Resoluciones Noviembre 2021 Dirección General Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Admin, 01/11/2021

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD
  3. 371.** PARTICIÓN HEREDITARIA: NO PUEDE JUSTIFICAR CUALQUIER TRANSMISIÓN PATRIMONIAL SI NO ESTÁ SUFICIENTEMENTE CAUSALIZADA
  4. 372.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR INSTANCIA PRIVADA: ÁMBITO DE LOS ARTS 82.5 Y 210.1.8ª LH 
  5. 374.*** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD YA EXTINGUIDA POR CONCURSO «SIN MASA»
  6. 375.** ADJUDICACIÓN SUJETA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA INSCRITA. PRETENSIÓN DE RECTIFICACIÓN
  7. 376.*** EJECUCIÓN DE CARGA URBANÍSTICA. CANCELACIÓN DE HIPOTECA ANTERIOR A LA ANOTACIÓN DE EMBARGO
  8. 377.** COMPRAVENTA DE VIVIENDA CATALUÑA SIN MANIFESTACIÓN ESPECÍFICA SOBRE SU CARÁCTER NO FAMILIAR. COMPETENCIA DE LA DG PARA RESOLVER RECURSOS MIXTOS
  9. 378.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO Y DE FINCAS COLINDANTES.
  10. 379.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DIVERSOS DEFECTOS
  11. 380.** REPARCELACIÓN AFECTANDO TAMBIÉN A FINCAS DE OTRO TÉRMINO MUNICIPAL
  12. 381.* RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS
  13. 382.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. SEGREGACIÓN SIN ACUERDO DE LA JUNTA GENERAL EXISTIENDO CLÁUSULA ESTATUTARIA.
  14. 383.** SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE NOTA MARGINAL DE REFERENCIA
  15. 384.** CONSTITUCIÓN DE DERECHO DE SUPERFICIE SOBRE PARTE DE UNA FINCA REGISTRAL. RESEÑA DEL PODER NO INSCRITO.
  16. 386.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA ART. 201 LH. NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN POR DUDAS DE IDENTIDAD
  17. 387.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. DENEGACIÓN POR POSIBLE INVASIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO 
  18. 388.*** CONCURSO DE ACREEDORES. CANCELACIÓN DE HIPOTECAS. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES
  19. 389.** INTERPRETACIÓN DE DISPOSICIÓN TESTAMENTARIA
  20. 390.() ACUERDO TRANSACCIONAL. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL Y DIVORCIO.
  21. 391.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE
  22. 392.** MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN y RESPONSABILIDAD DEL REGISTRADOR. NUEVA CALIFICACIÓN
  23. 393.** DECLARACIÓN DE DERRIBO. PRINCIPIO DE ROGACIÓN. PRESUNCIONES.
  24. 394.** SUSTITUCIÓN VULGAR: ACREDITACIÓN FEHACIENTE DE SUS PRESUPUESTOS Y SUSTITUTOS
  25. 395.** RECTIFICACIÓN DE COMPRAVENTA EN CUANTO AL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL
  26. 396.** CANCELACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE ADJUDICACIÓN POR SENTENCIA JUDICIAL.TRACTO SUCESIVO. NATURALEZA DEL DEFECTO.
  27. 397.** CANCELACIÓN DE INSCRIPCIÓN POR SENTENCIA JUDICIAL
  28. 398.*** VENTA DE CUOTA INDIVISA DE LOCAL QUE ATRIBUYE UTILIZACIÓN EXCLUSIVA DE TRASTERO. SUBCOMUNIDAD Y COMUNIDAD FUNCIONAL.
  29. 399.*** INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULA TESTAMENTARIA
  30. 401.** VENTA EXTRAJUDICIAL. CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS SOLICITADA POR QUIEN NO ES TITULAR DE LA HIPOTECA
  31. 402.** CANCELACIÓN DE EMBARGO EN VIRTUD DE RESOLUCIÓN JUDICIAL FIRME «A EFECTOS REGISTRALES»
  32. 403.*** SENTENCIA DE USUCAPIÓN CONTRA LA HERENCIA YACENTE
  33. 404.** VIVIENDA FAMILIAR. MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN. COMPETENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO. IMPUESTO DE PLUSVALIA MUNICIPAL
  34. 405.** COMPRAVENTA. NIF DEL CÓNYUGE DEL ADQUIRENTE
  35. 407.*** CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE. DESCRIPCIÓN POR REMISION A UN PLANO
  36. 408.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. NUEVA GEORREFERENCIACIÓN TRAS OPOSICIÓN DE COLINDANTES
  37. 409.** NULIDAD DE COMPRAVENTA. SE SOLICITA CANCELACIÓN DE HIPOTECA SIN DEMANDAR AL ACREEDOR
  38. 410.*** PARTICIÓN CON INCAPACITADO SIN APORTAR SENTENCIA DE INCAPACITACIÓN NI SU INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL
  39. 411.() INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD
  40. 413.* RECTIFICACIÓN DE NOTA DE OFICINA Y DE ASIENTOS PRACTICADOS
  41. 414.** INMATRICULACIÓN ART 205 LH APORTANDO UN SOLO TÍTULO TRASLATIVO. PARTICIÓN HEREDITARIA: DOCUMENTOS COMPLEMENTARIOS
  42. 415.** PARTICIÓN. PODER DEL PROPIO PROTOCOLO
  43. 417.* VENTA POR ADMINISTRACIÓN DE HERENCIA DE CAUSANTE ALEMÁN. LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO
  44. 418.** CANCELACIÓN DE CENSO ENFITÉUTICO POR INSTANCIA PRIVADA
  45. 419.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO CONCEDIDO A EMPLEADO DEL BANCO HIPOTECANDO SU PAREJA DE HECHO OTRA VIVIENDA. LEY 5/2019
  46. 420.** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATO DE SUBARRIENDO. DURACIÓN
  47. 421.*** NOVACIÓN DE HIPOTECA. CARÁCTER DE LA VIVIENDA. APRECIACIÓN ABUSIVIDAD CLÁUSULAS [MOMENTO DEVENGO DE LOS INTERESES DE DEMORA]
  48. 422.* CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE. DOCUMENTO PREVIO. RESEÑA DEL PODER NO INSCRITO
  49. 423.** ANOTACIÓN DE SENTENCIA. FALTA DE CLARIDAD EN CUANTO A LOS ASIENTOS A PRACTICAR
  50. 424.** DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA. PREVIA INSCRIPCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE LA FINCA
  51. 426.** ADJUDICACIÓN DE FINCA POR LIQUIDACIÓN DE GRUPO SINDICAL DE COLONIZACIÓN
  52. 427.*** ADICIÓN DE HERENCIA. LEGÍTIMA GALLEGA
  53. 428.* ANOTACIÓN DE EMBARGO DE DERECHO HEREDITARIO
  54. 429.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES
  55. 430.*** EJECUCIÓN SIMULTÁNEA DE HIPOTECAS SOBRE FINCAS DIFERENTES
  56. 431.* INMATRICULACIÓN MEDIANTE APORTACIÓN A GANANCIALES PREVIA COMPRA CON ATRIBUCIÓN DE PRIVATICIDAD
  57. 432.* HERENCIA DE CAUSANTE ANDORRANO. APORTACIÓN DE TÍTULO SUCESORIO
  58. 433.*** EJECUCIÓN DE HIPOTECA, INSCRITO ARRENDAMIENTO POSTERIOR DE LOCAL DE NEGOCIO. MANIFESTACIÓN SOBRE LIBERTAD DE ARRENDAMIENTOS.
  59. 434.* HIPOTECA. MANIFESTACIÓN DE VIVIENDA HABITUAL. MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN
  60. 435.*** INMATRICULACIÓN DE FINCA CUYA GEORREFERENCIACIÓN CATASTRAL DESPLAZADA INVADE EL DOMINIO PÚBLICO
  61. 436.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL CON OPOSICIÓN DE COLINDANTE QUE TIENE INSCRITA LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE SU FINCA
  62. RESOLUCIONES MERCANTIL
  63. 373.** ESTATUTOS: CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL SIN LA SALVEDAD DEL ART. 98 DE LA LEY 3/2009.
  64. 385.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. AUDITORÍA VOLUNTARIA. INFORME AUDITOR. AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A RESERVAS.
  65. 400.* MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL. ESTATUTOS. MIEMBROS DE JUNTA DIRECTIVA Y COMISIÓN DE AUDITORÍA.
  66. 406.** AGRUPACIÓN DE INTERÉS ECONÓMICO. ACTIVIDAD DE LA AGRUPACIÓN EN RELACIÓN A LA ACTIVIDAD DE LOS SOCIOS. INDEPENDENCIA DEL REGISTRADOR.
  67. 412.() AGRUPACIÓN DE INTERÉS ECONÓMICO. ACTIVIDAD DE LA AGRUPACIÓN EN RELACIÓN A LA ACTIVIDAD DE LOS SOCIOS. INDEPENDENCIA DEL REGISTRADOR
  68. 416.* INSCRIPCIÓN DE MIEMBRO DE CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN A PERSONA FÍSICA ITALIANA: NECESIDAD DEL NIE
  69. 425.*** OBJETO SOCIAL: ASESORAMIENTO FINANCIERO. INTERPRETACIÓN DE ESTATUTOS.
  70. ENLACES:

 

INFORME Nº 326. (BOE NOVIEMBRE de 2021)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGSJFP:

PROPIEDAD

MERCANTIL

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RESOLUCIONES POR MESES  y  POR TITULARES PARA BUSCAR

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

RESOLUCIONES PROPIEDAD
371.** PARTICIÓN HEREDITARIA: NO PUEDE JUSTIFICAR CUALQUIER TRANSMISIÓN PATRIMONIAL SI NO ESTÁ SUFICIENTEMENTE CAUSALIZADA

Resolución de 4 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Almodóvar del Campo, por la que se deniega la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencias.

Resumen: En toda partición debe quedar constancia de la participación que corresponde a los herederos en el caudal hereditario y de las adjudicaciones que se les hacen en pago de la misma. El negocio particional no puede justificar cualquier transmisión patrimonial.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de partición de las herencias de tres causantes que fallecen sucesivamente: (i) la madre fallece en primer lugar. En su testamento lega a su esposo el usufructo universal y vitalicio e instituye a sus cuatro hijos herederos por partes iguales. (ii) Fallece en segundo lugar uno de los hijos, que en su testamento instituye heredero a uno de sus hermanos sin perjuicio de la legítima de su padre. (iii) En tercer lugar fallece el padre, también  con testamento en el que había instituido herederos por partes iguales a sus cuatro hijos.

En la escritura de partición los tres hijos vivos hacen un acervo común con todos los bienes procedentes de las tres herencias y se los distribuyen como consideran conveniente. Lo que sucede es que solo uno de los tres hijos es el heredero único del hermano premuerto.

Registradora: Opone a la inscripción que dos de los hermanos otorgantes no son  herederos del hermano premuerto, por lo que sólo pueden recibir bienes procedentes de este hermano por un título distinto al sucesorio, por ejemplo, donación o extinción de condominio.

Notario: Alega que  si concurren todos los herederos llamados a las herencias (bien por derecho propio, bien por derecho de transmisión del padre), pueden partir en la forma que tengan por conveniente aun cuando están llamados en proporciones distintas a las adjudicaciones, sin perjuicio de que haya excesos de adjudicación.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 Si bien es cierto que los herederos llamados a una sucesión pueden distribuir la herencia como tengan por conveniente, incluso aunque no se ajusten a lo ordenado por el causante (Art. 1058 CC), el presupuesto para aplicar este artículo es que todos estén llamados a dicha sucesión. Sin embargo, en el caso debatido no se da este requisito, pues en la sucesión del hermano premuerto no son llamados a heredar dos de sus hermanos que, sin embargo, resultan adjudicatarios en dicha herencia.

 Considera la Resolución que el mero negocio particional no puede justificar cualquier transmisión patrimonial y que ha de quedar suficientemente causalizada la causa adquisitiva, con expresión del concreto negocio  que provoca la adjudicación por título que no sea el sucesorio.

Esta exigencia es lógica si tenemos en cuenta las “distintas exigencias en cuanto a validez de los diferentes tipos negociales, así como las específicas repercusiones que el concreto negocio adquisitivo tiene en el régimen jurídico del derecho adquirido (adviértase las diferencias entre las adquisiciones a título oneroso y las realizadas a título gratuito, así en parte a su protección –cfr. artículos 34 Ley Hipotecaria y 1297 del Código Civil– como en su firmeza –cfr. artículos 644 y siguientes del Código Civil–)”. (JAR)

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372.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR INSTANCIA PRIVADA: ÁMBITO DE LOS ARTS 82.5 Y 210.1.8ª LH 

Resolución de 4 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de León n.º 1 a cancelar una inscripción de hipoteca por instancia privada. 

Resumen: el artículo 82.5 LH se aplica a las hipotecas y condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado cuando el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, cuando haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dichas garantías o el más breve que a estos efectos se hubiere estipulado al tiempo de su constitución, siempre que dentro del año siguiente no resulte del mismo que han sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca. Por el contrario, el artículo 210.1.8.ª de la Ley Hipotecaria se aplicará a las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, cuando hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía.

Hechos: se presenta por un copropietario instancia solicitando la cancelación de hipoteca cuyo plazo de vencimiento era el día 2 de noviembre de 2003 con fundamento en el artículo 82.5 LH.

La Registradora califica negativamente ya que dado que el vencimiento pactado fue el de dos de noviembre del año dos mil tres, la hipoteca podría cancelarse por caducidad el tres de noviembre de dos mil veinticuatro conforme al artículo 82.5 de la Ley Hipotecaria.

El Centro Directivo confirma la calificación distinguiendo entre,

1) La cancelación por caducidad convencional pactada por las partes.

Nada se opone a que la hipoteca, como los demás derechos reales, pueda ser constituida por un plazo determinado de modo que únicamente durante su vigencia puede ser ejercitada la acción hipotecaria, quedando totalmente extinguido el derecho real una vez vencido dicho plazo, salvo que en ese instante estuviera ya en trámite de ejecución hipotecaria, en cuyo caso, la hipoteca se extinguiría al concluir el procedimiento, ya por consumación de la ejecución, ya por cualquier otra causa.

En este caso es aplicable el párrafo segundo del artículo 82 LH que posibilita la cancelación de la hipoteca cuando la extinción del derecho inscrito resulte del título en cuya virtud se practicó la inscripción.

2) La cancelación por caducidad legal, que se basa en el transcurso de los plazos determinados por la Ley, a la que se refieren los artículos 82.5 LH y 210.1, regla octava, párrafo segundo LH.

En cuanto a las diferencias entre ambos preceptos, pueden ser sintetizadas de la siguiente forma:

a) En cuanto a la legitimación,

– El artículo 82.5 LH se la reconoce al titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada.

– El nuevo artículo 210 la extiende a «cualquier interesado».

b) Por razón del fundamento,

– El artículo 82.5 LH tiene su fundamento en la figura de la prescripción y hace referencia expresa al plazo legal de prescripción de las acciones según la legislación civil aplicable, con lo que puede ocurrir que tales plazos varíen de unas legislaciones civiles a otras, o incluso resulten modificados dentro de la misma legislación civil, como de hecho ha ocurrido con la reforma del artículo 1964.2 del Código Civil.

– En cambio, el artículo 210 de la Ley Hipotecaria no se fundamenta directamente en la institución de la prescripción de las acciones, sino que fija unos plazos propios, cuyo cómputo es estrictamente registral, con lo que más bien está regulando un auténtico régimen de caducidad de los asientos, al exigir que «hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía».

c) Por razón del ámbito de aplicación,

– El artículo 82.5 LH se aplica exclusivamente a hipotecas y condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado.

– El artículo 210.1.8.ª tiene un ámbito mayor al referirse a hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, dentro de cuyo ámbito puede incluirse otras condiciones resolutorias.

d) Constancia en el Registro.

– El artículo 82.5 LH presupone que el plazo de cumplimiento conste en el Registro.

– El artículo 210.1.8.ª presupone que no conste, al decir «cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada (…)».

Así, sin pretender ser exhaustivos el artículo 82, párrafo quinto, se aplicará a las hipotecas y condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado cuando el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, cuando haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dichas garantías o el más breve que a estos efectos se hubiere estipulado al tiempo de su constitución, siempre que dentro del año siguiente no resulte del mismo que han sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca.

Por el contrario, el artículo 210.1.8.ª de la Ley Hipotecaria se aplicará a las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, cuando hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía. (ER)

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374.*** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD YA EXTINGUIDA POR CONCURSO «SIN MASA»

Resolución de 4 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Segovia n.º 1, por la que suspende la inscripción de una escritura de liquidación de una sociedad. 

Resumen: En una SL extinguida por concurso por insuficiencia de bienes («concurso sin masa»), pero con algún terreno de escaso valor (tenido en cuenta por el Juez concursal), puede adjudicarse a los socios aun después de cerrada la hoja en el Rº mercantil, pero siendo necesario el nombramiento de un liquidador por los propios socios.

– Hechos: Los antiguos socios de SL concursada y ya extinguida y cancelada, otorgan posterior escritura de liquidación, manifestando (sin acreditarlo) ser Junta universal y adjudicándose para sí 2 fincas, que el Juez había excluido por ser de escaso o nulo valor (art. 473-2 L. Conc.). Previamente se había dictado ya Auto acordando la conclusión del concurso por insuficiencia de bienes y decretando la extinción de la compañía y el cierre de su hoja registral, así como el cese del Administrador Concursal y de las limitaciones a los administradores anteriores.

– La Registradora: califica negativamente, por 2 defectos:

a) Falta de pronunciamiento judicial que determine si procede o no la posible rehabilitación del concurso por existencia de bienes (que se van a adjudicar a los socios).
La extinción por concurso de una SL no significa que se produzca una extinción, vía condonación, de sus deudas, ni que los bienes que permanezcan a su nombre pasen a ser «res nullius».

b) Falta el nombramiento e inscripción en el Registro Mercantil del cargo de liquidador (si la fase de liquidación lleva aparejada la disolución de la sociedad y el cese del órgano de administración, que es sustituido por el administrador concursal, será preciso, tras el cese de éste último, el nombramiento de un liquidador)

– Los socios: recurren exponiendo que :

a) No es preciso un nuevo pronunciamiento judicial NI cabe ya una rehabilitación del concurso, pues no se trata de activos sobrevenidos  ( 505 L. Conc.) sino de bienes que ya existían, y ya se tuvieron en cuenta por el Juez y por los acreedores.

b) Y que resulta innecesario, por razones de economía procesal, el nombramiento de un liquidador solo para estos bienes, que ya se adjudican, en proporción a sus cuotas por los socios en junta universal sin que tampoco cupiera la inscripción del cargo en el Registro Mercantil por haberse cerrado y cancelado ya la hoja de la sociedad.

– Resolución: La DGSJFP  estima el recurso en cuanto al 1er defecto (intervención judicial), pero confirma la calificación en cuanto al 2º (necesidad de liquidador).

– Doctrina:
La DG repasa la evolución legislativa y jurisprudencial de los llamados «concursos sin masa», reconociendo que el supuesto de hecho planteado carece de una solución legislativa específica y se produce un vacío legal, pues el actual art 485 L.Conc no ha resuelto, seguramente por suponer una innovación que va más allá de la finalidad de la elaboración del texto refundido, quien debe representar a la sociedad extinta, pero no liquidada, si bien:

a) En el supuesto de este expediente queda acreditado que Juez y acreedores han tenido conocimiento de la existencia de las fincas, por lo que no es precisa nueva intervención judicial ni cabe ya reiniciar el concurso ( 473-2 y 505 L. Conc.).

b) Por el contrario sí será preciso el nombramiento e inscripción en el Registro Mercantil del cargo de liquidador , pues el cierre de la hoja registral no debe impedir asientos posteriores.
Así reitera la DG que la extinción por concurso de una SL no produce la extinción por condonación de sus deudas, ni que los bienes que permanezcan a su nombre pasen a ser «res nullius», sino que incluso después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación de derechos y obligaciones en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular (de modo que la cancelación registral (que no es constitutiva) no determina la desaparición de la sociedad. (ACM)

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375.** ADJUDICACIÓN SUJETA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA INSCRITA. PRETENSIÓN DE RECTIFICACIÓN

Resolución de 5 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Torrelodones, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia y aclaración de otra anterior a esa. 

Resumen: Interpretada erróneamente como sustitución fideicomisaria una clausula testamentaria, la rectificación del error de concepto reflejado en el asiento  registral, que está bajo la salvaguarda de los tribunales, exige el consentimiento de los supuestos fideicomisarios o decisión judicial.

Hechos: La cuestión gira en torno a la interpretación de si una disposición testamentaria constituye o no una sustitución fideicomisaria, posibilidad esta última adoptada en la escritura y que se reflejó en el asiento registral. Ahora se admite la posibilidad de que se trate de un error de interpretación padecido en la escritura y de un error de concepto en el asiento registral.

Todo ello provoca la siguiente sucesión de escrituras por orden cronológico:

1 Escritura de aceptación y adjudicación de herencia otorgada por la viuda (25 de junio de 2012): La ley sucesoria es el testamento que contiene la cláusula que se debate y que dice lo siguiente: instituye heredera a su esposa «(…) con el ruego de que si a su fallecimiento quedaran bienes del testador, los que existieran pasaran a sus hermanos Don T., doña J. y Doña A. B. G., por iguales partes entre ellos y con sustitución vulgar o simple por estirpes»

 La viuda se adjudicó la totalidad de los bienes sujetos a sustitución fideicomisaria según se interpretó el ruego expresado por el testador. Se debe añadir que la calificación de sustitución fideicomisaria  resulta de una diligencia notarial redactada conforme al artículo 153 RN para subsanar la omisión padecida en el texto de la escritura. La adjudicación fue inscrita con el gravamen fideicomisario.

2  Fallecida la viuda heredera sin descendientes, sus herederas otorgan la escritura de adjudicación de herencia el día 18 de febrero de 2021. Fue ley de la sucesión el testamento de fecha 11 de agosto de 2020, donde instituyó herederas por partes iguales a su sobrina e hijas de esta.

No intervienen en la escritura los supuestos fideicomisarios, lo que determina la calificación negativa del registrador en base al contenido del asiento registral.

3 Escritura de rectificación y aclaración otorgada por las herederas de la viuda el día 3 de junio de 2021: Hacen constar que parece claro que cuando el testador empleó la expresión  «con el ruego» no quería establecer una sustitución fideicomisaria sino un simple ruego o recomendación.

El notario reconoce que la diligencia en la que se hizo constar que se trata de una sustitución fideicomisaria fue errónea. Además, las herederas expresan que no la suscribieron y que debe interpretarse correctamente el testamento subsanando el error, razón por la que solicitan la rectificación registral de las adjudicaciones entonces realizadas.

Argumentos de registrador, notario y recurrentes: giran en torno  a lo expuesto.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: Tras razonar sobre las posibles interpretaciones de la cláusula y sobre la esencia de las sustituciones fideicomisarias y su expresión testamentaria, la solución al caso es que, si se admite que hay un error, estamos ante un error de concepto padecido  en el siento registral que debe ser solucionado conforme al artículo 217 LH, según el cual, «Los errores de concepto cometidos en inscripciones, anotaciones o cancelaciones, o en otros asientos…  cuando no resulten claramente de las mismas, no se rectificarán sin el acuerdo unánime de todos los interesados y del Registrador, o una providencia judicial que lo ordene».

Ha de tenerse en cuenta la reiterada doctrina del Cetro Directivo sobre la rectificación de los asientos registrales que, por estar bajo la salvaguardia de los tribunales y producir todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria),  exige, “bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho –lógicamente siempre que se trate de materia no sustraída al ámbito de autonomía de la voluntad–, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho”

Conclusión: En consecuencia, “practicada la inscripción del año 2012 como una sustitución fideicomisaria, y no concurriendo al otorgamiento de la escritura de aclaración y rectificación los llamados como fideicomisarios, no puede causar la escritura inscripción en el Registro”. (JAR)

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376.*** EJECUCIÓN DE CARGA URBANÍSTICA. CANCELACIÓN DE HIPOTECA ANTERIOR A LA ANOTACIÓN DE EMBARGO

Resolución de 5 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Segovia n.º 1 a practicar la cancelación de una hipoteca como consecuencia de un procedimiento de ejecución administrativa. 

Resumen: La aprobación definitiva del proyecto de equidistribución da lugar al nacimiento de las fincas de resultado que, desde ese mismo momento, se afectan al pago de los gastos de urbanización en la proporción que individualmente les corresponda.

Hechos: se presenta a inscripción certificación del acta de adjudicación acordada en procedimiento de apremio, en cuya virtud se adjudicaba una finca registral a la Junta de Compensación en calidad de acreedor de la deuda que había dado lugar al apremio (gastos derivados de proceso de urbanización), una vez quedó desierta la subasta inicial. La citada finca se encontraba inscrita a favor del deudor teniendo como cargas:

1) la afección urbanística por gastos de urbanización ex artículo 19 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio,

2) una hipoteca a favor de la SAREB y,

3) la anotación de embargo letra A, practicada a resultas de este procedimiento de apremio a favor del Ayuntamiento.

En el mandamiento de cancelación de cargas que acompaña a dicha certificación se ordena cancelar la hipoteca que aparece inscrita con anterioridad a la anotación de embargo practicada a resultas del procedimiento de apremio, por considerar que el crédito objeto de reclamación en el procedimiento goza de prioridad frente a la referida hipoteca por encontrarse amparado por lo establecido en el artículo 19 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio.

La Registradora aprecia los dos siguientes defectos que impiden practicar la cancelación:

Primero.- no resultar acreditado que el acreedor titular de la hipoteca inscrita con anterioridad a la anotación de embargo cuya cancelación se pretende haya sido correctamente notificado sobre el alcance que el procedimiento de apremio tenía respecto a su titularidad registra, y,

Segundo.- dado que la sociedad deudora ejecutada se hallaba en concurso de acreedores, es necesario una resolución dictada por el Juzgado de lo Mercantil aclarando que la finca adjudicada no estaba afecta a la actividad económica del deudor ejecutado.

El Centro Directivo revoca la calificación señalando:

1) Efectos de la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación.

La aprobación definitiva del proyecto de equidistribución da lugar al nacimiento de las fincas de resultado que, desde ese mismo momento, se afectan al pago de los gastos de urbanización en la proporción que individualmente les corresponda. Vid. Artículos 18.6 TRLS, 19 y 20 RD 1093/1997.

2) El crédito urbanístico: su naturaleza.

Las obligaciones derivadas de los planes de ordenación urbanística, concretamente las derivadas de la urbanización de la unidad de actuación, son obligaciones de carácter real, que dan una preferencia de cobro sobre el bien afectado, por encima de cualquier otro derecho inscrito con anterioridad, por lo que cabe hablar de una hipoteca legal tácita. La constancia registral de la afección marca el momento a partir del cual la preferencia se predica «erga omnes», y se extiende incluso, a cargas anteriores inscritas.

Siendo esto así respecto a las cargas anteriores, con mayor razón habrán de verse vinculados por esta garantía real los titulares de derechos reales que accedan al Registro después de que conste en la inscripción de la reparcelación la pertinente afección por costes de urbanización.

3) El procedimiento de apremio: la anotación preventiva de embargo.

Los créditos derivados de los gastos de urbanización, en caso de impago, se hacen efectivos a través del correspondiente procedimiento de apremio, ya judicial, ya administrativo.

Uno de los trámites de dicho procedimiento de apremio es la práctica de una anotación preventiva de embargo que determine de forma concreta el importe objeto de reclamación.

Para que dicha anotación pueda gozar de la prioridad registral que deriva de la inscripción de la afección por costes de urbanización será preciso que se realice la oportuna notificación a los eventuales titulares de derechos inscritos o anotados sobre la finca entre la fecha de inscripción del proyecto de equidistribución en la que se hizo constar la afección prevista en el artículo 19 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, y la de presentación del mandamiento por el que se ordena la práctica de la anotación de embargo. Así lo requiere el principio de tracto sucesivo y la necesidad de evitar la indefensión de esos titulares registrales intermedios. Por esta misma razón, será necesario que las distintas actuaciones del procedimiento de apremio también sean notificadas a dichos titulares.

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377.** COMPRAVENTA DE VIVIENDA CATALUÑA SIN MANIFESTACIÓN ESPECÍFICA SOBRE SU CARÁCTER NO FAMILIAR. COMPETENCIA DE LA DG PARA RESOLVER RECURSOS MIXTOS

Resolución de 5 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Barcelona n.º 11 a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: La DG no considera admisible, por genérica, la manifestación sobre que la finca vendida no es vivienda familiar si se utiliza la fórmula de que la parte vendedora no se encuentra «en situación alguna que implique la necesidad legal de recabar el consentimiento ajeno para esta operación». La competencia para resolver los recursos mixtos (con base en parte en el derecho estatal), corresponde a la DG. En este caso se trata en parte de lo dispuesto en el artículo 91 RH.

Hechos: En una venta de vivienda en Cataluña por varios copropietarios se manifiesta, a los  efectos de dejar constancia de que no es la vivienda familiar, que ninguno de los vendedores se encuentra «en situación alguna que implique la necesidad legal de recabar el consentimiento ajeno para esta operación».

El Registrador suspende la inscripción solicitada porque considera que dicha fórmula no cumple los términos exigidos por el artículo 91 del Reglamento Hipotecario

El notario autorizante recurre y alega falta de motivación de la calificación impugnada.

La DG desestima el recurso.

Doctrina: La competencia para resolver recurso mixtos, basados en parte en derecho estatal, corresponde a la DG. En este caso el recurso versa en parte sobre lo dispuesto en el artículo 91 del Reglamento Hipotecario, que es normativa estatal.

El registrador ha expresado con claridad el defecto y ha fundado aquél en diversos preceptos, por lo que no cabe concluir que haya incurrido en una situación de falta de motivación jurídica.

La fórmula utilizada en el presente caso no puede entenderse que cumpla con la referida norma del artículo 91 del Reglamento Hipotecario, en cuanto que exige una manifestación específica sobre un hecho concreto (que la finca no sea vivienda habitual de la familia), quede cumplida con la genérica afirmación de que los vendedores no se encuentran «en situación alguna que implique la necesidad legal de recabar el consentimiento ajeno para esta operación», igual que no sería suficiente, por ejemplo, la mera afirmación de que el acto dispositivo cumple todos los requisitos legales. (AFS)

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378.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO Y DE FINCAS COLINDANTES.

Resolución de 5 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Benissa, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral.

Resumen: La simple oposición de la Administración y de los titulares catastrales es suficiente para denegar la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral con la consiguiente rectificación de superficie, sin necesidad de justificación.

Hechos: Se otorga una acta en la que se solicita la tramitación del procedimiento del art. 199 LH para inscribir una representación gráfica alternativa a la catastral (RGGA) y la rectificación de las descripciones registral y catastral. En el Registro de la Propiedad consta una superficie de 2.895 metros cuadrados y la superficie resultante de la RGGA es de 2.646,70 metros cuadrados. Se trata, por tanto, de una disminución de cabida.

En la tramitación del expediente se oponen a la inscripción de la RGGA:

– la Confederación Hidrográfica, alegando que la finca está atravesada por un cauce de dominio público;

– los titulares de una parcela catastral colindante, que manifiestan su disconformidad con la fijación del linde que la separa de la que es objeto del expediente y aportan la CCDG, planos topográficos y un acta notarial de presencia;

– el Ayuntamiento de Benissa y la Conselleria d’Agricultura, que alegan invasión de una vía pecuaria;

– los titulares de otra parcela catastral colindante, que alegan invasión de su parcela y aportan la escritura pública de compraventa.

A la vista de dichas alegaciones, la registradora de la propiedad suspende la tramitación del expediente de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 4º del art. 199.1 LH.

Los titulares registrales de la finca objeto del expediente recurren la nota de calificación, aportando diversas pruebas documentales y gráficas en defensa de su posición.

Resolución: La DGFPSJ confirma la nota de calificación.

Doctrina: El centro directivo reitera su doctrina de que el solo hecho de que la Administración alegue invasión del dominio público, aunque no esté inscrito, es suficiente para impedir la inscripción de la RGG. Conforme a la DG, «así se expresa de manera terminante y reiterada en varios preceptos de la Ley Hipotecaria, y no sólo en el artículo 9 que ya contiene una proclamación general al respecto, sino también en diversos artículos del Título VI de la Ley que contienen manifestaciones concretas del mismo principio general, como los artículos 199, 203 y el 205». Dicho principio proclama «que los registradores deben evitar practicar inscripciones de bienes de propiedad privada que invadan en todo o en parte bienes de dominio público, inmatriculado o no, pues el dominio público, por la inalienabilidad que le define, supone, precisamente, la exclusión de la posibilidad de existencia de derechos privados sobre esa concreta porción del territorio catalogada como demanial» (FD 4).

Además, el procedimiento para la inscripción de la RGG o el recurso contra la calificación no son los adecuados para debatir si efectivamente existe o no afección de la finca al dominio público, contradiciendo un pronunciamiento expreso de hasta tres Administraciones Públicas en este caso.

En cuanto a la oposición de los titulares de fincas colindantes, la DG considera identificadas y fundadas las dudas del registrador en la nota de calificación en cuanto a la existencia de conflicto entre fincas colindantes y posible invasión de fincas colindantes. Por una parte, recuerda que los datos físicos que resultan de la cartografía catastral gozan de la presunción de veracidad que establece el artículo 3 de la Ley del Catastro en su apartado 3; por otra, destaca que «la oposición del colindante se fundamenta con diversa documentación que se aporta al expediente, incluida delimitación topográfica y acta notarial de presencia con fotografías, que pone de manifiesto el conflicto en relación a la delimitación gráfica de las fincas. Conflicto que también queda patente con las manifestaciones del propio recurrente.

