUSANTE ALEMÁN. LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO

Resolución de 27 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Tías, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa. (IES)

Resumen.- Analiza el artículo 254 LH. Corresponde a la Administración Tributaria competente decidir si hay prescripción o no del impuesto.

Hechos.-  Mediante escritura de compraventa el administrador de la herencia de un causante de nacionalidad alemana, en ejercicio de las facultades reconocidas por el Derecho alemán al albacea para enajenar bienes del causante, vende un inmueble.

 Registrador.- Suspende la inscripción por no haberse acreditado la presentación a liquidación del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones ante la Delegación en Madrid de la Agencia Tributaria, al haber tenido el causante su residencia fuera de España y sin que baste la nota de autoliquidación del documento presentado a los efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, que tiene naturaleza y régimen distintos.

El recurrente entiende que la condición de albacea viene dada por autoridad judicial de Alemania, no existiendo obligado tributario sujeto a la liquidación del Impuesto, y que el causante de la liquidación, falleció en el mes de septiembre de 2013, por lo que estaría prescrita.

Dirección General.-  Confirma la calificación.

Conforme al artículo 254 de la Ley Hipotecaria, para que un documento pueda ser inscrito en el Registro de la Propiedad con carácter general, y cualquiera que sea el soporte electrónico o papel en el que se presente, es necesario que se acredite, mediante la aportación del correspondiente justificante (en soporte electrónico o en papel) que el documento ha sido presentado a liquidación del impuesto que corresponda, o que dicho impuesto ha sido objeto de autoliquidación (bien con ingreso de la cuota que corresponda, bien con la alegación de la exención o no sujeción que en su caso corresponda).

La función calificadora de índole fiscal ex artículo 13 de la Ley General Tributaria y apartado 2 del artículo 115 de la misma norma, corresponde a la Administración Tributaria y tratándose de impuestos cedidos la competencia corresponde a las Comunidades Autónomas, puesto que el artículo 5.3 de la Ley General Tributaria no deja lugar a dudas al reconocer como Administración Tributaria a las Comunidades Autónomas y las entidades locales en los términos previstos en la normativa que resulte aplicable.

  Es la Administración Tributaria competente la que debe decidir si hay prescripción del impuesto y sin que, por tanto, baste para practicar la inscripción en el Registro de la Propiedad la mera autoliquidación por un impuesto distinto como es el de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. (IES)

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418. CANCELACIÓN DE CENSO ENFITÉUTICO POR INSTANCIA PRIVADA

Resolución de 27 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Ceuta, por la que se deniega la cancelación de un censo enfitéutico por virtud de instancia privada. (JCC)

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419. PRÉSTAMO HIPOTECARIO CONCEDIDO A EMPLEADO DEL BANCO. LEY 5/2019

Resolución de 28 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de A Coruña n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

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420. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATO DE SUBARRIENDO. DURACIÓN

Resolución de 28 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Oropesa del Mar n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de un contrato privado de subarriendo. (IES)

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421.*** NOVACIÓN DE HIPOTECA. CARÁCTER DE LA VIVIENDA. APRECIACIÓN ABUSIVIDAD CLÁUSULAS [MOMENTO DEVENGO DE LOS INTERESES DE DEMORA]

Resolución de 28 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Palafrugell a inscribir una escritura de novación de un préstamo con garantía hipotecaria. (ACM)

Resumen: En la Novación NO es preciso manifestar nada sobre el carácter de vivienda familiar habitual (ni confirmarlo). Notarios y Registradores solo deben rechazar cláusulas abusivas que vulneren abiertamente una norma imperativa (sin necesidad de atender a las circunstancias del caso) o declaradas nulas por TS o inscritas en RCGC.

– Hechos: En una novación de una hipoteca preexistente (en que ya consta que es vivienda habitual) se señala que no hay limitaciones dispositivas por razón de la habitualidad de la vivienda familiar, que impidan la novación de la hipoteca.
Únicamente se modifican los intereses; y en los de demora se dice que devengarán desde el día del incumplimiento. En los ordinarios se introducen bonificaciones que dependen de que no haya mora, pero finalmente el registrador entiende que no supone agravar los intereses de demora, como alega el notario ex R. 17 enero 2020).

– El Registrador: califica negativamente, y objeto del recurso son solo 2 defectos:

a) No expresarse el carácter o no de vivienda habitual (Art 21-3 LH) y que no cabe confundir la manifestación indicada con la relativa al carácter familiar o no de la misma.

b) El cómputo del devengo de los intereses de demora se iniciaría “desde el día del incumplimiento”, es decir automáticamente y sin necesidad de que el acreedor haga requerimiento de pago al deudor y sin que éste sea un préstamo mercantil sino a consumidores, de ahí que ex art 82.1 TRLDCU, pueda inferirse que se trata de una cláusula abusiva (con cita a St 169/2016 del Juzgado Mercantil nº 1 Barcelona) y predispuesta unilateralmente por el acreedor y por tanto no inscribible.

– El Notario : recurre exponiendo, en un fundamentado escrito, que:

a) En las NOVACIONES no es preciso expresar el carácter o no habitual de la vivienda y menos cuando ya consta en el registro por haberse hecho constar en la escritura originaria de constitución de la hipoteca, que es el único momento en que debe consignarse tal circunstancia.

b) Sin entrar en el debate de si es o no abusiva la cláusula sobre el devengo de los intereses de demora y la necesidad del requerimiento de pago del acreedor, la apreciación de su abusividad y posible nulidad compete exclusivamente a los Tribunales de Justicia, no a los notarios y registradores, que ex art 84 TRLDCU y art 258-2 LH, solo rechazarán cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del T.S. (no otros juzgados o tribunales) con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

– Resolución: La DGSJFP  estima el recurso y revoca la calificación.

– Doctrina:
a) Tras repasar los diferentes efectos y mecanismos de protección (intereses, ejecución, enervación… LH, LCCI y LEC) cuando una hipoteca recae sobre una vivienda habitual, en las NOVACIONES no es preciso expresar tal carácter ni tampoco actualizarlo pues el Art 21-3 LH solo lo exige en la constitución de la hipoteca (no en la novación, a menos que afectara específicamente al requisito que se trate de modificar).

b) Y en cuanto al control de la abusividad de las cláusulas contractuales, reiterando la 27 julio 2020, sobre el devengo de los intereses de demora y la necesidad del requerimiento de pago del acreedor, la apreciación de su abusividad y posible nulidad compete exclusivamente a los Tribunales de Justicia, no a los notarios y registradores, que ex art 84 TRLDCU y art 258-2 LH, solo rechazarán cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del T.S. (No otros juzgados o tribunales) con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

El rechazo por notarios y registradores de las cláusulas afectadas no queda subordinada a la previa declaración judicial de su nulidad (sin perjuicio del posible recurso o de la contienda entre las partes acerca de su validez) cuando se trate de cláusulas que contravengan una norma imperativa o prohibitiva o cuyo carácter abusivo pueda apreciarse objetivamente siempre que no sea necesaria valoración alguna de las circunstancias concurrentes en el caso concreto [lo que no ocurre aquí] propia de la actividad jurisdiccional en procedimiento contradictorio. (ACM)

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422. CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE

Resolución de 8 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Torrijos a inscribir una escritura de constitución de derechos de servidumbre de paso de energía eléctrica y cesión de uso de terreno. (JCC)

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423. ANOTACIÓN DE SENTENCIA. FALTA DE CLARIDAD EN CUANTO A LOS ASIENTOS A PRACTICAR

Resolución de 10 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Corralejo, por la que se suspende la práctica de una anotación preventiva de sentencia. (MN)

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424.** DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA. PREVIA INSCRIPCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE LA FINCA

Resolución de 10 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Vilanova i la Geltrú n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada.

Resumen: Es exigible la inscripción de la representación gráfica catastral de la finca para inscribir una declaración de obra nueva terminada por el solo hecho de que las coordenadas la sitúen junto a sus lindes, aunque el registrador no alegue dudas fundadas de extralimitación.

Hechos: Presentada en el Registro de la Propiedad una escritura de declaración de obra nueva terminada, el registrador suspende la inscripción por posible extralimitación de la edificación. Se basa en que de las coordenadas aportadas resulta que la edificación «delimita con dos fincas colindantes». Por ello, concluye que no es posible calificar que las edificación se encuentra dentro del perímetros de la finca registral, por lo que requiere la previa inscripción de las coordenadas de la parcela. Como fundamentos de derecho, cita los arts. 9, 18 y 202 LH y la R. de 30 de mayo de 2016.

El notario autorizante de la declaración de obra nueva interpone recurso, alegando que el registrador debe fundamentar y motivar adecuadamente las dudas de extralimitación, citando la R. de 8 de febrero de 2016, lo que no hace; en cambio, se limita a señalar que, sobre la base de las coordenadas de la superficie del suelo ocupada por la edificación, esta delimita con dos fincas registrales. Por otra parte, esta afirmación equivale a reconocer que no las invade, por lo que no es exigible la inscripción de la RGG de la finca.

La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG reitera su doctrina de que:

– La finalidad de la exigencia del art. 202 LH, sobre la aportación de las coordenadas de la porción de suelo ocupada por la edificación para poder inscribir una declaración de obra nueva, es evitar la inscripción de edificaciones situadas, en todo o en parte, fuera de la finca registral.

– Resulta difícil y a veces imposible calificar este extremo si la finca no tiene previamente inscrita su georreferenciación, por lo que el registrador puede exigir dicha inscripción cuando albergue duda fundada al respecto (RR. de 8 de febrero, 19 de abril, 9 de mayo y 5 de julio de 2016).

– La circunstancia de ubicarse la edificación en los límites de la parcela o aún más, ocupando la totalidad de la misma, es relevante a la hora de determinar si la misma puede extralimitarse de la finca registral (RR. de 28 de septiembre de 2016 y 4 de enero de 2019).

– La expresión de las coordenadas de la porción de suelo ocupada por la edificación, conlleva la ubicación indudable de esta en el territorio, por lo que en caso de situarse todo o parte de las coordinadas en los límites de la finca, quedará determinada siquiera parcialmente la ubicación de la finca, y consecuentemente la de la finca colindante, con riesgo de que la determinación y constancia registral de esta ubicación se realice sin intervención alguna de los titulares de fincas colindantes.

– En caso de no figurar inscrita la RGG de la finca y coordinada con el Catastro, el principio de legitimación consagrado en el art. 38 LH no puede amparar una ubicación georreferenciada de la finca cuya RGG no se ha inscrito.

Comentario: a mi juicio, la DG atribuye a la expresión de las coordenadas de la edificación en el Registro una trascendencia que la Ley hipotecaria no le confiere y que complica innecesariamente la inscripción de las escrituras de declaración de obra nueva.

En concreto, ni el art. 202 LH exige que las coordenadas sitúen la edificación dentro de la finca registral, ni el art. 10.5 extiende los efectos del principio de legitimación a la expresión de dichas coordenadas, ni el art. 9.b) exige la georreferenciación fuera de los casos que enumera. Entendería que, si la finca registral o la colindante tuviesen inscritas sus respectivas RGG, fuera contradictorio o inconsistente incorporar a la inscripción unas coordenadas que sitúen la edificación, en todo o en parte, fuera de la finca registral con RGG inscrita o invadiendo una finca colindante con RGG inscrita; pero si no están inscritas las RGG de las fincas registrales afectadas, no concurre presunción de exactitud alguna sobre su ubicación y delimitación geográfica, ni siquiera consta dónde empiezan y dónde acaban, por lo que no debería ser un impedimento para la inscripción de la obra nueva.

En mi opinión, solo debería serlo en los casos siguientes:

a) Cuando la finca sobre la que se declara la obra nueva tiene inscrita su RGG y las coordenadas de la superficie ocupada por la edificación sitúan ésta, en todo o en parte, fuera de las coordenadas del suelo.

b) Cuando la finca sobre la que se declara la obra nueva no tiene inscrita su RGG, pero sí la finca colindante afectada y las coordenadas de la superficie ocupada sitúan la edificación, en todo o en parte, dentro de la finca colindante.

c) Cuando las coordenadas de la superficie ocupada por la edificación invaden el dominio público, aunque no esté inscrito.

d) Cuando las coordenadas aportadas son claramente erróneas.

De concurrir alguna de las anteriores circunstancias, el registrador debería alegarlo y justificarlo.

En el presente caso, el registrador se limita, de conformidad con la doctrina de la DG, a suspender la inscripción por el solo hecho de que las coordenadas de la superficie ocupada sitúan la edificación junto a alguno de los lindes de la finca, pese a afirmar que la delimitan, esto es, que no hay extralimitación. Pese a ello, la DG confirma la nota de calificación, en la consideración que el solo hecho de que la construcción se sitúe junto a alguno de los lindes, es indicativo de la posibilidad de la extralimitación. Esto es, ya no se requiere que el registrador alegue dudas sobre la extralimitación.

En mi opinión, esta resolución demuestra que la DG se extralimita (ella sí, si se me permite) en su doctrina sobre el art. 202 LH, al exigir la inscripción de la RGG de la finca, ¡y su coordinación con el Catastro! (lo que excluiría la posibilidad de aportar una RGG alternativa), para poder inscribir una obra nueva terminada, aunque ni siquiera se acrediten dudas fundadas sobre la posibilidad de la extralimitación. Incluso, en resoluciones recientes como la de 2 de septiembre de 2021, la DG exige también la georreferenciación de la finca cuando la edificación se sitúa junto a algún límite de la parcela catastral.

Es muy posible que la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario no requiera de tantas precauciones, que a la postre pueden resultar no solo innecesarias y contraproducentes, sino también inútiles a la vista de la imprecisión de la cartografía catastral; lo que obligará en muchos casos a tener que subsanar el Catastro, rectificar la descripción registral e incorporar al folio real la RGGC para poder inscribir una construcción, con las pérdidas en tiempo y costes que todo ello supone. Quizás, cuando no sea estrictamente necesario, los interesados opten por no inscribir las construcciones. (VEJ)

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426.** ADJUDICACIÓN DE FINCA POR LIQUIDACIÓN DE GRUPO SINDICAL DE COLONIZACIÓN

Resolución de 11 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de San Clemente a inscribir la adjudicación de una finca en escritura de disolución y liquidación de Grupo Sindical de Colonización. 

Resumen: Cabe la liquidación de bienes de un Grupo Sindical de Colonización, disuelto legalmente, realizada por el conjunto de sus miembros, siempre que demuestren que son los únicos.

Hechos: Se solicita la inscripción de la adjudicación de una finca a favor de uno de los miembros de un Grupo Sindical de Colonización disuelto por disposición legal, mediante escritura de liquidación en la que los tres comparecientes -que manifiestan ser los tres únicos miembros- dan al acto de otorgamiento de la escritura el carácter de junta general universal del mencionado Grupo.

Registradora: no considera suficiente la mera manifestación de los otorgantes, solicitando que se acredite debidamente que sean los únicos socios del Grupo Sindical de Colonización disuelto.

El interesado en la inscripción recurre, aportando nueva documentación.

DGSJFP: desestima el recurso

Doctrina: La DG realiza un muy interesante análisis de la naturaleza jurídica de los Grupos Sindicales de Colonización y de la normativa que los regulaba.

La figura jurídica de los Grupos Sindicales de Colonización fue creada mediante la Ley de 25 de noviembre de 1940 como un cauce por el que se hizo discurrir una parte del asociacionismo agrario.

Los grupos de productores que se organicen y que soliciten el auxilio del Instituto Nacional de Colonización se debían de constituir bajo la denominación de «Grupo Sindical de Colonización», a través de la Obra Sindical de Colonización, de la Delegación Nacional de Sindicatos.

Tenían un Reglamento Orgánico, de 1941 y otro específico para Grupos Sindicales de menos de 10 productores (como es el caso) de los que la DG entresaca:

– se define al Grupo Sindical como una agrupación de productores para la realización de obras o mejoras de interés local (artículo 1);

– el capital social del grupo estará representado por resguardos nominativos expedidos a favor de los productores que lo integran, resguardos nominativos que conceden a su titular una participación en el disfrute de las obras o mejoras que se realicen y de los beneficios comunes que se obtengan equivalente a la parte alícuota del capital social que el resguardo representa y que se inscribirán en el libro que a tal efecto llevará la Obra Sindical de Colonización, sin que la transmisión de los mismos produzca efecto en tanto no se haya tomado razón en el expresado libro y expedido nuevo título a favor del cesionario, previa anulación del transmitido

– los órganos del grupo sindical son el jefe del grupo, la junta rectora y la junta general (artículo 9); el jefe del grupo sindical, que por este solo hecho lo es de la junta rectora, representa y obliga al grupo sindical y a todos y a cada uno de los productores que lo integran (artículo 10); la junta rectora es el órgano de gestión del grupo sindical (artículo 13) y le corresponde la gestión de los asuntos que interesan al grupo sindical y la ejecución de los acuerdos de la junta general que no exijan facultades representativas (artículo 17).