Por tanto, de los datos y documentos que obran en el expediente, se evidencia que no es pacífica la delimitación gráfica alternativa a la catastral propuesta que se pretende inscribir, resultando posible o, cuando menos, no incontrovertido, que con la inscripción de la representación gráfica se puede alterar la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, pudiendo afectar a los derechos de terceros.

Y, tal y como se ha dicho en el fundamento anterior, el recurso contra la calificación no es el cauce apropiado para resolver (como pretende el recurrente) un conflicto entre colindantes, cuestión que, a falta de acuerdo entre los interesados, estará reservada a los tribunales de Justicia» (FD 6).

Comentario: en términos generales, la resolución no ofrece gran interés, pues reitera una doctrina más que consolidada con base en lo dispuesto con meridiana claridad y fundamento por el art. 199 LH y ya establecida en numerosas resoluciones anteriores. Con todo, me interesa destacar tres puntos:

– A diferencia de la mayor parte de las resoluciones anteriores, no nos hallamos ante un supuesto de exceso de cabida, sino que se pretende una disminución de la superficie registral. Puede sorprender que esta pretensión cause tanta oposición, pero tiene su causa más que en la rectificación de la cabida en la inscripción de la RGG de la finca. El hecho de que se incorporen al folio real las coordenadas referenciadas de la finca, aunque no se incremente su superficie, produce como consecuencia la presunción de exactitud del art. 10.5 LH, por lo que deben protegerse los derechos de los titulares de las fincas y parcelas colindantes y los de las Administraciones públicas.

– En este supuesto, es determinante que se pretenda la inscripción de una RGGA, esto es, una RGG que contraviene la cartografía catastral. Si no fuera por esta circunstancia y se solicitase la inscripción de la RGG catastral, aunque se modificase la superficie de la finca, no sería necesaria la tramitación del procedimiento del art. 199, pues la diferencia de superficie es inferior al 10% de la registral. La sola pretensión de inscribir una RGGA exige la puesta en marcha del procedimiento registral del art. 199 o de los procedimientos notariales de los art. 201.1 LH y 18.2 TRLC.

– Obsérvese que la DG aplica la «presunción de veracidad» que el art. 3.3 TRLC confiere a la CCDG en relación con las alegaciones de los titulares catastrales colindantes. Cuando se pretende inscribir la RGG catastral y se opone algún titular registral colindante, este tiene que aportar alguna prueba documental que demuestre la existencia de una controversia sobre la delimitación de las respectivas fincas registrales. Si lo que se pretende inscribir es una RGGA, parece que no es necesario fundamentar la oposición, pues la sola presunción de veracidad conferida a la CCDG es suficiente para ello (VEJ).

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379.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DIVERSOS DEFECTOS

Resolución de 5 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Roa, por la que se suspende la inmatriculación de dos fincas. (IES)

RESUMEN.- La protección registral del dominio público se hace extensiva al no inscrito. Se analiza la posibilidad de la inmatriculación siempre que el plazo de un año se cumpla con una transmisión anterior, de la cual traiga causa el transmitente inmediato. Cuando se trata de obtener la inscripción del título, la copia autorizada del titulo previo no puede ser sustituida por un testimonio.  

El primer defecto señalado por el registrador consiste en que tiene dudas acerca de la posible invasión de una vía pecuaria, dominio público, por las fincas cuya inmatriculación se pretende

 El registrador notifica a la administración competente  (art.205 LH).

 La administración recaba información al catastro, según el cual en la relación que el Servicio Catastral de la Riqueza Rústica realizó en el año 1948 estableció  como propietario para una de las parcelas una Asociación de ganaderos, pero a pesar de ello, según el citado informe, «se puede concluir que la asignación de la Cañada de San Vicente, a la Asociación General de Ganaderos se trata de un error y, debió figurar el Estado y, a día de hoy el Ayuntamiento de Fuentecén». Suspende la inscripción.

La Dirección General confirma este defecto.- El artículo 2 Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias, define la naturaleza jurídica de las vías pecuarias clasificadas, como bienes de dominio público de las Comunidades Autónomas y con base las Resoluciones de 15 de marzo y 12 de abril de 2016, la protección registral que la Ley otorga al dominio público no se limita exclusivamente al que ya consta inscrito, sino que también se hace extensiva al dominio público no inscrito y la ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria  así lo establece (artículos 9, disposición adicional primera, 199, 203 y 205).

El segundo defecto: No resulta acreditada la adquisición por parte de la vendedora, doña P. C. R., al menos un año antes del otorgamiento de la escritura de venta de fecha 28 de mayo de 2020, pues el fallecimiento de su marido –la vendedora había adquirido la finca por adjudicación en liquidación de la disuelta sociedad conyugal con su difunto esposo y herencia de este,  se produjo el día 3 de marzo del 2020. Confirma el defecto.

La ley exige “títulos públicos traslativos otorgados por personas que acrediten haber adquirido la propiedad de la finca al menos un año antes de dicho otorgamiento también mediante título público”. Dicho lapso temporal mínimo de un año ha de computarse, no necesariamente entre las fechas de los respectivos otorgamientos documentales, esto es, el de título público previo y el del título público traslativo posterior, sino entre la fecha de la previa adquisición documentada en título público, y la fecha del otorgamiento del título traslativo posterior.

 Cuando se trate de adjudicación de herencia seguida de titulo traslativo, a efectos de acreditar el momento de la transmisión, los artículos 657, 989 y 404 CC, permiten interpretar que el plazo de un año se puede computar desde el fallecimiento del causante de la herencia.

El Recurrente alega que de acuerdo con una interpretación finalista de lo dispuesto en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria, cabría la inmatriculación siempre que el plazo se cumpla con una transmisión anterior –en este caso la Asociación Nacional de Ganaderos del Reino–, de cual traiga causa el transmitente inmediato, siempre que en aquel concurran los requisitos de adquisición del bien mediante título público.

  Dirección General.- Con respecto a una de las parcelas no ha transcurrido un año entre el la fecha de otorgamiento de la escritura de dación en pago parcial de deuda, 12 de julio de 2019, y la fecha del fallecimiento del causante e incluso tampoco habría transcurrido dicho año si se tomase como segunda fecha de referencia la de otorgamiento de la escritura de liquidación de sociedad conyugal y aceptación y adjudicación de dicha herencia.  En el caso de la otra parcela sí que ha transcurrido dicho plazo de un año, pues la escritura de dación en pago parcial de deuda de dicha finca es de fecha 26 de noviembre de 2015 pero conforme al principio de rogación (artículos 6 y 19 bis de LH y 39 del RH) se necesita solicitud expresa.

La Dirección General ha establecido que es posible que el registrador de la propiedad practique de oficio una inscripción parcial, cuando el defecto de que se trate afecte solo a alguna de las fincas o derechos independientes objeto del negocio jurídico escriturado, o cuando la escritura pública comprenda diferentes negocios jurídicos. (R. 14 de septiembre de 2016, R. 15 de Marzo de 2006, R. 8 de octubre de 2018) y ello siempre que de tal inscripción parcial no se derive perjuicio para nadie. Pero no puede inmatricularla de una forma distinta a la solicitada.

 Y no es lo mismo inmatricular la finca por medio de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia acreditando la adquisición anterior por el causante por medio de la escritura de adjudicación en pago parcial de deuda y después inscribir la compraventa, que proceder a la inmatriculación por vía de la escritura de compraventa acreditando la adquisición anterior mediante la escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

El tercer defecto objeto de recurso consiste en que el testimonio parcial de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia que se ha aportado para acreditar la adquisición previa por el transmitente de las fincas a inmatricular no puede servir como título principal de la inscripción. Se confirma. Esta sujeto a calificación el titulo previo.

 Conforme al artículo 144 del Reglamento Notarial, los testimonios tienen la consideración de instrumento público. La manifestación del notario de que la fotocopia autenticada es reproducción parcial del original queda amparada por la fe pública notarial (artículos 1218 del Código Civil, 1 y 17 bis, apartado 2 «b)», de la Ley del Notariado, y 1 del Reglamento Notarial), que al tratarse de la esfera de los hechos cubre circunstancias como la fecha, el lugar o la concordancia exacta entre la fotocopia que se autentica y parte de los documentos exhibidos, aunque no implica el juicio del notario sobre la autenticidad o autoría del documento testimoniado (artículo 251 del Reglamento Notarial).

 Se admite que la copia autorizada de las escrituras pueda ser sustituida por la fotocopia autenticada de la misma, para su acceso al Registro, siempre que se trate de su toma en consideración como documentos complementarios (Resoluciones de 15 de enero de 1960, 29 de septiembre de 1993, 5 de enero y 5 de septiembre de 2002). No obstante, cuando se trata de obtener la inscripción del título, se niega a los testimonios esa eficacia sustitutiva (artículo 3 LH y 33 RH)

El cuarto defecto que ha sido objeto de recurso, se confirma (art.251.1 LH). Se refiere a que no se acredita el pago del Impuesto, o la exención o no sujeción de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia señalada como título previo y la escritura de adjudicación en pago de deuda de 12 de julio de 2019.

La escritura de adjudicación en pago parcial de deuda de 2019 no es título previo ya que es un título adquisitivo previo0 al anterior, por lo que la calificación registral no se extiende al mismo. Sin embargo, pese a no estar sujeto a calificación registral, sí le afecta la norma contenida en el artículo 123 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo.

El último defecto de la nota de calificación, es que en relación con la escritura de adjudicación en pago de deuda del 2015, interviniendo en la misma don G. C. G. como apoderado en nombre y representación de la Asociación General de Ganaderos del Reino y, además, en su propio nombre se produce un supuesto de autocontrato con conflicto de interés y no consta en el juicio de suficiencia efectuado por el notario que el mismo se extienda a los supuestos de autocontratación con conflicto de interés.

Se desestima. En la escritura de adjudicación en pago parcial de deuda de 26 de noviembre de 2015, la figura de la autocontratación está expresamente salvada mediante autorización expresa del principal, pues del documento calificado el apoderado de la Asociación que interviene en nombre y representación de la misma, está especialmente facultado además para este acto, por los acuerdos adoptados por la Asamblea General Extraordinaria de la Asociación celebrada que además constan elevados a publico en escrituras y el notario da fe tener a la vista  copias autorizadas de las mismas y de la de la escritura de poder,  y juzga suficientes para ese otorgamiento de dación en pago.

Por último, se detiene en uno de los defectos que  no fue objeto de recurso, y es que, a juicio del registrador, en las escrituras de adjudicación en pago parcial de deuda no se encuentra suficientemente identificada la causa del reconocimiento de deuda que motiva la posterior dación en pago. La Dirección General recuerda que el acto o negocio que se inscribiría es la dación o adjudicación en pago, no el reconocimiento de deuda, y la causa de aquella se encuentra perfectamente identificada y resulta de la propia tipicidad del negocio, que es extinguir en parte una deuda existente mediante la transmisión por el deudor al acreedor de una finca, en un importe igual al valor atribuido por las partes al inmueble transmitido, y que en la dación de un inmueble en pago de una deuda, por su propia naturaleza, no media la entrega de ninguna cantidad de dinero.

La Dirección General confirma la nota de calificación y desestima el recurso, excepción hecha del defecto señalado relativo a la existencia de autocontrato (IES)

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380.** REPARCELACIÓN AFECTANDO TAMBIÉN A FINCAS DE OTRO TÉRMINO MUNICIPAL

Resolución de 5 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Tolosa n.º 2, por la que suspende la inscripción de una certificación administrativa que recoge una reparcelación.

Resumen: Una reparcelación referida a un solo termino municipal, no puede provocar la rectificación del Registro, modificando la adscripción de fincas que, según el mismo, pertenecen a otro termino municipal.

Hechos: Mediante certificación administrativa se recoge una reparcelación que comprende diversas fincas situadas en un término municipal y según los datos obrantes en el Registro de la Propiedad afecta también a fincas de otro término municipal.

Son circunstancias que deben tenerse en cuenta en la resolución del presente expediente, las siguientes:

– La reparcelación se aprueba únicamente por un Ayuntamiento.

– En los planos aportados se hace constar que la finca se halla comprendida dentro de su término municipal.

– Sin embargo, según los datos registrales, se extiende también a terrenos cuya jurisdicción pertenece a otro Ayuntamiento y registro.

El registrador, entiende que, dados los datos registrales, sería preciso:

Que la parcelación fuera aprobada por la autoridad competente, es decir ambos ayuntamientos, o bien rectificarse este extremo en los libros del Registro trasladando la finca conforme a lo dispuesto en el artículo 3 del Reglamento Hipotecario.

El recurrente alega que el segundo Ayuntamiento efectuó alegaciones en el procedimiento de reparcelación, que fueron rechazadas y que no ha recurrido la reparcelación, por lo que, al devenir firme, entiende que asume las operaciones efectuadas que según el proyecto y la ordenación urbanística en la que se apoya, se desarrolla íntegramente en un término municipal.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Comienza la DG analizando el termino de reparcelación, siendo ésta un acto administrativo por el cual se agrupan, aunque sea instrumentalmente, un conjunto de fincas incluidas en una misma unidad de ejecución para su nueva división ajustada al plan, con adjudicación de las parcelas resultantes a los propietarios de las primitivas y a la Administración, en proporción a sus respectivos derechos.

De lo anterior se deriva que no tiene como objeto delimitar el término municipal afectado.

En el Registro se recoge la adscripción de una finca a un término municipal, que determinará en las actuaciones urbanísticas, la entidad competente respecto de los actos administrativo que deba ser objeto de inscripción.

Si tal adscripción a un término municipal es inexacta se debe rectificar conforme a lo dispuesto en el artículo 3 del Reglamento Hipotecario.

Sin que el proyecto de reparcelación sea “el cauce adecuado para la rectificación del término municipal o de la ubicación de determinadas fincas y su constancia registral”.

Comentarios: Nuestro CD también nos recuerda que tratándose de la inscripción de proyectos de equidistribución referidos a unidades de actuación determinadas, las fincas de reemplazo han de quedar inscritas en el Ayuntamiento donde se ubique la mayor parte de la unidad de ejecución y si tras ello,  algunas fincas resultantes tuviera su mayor parte ubicada en el territorio de un Ayuntamiento o Sección distinto de aquél en el que constara previamente abierto su folio real único, solo se procederá al traslado a los mismos cuando tales fincas resultantes sean absolutamente independientes entre sí y no compartan elementos comunes con ninguna otra finca, ni estén integradas en ningún complejo inmobiliario. (MGV)

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381.* RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS

Resolución de 6 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la decisión del registrador de la propiedad de Murcia n.º 8 de practicar una anotación de embargo cautelar. (ACM)

Resumen: Practicada la inscripción, no puede instarse recurso gubernativo (ante DGRN) para su cancelación por nulidad ni por otras causas, sin el consentimiento del titular o resolución judicial.

– Hechos: Una Administración local decreta cautelarmente una anotación de embargo por posible derivación de la responsabilidad tributaria del sujeto pasivo a la titular registral. Una vez practicada la anotación, la propietaria presenta recurso gubernativo solicitando la cancelación por nulidad de la anotación

– El Registrador: lógicamente califica negativamente, conforme al Ppio de legitimación (arts 1 y 38 LH) pues los asientos están bajo la salvaguarda de los Tribunales y solo ante ellos puede solicitarse su nulidad.

– La abogado de la propietaria: recurre intentando demostrar que sustantivamente no procedía ni la derivación de la responsabilidad ni por tanto la anotación, y la desproporción entre el valor de los bienes y la deuda tributaria.

– Resolución: La DGRN, como no podía ser de otro modo,  desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina: Reitera, por citar las más recientes, las RR de 18 abril, 17 mayo y 13 de septiembre 2018, o la de 10 septiembre 2021, que el objeto del expediente derecurso gubernativo contra calificaciones de registradores de la Propiedad es exclusivamente determinar si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho, como resulta de los arts 19 y 19 bis LH, pero que practicado el asiento, al estar bajo la salvaguarda de los Tribunales solo ante ellos podrá obtenerse su nulidad. (ACM)

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382.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. SEGREGACIÓN SIN ACUERDO DE LA JUNTA GENERAL EXISTIENDO CLÁUSULA ESTATUTARIA.

Resolución de 6 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Adeje a inscribir la escritura de segregación de una finca.

Resumen: Es válida y eficaz la cláusula de unos Estatutos de una Propiedad Horizontal, debidamente inscrita, que autoriza a los propietarios a realizar segregaciones sin necesidad del acuerdo de los 3/5 de propietarios y de cuotas que exige como regla general el artículo 10.3.b de la LPH .

Hechos: En un local que forma parte de una Propiedad Horizontal se realizan cuatro segregaciones sin acuerdo de la Junta General de Propietarios, necesario a juicio de la notaria autorizante de la escritura . Sin embargo, existe una norma en los Estatutos de la propiedad horizontal, debidamente inscrita, que permite realizar segregaciones sin necesidad de acuerdo  de la Comunidad.

El Registrador suspende la inscripción pues considera que es necesario el acuerdo de la Junta General de Propietarios con la mayoría de 3/5 exigido por el artículo 10.3.b de la LPH. La registradora sustituta confirma dicha calificación.

El interesado recurre y argumenta que la calificación omite la existencia de una norma de los Estatutos que, precisamente, permite dicha segregación sin autorización de la Junta General de Propietarios. Cita en su favor el criterio de la DG expuesto en la Resolución de 7 de Mayo de 2014.

La DG revoca la calificación.

Doctrina: Tanto el Tribunal Supremo como la Dirección General han admitido la validez de este tipo de cláusulas que permiten las modificaciones del título constitutivo, conforme al principio de autonomía de la voluntad, permitiendo que el dueño pueda efectuar operaciones de división, segregación, agrupación o agregación de elementos privativos sin necesidad de consentimiento de la Junta de Propietarios.

Tras la reforma operada por la Ley 8/2013, de 26 de junio siguen siendo admisibles este tipo de cláusulas, en virtud del mismo principio de autonomía de la voluntad, por lo que no será necesaria la autorización de la Junta General si figura recogida en los estatutos de la propiedad horizontal una cláusula que autorice al propietario de un departamento para realizar esta operación de modificación hipotecaria sin el referido acuerdo de la Comunidad. Ver la Resolución de 15 de Febrero de 2016.

Comentario: Llama la atención que las calificaciones registrales no hayan mencionado (según el resumen de la Resolución) la existencia de dicha cláusula estatutaria argumentado en su contra para negar su validez. La calificación no puede ser completa si omite alguno de los fundamentos jurídicos del negocio documentado en la escritura y más si es el fundamento principal, como dicha cláusula.

Por otro lado nada se dice por ninguno de los intervinientes sobre la posible necesidad de licencia municipal para efectuar las segregaciones, o, para que se declare la innecesariedad de la licencia, algo que es exigible conforme al artículo 10.3 de la LPH citado.

Sobre este tema ver los siguientes trabajos:

.- QUÉ REQUISITOS SON EXIGIBLES PARA DIVIDIR UN PISO O LOCAL? Por Emma Rojo.

.- DOCTRINA DE LA DGRN RESPECTO DEL NUEVO ARTÍCULO 10.3 DE LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL.  Antonio Chaves Rivas. Notario de Málaga.   (AFS)

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383.** SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE NOTA MARGINAL DE REFERENCIA

Resolución de 6 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Ferrol, por la que se deniega la cancelación de determinadas notas marginales solicitada por instancia privada.

Resumen: Cancelada una anotación preventiva en una finca independiente que provocó una nota de referencia en la finca matriz procedería hacer una nueva que indique que se ha cancelado la anotación preventiva a que la nota se refiere.

Hechos: En la finca matriz de un edificio en propiedad horizontal consta por nota marginal lo siguiente: “Sobre los distintos pisos que componen el edificio de este número, se ha practicado anotación preventiva de reposición de la legalidad RL 34/10, en los términos que constan de las anotaciones letras A de las distintas fincas independientes (…)”. Tales anotaciones preventivas posteriormente fueron objeto de cancelación en los respectivos folios independientes.

Por instancia privada se solicita ahora la cancelación de dicha nota marginal en la finca matriz por haberse cancelado las anotaciones preventivas a que la misma se refiere.

El registrador deniega la cancelación por considerar que se trata de una mera nota marginal de referencia, no susceptible de cancelación, siendo así que en el folio de las fincas independientes en las que se divide el edificio en propiedad horizontal ya consta cancelada la anotación preventiva.

El recurrente, alega que nada impide que se haga constar una nueva nota marginal de referencia en la que se diga que en el folio de las fincas independientes se ha cancelado la referida anotación preventiva.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación.

Doctrina: En nuestro derecho hipotecario nos encontramos con dos tipos de notas marginales:

Las principales, que pueden ser de modificación jurídica o sucedáneas de asientos principales y

Las de mera referencia o de oficina que sirven para relacionar diversos asientos.

Sólo las primeras, están sometidas a caducidad y pueden ser objeto de cancelación en sentido estricto, pues las de referencia se limitan a expresar la relación de un asiento con otro u otros practicados, reflejando un hecho producido, sin someterse a caducidad.

En base a lo anterior nuestro CD entiende que “procede realizar una nueva nota marginal de referencia, que exprese que en el folio de las fincas independientes se ha cancelado la anotación preventiva a que la primera nota marginal se refiere”.

Comentarios: Con esta doctrina lo que se logra es “completar plenamente la publicidad registral de lo acontecido”, ya que en caso contrario existirían en la finca matriz una nota de referencia carente de sentido al haberse cancelado el asiento al que se refieren. En definitiva, se trata simplemente de seguir coordinando los distintos folios registrales que recogen el historial de una finca, aunque sea de naturaleza especial. Por tanto, estas notas de referencia que operan en el vacío, deben ser, no canceladas, sino desvirtuadas por otra nota de referencia cuando cambie la situación jurídica de la finca, incluso sin necesidad de petición expresa.(MGV)

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384.** CONSTITUCIÓN DE DERECHO DE SUPERFICIE SOBRE PARTE DE UNA FINCA REGISTRAL. RESEÑA DEL PODER NO INSCRITO.

Resolución de 8 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torrijos, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de derecho de superficie.

Resumen: No es preciso georreferenciar la parte de la finca afectada por un derecho de superficie. La reseña de un poder no inscrito debe comprender también el título representativo del concedente del poder.

Hechos: Mediante escritura los titulares de una finca registral constituyen un derecho de superficie sobre parte de la misma finca a favor de una entidad mercantil.

El registrador opone los siguientes defectos:

  1. No constar debidamente delimitado el objeto del derecho de superficie, precisando que:
  2. No se identifica la parte de la finca registral afectada por el derecho de superficie, al no presentarse el correspondiente archivo electrónico de coordenadas en formato GML.
  3. No consta el nombre y apellidos del técnico que firma los planos protocolizados, ni consta legitimada su firma.
  4. No se presenta el archivo electrónico de coordenadas georreferenciadas de la totalidad de la finca, en igual formato GML, y debidamente firmado, que permita ubicar la parte afectada por el derecho de superficie dentro de la misma. Afirma en este punto que la representación gráfica catastral no puede utilizarse al efecto por falta de identidad entre la finca registral y la parcela catastral.
  5. No constan claramente identificadas las “medidas complementarias o compensatorias” que debe realizar la superficiaria y que delimitan el derecho de superficie constituido, ni se presenta copia auténtica de la resolución de la Delegación Provincial de Desarrollo Sostenible de Toledo, a la que se remite la escritura.
  6. No acreditarse la existencia y vigencia de la representación alegada por cuanto no consta la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de poder ni, en su caso, se identifican las personas, cargos e inscripción de quienes otorgaron el mismo.

La parte recurrente alega que la fundamentación jurídica alegada para denegar la inscripción del derecho de superficie, esto es la Resolución conjunta de la antigua DGRN y de la DGC de 26/10/2015, no es de aplicación al caso particular en el que se configura, con todos los requisitos exigidos, un derecho de superficie susceptible de inscripción, cuya obligatoriedad se da en otros supuestos de segregación de fincas o casos de declaración de obra nueva finalizada.

Que la superficie objeto del derecho de superficie está debidamente delimitada.

Y finalmente que para su inscripción no es necesario hacer constar una a una las medidas compensatorias a llevar a cabo para preservar los recursos naturales y defender el medio ambiente que compensen el posible impacto de la construcción y explotación de la Planta Fotovoltaica.

En cuanto al defecto segundo alega el cumplimiento de la normativa al no existir obligación de hacer constar de forma expresa la inscripción del Registro Mercantil de la escritura de poder especial en virtud de la cual la apoderada actúa con dicha representación.

Resolución: La DG estima parcialmente el recurso, revocando la calificación en cuanto al primer defecto y confirmándola en cuanto al segundo.

Doctrina: Nuestro Centro Directivo reitera la posibilidad de constituir un derecho de superficie sobre parte de una finca registral, así como la delimitación de la porción sobre la que recae el derecho, sin que sea preciso la georreferenciación obligatoria del derecho de superficie, al serlo sólo para determinados supuestos, como la segregación de la finca o en los casos de declaración de obra nueva finalizada.

En el caso concreto considera respetado el principio de especialidad ya que la delimitación de la porción de finca sobre la que se constituye el derecho de superficie se encuentra determinada en el título con la incorporación de plano georreferenciado y un listado de coordenadas de las que resulta la ubicación indubitada de la porción sobre la que se constituye el derecho.

No considera exigible un fichero en formato GML, ya que al igual que en las obras nuevas  la georreferenciación de la superficie ocupada por cualquier edificación, aun cuando deberá hacerse en el mismo sistema oficial de referencia que se especifica en la Resolución Conjunta de 26 de octubre de 2015, no necesita ser aportada en formato GML .

Tampoco, que el listado de coordenadas en el que se delimita la porción de finca sobre la que se constituye el derecho de superficie deba estar suscrito por técnico o deba contar con la firma legitimada notarialmente entendiendo cumplidas las exigencias del principio de titulación pública, al contenerse tal delimitación en un documento incorporado que forma parte del instrumento público (cfr. artículo 221 Reglamento Notarial).

En cuanto a la previa georreferenciación de la parcela  solo será exigible “cuando existan dudas de que la porción de finca delimitada con coordenadas sobre la que recae el derecho se ubique efectivamente dentro de la referida finca y no se extralimite de ella”.

Dudas, que en el caso que nos ocupa, no han sido puestas de manifiesto, ni justificadas de forma clara y suficiente por el registrador al referirse solo a la falta de concordancia superficial de la finca registral con la parcela catastral.

El último punto del primer defecto tampoco es mantenido, al considerarse que la no aportación del documento del que resultan las  “medidas compensatorias para preservar los recursos naturales y defender el medio ambiente que compensen el posible impacto de su actuación por la instalación de la planta fotovoltaica» que debe realizar la superficiaria, no supone una indeterminación del derecho de superficie concedido, puesto que en la escritura se determinan todos los elementos que legalmente se exigen  para la inscripción del derecho real.

En cuanto al segundo defecto en la escritura dice que se ha omitido toda referencia a la inscripción en el Registro Mercantil, a la persona concedente del poder, al título representativo que vincule a este último con la sociedad, así como respecto del carácter general o especial del citado poder.

En base a ello no se puede saber si se trata de un poder general no inscrito o ante un poder especial que exigiría la reseña de las circunstancias anteriores.

Si el poder, esta inscrito en el Registro Mercantil, se presume la exactitud y validez de los asientos del Registro, no siendo necesaria la expresión de quién concedió el poder.

Pero para los no inscritos, al no poder invocarse tal presunción, la reseña del documento en que funda su representación el apoderado debe comprender también el título representativo del concedente del poder.

Por tanto, en el caso que nos ocupa la DG entiende que “la reseña del documento auténtico del que resulta la representación no expresa las circunstancias precisas para que el registrador pueda revisar que el título autorizado permite corroborar que el notario ha ejercido su función de valoración de la existencia y vigencia del poder y de la suficiencia de las facultades que confiere de forma completa y rigurosa, y que este juicio sea congruente con el contenido del título presentado”.

Comentarios: La constitución de un derecho de superficie sobre parte de una finca, aunque suponga una división del aprovechamiento de la finca sobre la que se constituye, no es equiparable a una parcelación urbanística dada la duración temporal del derecho no quedando justificado la inscripción preceptiva de la representación gráfica de la finca y de las porciones en las que se constituye el derecho.

Por lo demás destacaríamos de esta resolución tres puntos: (i) la reiteración de la doctrina de la propia DG acerca de que es posible la constitución de un derecho de superficie o de uso en general sobre parte de la finca sin necesidad de segregación de la parte afectada, (ii) que no es necesario expresar en la escritura, ni por supuesto tampoco en la inscripción, la forma de cumplimentar determinados requisitos administrativos exigidos para el uso que vaya a darse a la finca, y (iii) que si se trata de un poder especial o general no inscrito en el registro mercantil  deben expresarse todas las circunstancias y títulos debidamente inscritos en virtud de los cuales actúa la persona concedente del poder. (MGV)

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386.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA ART. 201 LH. NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN POR DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 13 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Manresa n.º 1, por la que se suspende la expedición de una certificación solicitada en procedimiento de rectificación descriptiva de finca.

Resumen: Las dudas de identidad apreciadas por la registradora no justifican la suspensión del procedimiento del art. 201.1 ni, por tanto, la denegación de la certificación solicitada para iniciar su tramitación.

Hechos: Se otorga un acta notarial por la que se incoa el procedimiento de rectificación de superficie regulado por los arts. 201.1 y 203 LH. Solicitada la certificación registral prevista en tales preceptos, la registradora resuelve no expedirla por considerar que la rectificación pretendida encubre un negocio traslativo, con base en: 1) la entidad de la diferencia de superficie entre la cabida inscrita y la que se pretende reflejar (de 58 a 146 metros cuadrados); 2) la procedencia de la finca por segregación para la que se obtuvo la correspondiente licencia urbanística; y 3) las diferencias superficiales entre el Registro y el Catastro en las fincas colindantes y en la matriz de la que proceden, apuntando la posibilidad de una doble inmatriculación.

El notario que instruye el expediente presenta recurso contra la nota de suspensión de expedición de la certificación alegando la falta de justificación de las dudas de la registradora y la procedencia de la rectificación de superficie pretendida.

La DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación de la registradora.

Doctrina: La DG reitera su doctrina de que el registrador debe manifestar, al tiempo de expedir la certificación, las dudas de identidad que puedan impedir la inscripción una vez terminado el procedimiento, ya que de este modo se evitan a los interesados dilaciones y trámites innecesarios. Y ello sin perjuicio de la calificación que procede efectuar una vez concluida la actuación ante notario, a la vista de todo lo actuado.

La DG también entra a considerar si las dudas de la registradora están motivadas y fundadas:

1) En la cuestión de la magnitud del exceso de cabida, recuerda que la R.17 de noviembre de 2015 ya dispuso que no existe un límite cuantitativo de superficie para la aplicación del procedimiento del art. 201.1 y que tampoco la magnitud del exceso o la existencia de una alteración de linderos pueden basar la denegación de la inscripción (o en este caso, de la anotación) sin más justificación.

2) En cuanto a la procedencia de la finca por segregación para la que se obtuvo la correspondiente licencia urbanística, también ha resuelto en otras ocasiones, como en el R. 29 de septiembre de 2017. que aun constando ya inscrita una segregación conforme a una licencia o autorización administrativa concedida, no puede negarse la posibilidad de rectificar con posterioridad la descripción de las fincas resultantes, sin necesidad de nueva licencia o autorización, siempre que las rectificaciones no impliquen una nueva reordenación de terrenos diferente a la resultante de la modificación hipotecaria para la que se concedió la licencia.

3) La tercera duda alegada por la registradora hace referencia a la existencia de discrepancias entre las superficies registral y catastral de la finca objeto del expediente y sus colindantes. La DG considera infundada esta duda por cuanto el incremento de superficie no lleva aparejada una correlativa disminución superficial de las colindantes, que tienen asignada en el Catastro una superficie mayor de la que consta inscrita. Además, algunos de los colindantes comparecen en el acta para manifestar que con la rectificación pretendida no se produce invasión alguna de su propiedad. Y, pese a que una finca colindante sí sufre una disminución según Catastro, lo que podría ser indiciario de una invasión de dicha finca, ello no puede impedir que en la tramitación del expediente del art. 201.1 se practiquen las diligencias oportunas para disipar las dudas manifestadas.

Por todo ello, resuelve la DG que lo procedente es la expedición de la certificación solicitada con exposición de los indicios apreciados que pueden dar lugar a dudas de identidad, permitiendo la continuación del procedimiento en el que se deberán practicar las diligencias correspondientes a la vista de tales indicios. 

Comentario: según reiterada doctrina de la DG, en relación con el procedimiento del art. 199, solo en los casos excepcionales en que el registrador justifica tener la certeza sobre la improcedencia de la rectificación pretendida puede denegar el inicio de dicho procedimiento. Posiblemente, esta justificación debería ser aun más exigente en el procedimiento del art. 201.1, en el cual, expuestas las dudas o la certeza al inicio de su tramitación, durante esta puede intentarse justificar la procedencia de la rectificación. 