– Para los de menos de 10 productores, los únicos órganos son el presidente del grupo y la junta rectora, formada por todos los productores que integran el grupo.

Tras enumerar una amplia normativa posterior, la DG concluye que los Grupos Sindicales de Colonización son entidades asociativas de interés particular con personalidad jurídica y patrimonio propios e independientes de los de sus asociados, cuya naturaleza jurídica no se define de manera nítida en ninguna disposición. No son simples asociaciones civiles de interés particular reguladas en el artículo 35 del Código Civil, sino que sus finalidades económicas, industriales o comerciales y el hecho de aportarse un capital a las mismas, junto con otras características de su regulación, las aproximan a las sociedades.

Con posterioridad, el RDLey 31/1977, de 2 de junio, adapta los Grupos Sindicales de Colonización a las nuevas Sociedades Agrarias de Transformación y finalmente la disposición transitoria segunda del Real Decreto 1776/1981, de 3 de agosto, dispuso que «los antiguos Grupos Sindicales de Colonización legalmente inscritos, deberán adaptar sus Estatutos a los preceptos contenidos en el presente Real Decreto. En otro caso, quedarán disueltos de pleno derecho».

En el presente caso, el Grupo Sindical de Colonización es titular registral de un inmueble y no se deduce que haya realizado la adaptación requerida, por lo que se ha producido su disolución por causa legal. El acuerdo de adjudicación está adoptado por los que manifiestan ser los tras únicos miembros.

La DG recuerda que la representación de las sociedades mercantiles corresponde a los administradores sin perjuicio de la posible concesión por estos de poderes. Sin embargo, reconoce que, en estas peculiares personas jurídicas, son los propios productores los únicos que forman parte del grupo; y que, soslayando la obsoleta figura del jefe de sindicato o el presidente, que ostentarían las facultades representativas, disuelto el Grupo Sindical de Colonización por disposición legal, serían los únicos socios los encargados de decidir acerca de dicha liquidación, por lo que sería posible admitir la inscripción de un acuerdo adoptado por todos ellos.

Sin embargo, para que ello sea posible es necesario, tal como señala la registradora en su nota de calificación, que efectivamente los tres comparecientes sean los únicos tres socios del Grupo Sindical de Colonización en cuestión.

Pero tal circunstancia, de ser los únicos, no se ha acreditado con la documentación aportada a la registradora, sin que baste una manifestación al respecto por los comparecientes. Varios de estos documentos sólo fueron aportados para el recurso, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta ahora para resolver (art. 326 LH), no siendo, además, la mayor parte de ellos documentos auténticos.

Comentario: Resulta difícil la demostración de que los adoptantes del acuerdo fuesen los únicos miembros. Tal vez podría ayudar al respecto una complicada acta de notoriedad del art. 209 RN -si notario y registradora ven posible esta vía- que se basara basar en el libro de miembros del Grupo Sindical, los resguardos nominativos, testigos u otras pruebas. En su defecto, tal vez no haya más remedio que acudir a la reanudación de tracto sucesivo, vía 208 LH o en juicio declarativo. (JFME)

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427. ADICIÓN DE HERENCIA. LEGÍTIMA GALLEGA

Resolución de 2 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Villanueva de los Infantes, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adición de herencia. (MN)

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428.* ANOTACIÓN DE EMBARGO DE DERECHO HEREDITARIO

Resolución de 2 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Pineda de Mar, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de embargo.

Resumen: Para anotar el embargo del derecho hereditario en la herencia de su causante deberá de acreditarse la condición de heredero del titular registral.

Hechos: En procedimiento de ejecución de títulos judiciales se decreta el embargo de los derechos hereditarios que pudieran corresponder al demandado sobre dicha finca registral inscrita a nombre de su madre, fallecida sin testamento, resultando su hijo heredero universal abintestato de dicha finca.

La registradora suspende la inscripción por no acreditarse la condición de heredero del demandado, aportando al efecto acta notarial de declaración de herederos abintestato.

La recurrente hace referencia a la posibilidad que existe en los procedimientos criminales de embargar bienes que no sean de titularidad del deudor, como medida cautelar, al haber razones fundamentadas de que pueda existir un alzamiento de bienes.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: El artículo 166 del Reglamento Hipotecario regula los requisitos para la extensión de las anotaciones de embargo seguidos contra herederos indeterminados o determinados del titular registral, aplicando el principio de tracto sucesivo  con la peculiaridad de que los bienes no constan aun inscritos a favor de los demandados.

Tal principio establecido en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, intenta evitar la indefensión proscrita en el artículo 24 de la Constitución Española, e implica que los procedimientos deben ir dirigidos contra el titular registral o sus herederos, y que esta circunstancia debe ser tenida en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

Si bien, la calificación del tracto por parte de la registradora va ser distinta en:

A) Los procesos ejecutivos por deudas del titular registral, fallecido durante el procedimiento en el que deberá acreditarse al que se demandó al titular registral, que ha fallecido y que se ha seguido la tramitación con sus herederos, por sucesión procesal conforme al artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Si se ha producido el fallecimiento del titular registral antes de iniciado el procedimiento, y este se sigue por deudas de aquél, además del fallecimiento deberá acreditarse al registrador, si los herederos fueran ciertos y determinados, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales.

B) En los procesos ejecutivos por deudas de los herederos ciertos y determinados del titular registral, si el fallecimiento del titular registral se ha producido antes de iniciado el procedimiento, además del fallecimiento deberá acreditarse al registrador que la demanda se ha dirigido contra aquellos, indicando sus circunstancias personales y acompañando los títulos sucesorios y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad. Y

C) En caso de procesos ejecutivos por deudas del causante siendo sus herederos indeterminados, o por deudas de estos herederos indeterminados –herencia yacente–, será preciso, que se acredite en el mandamiento que se ha dado emplazamiento a alguno de los posibles llamados a la herencia.

En el caso que nos ocupa se ordena que se practique la anotación preventiva de embargo sobre bien inscrito a nombre de personas distintas del demandado, sin que se haya acreditado la condición del ejecutado como heredero, mediante la aportación de los títulos sucesorios y es por ello por lo que la DG confirma la calificación, sin que puedan aceptarse las alegaciones de la recurrente al no tratarse en caso presente de un procedimiento criminal.

Comentarios: En el informe, la registradora hace referencia a la falta de acreditación con documentación auténtica de la representación de quien suscribe el recurso, pero sin la advertencia expresa de que, de no hacerlo se le tendría por desistido (artículo 68.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). Ante lo que nuestro CD aclara que es el registrador, como impulsor del procedimiento, el que debe examinar la documentación presentada y, si observare deficiencia, exigir al recurrente la subsanación de la misma, en el plazo de 10 días con el apercibiendo de que en caso contrario se le tendrá por desistido de su petición, siempre sin perjuicio de que la omisión pueda y deba subsanarse por la DG en cuanto competente para resolver el fondo del asunto. (MGV)

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429.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 2 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica de finca.

Resumen: La oposición de los colindantes durante la tramitación del expediente del art. 199, es suficiente para que el registrador deniegue la inscripción de la representación gráfica, pues solo debe apreciar si la documentación en que se basa la oposición es adecuada para ello.

Hechos: se pretende la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral (RGGA), con la consecuente rectificación de la superficie de la finca registral. En la tramitación del procedimiento del art. 199 LH ha habido oposición de colindantes alegando invasión de sus fincas. Han justificado su oposición, según la nota de calificación, aportando como prueba documental un archivo informático del que resulta la base gráfica de la finca de su propiedad.

El registrador de la propiedad deniega la inscripción de conformidad con el art. 199.1 LH, que le faculta para hacerlo a la vista de las alegaciones efectuadas, según su prudente criterio.

El interesado recurre la nota de calificación alegando que no está suficientemente motivada, pues no indica los criterios objetivos y razonados en los que el registrador la fundamenta, más allá de hacer constar la oposición de quienes ni siquiera lindan con su finca, a una rectificación de superficie en que esta se disminuye. Cita la doctrina de la DG de que el juicio de identidad no puede ser arbitrario ni discrecional. Por otra parte, tampoco se le facilitó el acceso al escrito de oposición de los colindantes.

La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina:

En relación con el acceso al contenido de las alegaciones, el art. 199 no se pronuncia al respecto, aunque el art. 342 RH permite a los registradores, a petición de los interesados, expedir certificaciones de los documentos que conserven en su archivo. Esta posibilidad, debe entenderse limitada a efectos informativos, sin que en ningún caso pueda traducirse en nuevos trámites no contemplados en el procedimiento que pudieran suponer sucesivas intervenciones de los interesados, lo que, además de no preverse en dicho expediente registral, haría derivar el mismo en una suerte de procedimiento contencioso que desvirtuaría su naturaleza.

Por lo que se refiere a la falta de fundamentación, la DG la considera suficiente, pues se basa en la oposición del colindante que, por su parte, se encuentra debidamente sustentada con informe y RGG elaborada por técnico, contradictorios a los presentados por el recurrente, lo que pone de manifiesto de forma evidente el conflicto entre los colindantes sobre la delimitación gráfica de las fincas.

Tampoco considera estimables las alegaciones del recurrente de que quienes formulan oposición no lindan con la finca en cuestión, pues aunque no lo sean conforme a la RGGA aportada, al parecer sí lo son según la descripción registral. Por otra parte, la disminución de superficie no es en todo caso determinante de la no invasión, sino meramente indiciaria.

Comentario: si bien es cierto que las dudas de correspondencia han de estar fundadas y justificadas por el registrador, en este caso no nos hallamos ante un supuesto de dudas de correspondencia, sino ante un procedimiento similar a los de jurisdicción voluntaria en que el registrador resuelve, como no podría ser de otra forma, según su «prudente criterio», como dice el art. 199. Por tanto, es suficiente la oposición justificada de los colindantes, e incluso la no necesariamente justificada de la Administración, para que el registrador archive el procedimiento. Es cierto que el art. 199 dice que el registrador «decidirá motivadamente», pero en esta motivación no debe entrar en dilucidar si la invasión es real o no, sino solamente en si la oposición está suficientemente documentada. Y es evidente que una RGG realizada por un técnico (quizás al registrador le faltó añadir esta información en su nota), es suficiente para oponerse a la RGGA elaborada por otro técnico.

Quizás el procedimiento notarial de rectificación de descripción del art. 201.1 puede dar más juego en estos casos que el del art. 199 LH, pues permite practicar sucesivas diligencias para justificar las respectivas pretensiones, que pueden conducir a un acuerdo sobre la cuestión controvertida. La DG ha señalado en diversas ocasiones la mayor idoneidad del procedimiento del art. 201.1 (cfr., R. de 23 de abril de 2018) para la rectificación de descripción, pues en su tramitación se pueden disipar las dudas de correspondencia del registrador (y también, por qué no, las diversas posiciones de los interesados). Obviamente, si estos insisten en dichas posiciones, el notario deberá también dar por cerrado el expediente, pero permite algo más de juego.

Lamentablemente, los notarios, en general, tramitamos pocos procedimientos del art. 201.1 y preferimos remitir al registrador la rectificación de la descripción mediante la tramitación del art. 199. No es ajeno a ello el hecho de que, diez años después de la introducción del procedimiento notarial de subsanación de discrepancias catastrales del art. 18.2 TRLC, todavía no pueda tramitarse por falta de comunicación telemática entre los notarios y el Catastro. Es posible y deseable que cuando dicho procedimiento esté operativo (quizás en los primeros meses de 2022), se incremente considerablemente la tramitación de los expedientes del art. 201.1. (VEJ)

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430. EJECUCIÓN SIMULTÁNEA DE HIPOTECAS SOBRE FINCAS DIFERENTES

Resolución de 2 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Elche n.º 3, por la que suspende la expedición de una certificación de cargas ordenada en mandamiento judicial dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria. (JAR)

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431. INMATRICULACIÓN MEDIANTE APORTACIÓN A GANANCIALES PREVIA COMPRA CON ATRIBUCIÓN DE PRIVATICIDAD

Resolución de 3 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de La Vecilla-Cistierna, por la que se suspende la inmatriculación de una finca. (JCC)

432. HERENCIA DE CAUSANTE ANDORRANO. APORTACIÓN DE TÍTULO SUCESORIO

Resolución de 3 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Barcelona n.º 3 a inscribir una escritura de inventario parcial y entrega de legados. (IES)

433. EJECUCIÓN DE HIPOTECA EXISTIENDO INSCRITO ARRENDAMIENTO POSTERIOR

Resolución de 3 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que se deniega la inscripción de un testimonio de auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas. (JFME)

434.* HIPOTECA. MANIFESTACIÓN DE VIVIENDA HABITUAL. MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN

Resolución de 4 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Villanueva de los Infantes a inscribir una escritura de préstamo y constitución de hipoteca. (ACM)

Resumen: En las hipotecas sobre viviendas de personas físicas no basta expresar que no existen limitaciones dispositivas sobre las mismas, debiendo especificar si constituyen o no la “vivienda habitual” de alguno de los sujetos. Si la calificación está insuficientemente motivada que no permita identificar el defecto, debe el registrador emitir otra aun fuera de plazo.

– Hechos: En una hipoteca cuyo prestatario es una SL, e hipotecantes 4 personas físicas (usufructuaria y nudo propietario) se hace constar: «Situación familiar y convivencial: Manifiesta la parte propietaria que sobre la vivienda descrita no existe limitación alguna a sus facultades dispositivas derivadas de su carácter familiar o convivencial, (…) ex Art 1.320 CC»”.

– La Registradora: califica negativamente, conforme a los Arts 21-3 y 129-2-b) LH y las RR. 20 Febrero y 9 Octubre 2018 y de 16 junio 2020, pues, aunque los propietarios manifiestan que sobre la vivienda no existe limitación a sus facultades dispositivas derivadas de su carácter familiar o convivencial; no hay expresa constancia de si el inmueble constituye o no la vivienda habitual.

– El Notario: recurre alegando que con la expresión empleada en la escritura debe ya entenderse cumplida la norma del referido Art 1.320 CC, sin necesidad de utilizar expresa y sacramentalmente el término «vivienda habitual».

– Resolución: La DGSJFP  revoca la calificación, solo por falta de motivación (no en el fondo).

– Doctrina:
a) Entiende que “la mera cita de los Arts 21-3 y 129-2-b) LH provoca que el notario recurrente haya entendido que, en realidad, lo que exige la registradora es que conste expresamente si la finca hipotecada es o no la vivienda habitual de los hipotecantes casados (…)” [y no simplemente si la finca hipotecada es o no una vivienda habitual]; “a lo que ha podido contribuir el hecho de que dos de las 3 Resoluciones que simplemente se citan en la calificación (9 Octubre 2018 y 16 junio 2020) se refieren a la interpretación del Art 1.320 CC.” (pero “puede no coincidir domicilio o vivienda habitual del disponente con el domicilio o vivienda habitual de la familia”)

b) Pero la simple revocación por falta de motivación de la calificación “no puede prevalecer sobre el Ppio de Legalidad (Art 18 LH), lo que justifica la necesidad de poner de manifiesto en una nueva nota de calificación con motivación suficiente los defectos que se observen aun cuando sea extemporáneamente (y sin perjuicio de la eventual responsabilidad por contradecir la exigencia legal de que la calificación sea global, unitaria y motivada)”.

435. INMATRICULACIÓN DE FINCA CUYA GEOREFERENCIACIÓN CATASTRAL DESPLAZADA INVADE EL DOMINIO PÚBLICO

Resolución de 4 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Motril n.º 1, por la que se deniega la inmatriculación de una finca cuya georreferenciación catastral desplazada invade dominio público. (VEJ)

436. INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL CON RECTIFICACIÓN DE LA PREVIAMENTE INSCRITA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 4 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Granadilla de Abona, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica de finca. (VEJ)

RESOLUCIONES MERCANTIL
373.** ESTATUTOS: CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL SIN LA SALVEDAD DEL ART. 98 DE LA LEY 3/2009.