En relación con la duda concerniente a la procedencia de la finca por segregación, tampoco es novedad la posibilidad de rectificar la descripción de la finca, siempre que con la rectificación no se produzca una reordenación de los terrenos para los que se obtuvo la licencia. El concepto de reordenación de terrenos, aplicado desde la R. de 29 de septiembre de 2017 y reiterado en numerosas ocasiones, no ha sido precisado por la DG. En particular, no queda claro cuándo la rectificación de superficie supone dicha reordenación y cuándo no. Del examen de las diferentes resoluciones que han tratado esta cuestión, deduzco que hay reordenación de terrenos cuando: 1) la configuración inicial está amparada por un acto administrativo: licencia de parcelación, concentración parcelaria, reparcelación, etc.); y 2) la rectificación de superficie implica una modificación de la configuración registral o catastral no solo de la finca afectada sino también de las colindantes. Recuérdese que la rectificación supone la subsanación de un dato erróneo referido al momento en que la finca nació registralmente, en este caso, cuando se segregó; cualquier rectificación que vaya más allá de esta finalidad, lo que deberá apreciarse en cada caso en función del resultado que se pretende, no podrá considerarse como una mera rectificación de descripción. (VEJ)

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387.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. DENEGACIÓN POR POSIBLE INVASIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO 

Resolución de 13 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Castropol, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica catastral.

Resumen: La sola oposición de la Administración a la rectificación de superficie por posible invasión del dominio público es suficiente para que el registrador deniegue la inscripción de la representación gráfica catastral.

Hechos: Se pretende la inscripción de la representación gráfica catastral (RGC) de una finca inscrita y la consecuente rectificación de su descripción. Durante la tramitación del procedimiento del art. 199 LH, el Ayuntamiento se opone a la inscripción de la RGC como titular colindante, manifestando que, atendiendo a los planos de concentración parcelaria, se puede invadir suelo que está destinado a viales y espacios públicos.

El registrador de la propiedad suspende la inscripción por dicho motivo. En el informe reconoce que lo procedente es la denegación de la inscripción (como confirma la DG).

Se presenta recurso contra la nota de calificación por parte de la persona que solicitó la inscripción, alegando básicamente falta de motivación en la nota y la inexistencia de cualquier vial o espacio público que pueda resultar invadido, lo cual al parecer, confirma el registrador tras consultar la aplicación informática geográfica de que dispone y la ortofotografía oficial.

La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

La doctrina dimanante de la resolución es que, “resultando del Registro y del Catastro la colindancia con terrenos públicos, resulta esencial en el procedimiento de inscripción de representación gráfica el pronunciamiento de la Administración correspondiente sobre una posible invasión. No pueden compartirse las alegaciones del escrito de recurso relativas a que falta la motivación de la calificación, ya que en la misma se transcribe el informe de la Administración con la oposición y los motivos de esta” (FD 5). Por consiguiente, al constatarse que no es pacífica la delimitación gráfica que se pretende inscribir, resultando posible que con la inscripción de la RGC se puede alterar la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, considera correcta la actuación del registrador a la vista del informe de la Administración, pues dados los términos del pronunciamiento no puede procederse a la inscripción.

Comentario: resolución de escaso interés doctrinal por cuanto reitera el muy consolidado criterio de que la oposición de la Administración, alegando la posible invasión del dominio público, es suficiente por ella misma para denegar la inscripción de la RGG, sin necesidad de que dicha invasión se acredite. Sobre este punto, fue más explícita la R. 29 de noviembre de 2019, al disponer que «la oposición de la Administración no requiere una certeza total sobre la condición de dominio público, ni la acreditación de una resolución definitiva de deslinde o pronunciamiento judicial alguno, sino que es suficiente el informe suscrito por el legítimo representante del Ayuntamiento en el que funde su oposición y cuya eficacia jurídica es necesariamente limitada pero suficiente para motivar la calificación registral negativa» (FD 6). Por ello, el registrador no debe ni puede entrar a considerar si existe o no invasión del dominio público: basta con que base la nota de calificación en la oposición de la Administración. En el mismo sentido, la R. 20 de marzo de 2019 (VEJ)

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388.*** CONCURSO DE ACREEDORES. CANCELACIÓN DE HIPOTECAS. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES

Resolución de 13 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de San Sebastián de los Reyes n.º 1, por la que se suspende la inscripción de la cancelación de cuatro hipotecas inscritas a favor de la Hacienda Pública ordenada en un mandamiento de cancelación de cargas emitido por Juzgado Mercantil en sede de procedimiento concursal. 

Resumen: Si en el procedimiento judicial se ha considerado que se habían cumplido los requisitos que la Ley Concursal prevé para que se pueda llevar a cabo la cancelación de las hipotecas existentes sobre la finca, entendiendo que los acreedores con privilegio especial afectados han tenido la intervención adecuada en el proceso concursal, excede de las facultades de calificación que el artículo 100 RH otorga a los registradores, el discrepar de esta valoración y entender incumplidos dichos requisitos.

Hechos: se presenta mandamiento expedido por el Juzgado de lo Mercantil competente ordenando la cancelación de determinadas hipotecas que gravaban una finca.

La finca en cuestión fue adquirida por una sociedad, en concurso, de otra sociedad, también en concurso. La venta fue autorizada mediante auto que se insertaba en su integridad en el texto del mandamiento de cancelación.

El Registrador emite calificación negativa al considerar que para cancelar las hipotecas es necesario el respeto de los derechos del acreedor privilegiado (AEAT). Dicho acreedor debe consentir la transmisión por debajo del tipo de subasta pues de lo contrario, se entiende que hay subsistencia del gravamen con acumulación de deudores en caso de créditos tributarios. Además, el acreedor privilegiado debe recibir el precio de la transmisión, especificando “las medidas tomadas para la satisfacción de su crédito” de acuerdo al antiguo artículo 155.4 LC (y a los vigentes 213 y 225 TRLC). Es decir, deben especificarse las cantidades que se han entregado al acreedor, dado que es preciso, en defecto de asunción de deuda, que se satisfagan los créditos con garantía real.

El Centro Directivo revoca la calificación y recuerda el alcance de la calificación registral cuando se trata de documentos judiciales señalando que es competencia y obligación del registrador de la propiedad comprobar que el mandamiento judicial deje constancia del cumplimiento de los requisitos legales que preservan los derechos de los titulares de los derechos inscritos en el registro cuya cancelación se ordena por el tribunal.

En lo que se refiere al aspecto concursal de la resolución, con fundamento en los actuales artículos 210 y ss TRLC y la STS de 21 de noviembre de 2017 señala la Dirección que,

1º. Para cancelar las hipotecas anteriores al concurso del titular registral en la enajenación de los que los acreedores con privilegio especial, como son los hipotecarios, es preciso que hayan tenido la participación legalmente exigible.

2º. Si en el procedimiento judicial se ha considerado que se habían cumplido los requisitos que la Ley Concursal prevé para que se pueda llevar a cabo la cancelación de las hipotecas existentes sobre la finca, entendiendo que los acreedores con privilegio especial afectados han tenido la intervención adecuada en el proceso concursal, excede de las facultades de calificación que el artículo 100 RH otorga a los registradores, el discrepar de esta valoración y entender incumplidos dichos requisitos. (ER)

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389.** INTERPRETACIÓN DE DISPOSICIÓN TESTAMENTARIA

Resolución de 14 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 10, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia. 

Resumen: Reitera su doctrina sobre la interpretación de los testamentos y que el centro de gravedad de la interpretación radica en la fijación de la verdadera voluntad del testador.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia otorgada por la única heredera del causante,  que en su testamento la instituye heredera mientras permanezca soltera, y de no serlo instituye herederos a unos sobrinos.

Se da la circunstancia de que la heredera estaba divorciada cuando otorga la escritura de herencia. También lo estaba al tiempo del otorgamiento del testamento, y diez años antes de dicho otorgamiento también estaba divorciada.

La heredera entiende que el testador padeció un error al confundir el estado civil de divorciada, e interpreta la cláusula en el sentido de que el testador quiso nombrarla heredera en tanto no hubiera contraído nuevo matrimonio.

Registradora: Se opone a la inscripción porque la heredera no está soltera y tampoco puede saberse  si el testador la hubiera instituido de saber que estaba divorciada. Por este motivo entiende que es necesario que todos los interesados (incluidos los llamados en defecto de la hermana) otorguen la escritura o en su defecto haya una resolución judicial.

Notario: Entiende que una interpretación exclusivamente literal hace que estemos ante un llamamiento imposible, pues la hermana nunca podrá estar soltera al estar ya divorciada (salvo el improbable caso de que se declarara nulo un matrimonio ya disuelto por divorcio). Se trata simplemente de un error en cuanto al estado civil. La voluntad del testador era que no hubiera contraído la hermana nuevo matrimonio. La institución de heredero no es condicional y si lo fuera debería tenerse por no puesto por ser imposible.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina: Aborda la Resolución el examen de dos cuestiones: Si es correcta la interpretación de la cláusula y si puede la heredera interpretarla unilateralmente.

SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LA CLÁUSULA.

1 Recuerda que la reiterada doctrina jurisprudencial y del Centro directivo son coincidentes en que el centro de gravedad de la interpretación de las disposiciones testamentarias radica en la fijación de la verdadera voluntad del testador, por lo que prevalece un sentido espiritualista frente a la interpretación meramente literal, automática y restrictiva de las cláusulas.

2 Si bien el intérprete tiene como límite infranqueable la literalidad del testamento, se debe tender siempre a la interpretación favorable a su eficacia  mediante la combinación armónica de los elementos gramatical, lógico y sistemático, sin establecer entre ellos prelación o categorías. Incluso se admite el recurso a las circunstancias extrínsecas concurrentes (prueba extrínseca) (Art. 675 CC).

 Conclusión:

1 “En el supuesto concreto de este expediente, como bien alega el recurrente, una interpretación literal pura lleva a considerar que se trata de una condición imposible, dado que resulta cierto y acreditado que la heredera estaba divorciada desde el 1 de febrero de 1999, fecha anterior al tiempo del otorgamiento del testamento –20 de abril de 2010– y que además mantenía dicho estado civil al tiempo de la apertura de la sucesión –23 de junio de 2020–“.

2 “Tiene indudable sentido la interpretación hecha por la heredera según la cual « (…) el testador quiso nombrarla heredera en tanto no contrajese nuevo matrimonio, confundiendo su estado de divorciada con el de soltera». Así, de considerarse la exigencia literal del «estado de soltera», la imposibilidad del cumplimiento de la condición, por aplicación del artículo 792 del Código Civil, llevaría a que se tuviera por no puesta”. (vgr. Art. 767 CC).

 3 “Por otra parte, interpretar que el llamamiento estaría condicionado a que, tras la apertura de la sucesión, la heredera no contrajera matrimonio, no es posible por aplicación del principio fundamental «semel heres semper heres».

¿CABE EN ESTE CASO LA INTERPRETACIÓN DE LA HEREDERA POR SI SOLA?

La Resolución contesta afirmativamente porque las pruebas aportadas para la interpretación y los razonamientos  empleados son lógicos, y de ahí que se considere suficiente la interpretación hecha por la heredera.

“Otra cosa sería el caso distinto de una interpretación forzada o que presentara complejas facetas o distintas posibilidades resultantes de la interpretación, que abocaría a compartirla con otros llamados para el caso de no cumplirse la condición o a una resolución judicial. Pero en este supuesto concreto no es así, pues resulta evidente la voluntad del testador”. Compara la Resolución este caso con el de la Resolución de 23 de octubre de 2020) (JAR)

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390.() ACUERDO TRANSACCIONAL. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL Y DIVORCIO.

Resolución de 14 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Igualada n.º 1 a inscribir un testimonio de auto judicial por el que se homologa un acuerdo transaccional de dación de inmueble en pago de deuda. (ACM)

Resumen: Puede inscribirse una adjudicación en pago de una finca privativa (adquirida pro indiviso en R.E.M. de separación de bienes) presentando el auto de homologación de la transacción fundada en sentencia previa de divorcio.

– Hechos:      Se presenta un auto de homologación judicial de una adjudicación en pago de una finca privativa (adquirida pro indiviso en R.E.M. de separación de bienes), fundada en 1 sentencia previa de divorcio.

– La Registradora: califica negativamente ex  Art 3º LH por resultar preciso un acto formal y expreso acompañado de titulo público adecuado (escritura pública) para la inscripción, ya que la transacción consta en un documento privado cuya naturaleza no queda alterada por la homologación judicial.

 – La esposa: recurre señalando que la sentencia previa de divorcio, sí era título formal apto para la inscripción de la liquidación de gananciales lograda en la transacción homologada judicialmente.

– Resolución: La DGSJFP estima  el recurso y revoca la calificación :
– Doctrina:
Al igual que en la R 19 de febrero de 2021 entiende que del Auto de homologación puede deducirse directamente la existencia de dicha sentencia previa de divorcio, y en consecuencia y tratándose de una vivienda familiar privativa adquirida en pro indiviso por ambos, su adjudicación, basada en la Sentencia de divorcio y de aprobación del oportuno convenio regulador, puede inscribirse presentando el Auto Judicial aprobatorio de esa adjudicación transaccional.

No obstante, la DGSJFP (y ya antes la DGRN) mantiene su jurisprudencia REITERADA y CONSOLIDADA sobre la mecánica de las homologaciones judiciales de acuerdos privados en general, de exigir escritura pública notarial para inscribir acuerdos transaccionales, así, entre otras,  en las RR. DGRN y DGSJFP de 9 julio (dación en pago entre cónyuges) y 5 agosto 2013 (adjudicaciones pro indiviso); de 25 febrero 2014 (servidumbre de paso), de 3 marzo 2015 (exceso de cabida); o en 2016, las de 2 de junio (compraventa), 19 de julio (disolución de condominio) y 6 de septiembre de 2016 (división de cosa común) u otra de 30 de noviembre (liquidación de una sociedad conyugal), las RR. de 17 octubre (Convenios Reguladores de divorcio y de Parejas de Hecho) y de 24 octubre de 2016  (declaración de Obra Nueva en convenio regulador) la de 21 de diciembre 2016 (división de cosa común) las RR. 5 de abril (Liquidación de Gananciales #172/17) y de 6 de abril  (disolución de condominio #173/17) de 2017; la R. 30 de mayo de 2017 (para la resolución por incumplimiento una permuta);  R. 7 septiembre 2017 (dación en pago de deuda de costas procesales); 18 de octubre de 2017 (Disolución y Liquidación SL); R. de 31 de octubre de 2017 (Reconocimiento dominio) y  las RR 2 noviembre 2016 y 18 de mayo y 3 de noviembre de 2017 (protocolización de operaciones particionales), R. 29 mayo (protocolización unilateral de operaciones particionales), RR. 30 mayo  y R. 20 julio 2018  (Disolución comunidad) y RR. de 6 junio y 24 de octubre 2018 (cónyuges ya divorciados); las RR de 14 de febrero, 22 de mayo, 11 de julio, 31 octubre (divorcio), y 11 de diciembre de 2019;  las RR. 28 enero (donación de usufructo al hijo en divorcio), RR. 2 septiembre (donación garaje a menor en divorcio) y 12 noviembre 2020 (donación entre cónyuges); y RR 19 febrero, 27 abril (liquidación de Gananciales por divorcio.) 18 mayo y 20 septiembre (ambas Disolución comunidad), y 14 octubre 2021 (adjudicación en pago tras divorcio). (ACM).

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391.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Resolución de 14 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Segovia n.º 3 a practicar una anotación preventiva de embargo ordenada en procedimiento administrativo de apremio. 

Resumen: cuando se demanda a una herencia yacente caben dos posibilidades que se conozca o se tengan indicios de la existencia de concretas personas llamadas a la herencia, en cuyo caso habrá de dirigirse la demanda contra estos herederos, previa averiguación de su identidad y domicilio; o que no se tenga indicio alguno de la existencia de herederos interesados en la herencia yacente (casos de personas que han fallecido sin testamento y sin parientes conocidos con derecho a la sucesión intestada).

Hechos: se presenta mandamiento dictado en expediente administrativo de apremio ordenando la práctica de anotación preventiva de embargo en procedimiento seguido contra la herencia yacente y los herederos desconocidos del titular registral.

La Registradora califica negativamente porque aunque del mandamiento resulta que se ha notificado el embargo bien individualmente o bien en la forma edictal prevista en el artículo 112 de la LGT, a los herederos o herencia yacente del titular registral y se acompaña certificado de defunción de dicho deudor, no se aporta copia auténtica de su testamento o Acta de declaración de herederos abintestato, del que resulten quienes son los herederos, y por tanto no consta que se hayan notificado a todos. No es por tanto anotable el mandamiento al no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido al efecto, que prevé el nombramiento judicial de un administrador de la herencia, a la espera de un heredero definitivo; y sin que la falta de ese cargo que asuma la defensa jurídica de la herencia yacente pueda entenderse suplida simplemente por la interposición de la demanda y la citación genérica de los causahabientes desconocidos del causante. Dicho procedimiento judicial adecuado es el regulado por los arts. 790 y 791 LEC, el cual garantiza los intereses de la herencia al nombrarse por el Juez un administrador que represente la herencia yacente en tanto no aparezcan los eventuales herederos.

El Centro Directivo confirma la calificación en base a la STS 590/2021, de 9 de septiembre que puede ser sintetizada de la siguiente forma:

1) El registrador debe «verificar que la titular registral o, caso de haber fallecido, sus herederos han tenido posibilidad de ser parte».

2) Cuando se demande a los ignorados herederos de una persona que ha fallecido sin otorgar testamento y no se conozcan parientes con derecho a la sucesión intestada ni concurran indicios de su existencia, el juzgado debería notificar la pendencia del proceso al Estado o a la Comunidad Autónoma llamada por la normativa civil aplicable a la sucesión intestada a falta de otros (art. 150.2 LEC). Ver también art. 6 del RD 1373/2009, de 28 de agosto, que aprueba el Reglamento General de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas y art. 791.2 LEC.

En lo que al aspecto registral se refiere, cuando se demanda a una herencia yacente caben dos posibilidades:

a) Que se conozca o se tengan indicios de la existencia de concretas personas llamadas a la herencia à habrá de dirigirse la demanda contra estos herederos, previa averiguación de su identidad y domicilio.

b) Que no se tenga indicio alguno de la existencia de herederos interesados en la herencia yacente (casos de personas que han fallecido sin testamento y sin parientes conocidos con derecho a la sucesión intestada) à además de emplazar a los ignorados herederos por edictos, se debe comunicar al Estado o a la Comunidad Autónoma llamada por la normativa civil aplicable a la sucesión intestada a falta de otros, la pendencia del proceso, conforme al artículo 150.2 LEC. Debe recordarse a este respecto que la notificación por vía edictal tiene carácter supletorio y excepcional y solo debe emplearse cuando se hayan agotado, razonablemente, las posibilidades de efectuar una notificación personal.

Cuando se trate de un procedimiento administrativo de apremio (como en el caso resuelto) hay que tener en cuenta, además el artículo 127 del Reglamento General de Recaudación que distingue cuatro momentos distintos:

1º. Si el fallecimiento del obligado al pago se produce dentro del periodo voluntario.

2º. Si el fallecimiento del obligado al pago se produce antes de la notificación de la providencia de apremio.

3º. Si el fallecimiento se produce una vez notificada la providencia de apremio al obligado al pago y antes de la finalización del plazo del artículo 62.5 LGT.

4º. Si el fallecimiento se produce después de la finalización del plazo del artículo 62.5 LGT. (ER)

Ver resumen y comentarios a la STS 9 de septiembre de 2021, por Álvaro Martín

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392.** MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN y RESPONSABILIDAD DEL REGISTRADOR. NUEVA CALIFICACIÓN

Resolución de 14 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Escalona a inscribir una escritura de ejercicio unilateral de opción de compra.

Resumen: La calificación tiene que ser global, unitaria y estar motivada  para que el interesado conozca los defectos alegados y pueda recurrir. Si es incompleta, el registrador debe emitir una nueva calificación, sin perjuicio de su responsabilidad.

Hechos: Consta inscrita una opción de compra con posibilidad de ejercicio unilateral por el optante, sujeta a determinados requisitos de notificaciones previas y posteriores, que se ejercita ahora por el optante en escritura.

El Registrador suspende la inscripción porque, a su juicio, no se han cumplido todos los requisitos para el ejercicio unilateral de la opción, pero sin especificar cuales.

El interesado recurre y alega falta de motivación de la calificación, por lo que es nula, pues no se sabe cual es el defecto alegado y añade que no tiene “dotes adivinatorias” para saberlo.

La DG estima el recurso.

Doctrina: La calificación registral tiene que tener una motivación suficiente, con el desarrollo necesario, para que el interesado pueda conocer con claridad los defectos aducidos y los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación. No basta tampoco la cita rutinaria de las normas legales, ya que es preciso justificar la razón por la que el precepto de que se trate es de aplicación y la interpretación que del mismo ha de efectuarse ya que sólo de ese modo se podrá combatir la calificación dictada para el supuesto de que no se considere adecuada la misma.

Considera la DG que la calificación en este caso es totalmente insuficiente pues el registrador no ha especificado cual es el requisito incumplido, a su juicio, por lo que deberá emitir una nueva nota de calificación con motivación suficiente, sin perjuicio de la eventual responsabilidad en que pudiera haber incurrido por contradecir la exigencia legal de que la calificación sea global, unitaria y motivada. (AFS)

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393.** DECLARACIÓN DE DERRIBO. PRINCIPIO DE ROGACIÓN. PRESUNCIONES.

Resolución de 14 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Valencia n.º 5, por la que se suspende la declaración de derribo-demolición de un edificio.

Resumen: La presentación de un documento supone la solicitud de registración de todos los asientos que a juicio del registrador sean practicables, sin formalismos adicionales al principio de rogación. El consentimiento del titular colindante se presume prestado, si el dueño de esa finca es el mismo que el de finca cuya descripción se modifica.

Hechos: Mediante escritura se declara el derribo de dos fincas registrales, descritas como un piso alto y una planta baja que eran los únicos elementos privativos de una finca matriz constituyendo una propiedad horizontal de hecho.

Se hace en la descripción de la parcela de la finca matriz, incorporando la base gráfica catastral, solicitando el notario autorizante “la inscripción de la presente escritura; si hubiere obstáculos que impidiere la inscripción con los datos actualizados de superficie y linderos, se presta el consentimiento a la inscripción con los que resultan del Registro de la propiedad”.

La registradora interina califica negativamente el título exigiendo que se solicite expresamente “el cierre registral de las dos fincas independientes” y “la cancelación del historial registral de las mismas”.

Asimismo al advertir en la base gráfica de la parcela un defecto de superficie, exige el consentimiento del titular colindante.

El notario autorizante recurre alegando:

Que la destrucción del edificio, salvo determinación en contrario, produce «ope legis» la extinción de la propiedad horizontal y su conversión en propiedad ordinaria, debiendo practicarse los asientos que dicha extinción provoca, sin necesidad de una rogación especial.

Que el propietario de dicha finca registral colindante es el propio otorgante del título que se califica, por lo que el consentimiento va implícito en la solicitud de inscripción.

Resolución: La Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

Doctrina: La inscripción, en nuestro derecho, al ser voluntaria va a implicar que la actuación registral sea rogada sin que el registrador pueda practicar asientos no solicitados por los interesados.

No obstante lo anterior se ha tratado de evitar un excesivo formalismo en el procedimiento registral y para facilitarlo disponemos de normas reglamentarias que lo agilizan (artículos 39 y 425 del RH), pero sin que el registrador pueda actuar de oficio ni practicar asientos distintos de los solicitados.

Y en base a ello se entiende que “solicitado en el título calificado tanto la registración del mismo, como la conversión en la parcela descrita…debe entenderse cumplido el principio de rogación de la actuación registral consagrado en el artículo 6 de la Ley Hipotecaria, correspondiendo a la funcionaria calificadora la determinación de los oportunos asientos registrales a practicar”.

El segundo defecto relativo a la exigencia del consentimiento de titular colindante también es revocado, por dos razones: se trata de un defecto de cabida de escasa entidad habiéndose solicitado en la escritura la inscripción con la descripción que resulta del registro en el caso de ser observado algún obstáculo por parte de la registradora y que, en todo caso,  porque el consentimiento exigido, se entiende concedido tácitamente al ser la misma mercantil titular de ambas fincas.

Comentarios: La no actuación de oficio por el registrador tiene una excepción en los documentos judiciales, en los que, por sus características especiales, “aconsejan” la actuación de oficio del registrador cuando sea posible la inscripción parcial a los efectos de dar cumplimiento al deber constitucional de colaboración con las autoridades judiciales. (MGV)

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394.** SUSTITUCIÓN VULGAR: ACREDITACIÓN FEHACIENTE DE SUS PRESUPUESTOS Y SUSTITUTOS

Resolución de 15 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Roa, por la que se suspende la inscripción de un acta de protocolización de un auto de juez de Primera Instancia relativo a la homologación de la transacción judicial de un cuaderno particional. (ACM)

Resumen: Los presupuestos de la sustitución vulgar y la identidad de los sustitutos deben acreditarse fehacientemente y no mediante fotocopias, aunque éstas se hayan aportado en sede judicial (y menos en una homologación de acuerdo transaccional).

Hechos: Se presenta Acta Notarial de protocolización de un cuaderno particional ordenada judicialmente mediante AUTO de aprobación de acuerdo transaccional. Se acompañan al acta meras fotocopias del testamento y certificados de defunción y últimas voluntades. Uno de los herederos premurió, siendo sustituido vulgarmente por sus hijos. No se acredita la filiación de éstos ni que sean todos los hijos del premuerto, simplemente se manifiesta que son 3 y éstos lo ratifican (por y para si) mediante escritura pública posterior.

El Registrador: acertadamente suspende la inscripción, conforme al Ppio de Legalidad (Art 3 LH) por 2 razones:

a) No queda acreditado el hecho del fallecimiento del hijo heredero, por aportarse meras fotocopias de los certificados y copia simple del testamento (Arts 76, 77 y 78 RH);

b) No queda acreditada la identidad y cualidad de los sustitutos vulgares (Art 82-3 RH), porqué resulta de meras declaraciones, y éstos lo único que hacen es ratificar que son hijos del premuerto, pero sin que quede acreditado que sean los únicos que tuviera.

El Abogado de la sustituta: recurre exponiendo que:

a) Que en otro registro se inscribió una de las adjudicaciones sin exigir nada más;

b) Y que el Juez ya consideró y calificó los documentos presentados sin que un órgano administrativo pueda revisar una decisión judicial (y que la presentante carece de tales documentos, que son de la parte contraria con la que no hay relación).

Resolución: La DGSJFP lógicamente estima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:
a) La calificación registral es una actuación independiente de cada registrador, “bajo su responsabilidad” (art 18 LH), SIN que quede vinculado por las de los demás;

b) Que el art 14 LH delimita cuáles son los títulos a efectos de la sucesión que deben presentarse a efectos de inscripción (lo que no invade ni menoscaba la función judicial), y tratarse además de documentos fehacientes (Art 3 LH) no meras fotocopias.

c) Y que la necesidad de acreditar la identidad y cualidad de los sustitutos vulgares resulta del Art 82-3 RH, como ya había señalado la R de 1 junio 2013, y esa acreditación fehaciente no resulta en este caso, donde se trata precisamente de un mero AUTO de homologación de un acuerdo transaccional en que el juez se limita a comprobar la capacidad de las partes para transigir, pero no ha llevado a cabo una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes.(ACM).

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395.** RECTIFICACIÓN DE COMPRAVENTA EN CUANTO AL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

Resolución de 15 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de San Lorenzo de El Escorial n.º 3 a inscribir una escritura de rectificación por la que practicó la inscripción de determinada compraventa. 

Resumen: No cabe rectificar el régimen económico matrimonial mediante documentos no fehacientes sin el consentimiento de ambos cónyuges o resolución judicial. Puede interponerse 2º recurso gubernativo sobre la misma problemática si se aporta nueva documentación a efectos de subsanar la calificación.

– Hechos: Una adquirente, en proceso de divorcio (en el que además el esposo reclama la mitad del bien), pretende rectificar unilateralmente, años después, la indicación del régimen económico matrimonial, que ella había manifestado en la escritura de compra, que era el de gananciales, cuando supuestamente sería el británico de separación de bienes (lugar de la 1ª residencia habitual común), presentando diversa documentación (no fehaciente) que pretende acreditar tal régimen y rectificar el carácter presuntivamente ganancial del bien, que pasaría a ser privativo de ella.

    Previamente la recurrente había interpuesto ya recurso gubernativo que desestimó su petición (R. 11 septiembre 2017), y trató luego de impugnarla judicialmente pero fuera de plazo, por lo que el Juez no entró al fondo del asunto. Ahora se presenta de nuevo la escritura de rectificación acompañada de diversos documentos no fehacientes (Facturas, IBIs, recibos…)  ni decisivos para determinar el régimen económico.

– La Registradora titular, y el sustituto: emiten, acertadamente, calificación negativa:

a) Admiten, conforme al Ppio garantista de tutela del administrado, que éste recurra de nuevo en base a nueva documentación aportada,

b) Pero tal documentación no basta por sí sola para acreditar el régimen económico matrimonial, ni menos la inexistencia de hechos negativos, como la falta de elección de un régimen antes del matrimonio o la existencia o no de capitulaciones matrimoniales.

Por tanto, no se trata de un error registral, pues la propia recurrente había manifestado en su día, en la escritura, que su régimen era el de gananciales. Se trata de una inexactitud, que, ex Art 40-d LH, debe resolverse, a falta de documentos fehacientes que acrediten objetivamente el régimen económico, con el consentimiento de ambos esposos o resolución judicial.

– La Presentante: recurre y trata de demostrar con dichos documentos privados, recibos, facturas… que su régimen económico matrimonial, era, a falta de pacto (Art. 9-2 CC) el de la Ley del lugar de su primera residencia habitual común, es decir, el británico de separación de bienes.

– Resolución: Lógicamente la DGSJFP desestima el recurso y confirma sendas calificaciones:

– Doctrina:
a) Previamente admite el inicio de un nuevo procedimiento registral, con la correspondiente calificación, en caso de que el título se presente acompañado por nueva documentación con finalidad subsanatoria,

b) Reitera la propia Res. Inicial, la de 11 septiembre 2017 : los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (Art 1 LH) y en consecuencia, la rectificación exige (Art 40 LH) el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, o en su defecto, resolución judicial recaída en juicio declarativo.

Por lo demás, no cabe apreciar que se haya producido un error, ni material ni de concepto (Arts 212 y 216 LH) ya que el registrador no cometió error alguno al inscribir el título de compraventa.

Tampoco se ha acreditado documentalmente, en forma fehaciente, la ley aplicable a los efectos patrimoniales del matrimonio, ni el régimen económico vigente en el momento de la adquisición del bien. (ACM)

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396.** CANCELACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE ADJUDICACIÓN POR SENTENCIA JUDICIAL.TRACTO SUCESIVO. NATURALEZA DEL DEFECTO.

Resolución de 15 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 6, por la que se acuerda no practicar la inscripción de un testimonio de auto firme y posterior mandamiento en el que se ordena la cancelación de una inscripción de adjudicación y la nulidad de todas las actuaciones judiciales, constando la finca inscrita a nombre de un tercero.

Resumen: No procede la inscripción de una sentencia en cuyo procedimiento ha sido demandada persona distinta del titular registral. Los defectos en el ámbito procesal se han de estimar subsanables.

Hechos: Mediante testimonio de auto firme junto con posterior mandamiento se ordenaba la cancelación de la inscripción de la adjudicación de una finca registral y la nulidad de todas las actuaciones judiciales desde el auto despachando la ejecución, como consecuencia de haberse declarado nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado que había dado lugar a una ejecución hipotecaria. En ese momento, la finca figura inscrita a nombre de un tercero, una mercantil, quien, había adquirido, la finca por parte de la entidad bancaria ejecutante, por aportación social.

La registradora advierte la existencia de dos defectos:

No ordenarse la rehabilitación de la inscripción de dominio a favor de los hipotecantes, y dejar sin efecto las cancelaciones acordadas en su día con la consiguiente rehabilitación de la inscripción de la hipoteca.

El quebrantamiento del principio de tracto sucesivo al estar la finca inscrita a favor de tercera persona distinto al ejecutante y ajeno al procedimiento (calificando este segundo defecto como insubsanable).

La parte recurrente alega que no se ha quebrantado el tracto sucesivo, dado que la mercantil que consta en el registro tiene como socio único por aportación de capital, a la entidad bancaria que consta en el proceso judicial.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación en cuanto al fondo, si bien la revoca, en cuanto se califica el defecto de insubsanable, considerándose que debe calificarse de subsanable.

Doctrina: El básico principio de tracto sucesivo implica que todo título que pretenda su acceso al Registro ha de venir otorgado por el titular registral o en un procedimiento seguido contra él, lo que viene a ser, el desenvolviendo en el ámbito registral del principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión y el propio principio registral de salvaguardia judicial de los asientos registrales

Este principio deriva, a su vez, de la legitimación registral regulada en el artículo 38 de la Ley con el efecto del cierre del Registro a los títulos otorgados en procedimientos seguidos con persona distinta de dicho titular o sus herederos, circunstancia que debe ser tenida en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales del artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

Si bien, tal criterio se ha de matizar y complementar con la doctrina jurisprudencial sobre la forma en que el citado obstáculo registral pueda ser subsanado, esto es que “en defecto de consentimiento expreso y auténtico de los actuales titulares registrales, debe exigirse que sea el órgano jurisdiccional quien deba apreciar en cada caso concreto si los titulares registrales afectados por el pronunciamiento judicial han tenido ocasión de intervenir en el proceso, si la sentencia les vincula, y si concurren o no circunstancias que deban ser dignos de protección, (artículo 522, número 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

No obstante, la propia DG en la R.14 de mayo de 2015, declaró que, tratándose de una sentencia dictada en el ámbito de la jurisdicción civil, como es el caso presente, “hay que tener en cuenta el principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, por lo que el contenido de la demanda y la designación de los demandados queda bajo la responsabilidad del demandante”.