Resolución de 4 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles II de Las Palmas de Gran Canaria, por la que se suspende la inscripción de la escritura de constitución de una sociedad

Resumen: Si se regula en estatutos la forma de convocatoria de la junta, deben dejarse a salvo aquellos supuestos de convocatoria que se regulan en forma imperativa en la Ley, sea esa forma imperativa en cuanto a la forma de convocatoria o en cuanto a la antelación en la misma.

Hechos: Se constituye una sociedad limitada en cuyos estatutos y sobre convocatoria de la junta se dice que será “mediante carta remitida por correo certificado con acuse de recibo a cada uno de los socios…” y que “entre la fecha en la que se remitan las cartas anteriormente referidas y la fecha fijada para la celebración de la Junta, deberá mediar, al menos, un plazo de quince días, salvo para los casos de transformación, fusión, cesión y escisión en los que la antelación mínima será de un mes”.

El registrador suspende la inscripción pues no se ha tenido en cuenta el artículo 98 de la Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales que para el caso de traslado internacional del domicilio exige de forma imperativa que la convocatoria se haga mediante su publicación  “en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de gran circulación en la provincia en la que la sociedad tenga su domicilio, con dos meses de antelación como mínimo a la fecha prevista para su celebración”. RDGSJFP 9 de junio de 2000.

El interesado recurre limitándose a indicar que el domicilio de la sociedad está en España y por tanto esa exigencia “resulta improcedente por inaplicable” y que en todo caso si se trasladara el domicilio al extranjero primarían las normas de la LSC sobre los estatutos.

Resolución: Se confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG va a reiterar su doctrina, establecida desde la Resolución de 22 de marzo de 1991 en que se vino a establecer “la necesidad de que las normas estatutarias no den cobijo, en su tenor literal, a interpretaciones que puedan considerarse «contra legem»” o que puedan generar dudas sobre si con ellas se pretende excluir la aplicación de normas imperativas, cuando los estatutos se limitan a reproducir un texto legal.

En el caso contemplado en la resolución no se trata de una “mera reproducción de normas legales que serían aplicables de todos modos”, pues si así fuera el “no haber contemplado expresamente las reglas especiales aplicables en el mismo supuesto, tampoco habría de llevar necesariamente a la conclusión de que los estatutos han querido excluirlas”. En los estatutos cuestionados se da entrada a “un régimen convencional sobre la forma de convocatoria de la junta general en sustitución del régimen legal, el cual, al haberse expresado en términos de absoluta generalidad, sin matices, hace plausible la interpretación de que se ha querido idéntico para cualquier tipo de acuerdo”. Y lo mismo ocurre añade la DG respecto del plazo de antelación en la convocatoria “donde, al haber previsto unos supuestos de excepción, pero no otros, genera una duda razonable sobre la situación de los omitidos”. Por ello la norma estatutaria al no tener ninguna salvedad “contradice directamente una norma legal (…) por lo que no se trata de uno de los supuestos en que una regulación estatutaria incompleta puede ser integrada directamente por la norma imperativa no recogida en los estatutos sociales”.

Comentario: La conclusión que extraemos de esta resolución es clara y evidente: si los estatutos de la sociedad se limitan a reproducir textos legales, pero se omite alguna de las posibilidades legales imperativas para la regulación de la materia de que se trate, esa omisión, aunque depende de cada caso, se puede entender que queda suplida por las normas legales, salvo que resulte clara la voluntad de excluirlas. Pero si haciendo uso de una norma dispositiva de la LSC, regulamos en estatutos alguna materia, y no dejamos a salvo, bien de forma expresa o bien genéricamente otros supuestos regulados de forma imperativa por las normas legales, esa norma estatutaria no podrá ser objeto de inscripción en el RM.

Por tanto, como consejo general, si regulamos cualquier materia en estatutos, bien por permitirlo la LSC, o bien por reproducción pura y simple de normas legales, debemos siempre dejar a salvo aquellos supuestos que en la propia Ley tienen una regulación distinta de forma imperativa. Aunque quizás lo más aconsejable sea que en el artículo primero de los estatutos, o en una disposición final, junto con la expresión de que la sociedad se rige por los estatutos y por las pertinentes normas legales, añadir que cualquier materia regulada o no en estatutos y cuyas normas en la LSC o en otras leyes mercantiles tengan una regulación imperativa, serán en todo caso prevalentes a las cláusulas estatutarias. (JAGV)

385.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. AUDITORÍA VOLUNTARIA. INFORME AUDITOR. AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A RESERVAS.

Resolución de 13 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XV de Barcelona a depositar las cuentas anuales de una sociedad.

Resumen: Aunque en el nombramiento de auditor se exprese que es con una finalidad determinada (aumento de capital), para el depósito de cuentas de la sociedad esa expresión debe ser indiferente y por tanto es necesario acompañar el informe del auditor al depósito por tratarse en definitiva de un auditor voluntario.

Hechos: El problema se plantea en relación al depósito de las cuentas anuales de una sociedad correspondientes al ejercicio de 2020.

Se da la circunstancia de que consta en la hoja de la sociedad una inscripción de auditor social nombrado en junta de 1/11/2020 especificándose que es «para todos aquellos actos de la sociedad en los cuales sea necesaria la actuación de un auditor de cuentas»; igualmente consta otra inscripción de aumento de capital social con cargo a reservas, cuyo balance fue auditado, el día 13 de noviembre de 2020, por el auditor inscrito.

El registrador suspende el depósito por no acompañarse el informe de auditoría. Aclara el registrador en su nota que “El informe del auditor debe acompañarse necesariamente aun cuando la sociedad tenga nombrado e inscrito auditor con carácter voluntario, de conformidad con el artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15/12/2016, 21/12/2016 y 20/12/2018”.

La sociedad recurre alegando que el nombramiento se hizo exclusivamente para que se auditara el balance exigido para el aumento de capital con cargo a reservas.

Resolución: La DG confirma la calificación del registrador.

Doctrina: La DG parte de la base de que en el supuesto de que la sociedad nombre un auditor de cuentas con carácter voluntario es necesario que el informe de ese auditor sobre las cuentas anuales, acompañe al depósito de las mismas: así resulta de su doctrina y con claridad del art. 279 de la LSC.

A continuación dice que en un supuesto parecido la Dirección General en Resolución de 15 de diciembre de 2016, “no exigió el informe de auditor de cuentas que había sido inscrito «por el plazo máximo de nueve años … y para aquellos ejercicios en que la auditoría resulte obligatoria por la normativa vigente», para depositar las cuentas, debido al carácter limitado de la inscripción”.

Por ello para la solución de este caso, se debe examinar la finalidad por la que se nombra auditor y el ejercicio de su nombramiento: la finalidad era clara, para informar el balance que debería hacerse para un aumento de capital con cargo a reservas. A estos efectos debe tenerse en cuenta  que para ese tipo de aumento de capital es necesario que el balance sea auditado por el auditor de cuentas de la sociedad, o si la sociedad no está obligada a verificación contable por el nombrado por el registrador mercantil(cfr. art. 303 de la LSC).

Por tanto, sigue diciendo la DG, “cualquier otro nombramiento llevado a cabo por la sociedad para una finalidad distinta no es el previsto por el legislador a los efectos que nos ocupan”. “En consecuencia, el auditor nombrado con ocasión de la aprobación de un balance que no es el de cierre de ejercicio y que no se integra en las cuentas anuales no es el “auditor de cuentas de la sociedad” a que se refiere el artículo 303.2 de la Ley de Sociedades de Capital»”. De todo ello deduce la DG que “Como la operación de aumento se ha producido en el año 2020, mismo año del nombramiento, y el auditor que ha verificado ese balance no puede ser nombrado sólo para esa operación específica, sino que debe ser el que audite las cuentas anuales, para depositar las cuentas del ejercicio 2020 es necesario acompañar el informe del auditor”.

Comentario: Curioso supuesto de hecho planteado por esta resolución en la que se ponen de manifiesto una serie de circunstancias y errores que quizás se podrían haber evitado.

Se trata de una sociedad no obligada a verificación contable, pese a lo cual nombra un auditor en determinado ejercicio con la finalidad de actuar en todos aquellos casos en que sea necesaria su actuación. Se da uno estos casos(aumento de capital con cargo a reservas) y el auditor emite su informe sobre el balance y el aumento se inscribe. Es decir, el registrador calificante da por supuesto que la sociedad está obligada a verificación contable y el auditor es el de la sociedad sin apreciar que lo fue para una  finalidad precisa tal y como decía la inscripción. Y aquí se produce lo curioso del caso: ese auditor nombrado por la sociedad con una finalidad precisa, no es en realidad el auditor social y por tanto no estaba capacitado para auditar el balance en ese caso concreto.

Y aquí la DG hace un silogismo que no es todo lo acertado que debiera: deduce que, si el informe de ese auditor ha sido tenido en cuenta para el aumento de capital, es que la sociedad pese a lo que se dice en la inscripción, está obligada a verificación o el nombramiento es simplemente voluntario y por tanto para el depósito de sus cuentas debe acompañar el informe de auditor.

De todo lo anterior se deduce que quizás el error estuviera en la inscripción del auditor: si el nombramiento es voluntario, sea cualquiera la finalidad con que se haga, esa finalidad no debe expresarse en la inscripción y por supuesto la no constancia de esa finalidad deberá expresarse en la nota de despacho. Si así se hubiera hecho, al producirse el aumento y resultar de la inscripción de auditor el carácter voluntario de la misma, el registradore debería haber exigido que la verificación contable para ese aumento se hiciera precisamente por el auditor por él designado. Y en el momento del depósito de las cuentas, no hubiera existido duda alguna por parte de la sociedad, que, con ese auditor inscrito, sin su informe las cuentas no pueden ser depositadas.

Sin embargo, alguna duda planea sobre lo que decimos en base al artículo 363 del RRM. Este artículo dedicado al nombramiento de auditores para determinar el valor real de las acciones y participaciones sociales, en su apartado 4, nos viene a decir que las reglas sobre nombramiento de auditores también serán de aplicación en los casos de aumento de capital por compensación de créditos o con cargo a reserva, debiendo hacerse el nombramiento por el registrador a petición de los administradores de la sociedad, si esta no tiene auditor inscrito, pero añade la salvedad de que ese auditor haya sido ya nombrado previamente por la junta general y precisamente con esa finalidad.

Es decir, este artículo lo que pretende es evitar el nombramiento por el Registro Mercantil si la sociedad no está obligada a verificación contable, y nombra un auditor para esos supuestos. No obstante, ya hemos visto que, para el caso del aumento de capital con cargo a reservas, y si la sociedad no está obligada a verificación contable, nuestra DG siempre va a exigir que el nombramiento lo sea por el Registro Mercantil. Así fue interpretado por la RDGRN de 1 de marzo de 2014, que vino a decir que dada la claridad de la norma(art. 303 LSC), en caso de aumento de capital con cargo a reservas, el auditor, si la sociedad no estaba obligada a verificación contable, siempre debe ser nombrado por el Registro Mercantil.

Por tanto, en el supuesto de hecho y dados los términos de la inscripción el aumento de capital inscrito no siguió los criterios de la DG sobre la materia, sin duda porque la calificación se basó en que el auditor ya estaba inscrito, aunque fuera con una finalidad determinada.

La conclusión que se desprende de esta resolución es que, ante un nombramiento de auditor presentado a inscripción, lo único que debe ser de constancia en el registro es si se trata de un nombramiento por estar la sociedad obligada a verificación contable, en cuyo caso ese nombramiento se ajustará en cuanto a plazo y forma a los exigido en la LSC, o si se trata de un nombramiento voluntario, sin que en este último caso debamos expresar en la inscripción la finalidad para la que se nombra, aunque se exprese en el nombramiento.(JAGV)

400.* MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL. ESTATUTOS. MIEMBROS DE JUNTA DIRECTIVA Y COMISIÓN DE AUDITORÍA.

Resolución de 22 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil accidental VIII de Madrid, por la que se resuelve no practicar la inscripción de determinados artículos estatutarios según la redacción aprobada en la asamblea general de una mutualidad y elevados a público en escritura.

Resumen: En los estatutos de una mutualidad de previsión social puede establecerse que un tercio de los integrantes de su junta directiva no sean mutualistas, aunque es preciso fijar en estatutos el número exacto de sus miembros. Es necesario también que en estas mutualidades, sujetas a auditoría obligatoria, se regule en estatutos la Comisión de Auditoría.

Hechos: Se trata de una modificación de estatutos de una Mutualidad de Previsión Social.

La parte de los artículos considerada defectuosa en la nota de calificación establecen lo siguiente:

1.- El artículo 23.2 de los estatutos dice que «los cargos de los órganos sociales deberán recaer sobre personas que, hallándose al corriente de sus obligaciones sociales, tengan la condición de mutualistas; no obstante, hasta un tercio de los miembros de la Junta Directiva podrán ser independientes externos». Es decir, establece la posibilidad de que formen parte de la junta directiva personas en quienes no concurra la condición de mutualistas ni de protectores.

2.- El artículo 31.1 dice que «la Junta Directiva estará formada por un máximo de quince miembros, elegidos por la Asamblea General».

3.- Artículo 39. Se refiere a una Comisión de Auditoría que estará formada por un mínimo de entre dos y cuatro miembros de la Junta Directiva, de los cuales la mayoría deberán ser independientes y uno de ellos deberá ser designado teniendo en cuenta sus conocimientos y experiencia en materia de contabilidad, auditoria o ambas…

Los defectos son los siguientes:

1.- Artículo 23.2. El artículo 39 del Real Decreto 1430/2002, de 27 de diciembre, Reglamento de mutualidades de previsión social, solo permite que una tercera parte de los miembros de la junta directiva, no sean mutualistas, pero deben de ser protectores. No cabe que sean personas completamente externas, además, por ello la remuneración que establece el punto 3 carece de objeto. Es defecto subsanable.

2.- Artículo 31.1. Tanto el artículo 39 del Reg. de mutualidades, como el 18 del Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, señalan que el número de miembros de la Junta Directiva debe ser fijo.

3.- Art. 39. La Comisión de Auditoría que regula este artículo es lo que en el artículo 43 del Reg. 1430/2002 de 27 de diciembre, denomina Comisión de control financiero, y no se acomoda con la regulación reglamentaria.

Resolución: La DG revoca los defectos 1 y 3 y confirma el 2.

Doctrina: Veamos cada defecto y la solución que les da la DG.

Primer defecto.  Dice la DG que el artículo 39 del Real Decreto 1430/2002, de 27 de diciembre, Reglamento de mutualidades de previsión social, fue modificado por la disposición final segunda, punto 2, del Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre, teniendo la siguiente redacción: «Los miembros de la junta directiva habrán de ser mutualistas al menos en dos terceras partes; no obstante, caso de existir entidades o personas protectoras, los estatutos sociales podrán determinar que los protectores o sus representantes formen parte de la junta directiva”. En consecuencia, dado que el texto vigente del artículo 39.2 del Real Decreto 1430/2002 permite que un tercio de los miembros de la junta directiva tengan la condición de terceros no mutualistas, el primer defecto debe ser revocado.

Segundo defecto. Según el artículo 39.1 del Real Decreto 1430/2002, de 27 de diciembre, “la junta directiva constará del número de miembros que determine cada estatuto”. Para la DG la pervivencia del artículo 18 del Real Decreto 2486/1998, que pudiera apoyar la tesis del recurrente, entraría en contradicción con el citado artículo 39, “debe resolverse en atención al orden cronológico de su entrada en vigor. De acuerdo con lo expuesto, la exigencia de que en los estatutos deba constar el número de miembros de la junta directiva no puede estimarse cumplida con la mera referencia al máximo de componentes que pudiera tener, razón por la que el defecto relativo a ella debe ser mantenido”.