Las consideraciones anteriores llevan a la desestimación del recurso, puesto que el procedimiento solo se entendió con el adquirente cuya titularidad se anula, pero no con el titular registral del dominio vigente, no pudiendo la sentencia desplegar su eficacia cancelatoria contra el mismo al no haber sido emplazado en el procedimiento.

No admite la DG las alegaciones del recurrente relativas a la identidad subjetiva entre la sociedad demandada en el procedimiento y la mercantil titular de las fincas con la intención de aplicar la doctrina jurisprudencial sobre el levantamiento del velo societario, puesto que para su aplicación es preciso “que medie una decisión judicial en el procedimiento y con las garantías procesales en cada caso previstas”.

En definitiva, se confirma la aplicabilidad del art 20 de la Ley al encontrarnos de un procedimiento civil en la que ha sido demandada persona distinta del titular registral sin que se dé ninguna de las circunstancias que evitarían su aplicabilidad como:

Tratarse de un supuesto de transmisión universal,

Que hubiera habido un pronunciamiento judicial previo de levantamiento del velo, o

Que estuviera amparado en algunas excepciones legalmente admitidas al principio del tracto sucesivo.

Finalmente declara que el defecto se calificaría de subsanable basándose en la regla general de la subsanabilidad de los trámites procesales, dada la limitación de las causas de nulidad de los actos procesales”.

Comentarios:  La citada doctrina del levantamiento del velo no es pese a los rigores del principio de tracto sucesivo desconocida por nuestro derecho hipotecario admitiendo excepciones a tal principio en sentido material y no meramente formal que cito a continuación:

  1. El último párrafo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria admiten la posibilidad de anotar, sin cumplir estrictamente con las exigencias del principio de tracto sucesivo, siempre que se trate de un procedimiento penal y que haya una decisión motivada del juez o tribunal sobre la existencia de indicios racionales de que el verdadero titular de los bienes es el imputado.
  2. El artículo 170, párrafo sexto, de la Ley General Tributaria, ampara la posibilidad de tomar anotación preventiva de prohibición de disponer sobre bienes inmuebles de una sociedad, sin necesidad de que el procedimiento recaudatorio se dirija contra ella, cuando se hubiera embargado al obligado tributario acciones o participaciones en ella y ejerza sobre la misma un control efectivo, y siempre que se justifique la relación de control. (MGV)

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397.** CANCELACIÓN DE INSCRIPCIÓN POR SENTENCIA JUDICIAL

Resolución de 15 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Tomelloso, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de sentencia judicial acompañado de solicitud de inscripción respecto de determinadas fincas.

Resumen: En los documentos judiciales se han de identificar suficientemente los asientos a cancelar, sin que pueda ser completado mediante una instancia privada.

Hechos: Se trata del testimonio de una  sentencia, junto con auto despachando ejecución,  por la que se declaraba la nulidad de pleno derecho de ciertas escrituras públicas, y sin ningún valor ni efecto las aportaciones de fincas formalizadas en las mismas en ejecución de los acuerdos de ampliación de capital de una sociedad, así como las escrituras de segregación que dieron lugar a las parcelas aportadas.

La registradora observa que del mandamiento de cancelación en ejecución de la sentencia, solo resulta la cancelación de las inscripciones de aportación y no las de segregación.

Lo anterior es reconocido implícitamente por el propio recurrente al presentar una instancia privada junto con los referidos documentos judiciales concretando las fincas respecto de las que se solicita la cancelación.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.

Doctrina: Se reitera la doctrina de la DG relativa al ámbito de calificación de los documentos judiciales contemplado en el artículo 100 RH, así como el deber de los Registradores de cumplir las resoluciones judiciales firmes, pero también la de verificar que todos los documentos inscribibles cumplen las exigencias del sistema registral español, entre las que está la debida determinación del asiento a cancelar.

Lo anterior es exigible en virtud del principio de especialidad registral; además, en los supuestos de cancelación parcial, es necesario determinar la extensión del derecho que se cancela y del que subsiste, conforme a los artículos 80103 de la Ley Hipotecaria y 98193 del Reglamento Hipotecario, al no tener el registrador la facultad de decidir la extensión de dicha cancelación ordenada judicialmente.

En el caso que nos ocupa el documento en cuestión no cumple los requisitos de claridad y determinación necesarios de acuerdo con las exigencias legales y reglamentarias, al no permitir conocer exactamente el “ámbito, extensión y alcance de la cancelación ordenada”, sin que se admita a estos efectos, expresiones genéricas o indeterminadas, y sin que ello pueda ser completado o concretado por una de las partes del proceso.

Por tanto, el sometimiento por parte del registrador al mandato judicial, unido a la imposibilidad de que éste pueda complementarlo o interpretarlo y la transcendencia cancelatoria de los asientos registrales, “determinan la confirmación de la calificación recurrida, hasta en tanto por el Juzgado se determinen las cancelaciones que deben practicarse”.

Comentarios: La conclusión que resulta de esta resolución es clara y evidente: no es posible aclarar por una instancia privada un mandamiento judicial del que van a derivar determinadas cancelaciones, en ejecución de sentencia firme. Si el mandamiento cancelatorio no es lo suficientemente claro respecto de los asientos que deban cancelarse, la aclaración e indicación de cuáles sean esos asientos corresponde al propio juzgado y en ningún caso al interesado en esas cancelaciones y tampoco al registrador, salvo entendemos que sea patente y evidente cuáles sean esos asientos. Ello es así porque en nuestro sistema registral los asientos son un extracto del acto o contrato que provoca la modificación jurídico real que accede al Registro, lo que va a exigir que la claridad en la extensión  de lo que se solicita, sea presupuesto para su reflejo en el registro.

Debido a que en estos casos de transmisión de fincas como consecuencia de una ampliación de capital de una sociedad, la inscripción en el Registro Mercantil es previa a la inscripción en el Registro de la Propiedad(vid. art. 383 RH), es de suponer que en dicho registro, con los datos de las escrituras de ampliación de capital, fuera más que suficiente para practicar las cancelaciones pertinentes de ampliación de capital, pues no se señala como defecto para las cancelaciones la falta de inscripción previa en el Registro Mercantil. Sobre ello y la vigencia del art. 383 del RH, es interesante la resolución DGRN de 24 de abril de 2017. Y también como más directamente aplicable la de 9 de enero de 2013.(MGV)

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398.*** VENTA DE CUOTA INDIVISA DE LOCAL QUE ATRIBUYE UTILIZACIÓN EXCLUSIVA DE TRASTERO. SUBCOMUNIDAD Y COMUNIDAD FUNCIONAL.

Resolución de 18 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Bilbao n.º 6 a inscribir una escritura de compraventa. 

Resumen: Se debe distinguir entre subcomunidad y comunidad funcional en la propiedad horizontal. La subcomunidad se refiere a elementos independientes de la división horizontal (viviendas y locales). La comunidad funcional sólo cabe en locales destinados a garajes o trasteros.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de compraventa en la que la propietaria de un elemento privativo (local de dos plantas) de un edificio en régimen de división horizontal transmite una cuota indivisa con derecho a la utilización exclusiva y excluyente de uno de los treinta y dos  trasteros, el número 6 concretamente, en que  se divide el local. También se hacen constar unas normas aplicables a la referida subcomunidad, entre las que se encuentran la exclusión de la «actio communi dividundo» y del derecho de tanteo y retracto de los demás condueños, incorporándose además un plano de los 32 trasteros creados sobre el local y del pasillo de acceso a los mismos.

Registradora: Suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, es necesario: (i) En la formalización de una subpropiedad horizontal se deben describir los elementos comunes. (ii)  Deben describirse (con superficie y linderos) los restantes trasteros constituidos (iii) Deben especificarse los gastos de participación en los elementos comunes de tales trasteros no transmitidos, así como la forma de adopción de acuerdos para la adecuada gestión del mantenimiento y conservación de los elementos comunes del local. (iv) Por último, debe determinarse la cuota que cada trastero tiene en la comunidad general del edificio.

 Notario: Se opone  porque (i) los interesados no quieren constituir una subpropiedad horizontal sobre el local sino una comunidad funcional al amparo de lo previsto por los artículos 68 del Reglamento Hipotecario y 53.1.b) del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio. (ii) La descripción de los trasteros y de los elementos comunes se encuentra plenamente determinada, tanto en la escritura como en el plano incorporado. (iii) Respecto a la exigencia de hacer constar la forma de adoptar acuerdos o la determinación de la cuota que cada trastero tiene en la comunidad general no es necesaria

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

SUBCOMUNIDAD Y COMUNIDAD FUNCIONAL EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL.

1 Ambas se distinguen, en primer lugar, por el objeto al que se refieren una y otra: (i) La SUBCOMUNIDAD se refiere a elementos independientes de una división horizontal (viviendas y locales) y su regulación se encuentra en el artículo 8.5 LPH. (ii) La COMUNIDAD FUNCIONAL sólo cabe en locales de la división horizontal destinados a garajes o trasteros, y su regulación se encuentra en  los artículos 68 RH y 53, regla b) del RD 1093/1997, de 4 de julio.

2 Es presupuesto de las SUBCOMUNIDADES horizontales que se refieran a unidades arquitectónicas independientes, es decir, que no sean partes integrantes de otra unidad arquitectónica mayor dentro de la propiedad horizontal.

Así las considera el artículo 2 d) LPH cuando parte de que varios propietarios de elementos privativos, que por tener en régimen de comunidad ciertos elementos o servicios  comunes que son independientes y diferenciados  del resto de elementos de la misma división horizontal, los gestionan en régimen de subcomunidad.

Esta gestión autónoma de tales elementos comunes y diferenciados necesariamente debe adoptar la forma jurídica de subdivisión horizontal (R. 19 de julio de 2019).

3 La COMUNIDAD FUNCIONAL, que constituye una excepción frente al régimen general de la subcomunidad, sólo cabe en el caso de los locales destinados a garajes o trasteros en los que sí cabe constituir un régimen de comunidad especial por razón de su destino.

NATURALEZA DE LA COMUNIDAD FUNCIONAL.

1 Se trata de una comunidad especial porque la cuota de propiedad correspondiente a cada comunero no se limita a reflejar la medida de su participación en la propiedad común, sino que implica la atribución de un uso exclusivo sobre  una porción del local (un garaje o un trastero).

2 Tal atribución de uso supone  una alteración física y jurídica de la comunidad ordinaria (art. 396 CC) que implica un cambio esencial en la naturaleza de la comunidad (R. 5 de febrero de 2018) y produce una verdadera mutación jurídico real que exige el consentimiento de todos los copropietarios  (R. de 1 de abril de 1981) 

 3 Tal alteración se manifiesta en el hecho de que la cuota no sólo es una medida de participación sino que individualiza una porción del local que pasa a tener una autonomía física y económica, a diferencia de lo que sucede en la comunidad ordinaria, Dice en este sentido el Tribunal Supremo que la cuota  indivisa es meramente instrumental  del derecho a utilizar  un espacio físico concreto, de forma que lo verdaderamente adquirido cuando así se configura el derecho (cuota con asignación de plaza o trastero) es la plaza o espacio asignado (STS 15 de mayo de 2006 y 10 de enero de 2008). Se produce una

CONSECUENCIAS DE LO DICHO PARA LA VENTA DE CUOTAS DE COMUNIDAD FUNCIONAL.

Para la inscripción de la venta de una participación indivisa de finca que atribuye el uso exclusivo sobre parte del local es preciso, conforme al artículo 53, regla b), del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que el título contenga (i) una descripción pormenorizada de la zona sobre la que se atribuye el uso exclusivo, con fijación de su número de orden, linderos, dimensiones perimetrales y superficie útil, (ii) y la descripción correspondiente a los elementos comunes.

¿Es necesario que se describa el resto de elementos de la comunidad que no son objeto de la transmisión actual? NO.

Dice la Resolución que “la completa descripción de tales elementos podrá hacerse en un momento ulterior, ya mediante la formalización de la constitución de la subcomunidad en un título «ad hoc», ya con ocasión de la progresiva transmisión de los restantes trasteros proyectados, si bien en estos supuestos la determinación de tales elementos descriptivos requerirá, en todo caso, el consentimiento de todos los titulares y partícipes integrantes de dicha comunidad…”.

¿Es necesario que consten las reglas sobre adopción de acuerdos concernientes a los elementos comunes de la subcomunidad? NO, pues no hay precepto que imponga una regulación expresa de tal régimen. (JAR)

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399.*** INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULA TESTAMENTARIA

Resolución de 21 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia. 

Resumen: Todos los interesados en la sucesión, si fueren claramente determinados y conocidos, pueden interpretar el testamento como tengan por conveniente. Deben intervenir no sólo los herederos sino todos los que se vean afectados en sus derechos sucesorios por la interpretación que se haga.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia bastante compleja por el número de hijos del causante (ACR) -son nueve hijos- y por el tiempo transcurrido desde su fallecimiento (1956) hasta el otorgamiento de la escritura cuestionada (2020). Todo ello explica los numerosos fallecimientos acaecidos.

 Tal complejidad sucesoria condiciona también la exposición de hechos de la Resolución, con un interminable número de abreviaturas correspondientes a los diferentes fallecidos y sus respectivos herederos, lo que dificulta bastante la inteligencia del supuesto. Por este motivo, este resumen se limita al concreto caso debatido teniendo en cuanta, además, que las legítimas no se rigen por el Código Civil.

Se dispone en el testamento de ACR que dos de sus hijos, “A” y “F”, son instituidos herederos en una finca, y que si alguno de ellos fallece sin sucesión acrecerá su parte a sus hermanas salvo la parte que corresponde a la  legítima.

 El hijo “F” fallece en el año 2015 bajo testamento abierto en el que instituye heredera de todos sus bienes a MCJ.

La instituida (MCJ) no interviene en la herencia del causante  (ACR) y se cuestiona si la expresión sin sucesión contenida en su testamento debe ser interpretada en  sentido literal o considerarla equivalente a sin descendientes. Si se considera referida a los descendientes, MCJ verá reducida su participación en la herencia de “F” a la parte correspondiente a la legítima del heredero.

Hay que tener en cuenta que en escritura complementaria de la herencia de ACR, los otorgantes de la misma interpretan la expresión sin sucesión como sinónima de “sin descendientes”, por lo que  la señora MCJ no es heredera sino titular de un legado de legítima.

Registrador: Entiende que no hay legado de legítima sino institución de heredero, y por derecho de trasmisión la heredera MCJ debe intervenir en la herencia.

Recurrente: Entiende que no es heredera sino legataria y que por ello no es transmisaria  y no debe otorgar la escritura de herencia.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: Además de la doctrina general del Centro Directivo en materia de interpretación del testamento, interesa destacar las concretas razones aplicables al caso.

1 El testamento es la ley de la sucesión «mortis causa». En el presente caso el testamento de ACR exige la interpretación de la cláusula de la institución de heredero que ordena, porque instituye herederos a sus hijos “A” y “F” salvo que alguno de ellos  fallezca sin sucesión, caso en que los bienes pasarán a las hermanas de los herederos, sin bien deja a salvo de esta previsión  la parte que corresponde a la  legítima de los dos herederos.

2 La Resolución entiende que MCJ debe intervenir, tanto si es heredera de “F” (derecho de transmisión), como si se considera legataria de parte alícuota de legítima o titular de un legado de cosa específica de legítima.       

3 Dice la Resolución que “serán todos los llamados a una sucesión (…) los que tengan la posibilidad de decidir sobre el cumplimiento e interpretación de la voluntad del testador, y a falta de acuerdo entre ellos  decidirán los tribunales de Justicia”.

4 Por tanto, a falta de interpretación unánime de los llamados a la sucesión, corresponde a los tribunales de Justicia decidir sobre el alcance e interpretación de la voluntad del testador, salvo los casos, “matizados y perfilados jurisprudencialmente, en los que el albacea, máxime si en él, además confluye la condición de contador-partidor, puede interpretar la voluntad del testador”.

Conclusión: Tratándose en este expediente de la interpretación de una cláusula del testamento de ACR,  de evidente transcendencia para MCJ, la Resolución entiende que MCJ debe intervenir (tanto si se la considera heredera de “F” (derecho de transmisión), como si se la considera legataria de parte alícuota de legítima o titular de un legado de cosa específica de legítima), pues la interpretación que se dé  a la expresión empleada en el testamento de ACR condicionará los derechos sucesorios de MCJ como sucesora del hijo F.

Comentario: Todos los hederos pueden de común acuerdo distribuir la herencia como tengan por conveniente (Art. 1058 CC). Sin embargo, cuestión  distinta y previa es la determinación de quiénes tienen la condición de herederos, pues, de necesitar interpretación la cláusula testamentaria que los designa, deberán intervenir en su interpretación  todos aquellos que se pueden ver afectados en sus derechos según se les considere o no herederos. (JAR).

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401.** VENTA EXTRAJUDICIAL. CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS SOLICITADA POR QUIEN NO ES TITULAR DE LA HIPOTECA

Resolución de 25 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 6, por la que se deniega la expedición de una certificación a los efectos de un procedimiento de ejecución extrajudicial de una hipoteca. (CB)

Resumen: Se confirma la suspensión de la nota marginal de expedición de una certificación y de la certificación misma en procedimiento de ejecución extrajudicial por no hallarse inscrita la hipoteca a favor del ejecutante.

Hechos: 1. Se trata de decidir en este expediente si procede la expedición de una certificación de dominio y cargas a los efectos de un procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca cuando la hipoteca figura inscrita a favor de una entidad distinta de aquella a cuya instancia se promueve la ejecución.

Registradora: Suspende la nota marginal y la expedición de la certificación.

Resolución: Confirma la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina: […]

3 Este Centro Directivo tiene […] que la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas para procedimiento de ejecución hipotecaria […] sí opera como una condición resolutoria, cuyo juego determinará la cancelación de todos los asientos practicados con posterioridad al de la hipoteca que sea base del procedimiento.

Así, la relevancia de este asiento excede con mucho de constituir una mera publicidad noticia, alcanzando valor de notificación formal y consecuentemente función sustitutiva de notificaciones individualizadas respecto de los titulares posteriores a la misma […]

La nota practicada al margen de la hipoteca es la única forma de tener conocimiento para aquel que consulta los libros del Registro o accede con posterioridad de la apertura de la fase ejecutiva de la garantía real constituida en fase de yacencia, a diferencia del ámbito de la anotación preventiva de embargo, cuya sola existencia ya advierte a quien consulta o accede al Registro después de la muy probable e inminente ejecución y fragilidad de su derecho.

Todo ello sin olvidar su labor interrumptiva de la prescripción de la acción hipotecaria que estas notas marginales de expedición de certificación de dominio y cargas tienen […]

4 Como ha señalado reiteradamente este Centro Directivo (véase Resoluciones señaladas en los «Vistos») no cabe duda de que el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral […]

5 En el ámbito de la ejecución extrajudicial ante notario, en tanto que se trata de un pacto voluntario inter partes, tiene naturaleza bien distinta a la del procedimiento de ejecución judicial, no siéndole aplicables las normas de sucesión procesal de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Teniendo en cuenta las especiales características de la realización extrajudicial de hipoteca, en la que la escritura de venta final ha de otorgarse por el mandatario designado en la escritura de constitución –generalmente el acreedor– y a falta de este por el deudor titular de la finca, este Centro Directivo ha sostenido la imposibilidad de expedirse certificación de cargas a instancia de quien no figura aún como titular registral de la hipoteca.

Defecto, por otra parte, fácilmente subsanable mediante la aportación de la titulación necesaria para operar registralmente la sucesión en la titularidad de la hipoteca.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso planteado y confirmar la nota de calificación. (CB)

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402.** CANCELACIÓN DE EMBARGO EN VIRTUD DE RESOLUCIÓN JUDICIAL FIRME «A EFECTOS REGISTRALES»

Resolución de 25 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Zaragoza n.º 11, por la que se suspende la cancelación de una anotación preventiva de embargo.

Resumen: No pueden cancelarse las anotaciones de embargo sino en virtud de una resolución judicial firme, sin que sea suficiente la expresión “firme a efectos registrales”, que no es viable en el sistema procesal e hipotecario español.

Se plantea si es posible cancelar una anotación de embargo ordenada por un Mandamiento basado en un Decreto “firme a efectos registrales”

El registrador entiende que la resolución ha de ser firme, sin que sea suficiente la expresión “a efectos registrales”

La Dirección General confirma la nota. La exigencia de firmeza en las resoluciones judiciales que han de provocar asientos definitivos (inscripciones y cancelaciones) tiene su fundamento en la necesidad de proteger al titular registral. Quien obtiene a su favor una anotación de embargo no es considerado un 3º protegido por la fe pública registral, sino que la finalidad es publicar la pendencia de un proceso precisamente es evitar que entre en juego de la fe pública registral y se impida que la sentencia definitiva produzca sus efectos. Sin embargo cuando se procede a su cancelación si se genera una situación irreversible que puede dar lugar a la aparición de terceros que, dado que ya no existe publicidad registral de la pendencia del proceso, podrán quedar protegidos por la fe pública frente a los efectos de la sentencia que pueda dictarse al finalizar el procedimiento; por ello por lo que el régimen legal de la cancelación de las anotaciones preventivas establezca con claridad la necesidad de que la resolución judicial que ordene dicha cancelación tenga que ser firme. De acuerdo con los arts 82.1 LH, 174 RH y 524.4 y 207.2 LEC son resoluciones firmes, aquellas contra las que no cabe recurso alguno por no preverlo la Ley o porque ya ha transcurrido el plazo fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado. Y es doctrina reiterada del Centro que la firmeza, de los pronunciamientos judiciales no puede diseccionarse en cuanto a una posible diferente eficacia una para «efectos registrales» y otra a «restantes o plenos efectos», debiendo la misma ser única para todos los efectos posibles, por lo que la expresión firme «a efectos registrales» no resulta viable en el sistema procesal e hipotecario español, debiendo ser una firmeza a únicos efectos, por lo que la especificación de efectos en la firmeza no puede ser aceptada y el defecto, por ello, debe ser mantenido. (MN)

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403.*** SENTENCIA DE USUCAPIÓN CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Resolución de 25 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Marbella n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una sentencia declarativa de dominio. 

Resumen: La sentencia de usucapión debe expresar todas las circunstancias (identidad sujetos, finca, título…) necesarias para la inscripción. Si se dirige contra la herencia yacente debe notificarse a los presuntos herederos ignorados y también al Estado o CCAA llamados a la intestada.

– Hechos: Se presenta Sentencia firme dictada en procedimiento ordinario de usucapión ordinaria seguido contra la herencia yacente de la titular registral de la mitad indivisa de una finca que se atribuye a la 2ª esposa del marido de dicha titular, por ser supuestamente su heredera.

– La Registradora: califica negativamente, y de los defectos recurridos destacan 4, que  agrupados, son:

a) Dado que es usucapión ordinaria, basada en un título y unos plazos legales: No consta la fecha de fallecimiento de la titular registral ni el título por el cual el esposo de la actora, heredó la mitad indivisa de la finca actualmente inscrita a favor de su viuda.
Tampoco constan las circunstancias personales de la usucapiente (actora)

b) Falta nombrar un administrador judicial de la herencia yacente de la titular registral, si bien se aprecia, además, cierta contradicción, pues por un lado, se declara heredera a la usucapiente, y por otro, el procedimiento se sigue contra la herencia yacente de la titular registral, por lo que no parece tan claro que dicha usucapiente sea la heredera.

– La Abogada : recurre:

a) Aporta Testamento ológrafo inglés (que no se menciona en la sentencia) en que la titular registral nombraba como heredero a su esposo (aportando además la escritura de aceptación de herencia del esposo a favor de la 2ª esposa usucapiente).

b) En cuanto al administrador judicial alega que aquí no hay herencia yacente sino sucesión testada a favor de la usucapiente, y que aunque se hubiera nombrado tal administrador, nada hubiera podido oponer frente a los hechos de la usucapión, ni su falta no produce indefensión alguna (y vuelve a señalar que se emplazó por edictos a los posibles herederos presuntos, y que estos fueron condenados “en rebeldía”).

Y en definitiva, que la calificación excede del ámbito del Art 100 RH por entrar en el fondo del asunto (requisitos de la usucapión) y el modo en que se han producido los emplazamientos (debiendo limitarse a calificar si se han producido o no).

– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina:
a) Entiende, al igual que la R 19 julio 2021, que la calificación no cuestiona que la adquisición por prescripción adquisitiva se haya producido, sino solo recaba datos que deben figurar en la inscripción registral para constatar que se han cumplido los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria.

b) Rechaza valorar los documentos aportados a posteriori y no calificados por el registrador, admitiendo que se aporten de nuevo a efectos subsanatorios y que el registrador pueda calificar su suficiencia (p.ej en cuanto a las formalidades del testamento ológrafo), pero sin que quepa una adquisición “abstracta”, desligada de la causa, y menos en la usucapión ordinaria donde la sentencia debe hacer pronunciamiento expreso sobre el título adquisitivo que sirva para justificar la posesión en concepto de dueño.

También resulta imprescindible para la inscripción (Arts 9 LH y 51-9 RH) expresar las circunstancias personales de aquel a cuyo favor deba practicarse la inscripción.

Al igual que inadmite documentos no presentados al registrador, tampoco entra en los posibles efectos de la “rebeldía”, no consignados en la calificación).

c) Y en cuanto al nombramiento de administrador judicial de la herencia yacente, siguiendo criterios de las RR de 17 enero y 12 diciembre  2019 señala que la exigencia de Administrador judicial de la herencia (art 790 LEC) es exigible en los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento, considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente, y en todo caso se ha de intentar la localización de quien pueda ostentar su representación en juicio.

[Véanse en este sentido las Res. de 3 oct. 2011, la Res 17 julio19 sept., y 9 dic. 2015 ; las de 17 marzo,  12 mayo, y 15 noviembre 2016; la de 18 enero 2017,; las de 4 septiembre  y 7 septiembre 2018; las de 17 enero,  21 junio y 12 diciembre  2019; las de 30 septiembre y 19 octubre de 2020; y las de 14 enero y 25 octubre 2021; y ya ANTES: la Res. 18 nov. 2006 y las Res 21 febrero,15 oct. y 5 nov. 2007].  

Invoca la DG la reciente e importante STS 9 Sep 2021 (nº 590, Sala 1ª, en impugnación ResDG) que reconoce que, con carácter general, el registrador debe «verificar que la titular registral o, caso de haber fallecido, sus herederos, han tenido posibilidad de ser parte».

Y aunque está claro que la ley no preceptúa el nombramiento de administrador judicial cuando en un juicio declarativo es demandada una persona que ha fallecido hace más de 30 años sin que se conozcan sus herederos y, por ello, la demanda se dirige contra la herencia yacente y los ignorados herederos, en estos casos, ex arts 150.2 y 791.2 LEC, el juzgado debe notificar la pendencia del proceso al Estado o a la Comunidad Autónoma llamada por la normativa civil aplicable a la sucesión intestada.

A la vista de la STS la DG modifica su doctrina para estos casos, y concluye que cuando se demanda a una herencia yacente caben 2 posibilidades:

1ª) Que haya indicios de que existen concretas personas llamadas a la herencia, en cuyo caso, habrá de dirigirse la demanda contra estos herederos, previa averiguación de su identidad y domicilio.

2ª) Que no se tenga indicio alguno de la existencia de herederos interesados en la herencia yacente  en cuyo caso, además de emplazar a los ignorados herederos por edictos, se debe comunicar al Estado o a la Comunidad Autónoma llamada a la sucesión intestada. (ACM)

resumen y comentarios a la STS 9 de septiembre de 2021, por Álvaro Martín

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404.** VIVIENDA FAMILIAR. MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN. COMPETENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO. IMPUESTO DE PLUSVALIA MUNICIPAL

Resolución de 25 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Barcelona n.º 11, por la que se suspende la inscripción de una escritura de disolución de comunidad.

Resumen: Cuando el régimen económico matrimonial sea el “legal”, entendido como supletorio, debe expresarse así en la escritura. La manifestación sobre que la vivienda no es la habitual de la familia debe ser clara y no genérica, imprecisa o ambigua. En Barcelona en las transmisiones de inmuebles cuanto sean onerosas, basta comunicación al Ayuntamiento para levantar el cierre registral por la plusvalía. La nota está fundamentada cuando expresa con claridad los defectos y se mencionan los preceptos legales en que se fundan

Se plantean diversas cuestiones:

En primer lugar una cuestión de competencia entre la Dirección General y  la Dirección General de Derecho y entidades Jurídicas de la Generalidad de Cataluña. La DG, de conformidad con su propia doctrina resuelve a favor de su propia competencia: Cuando los recursos se fundamenten, de forma exclusiva, en normas de Derecho catalánes competente la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de Cataluña, y cuando la calificación impugnada o los recursos se fundamenten, además, en otras normas o en motivos ajenos al Derecho catalán, es de la DGSJyFP. En este recurso la materia discutida no es de derecho especial catalán, sino de Derecho registral como es la referente a los medios de rectificación del Registro de la Propiedad.  Y a mayor abundamiento, no se debate sobre la aplicación de normas sustantivas de Derecho especial catalán, sino que debe decidirse si en la aplicación de tales normas se ha respetado lo establecido en la legislación hipotecaria respecto de los títulos inscribibles en el Registro de la Propiedad (y la ordenación de los registros e instrumentos públicos y a las normas para resolver los conflictos de leyes, que son cuestiones reservadas a la competencia exclusiva del Estado, (art. 149.1.8 de la Constitución.)

En segundo lugar alude el notario recurrente a la falta de motivación. La Dirección rechaza el argumento, ya que el registrador ha expresado con claridad los defectos y los ha fundado en determinados preceptos. En particular el Registrador alega que la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Barcelona no faculta al sujeto pasivo de las transmisiones de disolución de comunidad con compensación económica realizar la comunicación del impuesto de incremento de valor de terrenos de naturaleza urbana. Siendo el recurrente notario y por tanto experto en derecho, es el que debería argumentar si dicha Ordenanza contempla esa facultad; y lo mismo respecto al defecto 4, en el que si bien es cierto que el registrador debió hacer constar su fundamento legal en la nota, estando éste basado en una norma de la legislación notarial, es especialmente señalada la obligación del recurrente, siendo notario, de conocerla; y en relación con el defecto 5, habiendo sido objeto de otro recurso otra escritura del mismo notario con idéntica expresión, el recurrente tenía más que medios suficientes para conocer la motivación.

En cuanto al Fondo de asunto: Trata conjuntamente los defectos 2 y 3 que se refieren a que no se acredita la liquidación del impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de Naturaleza Urbana, sin que se suficiente la mera comunicación al Ayuntamiento de Barcelona. Resuelve la Dirección que, aunque es posible que el registrador aprecie la no sujeción de determinado acto a las obligaciones fiscales, si por tener dudas de su sujeción o no y para salvar su responsabilidad, exigiere la correspondiente nota de pago, exención, prescripción o no sujeción, habrán de ser los órganos tributarios competentes –en este caso, municipales– los que podrán manifestarse al respecto al recibir la comunicación impuesta por Ley. Sin embargo revoca la nota en cuanto a que no basta la comunicación al Ayuntamiento para levantar el cierre registral: De los arts. 15 y concordantes de La Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Barcelona resulta que basta dicha comunicación en los casos de transmisiones de inmuebles urbanos o de constitución o transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio sobre los mismos, a título oneroso. En este caso nos encontramos con un supuesto de sujeción al Impuesto por transmisión a título oneroso, pues existe un exceso de adjudicación a favor del adjudicatario que este compensa mediante la adjudicación al otro comunero de un inmueble de su propiedad, por lo que debe admitirse la comunicación al Ayuntamiento de Barcelona.

En cuanto al defecto nº 4: Se señala en la escritura que el otorgante, de nacionalidad rusa, está casado en régimen de separación de bienes, y alega el Registrador que no consta que sea el “legal”. La Dirección confirma el defecto: El art. 159 RN, al regular las circunstancias de los comparecientes que deben constar en la escritura, establece que «se expresará, en todo caso, el régimen económico de los casados no separados judicialmente. Si fuere el legal bastará la declaración del otorgante. Si fuese el establecido en capitulaciones matrimoniales será suficiente que se le acredite al notario su otorgamiento en forma auténtica. El notario identificará la escritura de capitulaciones y en su caso, su constancia registral, y testimoniará el régimen acreditado, salvo que fuere alguno de los regulados en la ley, en que bastará con hacer constar cuál de ellos es». Del precepto resulta con claridad, que el régimen económico-matrimonial legal es el establecido por la Ley como supletorio a falta de pacto de los cónyuges, en contraposición al régimen económico-matrimonial pactado en capitulaciones matrimoniales. Por otro lado, el mismo artículo establece que el régimen pactado en capitulaciones matrimoniales ha de ser acreditado al notario autorizante de la escritura. En este caso, de la escritura se deduce que no es el supletorio en Cataluña sino un régimen paccionado, pues se menciona que está casado en régimen de separación de bienes «según manifiesta y se compromete a justificar donde proceda» dando a entender que así es; y si fuese el régimen económico-matrimonial legal supletorio también debería el notario autorizante haberlo expresado así en la escritura, tras haber efectuado las indagaciones procedentes para determinar la ley material aplicable a los efectos de su matrimonio, teniendo en cuenta además que en este caso el adjudicatario es de nacionalidad rusa. La R. de 20 de diciembre de 2011 ya estableció que si bien es cierto que en muchos casos no es tarea sencilla determinar cuál es el régimen económico-matrimonial legal supletorio, es necesario que el notario, a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes –que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico–, despliegue la mayor diligencia al reflejar en el documento autorizado cuál es el régimen económico-matrimonial que rige entre los esposos. Y es que no tendría sentido que si, en este supuesto, el notario debe precisar el tipo elegido entre los posibles regímenes convencionales, no haya de hacer una precisión equivalente –la relativa a su carácter legal– cuando tal régimen derive de la aplicación de las normas que disciplinan los posibles conflictos de Derecho interregional o internacional, desvaneciendo así toda posible duda sobre origen legal o convencional del régimen económico-matrimonial reseñado en la escritura. También rechaza el argumento de que el documento ya se inscribió en otro Registro de la Propiedad.

El último defecto se refiere que no consta que la vivienda sobre la que se disuelve la comunidad no sea vivienda común con terceros ni familiar, a los efectos de los previsto en el art. 1320 del CC y en el 231.9 del Código Civil de Cataluña, y del art. 91 RH que exige –para la inscripción del acto dispositivo que recaiga sobre un inmueble apto para vivienda y en el que no concurra el consentimiento de ambos cónyuges, o en su caso autorización judicial supletoria, cuando sea exigible para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia según la ley aplicable– bien la justificación de que el inmueble no tiene el carácter de vivienda habitual de la familia, bien que el disponente lo manifieste así. Entiende el recurrente que el requisito queda cumplido  en la escritura al manifestar expresamente los comparecientes que «respecto de la vivienda declaran no encontrarse en situación alguna que implique la necesidad legal de recabar consentimiento ajeno para esta operación». Confirma también este defecto el Centro Directivo: La cuestión ya ha sido resulta entre otras por resoluciones de 28 de Julio de 2021 y 6 de marzo de 2020. Por la precisión técnica que debe siempre exigirse a todo documento notarial, y especialmente de la trascendencia que la ley atribuye hoy a la manifestación sobre el carácter de vivienda habitual de la familia en los actos dispositivos sobre la misma, debe exigirse rigor en su constancia en el instrumento público. Por ello, con expresiones genéricas, imprecisas o ambiguas no puede entenderse cumplido las exigencias legales y reglamentarias referidas. En el presente caso, no puede entenderse que la referida norma del art 91 RH, en cuanto exige una manifestación específica sobre un hecho concreto (que la finca no sea vivienda habitual de la familia), quede cumplida con la genérica afirmación de que los comuneros no se encuentran «en situación alguna que implique la necesidad legal de recabar el consentimiento ajeno para esta operación»; igual que no que sería suficiente, por ejemplo, la mera afirmación de que el acto dispositivo cumple todos los requisitos legales. (MN)

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405.** COMPRAVENTA. NIF DEL CÓNYUGE DEL ADQUIRENTE

Resolución de 25 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Avilés n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: No es necesario aportar el NIF del cónyuge no compareciente del comprador que compra para la sociedad de gananciales.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que la compradora manifiesta estar casada en régimen de gananciales, y por tanto adquiere para su sociedad de gananciales con su cónyuge. No consta el NIF de dicho cónyuge, que no comparece.

El Registrador suspende la inscripción hasta que se acredite el NIF del cónyuge del comprador pues le afecta la adquisición.

El notario autorizante recurre y alega que no es necesario porque el cónyuge ni ha comparecido ni ha estado representado.

La DG revoca la calificación.

Doctrina: No es necesario que conste el NIF del cónyuge del comprador porque dicha obligación es exigible únicamente respecto de los comparecientes en la escritura conforme a lo dispuesto en el artículo 254 LH.

Desde el punto de vista sustantivo, la declaración de ganancialidad del cónyuge compareciente no atribuye por sí sola la propiedad al no compareciente sino que constituye una presunción que puede destruirse mediante prueba en contrario. Cita en este sentido una reciente sentencia del TS de 27 de Mayo de 2019 de la que resulta que «la declaración del cónyuge que, al adquirir un bien en solitario, manifiesta hacerlo para su sociedad de gananciales, es coherente con la presunción de ganancialidad (art. 1361 CC), pero por sí sola no atribuye al bien adquirido la condición de ganancial (AFS)

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407.*** CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE. DESCRIPCIÓN POR REMISION A UN PLANO

Resolución de 26 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Murcia n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una servidumbre de paso y aguas.

Resumen: En la constitución de las servidumbres, para su acceso al registro, deben estar identificados sin ninguna duda los predios dominante y sirviente; Igual ocurre con su contenido, alcance, lugar por donde discurre y demás especificaciones, sin que quepa su determinación exclusivamente por remisión a un plano

Se pretende la inscripción de dos servidumbres de paso y acueducto en virtud de una sentencia declarativa que ordena la variación del trazado de las mismas, y que describe de manera imprecisa por referencia a las antiguas que ahora se modifican y por referencia a un plano.

El registrador suspende la inscripción por no estar inscritas las servidumbres modificadas y porque deben estar claramente delimitados los predios dominantes y sirvientes; aunque después en el recurso matiza el defecto en el sentido de que no se exigía la inscripción de la servidumbre anterior, sino el trazado de la nueva.

La Dirección confirma la Nota. Resume, de conformidad con resoluciones anteriores los requisitos para la inscripción de las servidumbres:

  1. Adecuada identificación de los predios dominante y sirviente. Así la R. de 21 de noviembre de 1998 declara que la descripción de la finca gravada con los datos exigidos por la legislación hipotecaria y con los necesarios para no abrigar dudas acerca de la identidad de la finca, así como la indicación de por dónde discurre la servidumbre, es imprescindible
  2. Determinación concreta de la servidumbre: por ejemplo, anchura del paso, su longitud y lugar por donde discurre. La R. de 25 de febrero de 2014 reitera esta doctrina declarando que debe expresar su extensión, límites y demás características configuradoras, como presupuesto básico para la fijación de los derechos del predio dominante y las limitaciones del sirviente y exige para su acceso registral que el título constitutivo ha de adecuarse, entre otros, a los principios de titulación auténtica (art 3 LH), tracto sucesivo (art 12 LH) y especialidad (entre otros, arts 9 y 12 LH). Dada la dificultad a veces, cabe que la determinación se complemente por referencia a un plano, de manera que en la inscripción se reflejen los datos esenciales del derecho y se complemente por referencia al plano, que habrá de archivarse en el Registro, como reconoció la R. de 25 de febrero de 2014. Ahora bien, este modo de proceder no puede llevarse hasta el extremo de hacer descansar la publicidad registral, básicamente, en el plano, ni obligar al registrador a traducir su grafía a la hora de redactar el asiento. (R de 5 de junio de 2015).

En este caso no se describen las servidumbres con la circunstancias exigidas por los art. 9 de la LH y 51 RH pues no se expresa su extensión, límites y características configuradoras, remitiéndose a un plano, del que tampoco se deducen sus características esenciales, y que no se puede obligar a traducir al registrador, por lo que  no cubre las exigencias mínimas del principio de especialidad. Y tampoco se determinan con claridad los predios dominantes, ya que afirma que son «predios dominantes las fincas colindantes sin que queden determinadas cuáles sean estas fincas, ni resulte tampoco esta circunstancia de los demás documentos que se acompañan. (MN)

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408.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. NUEVA GEORREFERENCIACIÓN TRAS OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 26 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Monóvar, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupación y rectificación descriptiva de fincas acreditada en expediente notarial.

Resumen: No procede el archivo de las actuaciones cuando, a consecuencia de la oposición de dos colindantes, se modifica la representación gráfica y estos no se oponen a la modificación tras serles notificada de nuevo. No se requiere la notificación a los colindantes no afectados por la modificación.

Hechos: se procede a la agrupación de dos fincas registrales, que pone de manifiesto un exceso de cabida. El notario tramita el expediente de rectificación de descripción del art. 201.1 LH, en el transcurso del cual dos de los titulares registrales colindantes manifiestan su oposición a la rectificación alegando que de la representación gráfica alternativa a la catastral (RGA) aportada resulta una invasión de sus fincas respectivas. A consecuencia de ello, el promotor del expediente rectifica la RGA y notifica la nueva delimitación a los colindantes que habían planteado oposición, sin que estos realicen nuevas alegaciones al respecto (incluso uno de ellos comparece para manifestar su conformidad).

La registradora de la propiedad suspende la inscripción en la consideración de que, ante la oposición de los colindantes, el notario debía haber dado por concluso el expediente y archivar las actuaciones, conforme a lo dispuesto en el art. 201.1. E incluso, si se considerase la posibilidad de seguir el expediente, debería haberse notificado la nueva delimitación a todos los colindantes y no solo a los que se opusieron pues, de no hacerlo, se estaría generando indefensión a los no notificados, en la medida que la registradora no puede conocer el alcance de la rectificación ni si la misma perjudica o no a los demás colindantes.

El notario recurre la nota de calificación alegando el procedimiento del art. 201.1 LH es un expediente de jurisdicción voluntaria y que uno de sus principios es que la formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que se resuelva, tal como destaca la exposición de motivos de la Ley 13/2015 o como ha señalado la DGSJFP (R. 31 de julio de 2020). A consecuencia de dicha tramitación, corresponde al notario valorar si dicha oposición está fundamentada, pues de otro modo se desvirtuaría la propia esencia de este expediente notarial según se ha concebido en el marco de la reforma de la jurisdicción voluntaria. Por otra parte, aceptadas por el interesado las alegaciones de los colindantes que se opusieron, no se entiende que la modificación deba ser notificada a los demás colindantes, respecto de los cuales no se producido modificación alguna.

La DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación de la registradora.

Doctrina: la DG reitera su doctrina, citando la EM de la Ley 15/2015 (sic) o a su art. 17.3 (sic) y las RR. de 13 de julio de 2017 y 2 de septiembre de 2020, de que el procedimiento del art. 201.1 es un expediente de jurisdicción voluntaria, que viene a sustituir al expediente de dominio judicial, tal y como argumenta el notario recurrente, confirmando el principio de que la oposición de algún interesado no impide por si sola la tramitación del mismo. Para la DG, una interpretación literal del art. 201.1 «abocaría a una situación poco práctica, como es la repetición de la tramitación del expediente, con las consiguientes demoras y costes, para llegar a la misma solución de falta de oposición, solución que no se entendería desde el punto de vista de la economía procesal o de evitar trámites superfluos a los ciudadanos» (FD 3). Además, aduce el artículo 198 al disponer que «los procedimientos contenidos en este Título podrán acumularse cuando su finalidad sea compatible y recaiga en el mismo funcionario la competencia para su tramitación», lo que corrobora la posibilidad de que el promotor pueda allanarse a las alegaciones de los colindantes o lograr un acuerdo con los mismos en el curso del procedimiento de rectificación de descripción. Por último, considera que sería redundante y contrario al principio de economía procesal repetir las notificaciones a los colindantes que no se opusieron, dado que la nueva georreferenciación aportada no varía su situación.

Comentario: resulta decepcionante que la DG reproduzca literalmente los argumentos del notario recurrente, haciendo incluso un copiar y pegar que incluye algún pequeño gazapo (como la referencia a la Ley 15/2015 o a su art. 17.3); que reitere que el procedimiento del art. 201.1. es un expediente de jurisdicción voluntaria encomendado al notario; y que, no obstante, omita toda referencia a la cuestión fundamental de que corresponde exclusivamente al notario la valoración de las alegaciones de quienes se opongan al expediente, así como en general la decisión sobre sus incidencias y su resolución. El argumento de que se daría «una situación poco práctica» si se tuviera que repetir el expediente, me parece totalmente fuera de lugar. En mi opinión, la DG tendría que haberse limitado a reconocer la autoridad que la ley confiere al notario en los expedientes de jurisdicción voluntaria y haber resuelto que no corresponde al registrador revisar la decisión del notario. La intervención del registrador en el expediente del art. 201.1 debe limitarse a exponer las dudas de correspondencia en el momento de expedir la certificación y, en tal caso, calificar si dichas dudas han quedado aclaradas al finalizar el expediente.

Por lo demás, la registradora hace una interpretación excesivamente literal del art. 201.1 al considerar que el notario debe archivar el expediente casi de forma automática o al exigir que se repitan unas notificaciones ya realizadas. No se ven indicios de indefensión ni qué perjuicio puede causar la modificación a los colindantes no afectados y que ya tuvieron ocasión de hacer sus alegaciones. (VEJ)

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409.** NULIDAD DE COMPRAVENTA. SE SOLICITA CANCELACIÓN DE HIPOTECA SIN DEMANDAR AL ACREEDOR

Resolución de 26 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Manzanares, por la que se suspende la cancelación de un asiento de hipoteca. 

Resumen: No cabe cancelar una hipoteca inscrita tras compraventa declarada nula en sentencia criminal sin que conste que el acreedor hipotecario (préstamo para financiar la adquisición) haya podido intervenir y efectuar alegaciones en el procedimiento.

– Hechos: Se inscribe una compraventa y el préstamo hipotecario para financiar la adquisición. Mediante querella criminal dirigida solo contra el vendedor y sin emplazar al acreedor hipotecario, se obtiene la nulidad de la venta y la cancelación del asiento.

– La Registradora: como no podía ser de otra manera, cancela la compraventa pero suspende la cancelación de la hipoteca si no se acredita que su titular ha sido emplazado para poder defender su derecho (arts  24 CE-78 y 1 y 20 LH).

– El Abogado: recurre intentando demostrar que la nulidad de la compraventa entraña la de la hipoteca sin necesidad de que intervenga el acreedor, y que éste ya queda protegido pudiendo dirigirse contra otros bienes del deudor, que según el recurrente, es muy solvente y solo le quedan 3 años para la amortización total (sic).

– Resolución: Obviamente la DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina:
Reitera su doctrina sobre calificación de documentos judiciales (Art 100 RH), asi como la posibilidad de haber practicado anotación preventiva para advertir al acreedor (aunque en el caso era prácticamente imposible al ser ambos asientos de la misma fecha) pues aunque no es posible la constatación registral de la mera interposición de querella, ello no obsta a que, cuando en la querella se haga valer no sólo la acción penal sino también la civil con trascendencia real inmobiliaria, siendo indiferente el procedimiento a través del cual ésta se hace valer y, consiguientemente, el vehículo formal que para ello se emplee, demanda o querella. (ACM)

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410.*** PARTICIÓN CON INCAPACITADO SIN APORTAR SENTENCIA DE INCAPACITACIÓN NI SU INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL

Resolución de 26 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Córdoba n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición de herencia por no aportarse el testimonio firme de la sentencia de incapacitación de uno de los herederos, ni acreditarse la inscripción en el Registro Civil de dicha incapacitación. 

Resumen: Para aprobar la partición de contador partidor dativo en la que está interesada persona con discapacidad, el notario ha de tener a la vista la decisión judicial para conocer su alcance y las facultades concedidas al representante. Para la inscripción en el Registro de la propiedad es necesario acreditar la inscripción en el Registro civil.

 Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de protocolización de cuaderno particional elaborado por contador partidor dativo (Art. 1057 CC). La escritura se autoriza tras la aprobación de la partición por el mismo notario autorizante de la escritura de protocolización del cuaderno particional.

 Se da la circunstancia de que uno de los interesados en la partición es persona afectada por  modificación judicial de capacidad y que es representada por tutor (al amparo de la legislación anterior a la actual)

Registradora: Opone a la inscripción que (i) falta la aportación de testimonio judicial de la sentencia firme de incapacitación y que (ii) es preciso acreditar la inscripción de la modificación judicial de la capacidad –o incapacitación– y la del nombramiento de tutor en el Registro Civil.

Notario: Entiende que no es precisa ni la aportación de la sentencia firme de incapacitación, ni tampoco la acreditación de la previa inscripción de la incapacitación en el Registro Civil, al haber sido aprobada notarialmente la partición en el ámbito de su competencia, lo que excluye la calificación registral en los términos que se ha formulado.

Resolución: Desestima el recurso y conforma la calificación.

Doctrina:

SOBRE LA APORTACIÓN DE TESTIMONIO JUDICIAL DE LA SENTENCIA FIRME DE INCAPACITACIÓN.

1 Estando interesada en la partición una persona con la capacidad judicialmente modificada (conforme a la legislación anterior) es imprescindible que el notario para aprobar la partición haya comprobado –por la correspondiente sentencia– la extensión y límites de la incapacitación, que a su vez determinarán las facultades del representante legal. No es suficiente la mera constancia del nombramiento y aceptación del cargo de tutor sino que se ha de hacer constar su inscripción en el Registro civil como requisito para la inscripción en el Registro de la Propiedad.

2 En la escritura de protocolización debe constar que el notario ha tenido a la vista la sentencia por la que se declara la incapacitación, bien por la expresa declaración del notario (testimonio en relación), bien por su incorporación al expediente protocolizado.

Conclusión: Para aprobar la partición del contador partidos el notario debe solicitar la sentencia de incapacitación al objeto de determinar la extensión y límites  de la incapacitación y las facultades del representante judicialmente nombrado, sin que baste la constancia del nombramiento del representante y la aceptación del cargo.

SOBRE LA INSCRIPCIÓN DE LAS MEDIDAS JUDICIALES QUE AFECTAN A LA PERSONA CON DISCAPACIDAD Y NOMBRAMIENTO DE REPRESENTANTE.

Hay que tener en cuenta en este punto lo previsto en el artículo 218 CC, que en su párrafo primero dispone que «las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares y de curatela habrán de inscribirse en el Registro Civil», añadiendo en su párrafo segundo que “dichas resoluciones no serán oponibles a terceros mientras no se hayan practicado las oportunas inscripciones», precepto que, por lo demás, concuerda con el artículo 222.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que supedita la eficacia «ultra partes» de la cosa juzgada de la sentencia recaída a la previa inscripción en el Registro Civil”.

Conclusión: Por lo expuesto, “no se trata sólo de «probar» la incapacitación y el nombramiento de tutor, sino que, en tanto no tenga lugar su inscripción en el Registro Civil no son oponibles frente a terceros, por lo que no deberá accederse a la inscripción en el Registro de la Propiedad de actos o contratos otorgados en nombre del incapacitado por el tutor sin aquella previa inscripción en el Registro Civil”.           

SOBRE EL ÁMBITO DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL EN LOS EXPEDIENTES DE JURISDICCION VOLUNTARIA.

Reitera la Resolución la doctrina consolidada del Centro Directivo sobre la calificación registral de los expedientes de jurisdicción voluntaria independientemente del funcionario que los apruebe, la cual comprenderá la competencia (del notario en este caso), la congruencia del resultado de tales actos con el expediente, las formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro.

Conclusión: La Resolución no se aparta de esta doctrina por cuanto las omisiones expuestas resultan del texto del propio documento.

Comentario: Tras la modificación operada por la Ley 8/2021 la doctrina de la Resolución seguirá siendo plenamente aplicable, tanto en el caso de patria potestad o tutela o curatela representativa, como en los que exista otra medida de apoyo, pues el notario deberá comprobar tales circunstancias al tiempo de aprobar la partición realizada y dejar constancia de las mismas en la escritura de protocolización de las operaciones particionales (JAR).

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411.() INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 26 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Arrecife, por la que se deniega la inscripción de una inmatriculación de finca. (ACM)

Resumen: Para denegar la Inmatriculación por doble titulación pública por dudas de identidad, éstas deben detallarse motivadamente en la calificación.

– Hechos: Se presenta doble título (art 205 LH) para la inmatriculación de una finca.

– El Registrador: califica negativamente, limitándose a señalar que la finca “coincide en diversos detalles descriptivos con otra registral (la 7.454), debiéndose entender que la superficie de aquélla forma parte de ésta como matriz” .

– El Presentante: recurre exponiendo que la calificación no explica el porqué de la negativa a inmatricular, ni precisa cuáles sean esos “detalles descriptivos coincidentes”, y que le genera indefensión, pues a su juicio son fincas totalmente independientes. Solicita que se revoque la calificación por falta de motivación y se ordene la inmatriculación sin necesidad de discutir/acreditar esa coincidencias (no expresadas en la calificación).

– Resolución: La DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación.

– Doctrina: Reitera, entre otras, las RR 31 enero, 22 mayo y 19 julio 2018, 24 septiembre 2020 y 20 mayo 2021, el art 205 LH exige fundamentar y motivar las dudas de identidad sin que la negativa a inmatricular pueda ser discrecional ni arbitraria, sino que ha de estar motivada y fundada en criterios objetivos y razonados. (ACM)

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413.* RECTIFICACIÓN DE NOTA DE OFICINA Y DE ASIENTOS PRACTICADOS

Resolución de 27 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Ferrol, por la que se deniega la rectificación de una nota practicada en el Registro.

Resumen: No cabe recurso sobre la negativa del registrador a modificar el contenido de los asientos por una simple instancia. Tampoco sobre la petición de modificar el contenido de las notas de oficina.

Se refiere esta resolución la petición al registrador de modificar determinados asientos, para que no se mencione en ellos las palabras “rectificación”, o “la condena a determinadas obras”…incluso a la modificación de la palabra rectificación que se puso debajo del Ordinal que numera las inscripciones.

La Dirección General rechaza el recurso, conforma a su reiteradísima doctrina, conforma a la cual no puede ser objeto de recurso la pretensión de modificar asientos ya practicados, cuyo contenido está sujeto al principio de legalidad y bajo la salvaguarda judicial, y cuya modificación está sujeta a estrictas normas de procedimiento.

Respecto a la nota debajo del ordinal, es una nota de oficina que carece por si misma de toda transcendencia jurídica siendo el asiento al que se refiere el que constituye el objeto del asiento, siendo aquélla una mera indicación para facilitar el manejo de los folios del Registro, sin valor jurídico alguno. (MN)

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414.** INMATRICULACIÓN ART 205 LH APORTANDO UN SOLO TÍTULO TRASLATIVO. PARTICIÓN HEREDITARIA: DOCUMENTOS COMPLEMENTARIOS

Resolución de 27 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Torrevieja n.º 1, por la que se suspende inmatriculación de tres fincas. 

Resumen: Al título particional se deben adjuntar para la inscripción, o relacionarse en el mismo, el título sucesorio, el certificado de defunción del causante y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad. La inmatriculación del 205 LH exige dos títulos públicos.

Hechos: Se presenta para su inscripción una escritura de protocolización de operaciones particionales de carácter judicial y se solicita la inmatriculación de tres fincas.

Registrador: Opone a la inscripción dos defectos: Debe acompañarse a la partición la copia autorizada del testamento junto con los certificados de defunción y de últimas voluntades. No cabe la inmatriculación solicitada porque sólo se aporta un título traslativo.

Recurrente: Acompaña al escrito del recurso documentos que no habían sido aportados para su calificación.

Resolución: Desestima el recurso y conforma la calificación.

Doctrina: Tras reiterar que en el recurso no cabe admitir otros documentos que los que se presentaron y se tuvieron en cuenta en la calificación recurrida, la Resolución  examina los dos defectos que resultan de la calificación.

DOCUMENTOS NECESARIOS PARA INSCRIBIR BIENES ADQUIRIDOS POR HERENCIA:

Al título particional se deben adjuntar, o relacionarse en el mismo, el título sucesorio, el certificado de defunción del causante y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad [Arts. 14 LH, 76 RH y aptdo. 3 artículo 15 del Anexo II del RN].

INMATRICULACIÓN CONFORME AL ARTÍCULO 205 LH.

Se exige la presentación de dos títulos: el título traslativo inmatriculador y el título publico previo otorgado por personas que acrediten haber adquirido la propiedad de la finca al menos un año antes.

Dos puntualizaciones: a) El plazo del año no se cuenta desde la fecha del título formal sino desde la fecha en que tuvo lugar la adquisición previa (título material) aunque se documente posteriormente. B) No es imprescindible que el título previo sea traslativo porque el artículo 205 LH no lo exige; puede ser meramente declarativo, por ejemplo, una sentencia declarativa del dominio en la que la autoridad judicial considere y declare probado el hecho y el momento en que se produjo una adquisición anterior. (JAR)

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415.** PARTICIÓN. PODER DEL PROPIO PROTOCOLO

Resolución de 27 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29 a inscribir una escritura de partición de herencia.

Resumen: El artículo 166 RN permite que no se exhiba al notario autorizante copia autorizada de la escritura de poder cuando la matriz se encuentra en su protocolo, pero debe expresarse que el apoderado se halla facultado para obtener copia del mismo y que no consta nota de su revocación.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia en la que uno de los herederos interviene representado por medio de poder autorizado por la notario autorizante de la herencia. En dicha escritura la notario expresa que las facultades de dicho apoderado resultan de la escritura poder otorgado ante élla, de la que, según añade, derivan las facultades de representación suficientes para el otorgamiento de la citada escritura.

Registrador: suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, «no se acredita la vigencia del poder relacionado en el título presentado en la fecha de otorgamiento de la escritura de partición de herencia, al no constar que se haya exhibido al Notario autorizante copia autorizada del mismo o resulte facultado el apoderado para obtener copias del poder».

Notario: entiende que el registrador interpreta que es inexcusable la exhibición de la copia auténtica del poder para que el notario emita el juicio de suficiencia de facultades representativas, atribuyendo mayor fuerza legitimadora a la copia auténtica que a la escritura matriz, interpretación contraria a lo que disponen los artículos 1218, 1219 y 1220 del Código Civil.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

Conforme al apartado primero del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre y la doctrina del Centro Directivo el registrador deberá calificar, de un lado, la existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento del que nace la representación y, de otro, la existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio jurídico documentado y las facultades ejercitadas, así como la congruencia del juicio que hace el notario del acto o negocio jurídico documentado y el contenido del mismo título.

En el presente caso, el registrador no ha cuestionado el juicio de suficiencia expresado por la notaria en la escritura calificada ni la reseña de identificativa del documento auténtico acreditativo de la representación, sino que el defecto señalado es, a su juicio, que no se expresa en la escritura haberse exhibido al notario autorizante copia autorizada de la escritura de poder que se invoca como título de legitimación para intervenir en nombre de la representada.

 Ciertamente el artículo 166 del Reglamento Notarial permite que no se exhiba al notario autorizante copia autorizada de la escritura de poder cuando –como ocurre en el presente caso– el mismo consta en el protocolo del propio notario, pero para ello es necesario (por exigirlo dicho artículo) que el notario manifieste expresamente que el apoderado se halla facultado para obtener copia del mismo y que no consta nota de su revocación. (JAR)

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417.* VENTA POR ADMINISTRACIÓN DE HERENCIA DE CAUSANTE ALEMÁN. LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO

Resolución de 27 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Tías, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa. (IES)

Resumen.– Analiza el artículo 254 LH. Corresponde a la Administración Tributaria competente decidir si hay prescripción o no del impuesto.

Hechos.-  Mediante escritura de compraventa el administrador de la herencia de un causante de nacionalidad alemana, en ejercicio de las facultades reconocidas por el Derecho alemán al albacea para enajenar bienes del causante, vende un inmueble.

 Registrador.- Suspende la inscripción por no haberse acreditado la presentación a liquidación del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones ante la Delegación en Madrid de la Agencia Tributaria, al haber tenido el causante su residencia fuera de España y sin que baste la nota de autoliquidación del documento presentado a los efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, que tiene naturaleza y régimen distintos.

El recurrente entiende que la condición de albacea viene dada por autoridad judicial de Alemania, no existiendo obligado tributario sujeto a la liquidación del Impuesto, y que el causante de la liquidación, falleció en el mes de septiembre de 2013, por lo que estaría prescrita.

Dirección General.-  Confirma la calificación.

Conforme al artículo 254 de la Ley Hipotecaria, para que un documento pueda ser inscrito en el Registro de la Propiedad con carácter general, y cualquiera que sea el soporte electrónico o papel en el que se presente, es necesario que se acredite, mediante la aportación del correspondiente justificante (en soporte electrónico o en papel) que el documento ha sido presentado a liquidación del impuesto que corresponda, o que dicho impuesto ha sido objeto de autoliquidación (bien con ingreso de la cuota que corresponda, bien con la alegación de la exención o no sujeción que en su caso corresponda).

La función calificadora de índole fiscal ex artículo 13 de la Ley General Tributaria y apartado 2 del artículo 115 de la misma norma, corresponde a la Administración Tributaria y tratándose de impuestos cedidos la competencia corresponde a las Comunidades Autónomas, puesto que el artículo 5.3 de la Ley General Tributaria no deja lugar a dudas al reconocer como Administración Tributaria a las Comunidades Autónomas y las entidades locales en los términos previstos en la normativa que resulte aplicable.

  Es la Administración Tributaria competente la que debe decidir si hay prescripción del impuesto y sin que, por tanto, baste para practicar la inscripción en el Registro de la Propiedad la mera autoliquidación por un impuesto distinto como es el de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. (IES)

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418.** CANCELACIÓN DE CENSO ENFITÉUTICO POR INSTANCIA PRIVADA

Resolución de 27 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Ceuta, por la que se deniega la cancelación de un censo enfitéutico por virtud de instancia privada. 

Resumen: El verdadero propietario de la finca es el titular del dominio directo, por lo que lo que en su caso puede cancelarse por caducidad legal (si se cumplieran los plazos) es el gravamen o  dominio útil, no el directo, que es lo que se solicita.

Supuesto: Mediante instancia privada se pretende la cancelación del dominio directo en un censo enfitéutico, cuya inscripción data de 1917, teniendo en cuenta que la finca sobre el que recae fue aportada a la sociedad recurrente en 1994, gravada con dicho censo (Se opone expresamente a la cancelación el titular del dominio directo que es la Diócesis de Cádiz y Ceuta)

El Registrador deniega la cancelación por no haber pasado los 60 años exigidos por el art. 210 LH, mientras que el recurrente entiende que sí han pasado los citados años desde la inscripción del censo y que está prescrito.

La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral, toda vez que, como ya indicara la R. 26 de Octubre de 2004, hoy, en Derecho común (no así en Cataluña), aunque se configure la enfiteusis como dominio dividido, el auténtico propietario de la finca es el titular del dominio directo y el censualista el titular del gravamen, (arts 1665 y 1647), por lo que es con aquél con quien hay que entenderse para redimir la finca (art. 1.651 CC, y R. 10 de octubre de 1988) y sólo el gravamen, el dominio útil, es el que podrá cancelarse por caducidad legal conforme al art. 210 LH. Fuera de ello sólo procederá la cancelación por redención del derecho conforme al Código Civil.

En el mismo sentido se pronunciaron las R. 26 de Octubre de 2004R. 19 de julio de 2018 considerando que el dominio directo no puede cancelarse por esta vía, máxime cuando ha habido transmisiones posteriores de la finca con arrastre del censo.

Por otra parte la cancelación del dominio directo pretendida, por vía del art. 210 LH daría lugar a la cancelación de la inscripción de censo, tal y como se encuentra practicada, y por tanto a la desinmatriculación de la finca, cancelando el dominio útil inmatriculado, y resulta evidente que esto no es lo pretendido por el interesado, por lo que no puede procederse en tal forma, conforme al principio registral de rogación.

Además, en el supuesto de que lo que se pretendiera fuera la cancelación del dominio útil por aplicación del art. 210 LH, tampoco procedería la cancelación, toda vez que constan practicados asientos posteriores relativos al dominio útil, siendo el último de ellos del año 1994, por lo que no habría transcurrido el plazo previsto en el precepto recogido en la regla octava del art. 210.1 LH. (JCC)

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419.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO CONCEDIDO A EMPLEADO DEL BANCO HIPOTECANDO SU PAREJA DE HECHO OTRA VIVIENDA. LEY 5/2019

Resolución de 28 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de A Coruña n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: Se concede un préstamo sólo a un empleado de banca. Para ello hipoteca una vivienda sólo suya y, otra vivienda junto con su pareja de hecho. En la escritura no consta la manifestación de que sean pareja de hecho. Se ha de aplicar la LCCI a la hipotecante no deudora.

Hechos: […] [ya resumidos]

En dicha escritura se expresa que el préstamo se concede en las condiciones establecidas por el acuerdo […] entre la dirección de […] «Liberbank, S.A.») y los representantes sindicales de los trabajadores, para empleados fijos de su plantilla, dada la condición de empleado […] que tiene el prestatario. Asimismo, se expresa que «el presente préstamo hipotecario queda fuera del ámbito de aplicación de la Ley 5/2019 de 15 de marzo […]

Registradora: […] suspende la inscripción […] porque el préstamo sólo se entrega al empleado, adquiriendo la hipotecante no deudora sólo responsabilidades […] siendo aplicable a la misma la norma del artículo 2.1.a) de la Ley 5/2019, en su condición de fiador o garante, con la doble consecuencia de aplicación respecto de dicho garante de las limitaciones que se derivan de las normas imperativas de la Ley (artículos 23 al 25 principalmente) y de la obligatoriedad de autorización del acta previa; así como la de la constancia de una dirección de correo electrónico del garante como requisito para la inscripción registral de la escritura […]

Recurrente: El recurrente alega que la mencionada Instrucción de 20 de diciembre de 2019 se refiere, en cuanto a la aplicabilidad del art. 2.1.a) de la Ley 5/2019, a préstamos […] en que el cónyuge o pareja de hecho adquiere sólo responsabilidades, pero no los beneficios; lo que […] no es el caso, pues con la cuenta del préstamo se adquiere una vivienda para la pareja […]

Resolución: Confirma la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2 El artículo 2.4, en su letra a), de la Ley 5/2019 […]

[…] este Centro Directivo […] ha puesto de relieve que la interpretación de la referida norma de exclusión plantea una serie de dudas, para cuyo análisis es conveniente tomar en consideración, con carácter previo, los datos reales sobre la utilización práctica de este tipo de préstamos […] que, si bien los préstamos se dan en unas condiciones de tipo de interés notablemente mejores que las del mercado, hay algunas de sus cláusulas que no cumplen con algunas de las limitaciones o exclusiones que con carácter imperativo establece la Ley, por ejemplo, en materia de cláusulas suelo, gastos, etc. […] se suelen dar conjuntamente al empleado y a su cónyuge o pareja de hecho […]

[…] en la referida Instrucción de 20 de diciembre de 2019 se hace referencia a […] que, puesto que el cónyuge o pareja de hecho sólo adquiere responsabilidades, pero no los beneficios derivados de las condiciones especiales del préstamo, sea aplicable al mismo la norma del artículo 2.1.a, en su condición de fiador o garante […] Y se añade que «por otra parte, la condición de pareja de hecho se puede ordinariamente acreditar mediante la inscripción en el correspondiente registro, pero no es éste el único procedimiento posible a tal efecto: esa inscripción produce efectos en la esfera administrativa, pero no en la civil o mercantil, por lo que debe también bastar con la manifestación motivada de la condición de pareja de hecho de los dos otorgantes».