Tercer defecto. La DG dice que efectivamente el artículo 43 del Real Decreto 1430/2002 prevé la comisión de control financiero como órgano social de carácter necesario para las mutualidades que por disposición normativa no estén obligadas a someter a auditoría sus cuentas anuales, pero ocurre que por mor de la disposición final primera de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, deben sujetarse a auditoría obligatoria las  entidades que tengan por objeto cualquier actividad sujeta a la legislación de ordenación y supervisión de los seguros privados”. Además, el artículo 98.1 del Real Decreto 1060/2015 obliga a someter a auditoría las cuentas anuales individuales y las cuentas anuales consolidadas de las entidades aseguradoras y reaseguradoras.  Por su parte el artículo 3.5 de la Ley de Auditoría de Cuentas otorga la consideración de entidades de interés público a las aseguradoras. Y para las entidades de interés público la disposición adicional tercera de esta misma ley obliga a que tengan una Comisión de Auditoría.  La conclusión de todo ello es que al estar sometidas a auditoría obligatoria ya no es necesaria la comisión de control.  Por ello el defecto es revocado.

Comentario: Estamos ante una resolución sobre un caso y sobre cuestiones muy particulares. No obstante, en los tres puntos examinados, la DG clarifica las normas aplicables, lo que es de agradecer para casos similares que puedan plantearse. En este sentido destacaremos la necesidad de que en estatutos se fije un número exacto de miembros de la junta directiva, y también la necesidad de que se prevea una comisión de auditoría, sin que sea obligatoria la llamada comisión de control financiero. JAGV.

406.** AGRUPACIÓN DE INTERÉS ECONÓMICO. ACTIVIDAD DE LA AGRUPACIÓN EN RELACIÓN A LA ACTIVIDAD DE LOS SOCIOS. INDEPENDENCIA DEL REGISTRADOR.

Resolución de 25 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles de Salamanca, por la que se resuelve no practicar la inscripción de determinados acuerdos sociales relativos a la incorporación de nuevos socios, elevados a público en escritura.

Resumen: La actividad de una agrupación de interés económico debe ser auxiliar de las de sus socios, pero sin que tenga que tener una relación directa, pues esa relación puede ser indirecta. Es decir que la relación puede ser bien jurídica o simplemente económica. Lo que sí es necesario es expresar la actividad de los socios, sean estos personas físicas o jurídicas.

Hechos: Por acuerdos adoptados por unanimidad en una asamblea de una Agrupación del Interés Económico (AIE), se incorporan nuevos socios a la agrupación.

El registrador deniega la incorporación por el motivo siguiente:

Dada la actividad económica auxiliar que desarrolla la Agrupación (espectáculos, representación artística, publicidad), dicha actividad “no se corresponde con las actividades desarrolladas por los socios personas jurídicas que resulta de sus respectivos objetos sociales, ni puede determinarse si se corresponde con la profesión o actividad de los nuevos socios personas físicas”. Por tanto “no se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 3 de la Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico” pues la AIE inscrita, respecto de los nuevos socios, no podrá desarrollar una actividad económica auxiliar de la de estos.

La interesada recurre: recuerda que el objeto de la AIE es la de “facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de sus socios, que no tiene por qué ser uniforme”. En definitiva su finalidad es “mejorar los resultados de sus socios explotando una actividad económica auxiliar a la que estos realizan habitualmente”. Por tanto, la clave está qué se puede considerarse como actividad “auxiliar”.

Añade que normalmente las AIE se constituyen para una optimización fiscal de sus socios, que en cuanto mejoran sus costes fiscales, sí desarrollan una actividad auxiliar a la de estos.

A continuación, señala una serie de casos inscritos en otros registros y en el del registrador calificante, de AIE en las cuales la actividad de los socios no tenía relación alguna con la actividad propia de la agrupación.

Resolución: Revoca el defecto en cuanto se refiere a personas jurídicas y lo confirma en lo que se refiere a personas físicas, al no constar su actividad.

Doctrina: Lo primero que hace la DG, en contestación a las alegaciones del recurrente sobre otras inscripciones similares existentes en otros registros, es que el registrador es independiente respecto de otras calificaciones o inscripciones e incluso de las suyas propias.

Sobre el fondo de la cuestión distingue la DG entre el defecto atribuido a personas jurídicas, del defecto atribuido a personas físicas.

Respecto de las personas jurídicas, aunque ello también es aplicable a las personas físicas, dice que el artículo 3.1 de la Ley de Agrupaciones de Interés Económico establece que el objeto de las entidades que regula «se limitará exclusivamente a una actividad económica auxiliar de la que desarrollen sus socios». Pero lo anterior debe ponerse en relación con el artículo 2.1 del mismo texto, en donde señala que su finalidad “es facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de los socios”. Es decir que no tiene porqué tener la AIE una actividad auxiliar de las de los socios, aunque por supuesto deben rechazarse “aquellas actividades respecto de las cuales se concluya que existe una manifiesta y rotunda desconexión, lo que desde luego no ocurre en este caso”.

En este sentido “la relevancia del objeto social o de la actividad desarrollada por los socios se reduce a comprobar su falta de coincidencia con el de la propia agrupación”. Así, la Resolución de la Dirección General de 28 de abril de 1993 rechazó la inscripción de una agrupación de interés económico por coincidir su objeto social con el de una de las sociedades constituyentes.

En cuanto a las personas físicas dice que la cuestión planteada ya fue analizada por la Resolución de este Centro Directivo de 24 de mayo de 1993, habiendo declarado que, según el art. 160 del Reglamento Notarial, la profesión de los comparecientes puede expresarse en la escritura “por lo que resulte de las declaraciones de los otorgantes”, y que “el Reglamento del Registro Mercantil, al regular el acceso al Registro Mercantil de las Agrupaciones de Interés Económico, no exige ningún otro requisito específico de prueba de la condición empresarial o profesional de las personas físicas que la integran”. Por consiguiente concluye que en la AIE respecto de las personas físicas integrantes siempre debe expresarse una mención a la “condición de empresarios o profesionales liberales de los socios personas físicas” o al sector de la economía en que desarrollan su actividad.

Comentario: La DG, vuelve a ratificar su posición en cuanto a lo que se entiende por actividad auxiliar de la que realizan sus socios, respecto del objeto de una AIE. Así nos viene a decir que no es necesario que la relación entre el objeto o la actividad de los socios con el objeto o actividad de la agrupación tenga una relación directa, sino que basta con que sea una actividad que tenga relación jurídica o económica con la propia de la AIE. Así en el caso de la resolución se declara posible que una sociedad con actividad referida al sector eléctrico pueda formar parte de una AIE referida al sector del espectáculo.

Ahora bien, lo que es imprescindible es que respecto de personas físicas conste en la escritura de constitución de la agrupación o bien de incorporación de nuevos miembros, la actividad profesional o empresarial que desarrolle esa persona física o el sector económico en que desempeñe su actividad. Obviamente si se trata de persona jurídica también deberá figurar el objeto de la misma, aunque si esa persona jurídica consta inscrita en el registro, se podrá comprobar por el registrador con referencia a su archivo, si se omite en la escritura.

Para terminar haremos referencia a la citada resolución de 28 de abril de 1993, en la que se dijo que el objeto de las AIE tiene que ser auxiliar respecto a la actividad desarrollada por sus miembros, bien prestando un servicio que redunda en beneficio de aquéllos, bien coordinando las distintas actividades que realizan. Lo que no pueden hacer es la misma actividad que constituye el objeto social de una de las Sociedades agrupadas”. JAGV.

412.() AGRUPACIÓN DE INTERÉS ECONÓMICO. ACTIVIDAD DE LA AGRUPACIÓN EN RELACIÓN A LA ACTIVIDAD DE LOS SOCIOS. INDEPENDENCIA DEL REGISTRADOR

Resolución de 26 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles de Salamanca, por la que se resuelve no practicar la inscripción de un acuerdo social relativo a la incorporación de un nuevo socio, elevado a público en escritura.

Idéntica a la 406, con la única diferencia de que en esta al tratarse solo de la incorporación a la AIE de un socio persona jurídica, la nota se revoca en su totalidad. (JAGV)

416.* INSCRIPCIÓN DE MIEMBRO DE CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN A PERSONA FÍSICA ITALIANA: NECESIDAD DEL NIE

Resolución de 27 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VI de Barcelona a inscribir el nombramiento de un miembro de consejo de administración.

Resumen: Para la inscripción de un administrador de nacionalidad extranjera, sea o no comunitario, es necesario de que el mismo esté dotado del correspondiente NIE.

Hechos: Se trata de una escritura de cese y nombramiento de miembros del consejo de administración de una sociedad. Se da la circunstancia de que uno de los nombrados es de nacionalidad italiana que se identifica por el número de su pasaporte.