 3 Por las anteriores consideraciones el defecto debe ser confirmado.

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420.** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATO DE SUBARRIENDO. DURACIÓN

Resolución de 28 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Oropesa del Mar n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de un contrato privado de subarriendo. (IES)

Resumen.- Interpreta la cláusula de duración de un contrato subarrendamiento para apreciar si se conculca el principio de especialidad.

 Hechos.– Debe decidirse si es o no inscribible una escritura de elevación a público de un contrato privado de subarriendo.

 El día 3 de junio de 2021 se eleva a público un contrato privado de subarrendamiento de fecha 20 de abril de 2021. La finca es rústica.

La arrendataria de la finca lo es en virtud de contrato de arrendamiento con los propietarios, de fecha 10 de agosto de 2018, elevado a público el día 21 de septiembre de 2020. En el Registro figura inscrito el arrendamiento y el apartado de la duración del mismo dice: «El presente contrato de arrendamiento entrará en vigor a la fecha de su firma y prorrogará su vigencia entre las partes desde la fecha de la firma hasta transcurridos 25 años desde que la instalación fotovoltaica quede conectada a la red de distribución eléctrica. Transcurrido el plazo señalado, el contrato se entenderá prorrogado de forma tácita por períodos de 5 años, salvo denuncia de la arrendataria con tres meses de antelación a la expiación de cada duración o prórroga en las mismas condiciones recogidas en el presente contrato. Existe una fase de estudio previa, que va desde la firma del presente documento hasta la conexión de la red del proyecto, durante la cual el arrendador cede a la arrendataria la finca con la finalidad de proceder al estudio, desarrollo y consecución de todos aquellos permisos, que no entra a formar parte del cómputo de 25 años señalados anteriormente, y su duración máxima será de 1 año desde la firma del presente documento. Este período se podrá prorrogar de forma tácita por seis meses más en caso de que esté pendiente de tramitación alguno de los permisos necesarios para la construcción y explotación futura de la planta, en adelante, Fase de Desarrollo y Construcción».

  La entidad arrendataria, el día 20 de abril de 2021, contrata subarrendamiento, en el cual, el plazo de duración se expresa así: «El presente contrato de arrendamiento entrará en vigor a la fecha de su firma y prorrogará su vigencia entre las partes desde la fecha de la firma hasta transcurridos 25 años desde que la instalación fotovoltaica quede conectada a la red de distribución eléctrica. Transcurrido el plazo señalado en los párrafos anteriores el contrato se entenderá prorrogado de forma tácita por un período de 5 años, con limitación hasta 30 años, salvo denuncia de la subarrendataria notificada a la arrendataria, con al menos, un mes de antelación a la expiración de la duración inicialmente pactada, no admitiéndose más prorrogas. En cualquier caso, la duración del contrato nunca podrá exceder de la duración del contrato de arrendamiento suscrito en fecha 10 de agosto de 2018».

   La registradora señala como defecto que si bien del contrato de subarriendo resulta que no podrá exceder la duración del contrato de arrendamiento (firmado el día 10 agosto de 2018) a la vez  se indica que «el presente contrato entrará en vigor a la fecha de su firma [20 de abril de 2021] y prorrogará su vigencia entre las partes desde la fecha de la firma hasta transcurridos 25 años desde que la instalación fotovoltaica quede conectada a la red de distribución eléctrica (…)»,por lo que  no queda clara la duración del subarrendamiento.

  La entidad recurrente alega que la duración de ambos contratos se divide en dos fases, la primera denominada «fase de estudio y desarrollo» en la que se necesitan tramitar las licencias y permisos correspondientes y que tiene una duración de doce meses prorrogables y la segunda, de 25 años, también prorrogable tácitamente, que comenzarán a computarse desde que la instalación fotovoltaica quede conectada a la red eléctrica; que la duración del contrato de subarrendamiento queda vinculada a la del  arrendamiento, cuya duración no queda limitada a los 25 años, sino que la misma computa desde la firma del contrato hasta transcurridos 25 años desde que la instalación fotovoltaica quede conectada a la red eléctrica y no existe posibilidad alguna de que el contrato de subarrendamiento pueda exceder de la duración del contrato de arrendamiento.

  Dirección General.-  Estima el recurso interpuesto y revoca la calificación.

    El principio de especialidad registral exige concreción en la inscripción tanto de la finca registral como de la extensión del derecho real sobre la misma. En el caso de los arrendamientos urbanos, tras la Ley 29/1994, de Arrendamientos Urbanos, la redacción del artículo 2.5.º de la Ley Hipotecaria quedó modificada, al permitir la inscripción en el Registro de la Propiedad de «los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, y los subarriendos, cesiones y subrogaciones de los mismos». A resultas de la disposición adicional segunda de la Ley 29/1994, de Arrendamientos Urbanos, se dictó el Real Decreto 297/1996, de 23 de febrero, sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de los Contratos de Arrendamientos Urbanos.

     El citado Real Decreto 297/1996, establece una cierta flexibilidad en los requisitos que deben cumplir los títulos presentados (artículo 2) en orden al principio de especialidad, pero no en relación al tracto sucesivo.

   El artículo 23 de la LAU establece que la duración del contrato de subarriendo no podrá exceder de la duración del contrato de arrendamiento. Se trata de ver, en este caso, en aras de la especialidad, si es claro el plazo establecido para el subarriendo y si no supera la duración del arrendamiento.

    En el supuesto concreto, ambas cláusulas de duración de los contratos –arrendamiento y subarrendamiento– son parejas: marcan una primera fase «técnica», que no entra a formar parte del cómputo de 25 años. Del expediente y de la escritura de elevación a público del contrato de arrendamiento no consta si se ha producido o no la consecución de los permisos que marcan la finalización de aquella, pero el pacto de la misma en el subarrendamiento evidencia que no ha llegado esa consecución.

Llegada esa fecha de consecución de los permisos necesarios para que la instalación fotovoltaica quede conectada a la red de distribución eléctrica, la duración en ambos contratos será de 25 años prorrogados de forma tácita por períodos de 5 años, salvo denuncia de la arrendataria en el caso de arrendamiento y de subarrendataria en el del subarriendo. Además, en el caso del subarrendamiento, se establece un límite máximo de 30 años a la duración prorrogada, y específicamente se establece que «en cualquier caso, la duración del contrato nunca podrá exceder de la duración del contrato de arrendamiento suscrito en fecha 10 de agosto de 2018» –contrato que consta inscrito,–.

   En consecuencia, es clara la duración del subarriendo y que no puede sobrepasar la del arrendamiento y por tanto no conculca el principio de especialidad. (IES)

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421.*** NOVACIÓN DE HIPOTECA. CARÁCTER DE LA VIVIENDA. APRECIACIÓN ABUSIVIDAD CLÁUSULAS [MOMENTO DEVENGO DE LOS INTERESES DE DEMORA]

Resolución de 28 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Palafrugell a inscribir una escritura de novación de un préstamo con garantía hipotecaria. (ACM)

Resumen: En la Novación NO es preciso manifestar nada sobre el carácter de vivienda familiar habitual (ni confirmarlo). Notarios y Registradores solo deben rechazar cláusulas abusivas que vulneren abiertamente una norma imperativa (sin necesidad de atender a las circunstancias del caso) o declaradas nulas por TS o inscritas en RCGC.

– Hechos: En una novación de una hipoteca preexistente (en que ya consta que es vivienda habitual) se señala que no hay limitaciones dispositivas por razón de la habitualidad de la vivienda familiar, que impidan la novación de la hipoteca.
Únicamente se modifican los intereses; y en los de demora se dice que devengarán desde el día del incumplimiento. En los ordinarios se introducen bonificaciones que dependen de que no haya mora, pero finalmente el registrador entiende que no supone agravar los intereses de demora, como alega el notario ex R. 17 enero 2020).

– El Registrador: califica negativamente, y objeto del recurso son solo 2 defectos:

a) No expresarse el carácter o no de vivienda habitual (Art 21-3 LH) y que no cabe confundir la manifestación indicada con la relativa al carácter familiar o no de la misma.

b) El cómputo del devengo de los intereses de demora se iniciaría “desde el día del incumplimiento”, es decir automáticamente y sin necesidad de que el acreedor haga requerimiento de pago al deudor y sin que éste sea un préstamo mercantil sino a consumidores, de ahí que ex art 82.1 TRLDCU, pueda inferirse que se trata de una cláusula abusiva (con cita a St 169/2016 del Juzgado Mercantil nº 1 Barcelona) y predispuesta unilateralmente por el acreedor y por tanto no inscribible.

– El Notario : recurre exponiendo, en un fundamentado escrito, que:

a) En las NOVACIONES no es preciso expresar el carácter o no habitual de la vivienda y menos cuando ya consta en el registro por haberse hecho constar en la escritura originaria de constitución de la hipoteca, que es el único momento en que debe consignarse tal circunstancia.

b) Sin entrar en el debate de si es o no abusiva la cláusula sobre el devengo de los intereses de demora y la necesidad del requerimiento de pago del acreedor, la apreciación de su abusividad y posible nulidad compete exclusivamente a los Tribunales de Justicia, no a los notarios y registradores, que ex art 84 TRLDCU y art 258-2 LH, solo rechazarán cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del T.S. (no otros juzgados o tribunales) con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

– Resolución: La DGSJFP  estima el recurso y revoca la calificación.

– Doctrina:
a) Tras repasar los diferentes efectos y mecanismos de protección (intereses, ejecución, enervación… LH, LCCI y LEC) cuando una hipoteca recae sobre una vivienda habitual, en las NOVACIONES no es preciso expresar tal carácter ni tampoco actualizarlo pues el Art 21-3 LH solo lo exige en la constitución de la hipoteca (no en la novación, a menos que afectara específicamente al requisito que se trate de modificar).

b) Y en cuanto al control de la abusividad de las cláusulas contractuales, reiterando la 27 julio 2020, sobre el devengo de los intereses de demora y la necesidad del requerimiento de pago del acreedor, la apreciación de su abusividad y posible nulidad compete exclusivamente a los Tribunales de Justicia, no a los notarios y registradores, que ex art 84 TRLDCU y art 258-2 LH, solo rechazarán cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del T.S. (No otros juzgados o tribunales) con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

El rechazo por notarios y registradores de las cláusulas afectadas no queda subordinada a la previa declaración judicial de su nulidad (sin perjuicio del posible recurso o de la contienda entre las partes acerca de su validez) cuando se trate de cláusulas que contravengan una norma imperativa o prohibitiva o cuyo carácter abusivo pueda apreciarse objetivamente siempre que no sea necesaria valoración alguna de las circunstancias concurrentes en el caso concreto [lo que no ocurre aquí] propia de la actividad jurisdiccional en procedimiento contradictorio. (ACM)

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422.* CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE. DOCUMENTO PREVIO. RESEÑA DEL PODER NO INSCRITO

Resolución de 8 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Torrijos a inscribir una escritura de constitución de derechos de servidumbre de paso de energía eléctrica y cesión de uso de terreno. 

Resumen: Los derechos de servidumbre y superficie no son incompatibles. No es preciso georreferenciar la parte de la finca afectada por un derecho de superficie. La reseña de un poder no inscrito debe comprender también el título representativo del concedente del poder.

Supuesto: Se presenta en el Registro una escritura de constitución de derechos de servidumbre legal, permanente y personal de paso de energía eléctrica, de acceso y de cesión de uso permanente de terreno.

El Registrador suspende la inscripción por tres defectos. 1. Constar presentado, con anterioridad un documento relativo a la misma finca; 2. No constar debidamente delimitado el objeto de los derechos constituidos; 3. No acreditarse debidamente la existencia y vigencia de la representación por cuanto no consta la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de poder ni, en su caso, identificarse las personas, cargos e inscripción de quienes otorgaron dicho poder

La DG revoca los dos primeros defectos y confirma el tercero:

  1. El que se encuentre presentada y calificada negativamente una escritura por la que se constituye un derecho de superficie, no implica que haya de suspenderse el despacho de la escritura de constitución de servidumbres, porque el derecho de superficie por un lado y servidumbre y uso por otro lado, son derechos compatibles entre sí y atribuyen a sus titulares derechos sobre distintas facultades que integran el dominio (máxime teniendo en cuenta la naturaleza rústica del derecho de superficie) y el registrador no ha indicado en su calificación en qué pueda verse afectado este segundo documento por el primero.
  2. En cuanto a la delimitación del objeto de los derechos de uso y de servidumbres de paso y paso de energía eléctrica constituidos, la georreferenciación sólo es obligatoria para determinados supuestos, como segregación, declaración de obra nueva finalizada y, en general, en toda modificación de entidad hipotecaria; pero resulta evidente que la constitución de derechos reales sobre una finca no constituye ninguna de estas modificaciones, ni resulta tampoco exigible la firma ni la legitimación de firma de ningún técnico ni el plano o listado de coordenadas.
  3. Representación. Reitera (R. 23 de junio de 2021, R. 8 de Octubre de 2021) que:

Tratándose de poderes inscritos en el Registro Mercantil, se presume la exactitud y validez de los asientos del Registro (art. 20 C.Com), por lo que no es necesaria la expresión de quién concedió el poder; pero tratándose de poderes no inscritos, no puede invocarse dicha presunción, por lo que la reseña del documento en que funda su representación el apoderado debe comprender también el título representativo del concedente del poder, de modo que el registrador pueda comprobar que el notario ha ejercido, con la precisión necesaria, su función de examen de la existencia y vigencia del poder y de la suficiencia de las facultades que confiere de forma completa y rigurosa.

En el presente caso la reseña del documento auténtico del que resulta la representación no expresa las circunstancias precisas para que el registrador pueda revisar que el título autorizado permite corroborar que el notario ha ejercido su función de valoración de la existencia y vigencia del poder y de la suficiencia de las facultades que confiere de forma completa y rigurosa, y que este juicio sea congruente con el contenido del título presentado. (JCC)

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423.** ANOTACIÓN DE SENTENCIA. FALTA DE CLARIDAD EN CUANTO A LOS ASIENTOS A PRACTICAR

Resolución de 10 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Corralejo, por la que se suspende la práctica de una anotación preventiva de sentencia.

Resumen: Todos los documentos – incluidos los judiciales -, que van a provocar un asiento registral (aunque sea provisional como una anotación) deben expresar con claridad los asientos a practicar y el contenido de los mismos, de manera que queden sus contornos perfectamente delimitados de tal modo que cualquiera que adquiera confiando en los pronunciamientos tabulares conozca la extensión, alcance y contenido del derecho inscrito.

Se pretende que se practique la anotación preventiva de una Sentencia (por no ser firme) en la que se declara:

  • La propiedad a favor de la demandante de una finca registral
  • Que la superficie de la registral esta doblemente inmatriculada parcialmente, por una serie de fincas que relaciona indicando la porción que invade cada una de ellas, declarando la nulidad de los títulos que dieron lugar a esa doble inmatriculación
  • Se declara la nulidad y consiguiente cancelación de las inscripciones de otra finca X, posteriores a su inscripción 6ª por la que se hizo constar un exceso de cabida; nulidad y cancelación que debe extenderse a la superficie de las otras finca procedentes de la misma por segregación. (las referidas en el punto segundo)

La registradora se opone por no resultar con la debida claridad las operaciones registrales que han de practicarse: la cancelación de todo el historial de las fincas procedentes por segregación de la que provocó el exceso de cabida o limitarse a rectificar su descripción reduciendo su superficie exclusivamente en cuanto a la parte que se declara doblemente inmatriculada.

La Dirección General confirma la Nota. De acuerdo con los principios de especialidad y determinación, es requisito necesario para que los títulos puedan acceder al Registro la fijación y extensión del dominio, c. En consecuencia, debe exigirse la claridad suficiente en los documentos inscribibles, incluidos los documentos judiciales, de manera que deben contener todas las circunstancias que la legislación prescribe para los asientos. Dicha claridad ha de exigirse igualmente para los documentos que van a provocar un asiento provisional, como es una anotación, puesto que es el asiento que permite dar publicidad a la existencia de una resolución que de alcanzar firmeza provocará la modificación de la situación jurídica de la finca. En el caso de este expediente, de la lectura de la sentencia resulta una contradicción que debe aclarase: Por un lado declara la nulidad y acuerda la cancelación de las inscripciones obrantes en el Registro posteriores a la inscripción 6.ª de la finca registral 1.122 y de las que surgen de ella tras el exceso de cabida (así estas fincas deberían cancelarse); Y por otro señala que la cancelación debe hacerse extensiva a determinadas porciones de superficie de las fincas segregadas (así en cuanto a estas fincas no procede la cancelación del folio registral, sino una reducción en cuanto a la superficie sobre la que se produce la doble inmatriculación, y lo mismo en cuanto a la matriz en la que no habría que cancelar el exceso de cabida en su totalidad sino descontarse su superficie en cuanto invade la finca del demandante). (MN)

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424.** DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA. PREVIA INSCRIPCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE LA FINCA

Resolución de 10 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Vilanova i la Geltrú n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada.

Resumen: Es exigible la inscripción de la representación gráfica catastral de la finca para inscribir una declaración de obra nueva terminada por el solo hecho de que las coordenadas la sitúen junto a sus lindes, aunque el registrador no alegue dudas fundadas de extralimitación.

Hechos: Presentada en el Registro de la Propiedad una escritura de declaración de obra nueva terminada, el registrador suspende la inscripción por posible extralimitación de la edificación. Se basa en que de las coordenadas aportadas resulta que la edificación «delimita con dos fincas colindantes». Por ello, concluye que no es posible calificar que las edificación se encuentra dentro del perímetros de la finca registral, por lo que requiere la previa inscripción de las coordenadas de la parcela. Como fundamentos de derecho, cita los arts. 9, 18 y 202 LH y la R. de 30 de mayo de 2016.

El notario autorizante de la declaración de obra nueva interpone recurso, alegando que el registrador debe fundamentar y motivar adecuadamente las dudas de extralimitación, citando la R. 30 de mayo de 2016, lo que no hace; en cambio, se limita a señalar que, sobre la base de las coordenadas de la superficie del suelo ocupada por la edificación, esta delimita con dos fincas registrales. Por otra parte, esta afirmación equivale a reconocer que no las invade, por lo que no es exigible la inscripción de la RGG de la finca.

La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG reitera su doctrina de que:

– La finalidad de la exigencia del art. 202 LH, sobre la aportación de las coordenadas de la porción de suelo ocupada por la edificación para poder inscribir una declaración de obra nueva, es evitar la inscripción de edificaciones situadas, en todo o en parte, fuera de la finca registral.

– Resulta difícil y a veces imposible calificar este extremo si la finca no tiene previamente inscrita su georreferenciación, por lo que el registrador puede exigir dicha inscripción cuando albergue duda fundada al respecto (RR. de 8 de febrero, 19 de abril, 9 de mayoR. 5 de julio de 2016, 5 de julio)

– La circunstancia de ubicarse la edificación en los límites de la parcela o aún más, ocupando la totalidad de la misma, es relevante a la hora de determinar si la misma puede extralimitarse de la finca registral (RR. de 28 de septiembre de 2016 y 4 de enero de 2019).

– La expresión de las coordenadas de la porción de suelo ocupada por la edificación, conlleva la ubicación indudable de esta en el territorio, por lo que en caso de situarse todo o parte de las coordinadas en los límites de la finca, quedará determinada siquiera parcialmente la ubicación de la finca, y consecuentemente la de la finca colindante, con riesgo de que la determinación y constancia registral de esta ubicación se realice sin intervención alguna de los titulares de fincas colindantes.

– En caso de no figurar inscrita la RGG de la finca y coordinada con el Catastro, el principio de legitimación consagrado en el art. 38 LH no puede amparar una ubicación georreferenciada de la finca cuya RGG no se ha inscrito.

Comentario: a mi juicio, la DG atribuye a la expresión de las coordenadas de la edificación en el Registro una trascendencia que la Ley hipotecaria no le confiere y que complica innecesariamente la inscripción de las escrituras de declaración de obra nueva.

En concreto, ni el art. 202 LH exige que las coordenadas sitúen la edificación dentro de la finca registral, ni el art. 10.5 extiende los efectos del principio de legitimación a la expresión de dichas coordenadas, ni el art. 9.b) exige la georreferenciación fuera de los casos que enumera. Entendería que, si la finca registral o la colindante tuviesen inscritas sus respectivas RGG, fuera contradictorio o inconsistente incorporar a la inscripción unas coordenadas que sitúen la edificación, en todo o en parte, fuera de la finca registral con RGG inscrita o invadiendo una finca colindante con RGG inscrita; pero si no están inscritas las RGG de las fincas registrales afectadas, no concurre presunción de exactitud alguna sobre su ubicación y delimitación geográfica, ni siquiera consta dónde empiezan y dónde acaban, por lo que no debería ser un impedimento para la inscripción de la obra nueva.

En mi opinión, solo debería serlo en los casos siguientes:

a) Cuando la finca sobre la que se declara la obra nueva tiene inscrita su RGG y las coordenadas de la superficie ocupada por la edificación sitúan ésta, en todo o en parte, fuera de las coordenadas del suelo.

b) Cuando la finca sobre la que se declara la obra nueva no tiene inscrita su RGG, pero sí la finca colindante afectada y las coordenadas de la superficie ocupada sitúan la edificación, en todo o en parte, dentro de la finca colindante.

c) Cuando las coordenadas de la superficie ocupada por la edificación invaden el dominio público, aunque no esté inscrito.

d) Cuando las coordenadas aportadas son claramente erróneas.

De concurrir alguna de las anteriores circunstancias, el registrador debería alegarlo y justificarlo.

En el presente caso, el registrador se limita, de conformidad con la doctrina de la DG, a suspender la inscripción por el solo hecho de que las coordenadas de la superficie ocupada sitúan la edificación junto a alguno de los lindes de la finca, pese a afirmar que la delimitan, esto es, que no hay extralimitación. Pese a ello, la DG confirma la nota de calificación, en la consideración que el solo hecho de que la construcción se sitúe junto a alguno de los lindes, es indicativo de la posibilidad de la extralimitación. Esto es, ya no se requiere que el registrador alegue dudas sobre la extralimitación.

En mi opinión, esta resolución demuestra que la DG se extralimita (ella sí, si se me permite) en su doctrina sobre el art. 202 LH, al exigir la inscripción de la RGG de la finca, ¡y su coordinación con el Catastro! (lo que excluiría la posibilidad de aportar una RGG alternativa), para poder inscribir una obra nueva terminada, aunque ni siquiera se acrediten dudas fundadas sobre la posibilidad de la extralimitación. Incluso, en resoluciones recientes como la de 2 de septiembre de 2021, la DG exige también la georreferenciación de la finca cuando la edificación se sitúa junto a algún límite de la parcela catastral.

Es muy posible que la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario no requiera de tantas precauciones, que a la postre pueden resultar no solo innecesarias y contraproducentes, sino también inútiles a la vista de la imprecisión de la cartografía catastral; lo que obligará en muchos casos a tener que subsanar el Catastro, rectificar la descripción registral e incorporar al folio real la RGGC para poder inscribir una construcción, con las pérdidas en tiempo y costes que todo ello supone. Quizás, cuando no sea estrictamente necesario, los interesados opten por no inscribir las construcciones. (VEJ)

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426.** ADJUDICACIÓN DE FINCA POR LIQUIDACIÓN DE GRUPO SINDICAL DE COLONIZACIÓN

Resolución de 11 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de San Clemente a inscribir la adjudicación de una finca en escritura de disolución y liquidación de Grupo Sindical de Colonización. 

Resumen: Cabe la liquidación de bienes de un Grupo Sindical de Colonización, disuelto legalmente, realizada por el conjunto de sus miembros, siempre que demuestren que son los únicos.

Hechos: Se solicita la inscripción de la adjudicación de una finca a favor de uno de los miembros de un Grupo Sindical de Colonización disuelto por disposición legal, mediante escritura de liquidación en la que los tres comparecientes -que manifiestan ser los tres únicos miembros- dan al acto de otorgamiento de la escritura el carácter de junta general universal del mencionado Grupo.

Registradora: no considera suficiente la mera manifestación de los otorgantes, solicitando que se acredite debidamente que sean los únicos socios del Grupo Sindical de Colonización disuelto.

El interesado en la inscripción recurre, aportando nueva documentación.

DGSJFP: desestima el recurso

Doctrina: La DG realiza un muy interesante análisis de la naturaleza jurídica de los Grupos Sindicales de Colonización y de la normativa que los regulaba.

La figura jurídica de los Grupos Sindicales de Colonización fue creada mediante la Ley de 25 de noviembre de 1940 como un cauce por el que se hizo discurrir una parte del asociacionismo agrario.

Los grupos de productores que se organicen y que soliciten el auxilio del Instituto Nacional de Colonización se debían de constituir bajo la denominación de «Grupo Sindical de Colonización», a través de la Obra Sindical de Colonización, de la Delegación Nacional de Sindicatos.

Tenían un Reglamento Orgánico, de 1941 y otro específico para Grupos Sindicales de menos de 10 productores (como es el caso) de los que la DG entresaca:

– se define al Grupo Sindical como una agrupación de productores para la realización de obras o mejoras de interés local (artículo 1);

– el capital social del grupo estará representado por resguardos nominativos expedidos a favor de los productores que lo integran, resguardos nominativos que conceden a su titular una participación en el disfrute de las obras o mejoras que se realicen y de los beneficios comunes que se obtengan equivalente a la parte alícuota del capital social que el resguardo representa y que se inscribirán en el libro que a tal efecto llevará la Obra Sindical de Colonización, sin que la transmisión de los mismos produzca efecto en tanto no se haya tomado razón en el expresado libro y expedido nuevo título a favor del cesionario, previa anulación del transmitido

– los órganos del grupo sindical son el jefe del grupo, la junta rectora y la junta general (artículo 9); el jefe del grupo sindical, que por este solo hecho lo es de la junta rectora, representa y obliga al grupo sindical y a todos y a cada uno de los productores que lo integran (artículo 10); la junta rectora es el órgano de gestión del grupo sindical (artículo 13) y le corresponde la gestión de los asuntos que interesan al grupo sindical y la ejecución de los acuerdos de la junta general que no exijan facultades representativas (artículo 17).

– Para los de menos de 10 productores, los únicos órganos son el presidente del grupo y la junta rectora, formada por todos los productores que integran el grupo.

Tras enumerar una amplia normativa posterior, la DG concluye que los Grupos Sindicales de Colonización son entidades asociativas de interés particular con personalidad jurídica y patrimonio propios e independientes de los de sus asociados, cuya naturaleza jurídica no se define de manera nítida en ninguna disposición. No son simples asociaciones civiles de interés particular reguladas en el artículo 35 del Código Civil, sino que sus finalidades económicas, industriales o comerciales y el hecho de aportarse un capital a las mismas, junto con otras características de su regulación, las aproximan a las sociedades.

Con posterioridad, el RDLey 31/1977, de 2 de junio, adapta los Grupos Sindicales de Colonización a las nuevas Sociedades Agrarias de Transformación y finalmente la disposición transitoria segunda del Real Decreto 1776/1981, de 3 de agosto, dispuso que «los antiguos Grupos Sindicales de Colonización legalmente inscritos, deberán adaptar sus Estatutos a los preceptos contenidos en el presente Real Decreto. En otro caso, quedarán disueltos de pleno derecho».

En el presente caso, el Grupo Sindical de Colonización es titular registral de un inmueble y no se deduce que haya realizado la adaptación requerida, por lo que se ha producido su disolución por causa legal. El acuerdo de adjudicación está adoptado por los que manifiestan ser los tras únicos miembros.

La DG recuerda que la representación de las sociedades mercantiles corresponde a los administradores sin perjuicio de la posible concesión por estos de poderes. Sin embargo, reconoce que, en estas peculiares personas jurídicas, son los propios productores los únicos que forman parte del grupo; y que, soslayando la obsoleta figura del jefe de sindicato o el presidente, que ostentarían las facultades representativas, disuelto el Grupo Sindical de Colonización por disposición legal, serían los únicos socios los encargados de decidir acerca de dicha liquidación, por lo que sería posible admitir la inscripción de un acuerdo adoptado por todos ellos.

Sin embargo, para que ello sea posible es necesario, tal como señala la registradora en su nota de calificación, que efectivamente los tres comparecientes sean los únicos tres socios del Grupo Sindical de Colonización en cuestión.

Pero tal circunstancia, de ser los únicos, no se ha acreditado con la documentación aportada a la registradora, sin que baste una manifestación al respecto por los comparecientes. Varios de estos documentos sólo fueron aportados para el recurso, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta ahora para resolver (art. 326 LH), no siendo, además, la mayor parte de ellos documentos auténticos.

Comentario: Resulta difícil la demostración de que los adoptantes del acuerdo fuesen los únicos miembros. Tal vez podría ayudar al respecto una complicada acta de notoriedad del art. 209 RN -si notario y registradora ven posible esta vía- que se basara basar en el libro de miembros del Grupo Sindical, los resguardos nominativos, testigos u otras pruebas. En su defecto, tal vez no haya más remedio que acudir a la reanudación de tracto sucesivo, vía 208 LH o en juicio declarativo. (JFME)

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427.*** ADICIÓN DE HERENCIA. LEGÍTIMA GALLEGA

Resolución de 2 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Villanueva de los Infantes, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adición de herencia.

Resumen: En una sucesión gallega, abierta antes de la entrada en vigor de la Ley actual, en la que se realiza en la actualidad una adición de herencia, cambia la naturaleza de la legítima y se convierte en pars valoris, de manera que ya no es necesaria la intervención de los legitimarios.

Se plantea si puede inscribirse una escritura que adiciona otra de partición hereditaria sometida a la legislación de Galicia, añadiendo dos fincas que no figuraban en ella. Los causantes fallecieron bajo la legislación anterior. En la escritura de adición no interviene una legataria de la legitima manifestándose que la legítima fue satisfecha en la escritura de aceptación y adjudicación de herencia adicionada, según convinieron entre las partes. De la escritura resulta la notificación a la legitimaria.

La registradora exige que se aporte la primera escritura de aceptación de herencia en orden a determinar los términos exactos de la satisfacción y aceptación de la legítima y de esta forma poder establecer la procedencia o no de la falta de comparecencia de la legitimaria en la escritura de adición de herencia.

El notario recurrente alega en primer lugar falta de motivación de la nota. Argumento que es rechazado por la Dirección General puesto que la registradora en su calificación ha señalado como defecto que debe aportarse la escritura de aceptación de herencia en orden a determinar los términos exactos de la satisfacción y aceptación de la legítima y de esta forma poder establecer la procedencia o no de la falta de comparecencia de la legitimaria en la escritura de adición de herencia; así como los preceptos en los que se basa la calificación. Aun cuando la argumentación en que se fundamenta la calificación haya sido expresada de modo escueto, cabe la tramitación del expediente si expresa suficientemente la razón que justifica dicha negativa de modo que el interesado ha podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa, según el contenido del escrito de interposición del recurso.

En cuanto al fondo de asunto el recurrente alega la especial naturaleza de la legítima gallega. La Dirección revoca la nota. Frente a la naturaleza de la legítima como «pars bonorum» en el Derecho civil común, hay otros dos modelos de la que constituye la legítima de valor o crédito frente a la herencia. Por un lado, la legítima como «pars valoris bonorum», que confiere derecho a una parte del valor de la herencia con afección real sobre todos y cada uno de los bienes que la componen, y por otro, la legítima como «pars valoris», que se considera como un crédito puramente personal por la cuantía que cada ordenamiento le reconozca en el valor del caudal. La Ley gallega de 1995 adoptaba, el modelo de «pars valoris bonorum», estableciendo que todos los bienes de la herencia quedaban afectos a su pago, correspondiendo al legitimario acción real para la reclamación y atribuyendo, además, que se pudiera pedir anotación preventiva de la demanda en que se reclamase la legítima o su suplemento. Pero la vigente Ley 2/2006, adopta el modelo «pars valoris» y dispone que «el legitimario no tiene acción real para reclamar su legítima y será considerado, a todos los efectos, como un acreedor». Así, la legítima gallega es una obligación de valor que puede ser satisfecha en metálico. Ese derecho se dirige personalmente frente al heredero, que, en definitiva, es el obligado frente al legitimario. El legitimario tiene a su favor el derecho a percibir con cargo a la herencia un valor patrimonial, pero no forma parte, por su solo título de legitimario, del proceso de transmisión y adquisición de los bienes hereditarios y, por lo tanto, del caudal relicto, respecto al cual es un tercero acreedor. Por lo tanto, la legítima se configura como un derecho preferente al de los legatarios hasta el límite de la cuota legitimaria y constituye un derecho también preferente al de los acreedores del heredero.

Pero se plantea también un problema de derecho transitorio, ya que los causantes fallecieron bajo la Ley de 1995, y la inicial partición, hoy adicionada se hizo bajo su régimen, Se discute si para la adición a la herencia anteriormente adjudicada bajo la vigencia de la anterior regulación, la legítima tiene una naturaleza especial «pars valoris», de lo que resultaría que, en esa liquidación de bienes comunes, el legitimario ostente sólo un derecho al valor. Para dilucidar la cuestión considera el Centro Directivo relevante que la hija legitimaria ya intervino en la partición de la herencia, y dio por satisfecha su legítima, por lo que se ha cumplido el requisito exigido por la anterior legislación, y que ahora, si como consecuencia de la adición de herencia que se realiza, resulta algún derecho a su favor, será uno nuevo de suplemento de la legítima, que ya sería un derecho de naturaleza personal, que se cubre con la notificación. Se apoya también en los arts 247 y 250 de la Ley 4/1095, que son los que se refieren al complemento de la legítima (aunque en realidad dichos artículos no están en la Ley del 1995, sino en la actual de 2006.)

Comentario: En resumen, la Dirección entiende que por tratarse de una adición de herencia y por hacerse bajo la ley de Derecho de Galicia de 2006, cambia la naturaleza de la legítima, que pasa a ser pars valoris. Lo cual, a mi entender choca con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley actual: 1. Las disposiciones de la presente ley sobre la partición de la herencia serán de aplicación a todas las particiones que se realicen a partir de la entrada en vigor de la misma, sea cual fuera la fecha de fallecimiento del causante.2. Respecto a los demás derechos sucesorios se aplicará la presente ley a las sucesiones cuya apertura tenga lugar a partir de la entrada en vigor de la misma. Y desde luego los artículos 247 y 250 en los que se apoya el Centro Directivo, no están bajo el Capítulo de la Partición, sino que encajan en los derechos sucesorios, que claramente se rigen por la legislación anterior. (MN)

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428.* ANOTACIÓN DE EMBARGO DE DERECHO HEREDITARIO

Resolución de 2 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Pineda de Mar, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de embargo.

Resumen: Para anotar el embargo del derecho hereditario en la herencia de su causante deberá de acreditarse la condición de heredero del titular registral.

Hechos: En procedimiento de ejecución de títulos judiciales se decreta el embargo de los derechos hereditarios que pudieran corresponder al demandado sobre dicha finca registral inscrita a nombre de su madre, fallecida sin testamento, resultando su hijo heredero universal abintestato de dicha finca.

La registradora suspende la inscripción por no acreditarse la condición de heredero del demandado, aportando al efecto acta notarial de declaración de herederos abintestato.

La recurrente hace referencia a la posibilidad que existe en los procedimientos criminales de embargar bienes que no sean de titularidad del deudor, como medida cautelar, al haber razones fundamentadas de que pueda existir un alzamiento de bienes.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: El artículo 166 del Reglamento Hipotecario regula los requisitos para la extensión de las anotaciones de embargo seguidos contra herederos indeterminados o determinados del titular registral, aplicando el principio de tracto sucesivo  con la peculiaridad de que los bienes no constan aun inscritos a favor de los demandados.

Tal principio establecido en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, intenta evitar la indefensión proscrita en el artículo 24 de la Constitución Española, e implica que los procedimientos deben ir dirigidos contra el titular registral o sus herederos, y que esta circunstancia debe ser tenida en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

Si bien, la calificación del tracto por parte de la registradora va a ser distinta en:

A) Los procesos ejecutivos por deudas del titular registral, fallecido durante el procedimiento en el que deberá acreditarse al que se demandó al titular registral, que ha fallecido y que se ha seguido la tramitación con sus herederos, por sucesión procesal conforme al artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Si se ha producido el fallecimiento del titular registral antes de iniciado el procedimiento, y este se sigue por deudas de aquél, además del fallecimiento deberá acreditarse al registrador, si los herederos fueran ciertos y determinados, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales.

B) En los procesos ejecutivos por deudas de los herederos ciertos y determinados del titular registral, si el fallecimiento del titular registral se ha producido antes de iniciado el procedimiento, además del fallecimiento deberá acreditarse al registrador que la demanda se ha dirigido contra aquellos, indicando sus circunstancias personales y acompañando los títulos sucesorios y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad. Y

C) En caso de procesos ejecutivos por deudas del causante siendo sus herederos indeterminados, o por deudas de estos herederos indeterminados –herencia yacente–, será preciso, que se acredite en el mandamiento que se ha dado emplazamiento a alguno de los posibles llamados a la herencia.

En el caso que nos ocupa se ordena que se practique la anotación preventiva de embargo sobre bien inscrito a nombre de personas distintas del demandado, sin que se haya acreditado la condición del ejecutado como heredero, mediante la aportación de los títulos sucesorios y es por ello por lo que la DG confirma la calificación, sin que puedan aceptarse las alegaciones de la recurrente al no tratarse en caso presente de un procedimiento criminal.

Comentarios: En el informe, la registradora hace referencia a la falta de acreditación con documentación auténtica de la representación de quien suscribe el recurso, pero sin la advertencia expresa de que, de no hacerlo se le tendría por desistido (artículo 68.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). Ante lo que nuestro CD aclara que es el registrador, como impulsor del procedimiento, el que debe examinar la documentación presentada y, si observare deficiencia, exigir al recurrente la subsanación de la misma, en el plazo de 10 días con el apercibiendo de que en caso contrario se le tendrá por desistido de su petición, siempre sin perjuicio de que la omisión pueda y deba subsanarse por la DG en cuanto competente para resolver el fondo del asunto. (MGV)

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429.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 2 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica de finca.

Resumen: La oposición de los colindantes durante la tramitación del expediente del art. 199, es suficiente para que el registrador deniegue la inscripción de la representación gráfica, pues solo debe apreciar si la documentación en que se basa la oposición es adecuada para ello.

Hechos: se pretende la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral (RGGA), con la consecuente rectificación de la superficie de la finca registral. En la tramitación del procedimiento del art. 199 LH ha habido oposición de colindantes alegando invasión de sus fincas. Han justificado su oposición, según la nota de calificación, aportando como prueba documental un archivo informático del que resulta la base gráfica de la finca de su propiedad.

El registrador de la propiedad deniega la inscripción de conformidad con el art. 199.1 LH, que le faculta para hacerlo a la vista de las alegaciones efectuadas, según su prudente criterio.

El interesado recurre la nota de calificación alegando que no está suficientemente motivada, pues no indica los criterios objetivos y razonados en los que el registrador la fundamenta, más allá de hacer constar la oposición de quienes ni siquiera lindan con su finca, a una rectificación de superficie en que esta se disminuye. Cita la doctrina de la DG de que el juicio de identidad no puede ser arbitrario ni discrecional. Por otra parte, tampoco se le facilitó el acceso al escrito de oposición de los colindantes.

La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina:

En relación con el acceso al contenido de las alegaciones, el art. 199 no se pronuncia al respecto, aunque el art. 342 RH permite a los registradores, a petición de los interesados, expedir certificaciones de los documentos que conserven en su archivo. Esta posibilidad, debe entenderse limitada a efectos informativos, sin que en ningún caso pueda traducirse en nuevos trámites no contemplados en el procedimiento que pudieran suponer sucesivas intervenciones de los interesados, lo que, además de no preverse en dicho expediente registral, haría derivar el mismo en una suerte de procedimiento contencioso que desvirtuaría su naturaleza.

Por lo que se refiere a la falta de fundamentación, la DG la considera suficiente, pues se basa en la oposición del colindante que, por su parte, se encuentra debidamente sustentada con informe y RGG elaborada por técnico, contradictorios a los presentados por el recurrente, lo que pone de manifiesto de forma evidente el conflicto entre los colindantes sobre la delimitación gráfica de las fincas.

Tampoco considera estimables las alegaciones del recurrente de que quienes formulan oposición no lindan con la finca en cuestión, pues aunque no lo sean conforme a la RGGA aportada, al parecer sí lo son según la descripción registral. Por otra parte, la disminución de superficie no es en todo caso determinante de la no invasión, sino meramente indiciaria.

Comentario: si bien es cierto que las dudas de correspondencia han de estar fundadas y justificadas por el registrador, en este caso no nos hallamos ante un supuesto de dudas de correspondencia, sino ante un procedimiento similar a los de jurisdicción voluntaria en que el registrador resuelve, como no podría ser de otra forma, según su «prudente criterio», como dice el art. 199. Por tanto, es suficiente la oposición justificada de los colindantes, e incluso la no necesariamente justificada de la Administración, para que el registrador archive el procedimiento. Es cierto que el art. 199 dice que el registrador «decidirá motivadamente», pero en esta motivación no debe entrar en dilucidar si la invasión es real o no, sino solamente en si la oposición está suficientemente documentada. Y es evidente que una RGG realizada por un técnico (quizás al registrador le faltó añadir esta información en su nota), es suficiente para oponerse a la RGGA elaborada por otro técnico.

Quizás el procedimiento notarial de rectificación de descripción del art. 201.1 puede dar más juego en estos casos que el del art. 199 LH, pues permite practicar sucesivas diligencias para justificar las respectivas pretensiones, que pueden conducir a un acuerdo sobre la cuestión controvertida. La DG ha señalado en diversas ocasiones la mayor idoneidad del procedimiento del art. 201.1 (cfr., R. de 23 de abril de 2018) para la rectificación de descripción, pues en su tramitación se pueden disipar las dudas de correspondencia del registrador (y también, por qué no, las diversas posiciones de los interesados). Obviamente, si estos insisten en dichas posiciones, el notario deberá también dar por cerrado el expediente, pero permite algo más de juego.

Lamentablemente, los notarios, en general, tramitamos pocos procedimientos del art. 201.1 y preferimos remitir al registrador la rectificación de la descripción mediante la tramitación del art. 199. No es ajeno a ello el hecho de que, diez años después de la introducción del procedimiento notarial de subsanación de discrepancias catastrales del art. 18.2 TRLC, todavía no pueda tramitarse por falta de comunicación telemática entre los notarios y el Catastro. Es posible y deseable que cuando dicho procedimiento esté operativo (quizás en los primeros meses de 2022), se incremente considerablemente la tramitación de los expedientes del art. 201.1. (VEJ)

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430.*** EJECUCIÓN SIMULTÁNEA DE HIPOTECAS SOBRE FINCAS DIFERENTES

Resolución de 2 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Elche n.º 3, por la que suspende la expedición de una certificación de cargas ordenada en mandamiento judicial dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria. 

Resumen: Cabe la acumulación de procedimientos hipotecarios en los que se ejecuten hipotecas distintas siempre que consten inscritas a favor del mismo acreedor, graven las mimas fincas y sean propiedad del mismo deudor. No impide la expedición de certificación de cargas la existencia de terceros poseedores o cotitulares o deudores que no hayan sido objeto de demanda.

 Hechos: Se solicita expedición de certificación de cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria en el que se acumulan dos hipotecas en las que el acreedor es el mismo, también el mismo deudor y los mismos bienes hipotecados.  

Registradora: Deniega la certificación de cargas ordenada en el mandamiento por los siguientes motivos: – (i) Aun cuando el acreedor ejecutante es titular de los dos créditos garantizados y el valor de subasta es idéntico en ambas hipotecas, la existencia de acreedores posteriores impide claramente la ejecución simultánea de las dos hipotecas en un único procedimiento, pues se reclama una deuda mayor de la consignada en cada una de las hipotecas al agruparse en una sola de ellas y se disminuye así un eventual sobrante, aunque hipotético, para dichos acreedores posteriores. (ii) La necesidad de que se dirija la demanda y se efectúe requerimiento de pago respecto del deudor don T. B. H. B. y el tercer poseedor, «Rovir Tendencias, S.L.».

Recurrente: Se opone a la calificación porque, en cuanto al primer defecto,  no se puede entender alteradas las peculiaridades de la ejecución hipotecaria por relación  a los acreedores posteriores La ejecución separada produciría además costes innecesarios y dilataría innecesariamente el procedimiento. En cuanto al segundo defecto entiende que no se han incumplido las previsiones legales.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

ACUMULACIÓN DE PROCEDIMIENTOS HIPOTECARIOS.

Cabe la acumulación de procedimientos hipotecarios en los que se ejecuten hipotecas distintas siempre que (i) consten  inscritas a favor del mismo acreedor, (ii) graven las mimas fincas (iii) y que éstas sean propiedad del mismo deudor.

Otras consideraciones que hace la Resolución:

 1 De no admitirse la acumulación y ejecutarse las hipotecas en procedimientos distintos se perjudicaría innecesariamente al deudor, que respondería de las costas de ambos procedimientos.

2 Además, de realizarse subastas independientes, la que se realizara en ejecución de la hipoteca preferente perjudicaría al segundo procedimiento, al quedar sometido a las resultas del primero.

 3 La reducción de costas que supone la acumulación redundará en beneficio de posteriores titulares de cargas pues implica un correlativo aumento, en su caso, del remanente.

4 La acumulación no es obstáculo para la cargas posteriores porque  (i) la acumulación puede facilitar las operaciones liquidatorias respecto de las cargas posteriores para la distribución del remanente (artículos 672 y 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). (ii) La unidad procedimental derivada de la acumulación no implica, sin embargo, que no se mantenga la limitación derivada de la respectiva cobertura hipotecada a efectos de la distribución del precio del remate, de forma que no perjudique a los acreedores posteriores anotados o inscritos. Cuestión esta que en su momento deberá ser objeto de calificación por el registrador. (iii) “La acumulación de los distintos procesos de ejecución facilita la intervención directa de los acreedores en el proceso acumulado, con concurrencia de ejecutante, ejecutado y comprador o rematante, concediéndoles la posibilidad de ejercer las acciones correspondientes en defensa de sus derechos”.

EXISTENCIA DE TERCEROS POSEEDORES O COTITULRES O DEUDORES QUE NO HAN SIDO DEMANDADOS.

1 “La existencia de terceros poseedores o el hecho de que consten cotitulares o deudores que no hayan sido objeto de demanda, no impide, la expedición de la certificación de cargas”.

2 “Por el contrario, la expedición de la certificación de cargas tiene como finalidad poner de manifiesto en el procedimiento la existencia de titulares o derechos en la finca, lo que determinará que por el Juzgado se proceda, según el caso, a su requerimiento o notificación, conforme se ha expresado, siendo para ello fundamental la fecha de extensión de la nota marginal consecutiva a su expedición. Y la observancia del cumplimiento de estos requisitos deberá ser objeto de calificación por el registrador cuando posteriormente se presente el correspondiente decreto de adjudicación. En consecuencia, el defecto debe ser revocado”.

“Precisamente el contenido de la certificación de dominio y cargas determinará  si debe efectuarse requerimiento de pago al deudor omitido o al tercer poseedor de la finca o si es suficiente su notificación posterior a efectos de la posterior inscripción del decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas que deriven del procedimiento. Es reiterada la doctrina de esta Dirección General según la cual el tercer adquirente debe ser demandado en el procedimiento hipotecario si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito, quedando suficientemente acreditada su adquisición frente al acreedor, conforme al artículo 685.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde el momento que éste conoce el contenido de la titularidad publicada”.  (JAR)

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431.* INMATRICULACIÓN MEDIANTE APORTACIÓN A GANANCIALES PREVIA COMPRA CON ATRIBUCIÓN DE PRIVATICIDAD

Resolución de 3 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de La Vecilla-Cistierna, por la que se suspende la inmatriculación de una finca. 

Resumen: Cabe inmatricular mediante doble titulo, uno previo de compraventa (con confesión privatividad precio) y otro posterior (al año) de aportación al matrimonio sujeto a Gananciales.

Supuesto: Se pretende la inmatriculación, por el procedimiento del art. 205 LH una finca mediante escritura de aportación a gananciales y -como antetítulo- compraventa con confesión de privatividad.

La Registradora suspende la inscripción por entender que es una documentación creada ‘ad hoc’, lo que supone eludir las prevenciones que para la inmatriculación mediante título público ha instituido el legislador.

El recurrente entiende que no es así, que no se dan razones objetivas para considerar que se da instrumentalidad que impida la inmatriculación.

La DG estima el recurso al entender que no concurren en este caso los elementos necesarios para poder inferir la creación instrumental de documentación «ad hoc» para procurar la inmatriculación eludiendo los requisitos legales: coetaneidad o proximidad de ambos negocios, inexistencia de título original de adquisición, transmisiones circulares, nulo o bajo coste fiscal de la operación (así R. 29 de mayo de 2014, R. 5 de septiembre de 2018, R. 12 de junio de 2020) pues existe doble título traslativo público, ha pasado más de un año entre ambas transmisiones –que es el criterio fijado legalmente al efecto–, no termina siendo titular quien inicialmente lo transmitió, no se encubre un pacto de atribución de ganancialidad ex art. 1355 CC dado el tiempo transcurrido entre la adquisición y la aportación; y se ha tributado lo correspondiente a cada negocio jurídico documentado (JCC)

432.* HERENCIA DE CAUSANTE ANDORRANO. APORTACIÓN DE TÍTULO SUCESORIO

Resolución de 3 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Barcelona n.º 3 a inscribir una escritura de inventario parcial y entrega de legados. (IES)

Resumen.–  Es necesaria la copia autentica del título sucesorio.

Hechos.- Sucesión abierta antes de la entrada en aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012, concretamente año 2004, en la que la causante era nacional del Principado de Andorra.

No obstante su naturaleza de sucesión internacional, este hecho no es relevante a los efectos del expediente, que se halla circunscrito, conforme a la calificación, a los requisitos formales y materiales precisos para la inscripción de una sucesión mortis causa en el Registro de la Propiedad español.

Registrador. Es necesario que se le presente copia autorizada título sucesorio

Dirección General: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Dada la calificación, la Dirección General se ciñe a los defectos observados por el registrador, y no analiza otras cuestiones, como las relativas a los requisitos que los títulos sucesorios otorgados en el Principado de Andorra deben cumplir, especialmente respecto del testamento cerrado, para su eficacia en España; ni su relación con los capítulos matrimoniales que se aportan, titulo contractual; ni un juicio de ley sobre la relación de ambos títulos.

Por lo tanto, habida cuenta de la rectificación de la calificación  respecto de los requisitos formales de las capitulaciones matrimoniales y de los certificados de defunción y de últimas voluntades, cabe confirmar la calificación del registrador respecto de la exigencia relativa al título sucesorio de la causante (testamento), pues no consta copia autorizada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2.1.º, 3, 14.1.º y 18 de la Ley Hipotecaria y 76 y 78 de su Reglamento.

 A la copia autorizada de la escritura pública presentada a inscripción, se acompañó copia autentica de la escritura de aceptación de herencia autorizada por notario de Andorra, debidamente apostillada. Sin embargo, en ésta se incorpora copia simple (así se indica) del testamento cerrado otorgado por la causante ante notario de Andorra siendo precisa la presentación de copia autentica, apostillada y, en su caso, traducida.(IES)

433.*** EJECUCIÓN DE HIPOTECA, INSCRITO ARRENDAMIENTO POSTERIOR DE LOCAL DE NEGOCIO. MANIFESTACIÓN SOBRE LIBERTAD DE ARRENDAMIENTOS.

Resolución de 3 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que se deniega la inscripción de un testimonio de auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas. 

Resumen: Ejecutada una hipoteca, ha de cancelarse un arrendamiento urbano inscrito posteriormente. En este caso, la DG considera que no es precisa la declaración de estar el local libre de arrendamientos.

Hechos: Se presenta testimonio de auto de adjudicación y mandamiento de cargas derivada de la ejecución de un derecho de hipoteca inscrito con fecha 13 de junio de 2011, Existe un derecho de arrendamiento inscrito en 2019, siendo el uso distinto de vivienda.

Registrador: suspende su inscripción en tanto no conste el consentimiento del titular o resolución judicial firme para la cancelación del derecho de arrendamiento inscrito.

Recurrente: entiende que debe cancelarse como carga posterior a la nota marginal de expedición de certificación de cargas.

DGSJFP: revoca la nota.

Doctrina: Recuerda su doctrina, según la cual, en los supuestos de transmisión judicial de una finca, se dan los derechos de tanteo y retracto previstos en el artículo 25 LAU para los casos de venta de la finca, ya que se trata de una especie de la misma, la venta forzosa. Por tanto, es necesario para su inscripción que se justifique, como regla general, haberse hecho las notificaciones oportunas para su ejercicio o, en otro caso, la manifestación de inexistencia de arrendamientos sobre la finca adjudicada.

En cuanto a la supervivencia de los arrendamientos, tras una ejecución, y, si el arrendatario tiene o no derecho de retracto, han tenido gran trascendencia dos reformas legislativas, la de 2013 y la posterior de 2019:

A) Reforma de 2021:

Respecto a los contratos de arrendamiento concertados con posterioridad a la Ley 4/2013, de 4 de junio, entiende que se produce su extinción salvo que se hubiese inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la anotación de embargo o hipoteca que se ejecute. Como consecuencia de ello, también se extinguen sus derechos accesorios como el derecho de retracto. Se basa para ello en una interpretación conjunta de los artículos 13.1 y 7.2 LAU.

Lo anterior sólo se aplicó también a los arrendamientos de vivienda sujetos a la LAU, anteriores a 2013, una vez transcurridos cinco años desde la reforma, es decir, a partir del 6 de junio de 2018. Ello suponía que, a partir de esa fecha, decaía el derecho de retracto y no era preciso realizar ninguna manifestación al respecto.

B) Reforma de 2019:

Pero la reforma introducida por el RDLey 7/2019, de 1 de marzo cambió radicalmente el panorama para los arrendamientos de vivienda no inscritos al darse nueva redacción al art. 13 LAU. Como consecuencia de ello, aunque el arrendamiento de vivienda no estuviese inscrito, se mantendrá durante 5 años (7 si el arrendador es persona jurídica), sin perjuicio de la facultad de no renovación. Los más largos se extinguirán, salvo que estén inscritos antes de la hipoteca o anotación de embargo.

Pero los contratos de arrendamiento para un uso distinto del de vivienda, tanto antes como después de las reformas, al no estar sometidos a un plazo mínimo imperativo, se extinguirán en cualquier momento en que el derecho del arrendador quede resuelto como consecuencia de la ejecución, a menos que dicho arrendamiento constase inscrito en el Registro con anterioridad a la hipoteca  o embargo que se ejecuta (art. 29 LAU).

Extinguido el arrendamiento, también se extingue el derecho de retracto que es accesorio, por lo que deja de ser necesaria la declaración a que alude el artículo 25 LAU.

Comentarios:

La regla general es la de que todas las inscripciones de arrendamiento sean de vivienda o de uso distinto, practicadas con posterioridad a la hipoteca o anotación de embargo que se ejecuta han de ser canceladas como cargas posteriores.

Pero, extrarregistralmente, ¿subsisten esos arrendamientos y, con ellos, su derecho accesorio de adquisición preferente tras una ejecución?

– Los de vivienda sujetos a la LAU, tras la reforma de 2019, sí subsisten durante un plazo mínimo de 5 o 7 años, aunque no hayan estado inscritos.

– Para los de uso distinto de vivienda, hayan estado o no inscritos, no se aplica el artículo 13 LAU (que está en el Título II) sino el 29 LAU (que está en el título III): “El adquirente de la finca arrendada quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador, salvo que concurran en el adquirente los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.” Por tanto, la regla es la subrogación y no la extinción, con la importante excepción referida del art. 34 LH, que exige buena fe, aunque se presuma.

Y, si se ha producido subrogación, el arrendatario mantiene su derecho de adquisición preferente del art. 25 LAU, por remisión del art. 31 LAU.

En cuanto a la manifestación de ausencia de arrendatarios que, como regla general la ha de hacer el vendedor, en caso de venta forzosa ha admitido el Centro Directivo que la pueda realizar el adquirente ante la gran dificultad de que la realice el vendedor ejecutado o el propio juzgado al no tratarse normalmente de la situación arrendaticia durante la ejecución.

¿Ha de pedirse la manifestación si se ejecuta una vivienda sujeta a la LAU? Tras la reforma de 2019, creo que sí, porque puede haber un arrendatario no inscrito con derecho de retracto.

¿Y si se ejecuta un local de negocio? La DG estima que no es necesaria la manifestación sobre la situación arrendaticia en este caso por ser el arrendamiento posterior a la hipoteca debiéndose cancelar el asiento.

Sin embargo, disiento de ese criterio:

El que haya de cancelarse la inscripción de arrendamiento no significa que se haya extinguido el propio arrendamiento, pues puede haberse producido la subrogación por la aplicación del referido 29 LAU o por acuerdo entre las partes.

– Aparte de ello, puede haber otro arrendamiento diferente del cancelado o pueden darse otros casos de desprotección: es cada vez más usual la transformación de facto de locales en viviendas, pudiendo estar arrendadas a personas que sí tendrían derecho de retracto durante 5-7 años, aunque no estuviese inscrito su derecho ni el cambio de uso.

– El artículo 25 LAU -al que remite el artículo 31no distingue y pide esa manifestación cuando se trate de viviendas no arrendadas. (JFME)

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434.* HIPOTECA. MANIFESTACIÓN DE VIVIENDA HABITUAL. MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN

Resolución de 4 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Villanueva de los Infantes a inscribir una escritura de préstamo y constitución de hipoteca. (ACM)

Resumen: En las hipotecas sobre viviendas de personas físicas no basta expresar que no existen limitaciones dispositivas sobre las mismas, debiendo especificar si constituyen o no la “vivienda habitual” de alguno de los sujetos. Si la calificación está insuficientemente motivada que no permita identificar el defecto, debe el registrador emitir otra aun fuera de plazo.

– Hechos: En una hipoteca cuyo prestatario es una SL, e hipotecantes 4 personas físicas (usufructuaria y nudo propietario) se hace constar: «Situación familiar y convivencial: Manifiesta la parte propietaria que sobre la vivienda descrita no existe limitación alguna a sus facultades dispositivas derivadas de su carácter familiar o convivencial, (…) ex Art 1.320 CC»”.

– La Registradora: califica negativamente, conforme a los Arts 21-3 y 129-2-b) LH y las RR. 20 Febrero y 9 Octubre 2018 y de 16 junio 2020, pues, aunque los propietarios manifiestan que sobre la vivienda no existe limitación a sus facultades dispositivas derivadas de su carácter familiar o convivencial; no hay expresa constancia de si el inmueble constituye o no la vivienda habitual.

– El Notario: recurre alegando que con la expresión empleada en la escritura debe ya entenderse cumplida la norma del referido Art 1.320 CC, sin necesidad de utilizar expresa y sacramentalmente el término «vivienda habitual».

– Resolución: La DGSJFP  revoca la calificación, solo por falta de motivación (no en el fondo).

– Doctrina:

a) Entiende que “la mera cita de los Arts 21-3 y 129-2-b) LH provoca que el notario recurrente haya entendido que, en realidad, lo que exige la registradora es que conste expresamente si la finca hipotecada es o no la vivienda habitual de los hipotecantes casados (…)” [y no simplemente si la finca hipotecada es o no una vivienda habitual]; “a lo que ha podido contribuir el hecho de que dos de las 3 Resoluciones que simplemente se citan en la calificación (9 Octubre 2018 y 16 junio 2020) se refieren a la interpretación del Art 1.320 CC.” (pero “puede no coincidir domicilio o vivienda habitual del disponente con el domicilio o vivienda habitual de la familia”)

b) Pero la simple revocación por falta de motivación de la calificación “no puede prevalecer sobre el Ppio de Legalidad (Art 18 LH), lo que justifica la necesidad de poner de manifiesto en una nueva nota de calificación con motivación suficiente los defectos que se observen aun cuando sea extemporáneamente (y sin perjuicio de la eventual responsabilidad por contradecir la exigencia legal de que la calificación sea global, unitaria y motivada)”.

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435.*** INMATRICULACIÓN DE FINCA CUYA GEORREFERENCIACIÓN CATASTRAL DESPLAZADA INVADE EL DOMINIO PÚBLICO

Resolución de 4 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Motril n.º 1, por la que se deniega la inmatriculación de una finca cuya georreferenciación catastral desplazada invade dominio público.

Resumen: La posible invasión del dominio público debida a un desplazamiento en la georreferenciación catastral no impide la inmatriculación de un inmueble. Se inscribirá la medición técnica alternativa con las coordenadas correctas y la finca quedará en situación de precoordinada pendiente de ajuste por desplazamiento. 

Hechos: Se pretende la inmatriculación de un inmueble por el procedimiento del art. 205 LH. La descripción del inmueble en el título inmatriculador coincide con la de la CCDG, pero el registrador aprecia la existencia de un posible desplazamiento de la parcela catastral, que supondría una invasión del dominio público. En concreto, la Administración afectada informa de que la parcela catastral se ubica en la margen izquierda de un río, lindando con el muro de encauzamiento, y que la representación gráfica de la misma está ligeramente desplazada hacia el cauce, integrando el muro de encauzamiento; también informa de que dicho tramo del río está en proceso de deslinde.

El registrador deniega la inscripción en aplicación de los párrafos 3º y 4º del art. 205, por albergar dudas fundadas sobre la posible invasión del dominio público, que deben resolverse mediante la tramitación del expediente destinado a la alteración catastral, que permita obtener una nueva CCDG.

El interesado recurre la nota de calificación alegando la incorporación al título inmatriculador de un informe técnico del que resulta que, aunque existe un ligero desplazamiento de la cartografía catastral, la finca no invade el citado muro de encauzamiento.

La DGSJFP estima parcialmente el recurso.

Doctrina: La DG resuelve sobre la base de la Resolución de 23 de septiembre de 2020, conjunta con la Dirección General del Catastro, conforme a la cual se prevé que, a efectos catastrales, «las situaciones de desplazamiento y/o giro de la cartografía catastral (…) no suponen, por sí mismas, invasión real de parcelas colindantes ni del dominio público, ya que la geometría, superficie, relaciones topológicas y de colindancia con las parcelas afectadas permanecen invariables».

Sin embargo, dicha disposición está prevista «a los exclusivos efectos catastrales»; para la DG «nadie puede dudar de que, lo que se inscribe formalmente en el Registro de la Propiedad, lo que se incorpora a la aplicación gráfica registral homologada, lo que se publica en el geoportal registral, y lo que es objeto de interoperabilidad y trasvase de información con el Catastro y demás instituciones públicas, no son simples representaciones gráficas o dibujos de la posición relativa de los límites de unas fincas respectos de otras, sino las coordenadas UTM de posicionamiento absoluto de los vértices de tales límites o linderos» (FD 5). Por ello, cuando las coordenadas UTM aportadas para georreferenciar una finca (como ha de hacerse preceptivamente en el caso de las inmatriculaciones) invadan en posicionamiento absoluto la delimitación jurídica de fincas previamente inmatriculadas o del dominio público, el registrador, para evitar dobles inmatriculaciones o invasiones de domino público, ha de rechazar la inscripción de esas coordenadas aportadas, aunque el error determinante de tal invasión sea un desplazamiento de la cartografía catastral.

No obstante lo anterior, la DG no comparte el criterio del registrador de que la única alternativa que le queda al interesado sea la previa rectificación de la cartografía catastral. Ante los inconvenientes que esta presenta, «inasumibles para la celeridad y seguridad jurídica que exige el tráfico inmobiliario», la DG confirma el criterio, que ya mantuvo en su R. de 18 de diciembre de 2020, de que «en los supuestos en los que exista una inconsistencia de la base gráfica catastral (…) no puede impedirse la inmatriculación de la finca por una cuestión técnica que resulta ajena al propio interesado y a la institución registral, siendo admisible la aportación por el interesado de la representación gráfica alternativa», que «corrija esa inconsistencia catastral y contenga la georreferenciación correcta de los vértices de ese mismo recinto geométrico catastral. Es decir, que, manteniendo la forma, dimensiones y superficie del inmueble, y su posicionamiento relativo con respecto a los de su entorno, se corrijan los errores de posicionamiento absoluto de las coordenadas de sus vértices respecto de la superficie de la Tierra.» (FD 8).

Esta ha sido la solución adoptada en la Resolución conjunta citada, que exige, en caso de desplazamiento de la georreferenciación catastral, «dos ficheros en formato GML, uno referido a las coordenadas derivadas del levantamiento técnico y el otro a las coordenadas catastrales correspondientes, adjuntando, además, los parámetros de transformación utilizados». De ellos, el fichero GML con las coordenadas correctas derivadas del levantamiento técnico sería objeto de inscripción formal, incorporación expresa a la aplicación gráfica registral homologada, y publicación en el geoportal registral, y el otro fichero GML, con las coordenadas catastrales desplazadas correspondientes, debería ser incorporado a una capa específica en tales aplicaciones. Y en tal caso, aunque sea un supuesto excepcional tratándose de inmatriculaciones, la inscripción de las fincas reflejará el estado de «pre-coordinada pendiente de ajuste por desplazamiento».

En conclusión, la inmatriculación no debería denegarse sino suspenderse, pues el defecto puede subsanarse mediante la aportación del referido doble GML, que metadate y corrija el error de desplazamiento catastral.

Comentario: importante resolución por la didáctica explicación, a través de 11 largos fundamentos de derecho, de una de las principales novedades introducidas por la Resolución conjunta de 28 de septiembre de 2020, reiterada en la Resolución conjunta de 29 de marzo de 2021. La novedad estriba en que la RGG de la finca puede inscribirse aunque se invada una parcela colindante o el dominio público, siempre que dicha invasión se halle dentro de los parámetros de transformación entre la medición catastral y la que realizada por un técnico de la que resulte el desplazamiento (es decir, se requiere que la invasión se deba únicamente al desplazamiento).

La finalidad de esta novedad es que las imprecisiones de la cartografía catastral no obstaculicen el tráfico jurídico inmobiliario. Sin duda es un intento loable que debería extenderse a otros supuestos además de los giros y desplazamientos, que solo afectan al posicionamiento absoluto de la cartografía. Posiblemente, sería deseable su aplicación a algunos supuestos de posicionamiento relativo, esto es, a la delimitación entre parcelas catastrales o con el dominio público (lo que se designa como las «relaciones topológicas»), cuando el solapamiento entre ellas respete el margen de tolerancia establecido por la RC de 2020.