El registrador suspende la inscripción por no constar el Número de Identificación de Extranjeros (NIE) del consejero de nacionalidad italiana. Se fundamenta el defecto en el artículo 38 del Reglamento del Registro Mercantil que exige que se consigne en la inscripción el número de identificación fiscal, cuando se trate de personas que dispongan del mismo con arreglo a la normativa tributaria, y de conformidad con los artículos 35, 41, 42 y 43 de la Ley General Tributaria 58/2003 de 17 de diciembre, artículos 18.1 y 20.1 del Real Decreto 1065/2007 de 27 de julio, el consejero nombrado está obligado a disponer de dicho NIE. (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de enero de 2.012 y 16 de julio de 2012).

La sociedad recurre. Alega que la exigencia es discriminatoria, en relación con la regulación existente para los ciudadanos nacionales, y, por ende, también de la UE. Es decir que a su juicio se infringe el principio de igualdad de trato del art. 49 del tratado de la Unión y el 55 del mismo tratado sobre no discriminación. Por último, critica a la Administración Tributaria por su lentitud en la concesión de la identificación fiscal.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG, para la resolución del problema planteado citas sus  Resoluciones de 18 de enero y 16 de julio de 2012, cuyo supuesto de hecho era idéntico al planteado, y  la Resolución de 15 de septiembre de 2020 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, para el caso de una reducción de capital social mediante restitución de aportaciones a un socio persona jurídica extranjera. A ellas nos remitimos pue su fundamentación es idéntica a la aquí expuesta.

En definitiva, que es necesario que “todos los consejeros, incluidos los de nacionalidad no española, estén dotados del correspondiente número de identificación fiscal para el caso de tener que responder por los actos antijurídicos del consejo de administración que causen un daño a la Hacienda Pública…”.

Finalmente, en cuanto a las otras alegaciones que hace el recurrente sobre principios derivados del Tratado de la Unión, o sobre el supuesto mal funcionamiento de la Administración Tributaria, lógicamente nos dice que la “Dirección General no es el órgano adecuado para resolverlas, sin perjuicio del derecho que les corresponde para hacerlas valer ante las instancias oportunas”. JAGV.

Comentario: Nos remitimos también al comentario que hicimos a la resolución de enero de 2012. JAGV.

425.*** OBJETO SOCIAL: ASESORAMIENTO FINANCIERO. INTERPRETACIÓN DE ESTATUTOS.

Resolución de 10 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil XXIII de Madrid, por la que se resuelve no practicar la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Resumen: No puede interpretarse que un objeto que comprende las palabras de “finanzas”, de “consultoría” e “inversión” es una sociedad de asesoramiento financiero y como tal sujeta a los requisitos de la Ley de Mercado de Valores.

Hechos: Entre una multiplicidad de actividades, el objeto de una sociedad contempla las dos siguientes: “consultoría y servicios relacionados con el desarrollo empresarial, la estrategia comercial y las finanzas”, y que “las actividades (de la sociedad) también incluyen la inversión y participación en otras sociedades y otras propiedades, incluida entre otras, como opciones de compra de acciones, criptomonedas e inmuebles”. Al final figura la cláusula de estilo de exclusión de actividades sujetas a leyes especiales.

El registrador suspende la inscripción ya que, a su juicio, no es posible establecer como actividades del objeto social el asesoramiento e inversión financiera, dado que “dicha actividad está reservada, en exclusiva, por los artículos 143, 144 R.D. 4/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el T.R. de la Ley del Mercado de Valores, a las empresas de servicios de inversión, cuyos requisitos, autorización e inscripción en los correspondientes registros administrativos, esta sociedad no cumple”. En apoyo de su nota cita la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de febrero de 2019, y la de 18 de marzo de 2021, según la cual “deben excluirse expresamente aquellos servicios financieros objeto de regulación por la Ley de Mercado de Valores y las demás leyes especiales citadas en la calificación”.

El notario en un extenso escrito recurre. Dice que en ningún lugar se habla de “asesoramiento e inversión financiera” como tal, y lo que se hace en la calificación es unir palabras sueltas del objeto para llegar a la conclusión de que dicho objeto incluye actividades sujetas a leyes especiales. Dice que solo se habla de “inversión” o de “finanzas”, término más genérico, y de “consultoría” que según el código CNAE 7022   se refiere a “Otras actividades de consultoría de gestión empresarial”, el cual sí sería admisible. A su juicio, “finanzas” o “financiero” no son términos que correspondan en exclusiva a las empresas de servicios de Inversión, y que en el caso de la sociedad de que se trata su objeto recuerda más “a la actividad propia de una gestoría o de una consultoría de empresas (CNAE 7022) que a la de un investment advisor”. Finalmente, el notario alude a la dificultad de solicitar en este caso la inscripción parcial, inscripción que, si se practicara suprimiendo las palabras cuestionadas, podrían llevar a resultados sorprendentes.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: Como en ningún lugar del objeto se cita el asesoramiento financiero como tal, empieza la DG señalando que procede indagar si las frases señaladas del objeto “acotan tareas encomendadas en exclusiva a sociedades de servicios de inversión sometidas a la disciplina de la Ley del Mercado de Valores”, actividades que dicha ley sujeta a autorización.

Continúa diciendo que el objeto social “no contiene en ningún lugar el vocablo «financiero», sino el término «finanzas»”. Y según el diccionario de la Real Academia Española, “la expresión «finanzas», en plural, es un sustantivo evocador de «caudales, bienes», o «Hacienda Pública»”. De ello resulta que, “si lo financiero comprende en su sentido directo las tareas concernientes a las cuestiones bursátiles o del mercado de valores, la alusión a las finanzas no evoca inmediatamente la operativa de esos mercados, sino a los medios para sufragar los gastos de un Estado, proyecto, operación o empresa”.

Añade que es evidente “que la expresión cuestionada no contiene indicio alguno que permita relacionar el objeto descrito con el asesoramiento en materia de inversión, actividad que, según ha quedado expuesto, es la que caracteriza a las que la ley denomina «empresas de asesoramiento financiero» y que se encuentra sometida a autorización”. Por consiguiente, el objeto cuestionado “no debe entenderse incluido en la prohibición del artículo 144.1 de la Ley del Mercado de Valores, por cuanto en los propios estatutos se dispone que «quedan excluidas todas aquellas actividades sujetas a legislación que exija el cumplimiento de requisitos específicos que no reúna la sociedad»”. En definitiva que no se está constituyendo una sociedad sujeta a la Ley del Mercado de Valores.

Los otros términos cuestionados son los que se refieren “la inversión y participación en otras sociedades y otras propiedades, incluida entre otras, como opciones de compra de acciones, criptomonedas e inmuebles”. Para la DG esta frase no se refiere a la inversión de fondos de terceros “sino en la inversión del patrimonio de la propia compañía”.

Termina la DG refiriéndose a su resolución de 29 de enero de 2014, en la que declaró “que el mero hecho de que la previsión estatutaria de la compra y venta de valores como una de las actividades propias del objeto de la sociedad «no la convierte en sujeto activo del Mercado de Valores ni en sujeto obligado al cumplimiento de los rigurosos requisitos que para los mismos exige la legislación especial»”.

Comentario: Es laudable, aunque excesiva, la labor calificatoria del registrador al escudriñar el objeto de las sociedades en busca de actividades sujetas a leyes especiales, que se ocultan fraudulentamente en sus términos, sobre todo si estos son amplios y también excesivos. Pero ese celo no debe llevar a hacer decir al objeto lo que el objeto no dice. Sólo por deducción muy amplia y generosa, podría estimarse que en los términos usados por los fundadores estaban escondidos los términos sobre los que se proyecta la calificación registral. Es obvio que debemos extremar el cuidado en la calificación de actividades que puedan llevar a los terceros a contratar con una sociedad que no es lo que dice y que no tiene las autorizaciones pertinentes, pero no creo que ninguna persona, como apunta el notario en su recurso, ante una sociedad de este tipo le vaya a confiar su capital para que sea invertido por la misma, o va a aceptar sus consejos financieros. En definitiva, que no debemos ver fantasmas donde no los hay ni poner trabas o obstáculos al nacimiento de una sociedad, basado en un futurible de posible fraude. JAGV.

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