La interpretación que hace la DG del apartado 7º.2 de la RC de 2020 es novedosa y relevante en dos aspectos: 1) permite aplicar el sistema de los dos ficheros GML en caso de inmatriculación; 2) permite que se inscriba el fichero GML con las coordenadas correctas según el levantamiento técnico, con lo cual está estableciendo una excepción a la norma de que debe inscribirse la RGG catastral en toda inmatriculación. Ninguna de estas consecuencias está prevista expresamente en la RC de 2020 (ni en la de 2021), aunque bien pudieran deducirse de ella. En todo caso, ahora esta resolución lo dispone claramente.

En cuanto al sistema de doble fichero, uno contendrá la RGG catastral y el otro una RGG alternativa. El primero ya le puede constar al registrador a través de la SEC, pero aun así la DG considera que debe aportarse junto al que contiene la RGG alternativa (no siendo suficiente en este caso el informe de validación gráfica de la RGGA o su CSV), pues también deben aportarse los parámetros de transformación utilizados (los cuales deberán acreditar que los límites correctos no exceden del desplazamiento).

Por otra parte, la DG exige los dos ficheros sin entrar a considerar si el desplazamiento cumple o no el criterio de identidad gráfica, que se cumplirá si la diferencia entre la medición catastral y la alternativa es lo suficientemente pequeña para que se encuentre dentro del margen de tolerancia establecido en el anexo II de la RC de 2020. Recordemos que esta dispone en su apartado 7º.4 que cuando el giro y/o desplazamiento cumpla el criterio de identidad gráfica definido en el anexo II, y en el procedimiento registral conste la aceptación expresa de la delimitación catastral por el propietario de la misma, en el folio real de la finca se inscribirán sólo las coordenadas resultantes de la cartografía catastral, con remisión al informe que lo documente, en el que constarán los metadatos del desplazamiento y parámetros de transformación aplicados; en este caso la finca quedará «coordinada» conforme a lo previsto en la legislación hipotecaria. Por tanto, debemos deducir que, conforme a la RC de 2020, solo cuando no se cumple el criterio de identidad gráfica la finca quedará inscrita como precoordinada; mientras que en la presente Resolución la DG dispone que quedará inscrita como precoordinada, sin tener en cuenta si se cumple o no el criterio de identidad gráfica. La distinción tiene su relevancia por cuanto la finca precoordinada no disfruta de la presunción de exactitud de los art. 10.5 y 38 LH.

En definitiva, a destacar conforme a esta Resolución, que:

Cuando se pretende la inscripción de la RGG catastral y se advierte la existencia de un giro y/o desplazamiento en la georreferenciación catastral, puede utilizarse el sistema del doble fichero del apartado 7º.2 de la RC de 2020. El registrador inscribirá las coordenadas correctas según el fichero que incorpora el levantamiento técnico, por lo que lo que se inscribe en realidad es una RGG alternativa, constituyendo este supuesto una excepción a la norma de que en caso de inmatriculación solo puede inscribirse la RGG catastral. (VEJ)

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436.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL CON OPOSICIÓN DE COLINDANTE QUE TIENE INSCRITA LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE SU FINCA

Resolución de 4 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Granadilla de Abona, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica de finca.

Resumen: no es inscribible la representación gráfica catastral cuando, en la tramitación del expediente del art. 199, hay oposición del titular registral de una finca colindante que tiene inscrita una representación gráfica catastral no coincidente con aquella.

Hechos: se pretende la inscripción de una representación gráfica catastral previa rectificación de la superficie de la finca, que pasa de 1.971 a 2.208 metros cuadrados. Tramitado el procedimiento del art. 199 LH, se opone el titular registral de una finca colindante alegando invasión de su finca.

Las circunstancias de este supuesto, según se deducen de la resolución, son las siguientes:

– En 2009, se practicó la inmatriculación de la finca del promotor del expediente sobre la base de una CCDG que arrojaba una superficie de 1.971 m2.

– Con posterioridad, tuvo lugar una primera modificación del Catastro, pasando a tener la finca 2.117 m2. Para obtener la inscripción registral de dicha superficie, el interesado promovió un expediente de dominio, que se resolvió a favor de su pretensión en 2017, pero la superficie no llegó a rectificarse en el Registro, porque cuando se presentó el auto, el Catastro se había vuelto a modificar y la CCDG no coincidía con la superficie resultante del auto.

– En 2019, el propietario de una finca colindante insta y obtiene la inmatriculación de su finca con una superficie de 538 m2, conforme a la CCDG vigente en dicho momento.

– En 2021, el otro propietario tramita un expediente de subsanación de discrepancias catastrales y consigue una CCDG que disminuye la superficie de la parcela colindante a 494 m2 e incrementa la suya hasta los 2.208 m2, que ahora pretende inscribir.

El registrador de la propiedad deniega la inscripción de la RGGC por el defecto insubsanable de que, a la vista de las alegaciones presentadas y consultadas telemáticamente las bases gráficas del Registro, existen dudas fundadas sobre la posible invasión de la finca colindante.

El interesado recurre la nota alegando falta de motivación por parte del registrador y que la DG del Catastro subsanó la CCDG de su parcela para ajustar su superficie a la realidad física, mientras que la inmatriculación de la finca colindante se hizo (en 2019) con base en una CCDG que ya no se encontraba en vigor, pues el Catastro ya se había modificado en dicho momento.

La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: la DG considera que la nota de calificación contiene la fundamentación necesaria relativa a las dudas de identidad, basadas en las sucesivas alteraciones catastrales a lo que se suma la oposición del colindante. En relación con la rectificación de superficie reitera que no puede practicarse cuando, conforme a las representaciones gráficas que se acompañan, resulta que el incremento de superficie de la finca implica una invasión de la parcela colindante, aunque sea en un porcentaje inferior al 5% de la cabida inscrita (R. 21 de febrero de 2019)

En el presente caso, la DG considera que las alteraciones catastrales en el linde colindante con el del titular registral que se ha opuesto, justifican las dudas del registrador, especialmente a la vista de dicha oposición, que evidencia que no es pacífica la delimitación gráfica catastral propuesta que se pretende inscribir.

Comentario: Aparentemente, se trata de otro supuesto más de tramitación del procedimiento del art. 199 con oposición de colindante. En este caso, el colindante fundamenta su oposición en la RGGC inscrita a su favor, por lo que queda claro que existe controversia sobre la delimitación gráfica y ello impide la inscripción, sin que se requiera mayor motivación por parte del registrador.

No obstante, me he detenido en detallar las circunstancias de este caso para poner de relieve el hecho, no tan habitual, de que se pretenda la inscripción de una RGGC que contradiga otra RGGC inscrita, la del propietario colindante, pero que ha perdido su carácter de finca coordinada con el Catastro a consecuencia de una ulterior modificación de este.

Hubiera sido interesante que la DG se manifestara sobre si en este caso era necesario tramitar el procedimiento del art. 199; o si, por el contrario, la sola contradicción entre la RGGC que se pretende inscribir y la de la finca colindante, hubiera sido suficiente para denegar la inscripción de aquella. ¿Qué hubiera sucedido si el titular de la finca colindante no se hubiera opuesto? ¿Se habría inscrito la RGG aunque no encajara con la ya inscrita? ¿Qué eficacia tiene la inscripción de una RGG ante la pretensión de inscribir la RGG de una finca colindante? ¿Opera el principio de prioridad registral? Si la RGG inscrita previamente está coordenada con el Catastro, sin duda debería ser así, pues disfruta de la presunción de exactitud derivada del principio de legitimación registral del art. 38 LH. Pero si ha dejado de estar coordinada, ¿subsiste la presunción de exactitud? Y si la RGG inscrita es una alternativa a la catastral, ¿podría inscribirse la catastral de la finca colindante aunque contradiga a aquella, aunque las coordenadas se solapen?

En principio, el estado de coordinación está referido a una fecha determinada, lo que deberá hacerse constar en la publicidad registral, como expresamente establece el art. 10.4 LH. Esta precisión parece dar a indicar que la presunción de exactitud deja de operar si con posterioridad se modifica el Catastro y la finca deja de estar coordinada, aunque esta circunstancia no figure en el Registro. La resolución conjunta de la DGSJFP y la DGC de 23 de septiembre de 2020, prevé en su apartado 10.3, que, sobrevenida la «descoordinación”, el Catastro lo notificará al registrador y este al titular registral, quien puede aceptar la nueva representación gráfica u oponerse a ella, por lo que parece que si se opone asume la pérdida de la presunción de exactitud. 

No obstante, aunque una finca haya perdido la presunción de exactitud, sus coordenadas siguen inscritas, lo que plantea la duda de si es posible inscribir las coordenadas de una finca colindante que se solapen con aquellas, es decir, que pongan de manifiesto una invasión de finca colindante. Parece difícil esta posibilidad ante la dicción del 9.b), párrafo 5º, al disponer que el registrador «valorará la falta de coincidencia, siquiera parcial, con otra representación gráfica previamente incorporada»; por otra parte, inscribirlas tampoco sería acorde con la doctrina de la DG en materia de declaración de obra nueva, que pretende evitar a toda costa que, de las coordenadas de la superficie ocupada por la edificación, resulte que se invaden fincas o parcelas colindantes.

En cualquier caso, habría sido interesante que la DG hubiera aprovechado este supuesto de hecho para manifestar de forma expresa su doctrina al respecto y hubiera aclarado si la «valoración» que debe hacer el registrador conforme al precepto citado debe conllevar no ya la suspensión, sino la denegación de la inscripción de la RGG. (VEJ)

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RESOLUCIONES MERCANTIL
373.** ESTATUTOS: CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL SIN LA SALVEDAD DEL ART. 98 DE LA LEY 3/2009.

Resolución de 4 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles II de Las Palmas de Gran Canaria, por la que se suspende la inscripción de la escritura de constitución de una sociedad

Resumen: Si se regula en estatutos la forma de convocatoria de la junta, deben dejarse a salvo aquellos supuestos de convocatoria que se regulan en forma imperativa en la Ley, sea esa forma imperativa en cuanto a la forma de convocatoria o en cuanto a la antelación en la misma.

Hechos: Se constituye una sociedad limitada en cuyos estatutos y sobre convocatoria de la junta se dice que será “mediante carta remitida por correo certificado con acuse de recibo a cada uno de los socios…” y que “entre la fecha en la que se remitan las cartas anteriormente referidas y la fecha fijada para la celebración de la Junta, deberá mediar, al menos, un plazo de quince días, salvo para los casos de transformación, fusión, cesión y escisión en los que la antelación mínima será de un mes”.

El registrador suspende la inscripción pues no se ha tenido en cuenta el artículo 98 de la Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales que para el caso de traslado internacional del domicilio exige de forma imperativa que la convocatoria se haga mediante su publicación  “en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de gran circulación en la provincia en la que la sociedad tenga su domicilio, con dos meses de antelación como mínimo a la fecha prevista para su celebración”. RDGSJFP 9 de junio de 2000.

El interesado recurre limitándose a indicar que el domicilio de la sociedad está en España y por tanto esa exigencia “resulta improcedente por inaplicable” y que en todo caso si se trasladara el domicilio al extranjero primarían las normas de la LSC sobre los estatutos.

Resolución: Se confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG va a reiterar su doctrina, establecida desde la Resolución de 22 de marzo de 1991 en que se vino a establecer “la necesidad de que las normas estatutarias no den cobijo, en su tenor literal, a interpretaciones que puedan considerarse «contra legem»” o que puedan generar dudas sobre si con ellas se pretende excluir la aplicación de normas imperativas, cuando los estatutos se limitan a reproducir un texto legal.

En el caso contemplado en la resolución no se trata de una “mera reproducción de normas legales que serían aplicables de todos modos”, pues si así fuera el “no haber contemplado expresamente las reglas especiales aplicables en el mismo supuesto, tampoco habría de llevar necesariamente a la conclusión de que los estatutos han querido excluirlas”. En los estatutos cuestionados se da entrada a “un régimen convencional sobre la forma de convocatoria de la junta general en sustitución del régimen legal, el cual, al haberse expresado en términos de absoluta generalidad, sin matices, hace plausible la interpretación de que se ha querido idéntico para cualquier tipo de acuerdo”. Y lo mismo ocurre añade la DG respecto del plazo de antelación en la convocatoria “donde, al haber previsto unos supuestos de excepción, pero no otros, genera una duda razonable sobre la situación de los omitidos”. Por ello la norma estatutaria al no tener ninguna salvedad “contradice directamente una norma legal (…) por lo que no se trata de uno de los supuestos en que una regulación estatutaria incompleta puede ser integrada directamente por la norma imperativa no recogida en los estatutos sociales”.

Comentario: La conclusión que extraemos de esta resolución es clara y evidente: si los estatutos de la sociedad se limitan a reproducir textos legales, pero se omite alguna de las posibilidades legales imperativas para la regulación de la materia de que se trate, esa omisión, aunque depende de cada caso, se puede entender que queda suplida por las normas legales, salvo que resulte clara la voluntad de excluirlas. Pero si haciendo uso de una norma dispositiva de la LSC, regulamos en estatutos alguna materia, y no dejamos a salvo, bien de forma expresa o bien genéricamente otros supuestos regulados de forma imperativa por las normas legales, esa norma estatutaria no podrá ser objeto de inscripción en el RM.

Por tanto, como consejo general, si regulamos cualquier materia en estatutos, bien por permitirlo la LSC, o bien por reproducción pura y simple de normas legales, debemos siempre dejar a salvo aquellos supuestos que en la propia Ley tienen una regulación distinta de forma imperativa. Aunque quizás lo más aconsejable sea que en el artículo primero de los estatutos, o en una disposición final, junto con la expresión de que la sociedad se rige por los estatutos y por las pertinentes normas legales, añadir que cualquier materia regulada o no en estatutos y cuyas normas en la LSC o en otras leyes mercantiles tengan una regulación imperativa, serán en todo caso prevalentes a las cláusulas estatutarias. (JAGV)

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385.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. AUDITORÍA VOLUNTARIA. INFORME AUDITOR. AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A RESERVAS.

Resolución de 13 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XV de Barcelona a depositar las cuentas anuales de una sociedad.

Resumen: Aunque en el nombramiento de auditor se exprese que es con una finalidad determinada (aumento de capital), para el depósito de cuentas de la sociedad esa expresión debe ser indiferente y por tanto es necesario acompañar el informe del auditor al depósito por tratarse en definitiva de un auditor voluntario.

Hechos: El problema se plantea en relación al depósito de las cuentas anuales de una sociedad correspondientes al ejercicio de 2020.

Se da la circunstancia de que consta en la hoja de la sociedad una inscripción de auditor social nombrado en junta de 1/11/2020 especificándose que es «para todos aquellos actos de la sociedad en los cuales sea necesaria la actuación de un auditor de cuentas»; igualmente consta otra inscripción de aumento de capital social con cargo a reservas, cuyo balance fue auditado, el día 13 de noviembre de 2020, por el auditor inscrito.

El registrador suspende el depósito por no acompañarse el informe de auditoría. Aclara el registrador en su nota que “El informe del auditor debe acompañarse necesariamente aun cuando la sociedad tenga nombrado e inscrito auditor con carácter voluntario, de conformidad con el artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15/12/2016, 21/12/2016 y 20/12/2018”.

La sociedad recurre alegando que el nombramiento se hizo exclusivamente para que se auditara el balance exigido para el aumento de capital con cargo a reservas.

Resolución: La DG confirma la calificación del registrador.

Doctrina: La DG parte de la base de que en el supuesto de que la sociedad nombre un auditor de cuentas con carácter voluntario es necesario que el informe de ese auditor sobre las cuentas anuales, acompañe al depósito de las mismas: así resulta de su doctrina y con claridad del art. 279 de la LSC.

A continuación dice que en un supuesto parecido la Dirección General en Resolución de 15 de diciembre de 2016, “no exigió el informe de auditor de cuentas que había sido inscrito «por el plazo máximo de nueve años … y para aquellos ejercicios en que la auditoría resulte obligatoria por la normativa vigente», para depositar las cuentas, debido al carácter limitado de la inscripción”.

Por ello para la solución de este caso, se debe examinar la finalidad por la que se nombra auditor y el ejercicio de su nombramiento: la finalidad era clara, para informar el balance que debería hacerse para un aumento de capital con cargo a reservas. A estos efectos debe tenerse en cuenta  que para ese tipo de aumento de capital es necesario que el balance sea auditado por el auditor de cuentas de la sociedad, o si la sociedad no está obligada a verificación contable por el nombrado por el registrador mercantil(cfr. art. 303 de la LSC).

Por tanto, sigue diciendo la DG, “cualquier otro nombramiento llevado a cabo por la sociedad para una finalidad distinta no es el previsto por el legislador a los efectos que nos ocupan”. “En consecuencia, el auditor nombrado con ocasión de la aprobación de un balance que no es el de cierre de ejercicio y que no se integra en las cuentas anuales no es el “auditor de cuentas de la sociedad” a que se refiere el artículo 303.2 de la Ley de Sociedades de Capital»”. De todo ello deduce la DG que “Como la operación de aumento se ha producido en el año 2020, mismo año del nombramiento, y el auditor que ha verificado ese balance no puede ser nombrado sólo para esa operación específica, sino que debe ser el que audite las cuentas anuales, para depositar las cuentas del ejercicio 2020 es necesario acompañar el informe del auditor”.

Comentario: Curioso supuesto de hecho planteado por esta resolución en la que se ponen de manifiesto una serie de circunstancias y errores que quizás se podrían haber evitado.

Se trata de una sociedad no obligada a verificación contable, pese a lo cual nombra un auditor en determinado ejercicio con la finalidad de actuar en todos aquellos casos en que sea necesaria su actuación. Se da uno estos casos(aumento de capital con cargo a reservas) y el auditor emite su informe sobre el balance y el aumento se inscribe. Es decir, el registrador calificante da por supuesto que la sociedad está obligada a verificación contable y el auditor es el de la sociedad sin apreciar que lo fue para una  finalidad precisa tal y como decía la inscripción. Y aquí se produce lo curioso del caso: ese auditor nombrado por la sociedad con una finalidad precisa, no es en realidad el auditor social y por tanto no estaba capacitado para auditar el balance en ese caso concreto.

Y aquí la DG hace un silogismo que no es todo lo acertado que debiera: deduce que, si el informe de ese auditor ha sido tenido en cuenta para el aumento de capital, es que la sociedad pese a lo que se dice en la inscripción, está obligada a verificación o el nombramiento es simplemente voluntario y por tanto para el depósito de sus cuentas debe acompañar el informe de auditor.

De todo lo anterior se deduce que quizás el error estuviera en la inscripción del auditor: si el nombramiento es voluntario, sea cualquiera la finalidad con que se haga, esa finalidad no debe expresarse en la inscripción y por supuesto la no constancia de esa finalidad deberá expresarse en la nota de despacho. Si así se hubiera hecho, al producirse el aumento y resultar de la inscripción de auditor el carácter voluntario de la misma, el registradore debería haber exigido que la verificación contable para ese aumento se hiciera precisamente por el auditor por él designado. Y en el momento del depósito de las cuentas, no hubiera existido duda alguna por parte de la sociedad, que, con ese auditor inscrito, sin su informe las cuentas no pueden ser depositadas.

Sin embargo, alguna duda planea sobre lo que decimos en base al artículo 363 del RRM. Este artículo dedicado al nombramiento de auditores para determinar el valor real de las acciones y participaciones sociales, en su apartado 4, nos viene a decir que las reglas sobre nombramiento de auditores también serán de aplicación en los casos de aumento de capital por compensación de créditos o con cargo a reserva, debiendo hacerse el nombramiento por el registrador a petición de los administradores de la sociedad, si esta no tiene auditor inscrito, pero añade la salvedad de que ese auditor haya sido ya nombrado previamente por la junta general y precisamente con esa finalidad.

Es decir, este artículo lo que pretende es evitar el nombramiento por el Registro Mercantil si la sociedad no está obligada a verificación contable, y nombra un auditor para esos supuestos. No obstante, ya hemos visto que, para el caso del aumento de capital con cargo a reservas, y si la sociedad no está obligada a verificación contable, nuestra DG siempre va a exigir que el nombramiento lo sea por el Registro Mercantil. Así fue interpretado por la RDGRN de 1 de marzo de 2014, que vino a decir que dada la claridad de la norma(art. 303 LSC), en caso de aumento de capital con cargo a reservas, el auditor, si la sociedad no estaba obligada a verificación contable, siempre debe ser nombrado por el Registro Mercantil.

Por tanto, en el supuesto de hecho y dados los términos de la inscripción el aumento de capital inscrito no siguió los criterios de la DG sobre la materia, sin duda porque la calificación se basó en que el auditor ya estaba inscrito, aunque fuera con una finalidad determinada.

La conclusión que se desprende de esta resolución es que, ante un nombramiento de auditor presentado a inscripción, lo único que debe ser de constancia en el registro es si se trata de un nombramiento por estar la sociedad obligada a verificación contable, en cuyo caso ese nombramiento se ajustará en cuanto a plazo y forma a los exigido en la LSC, o si se trata de un nombramiento voluntario, sin que en este último caso debamos expresar en la inscripción la finalidad para la que se nombra, aunque se exprese en el nombramiento.(JAGV)

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400.* MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL. ESTATUTOS. MIEMBROS DE JUNTA DIRECTIVA Y COMISIÓN DE AUDITORÍA.

Resolución de 22 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil accidental VIII de Madrid, por la que se resuelve no practicar la inscripción de determinados artículos estatutarios según la redacción aprobada en la asamblea general de una mutualidad y elevados a público en escritura.

Resumen: En los estatutos de una mutualidad de previsión social puede establecerse que un tercio de los integrantes de su junta directiva no sean mutualistas, aunque es preciso fijar en estatutos el número exacto de sus miembros. Es necesario también que en estas mutualidades, sujetas a auditoría obligatoria, se regule en estatutos la Comisión de Auditoría.

Hechos: Se trata de una modificación de estatutos de una Mutualidad de Previsión Social.

La parte de los artículos considerada defectuosa en la nota de calificación establecen lo siguiente:

1.- El artículo 23.2 de los estatutos dice que «los cargos de los órganos sociales deberán recaer sobre personas que, hallándose al corriente de sus obligaciones sociales, tengan la condición de mutualistas; no obstante, hasta un tercio de los miembros de la Junta Directiva podrán ser independientes externos». Es decir, establece la posibilidad de que formen parte de la junta directiva personas en quienes no concurra la condición de mutualistas ni de protectores.

2.- El artículo 31.1 dice que «la Junta Directiva estará formada por un máximo de quince miembros, elegidos por la Asamblea General».

3.- Artículo 39. Se refiere a una Comisión de Auditoría que estará formada por un mínimo de entre dos y cuatro miembros de la Junta Directiva, de los cuales la mayoría deberán ser independientes y uno de ellos deberá ser designado teniendo en cuenta sus conocimientos y experiencia en materia de contabilidad, auditoria o ambas…

Los defectos son los siguientes:

1.- Artículo 23.2. El artículo 39 del Real Decreto 1430/2002, de 27 de diciembre, Reglamento de mutualidades de previsión social, solo permite que una tercera parte de los miembros de la junta directiva, no sean mutualistas, pero deben de ser protectores. No cabe que sean personas completamente externas, además, por ello la remuneración que establece el punto 3 carece de objeto. Es defecto subsanable.

2.- Artículo 31.1. Tanto el artículo 39 del Reg. de mutualidades, como el 18 del Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, señalan que el número de miembros de la Junta Directiva debe ser fijo.

3.- Art. 39. La Comisión de Auditoría que regula este artículo es lo que en el artículo 43 del Reg. 1430/2002 de 27 de diciembre, denomina Comisión de control financiero, y no se acomoda con la regulación reglamentaria.

Resolución: La DG revoca los defectos 1 y 3 y confirma el 2.

Doctrina: Veamos cada defecto y la solución que les da la DG.

Primer defecto.  Dice la DG que el artículo 39 del Real Decreto 1430/2002, de 27 de diciembre, Reglamento de mutualidades de previsión social, fue modificado por la disposición final segunda, punto 2, del Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre, teniendo la siguiente redacción: «Los miembros de la junta directiva habrán de ser mutualistas al menos en dos terceras partes; no obstante, caso de existir entidades o personas protectoras, los estatutos sociales podrán determinar que los protectores o sus representantes formen parte de la junta directiva”. En consecuencia, dado que el texto vigente del artículo 39.2 del Real Decreto 1430/2002 permite que un tercio de los miembros de la junta directiva tengan la condición de terceros no mutualistas, el primer defecto debe ser revocado.

Segundo defecto. Según el artículo 39.1 del Real Decreto 1430/2002, de 27 de diciembre, “la junta directiva constará del número de miembros que determine cada estatuto”. Para la DG la pervivencia del artículo 18 del Real Decreto 2486/1998, que pudiera apoyar la tesis del recurrente, entraría en contradicción con el citado artículo 39, “debe resolverse en atención al orden cronológico de su entrada en vigor. De acuerdo con lo expuesto, la exigencia de que en los estatutos deba constar el número de miembros de la junta directiva no puede estimarse cumplida con la mera referencia al máximo de componentes que pudiera tener, razón por la que el defecto relativo a ella debe ser mantenido”.

Tercer defecto. La DG dice que efectivamente el artículo 43 del Real Decreto 1430/2002 prevé la comisión de control financiero como órgano social de carácter necesario para las mutualidades que por disposición normativa no estén obligadas a someter a auditoría sus cuentas anuales, pero ocurre que por mor de la disposición final primera de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, deben sujetarse a auditoría obligatoria las  entidades que tengan por objeto cualquier actividad sujeta a la legislación de ordenación y supervisión de los seguros privados”. Además, el artículo 98.1 del Real Decreto 1060/2015 obliga a someter a auditoría las cuentas anuales individuales y las cuentas anuales consolidadas de las entidades aseguradoras y reaseguradoras.  Por su parte el artículo 3.5 de la Ley de Auditoría de Cuentas otorga la consideración de entidades de interés público a las aseguradoras. Y para las entidades de interés público la disposición adicional tercera de esta misma ley obliga a que tengan una Comisión de Auditoría.  La conclusión de todo ello es que al estar sometidas a auditoría obligatoria ya no es necesaria la comisión de control.  Por ello el defecto es revocado.

Comentario: Estamos ante una resolución sobre un caso y sobre cuestiones muy particulares. No obstante, en los tres puntos examinados, la DG clarifica las normas aplicables, lo que es de agradecer para casos similares que puedan plantearse. En este sentido destacaremos la necesidad de que en estatutos se fije un número exacto de miembros de la junta directiva, y también la necesidad de que se prevea una comisión de auditoría, sin que sea obligatoria la llamada comisión de control financiero. JAGV.

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406.** AGRUPACIÓN DE INTERÉS ECONÓMICO. ACTIVIDAD DE LA AGRUPACIÓN EN RELACIÓN A LA ACTIVIDAD DE LOS SOCIOS. INDEPENDENCIA DEL REGISTRADOR.

Resolución de 25 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles de Salamanca, por la que se resuelve no practicar la inscripción de determinados acuerdos sociales relativos a la incorporación de nuevos socios, elevados a público en escritura.

Resumen: La actividad de una agrupación de interés económico debe ser auxiliar de las de sus socios, pero sin que tenga que tener una relación directa, pues esa relación puede ser indirecta. Es decir que la relación puede ser bien jurídica o simplemente económica. Lo que sí es necesario es expresar la actividad de los socios, sean estos personas físicas o jurídicas.

Hechos: Por acuerdos adoptados por unanimidad en una asamblea de una Agrupación del Interés Económico (AIE), se incorporan nuevos socios a la agrupación.

El registrador deniega la incorporación por el motivo siguiente:

Dada la actividad económica auxiliar que desarrolla la Agrupación (espectáculos, representación artística, publicidad), dicha actividad “no se corresponde con las actividades desarrolladas por los socios personas jurídicas que resulta de sus respectivos objetos sociales, ni puede determinarse si se corresponde con la profesión o actividad de los nuevos socios personas físicas”. Por tanto “no se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 3 de la Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico” pues la AIE inscrita, respecto de los nuevos socios, no podrá desarrollar una actividad económica auxiliar de la de estos.

La interesada recurre: recuerda que el objeto de la AIE es la de “facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de sus socios, que no tiene por qué ser uniforme”. En definitiva su finalidad es “mejorar los resultados de sus socios explotando una actividad económica auxiliar a la que estos realizan habitualmente”. Por tanto, la clave está qué se puede considerarse como actividad “auxiliar”.

Añade que normalmente las AIE se constituyen para una optimización fiscal de sus socios, que en cuanto mejoran sus costes fiscales, sí desarrollan una actividad auxiliar a la de estos.

A continuación, señala una serie de casos inscritos en otros registros y en el del registrador calificante, de AIE en las cuales la actividad de los socios no tenía relación alguna con la actividad propia de la agrupación.

Resolución: Revoca el defecto en cuanto se refiere a personas jurídicas y lo confirma en lo que se refiere a personas físicas, al no constar su actividad.

Doctrina: Lo primero que hace la DG, en contestación a las alegaciones del recurrente sobre otras inscripciones similares existentes en otros registros, es que el registrador es independiente respecto de otras calificaciones o inscripciones e incluso de las suyas propias.

Sobre el fondo de la cuestión distingue la DG entre el defecto atribuido a personas jurídicas, del defecto atribuido a personas físicas.

Respecto de las personas jurídicas, aunque ello también es aplicable a las personas físicas, dice que el artículo 3.1 de la Ley de Agrupaciones de Interés Económico establece que el objeto de las entidades que regula «se limitará exclusivamente a una actividad económica auxiliar de la que desarrollen sus socios». Pero lo anterior debe ponerse en relación con el artículo 2.1 del mismo texto, en donde señala que su finalidad “es facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de los socios”. Es decir que no tiene porqué tener la AIE una actividad auxiliar de las de los socios, aunque por supuesto deben rechazarse “aquellas actividades respecto de las cuales se concluya que existe una manifiesta y rotunda desconexión, lo que desde luego no ocurre en este caso”.

En este sentido “la relevancia del objeto social o de la actividad desarrollada por los socios se reduce a comprobar su falta de coincidencia con el de la propia agrupación”. Así, la Resolución de la Dirección General de 28 de abril de 1993 rechazó la inscripción de una agrupación de interés económico por coincidir su objeto social con el de una de las sociedades constituyentes.

En cuanto a las personas físicas dice que la cuestión planteada ya fue analizada por la Resolución de este Centro Directivo de 24 de mayo de 1993, habiendo declarado que, según el art. 160 del Reglamento Notarial, la profesión de los comparecientes puede expresarse en la escritura “por lo que resulte de las declaraciones de los otorgantes”, y que “el Reglamento del Registro Mercantil, al regular el acceso al Registro Mercantil de las Agrupaciones de Interés Económico, no exige ningún otro requisito específico de prueba de la condición empresarial o profesional de las personas físicas que la integran”. Por consiguiente concluye que en la AIE respecto de las personas físicas integrantes siempre debe expresarse una mención a la “condición de empresarios o profesionales liberales de los socios personas físicas” o al sector de la economía en que desarrollan su actividad.

Comentario: La DG, vuelve a ratificar su posición en cuanto a lo que se entiende por actividad auxiliar de la que realizan sus socios, respecto del objeto de una AIE. Así nos viene a decir que no es necesario que la relación entre el objeto o la actividad de los socios con el objeto o actividad de la agrupación tenga una relación directa, sino que basta con que sea una actividad que tenga relación jurídica o económica con la propia de la AIE. Así en el caso de la resolución se declara posible que una sociedad con actividad referida al sector eléctrico pueda formar parte de una AIE referida al sector del espectáculo.

Ahora bien, lo que es imprescindible es que respecto de personas físicas conste en la escritura de constitución de la agrupación o bien de incorporación de nuevos miembros, la actividad profesional o empresarial que desarrolle esa persona física o el sector económico en que desempeñe su actividad. Obviamente si se trata de persona jurídica también deberá figurar el objeto de la misma, aunque si esa persona jurídica consta inscrita en el registro, se podrá comprobar por el registrador con referencia a su archivo, si se omite en la escritura.

Para terminar haremos referencia a la citada resolución de 28 de abril de 1993, en la que se dijo que el objeto de las AIE tiene que ser auxiliar respecto a la actividad desarrollada por sus miembros, bien prestando un servicio que redunda en beneficio de aquéllos, bien coordinando las distintas actividades que realizan. Lo que no pueden hacer es la misma actividad que constituye el objeto social de una de las Sociedades agrupadas”. JAGV.

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412.() AGRUPACIÓN DE INTERÉS ECONÓMICO. ACTIVIDAD DE LA AGRUPACIÓN EN RELACIÓN A LA ACTIVIDAD DE LOS SOCIOS. INDEPENDENCIA DEL REGISTRADOR

Resolución de 26 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles de Salamanca, por la que se resuelve no practicar la inscripción de un acuerdo social relativo a la incorporación de un nuevo socio, elevado a público en escritura.

Idéntica a la 406, con la única diferencia de que en esta al tratarse solo de la incorporación a la AIE de un socio persona jurídica, la nota se revoca en su totalidad. (JAGV)

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416.* INSCRIPCIÓN DE MIEMBRO DE CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN A PERSONA FÍSICA ITALIANA: NECESIDAD DEL NIE

Resolución de 27 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VI de Barcelona a inscribir el nombramiento de un miembro de consejo de administración.

Resumen: Para la inscripción de un administrador de nacionalidad extranjera, sea o no comunitario, es necesario de que el mismo esté dotado del correspondiente NIE.

Hechos: Se trata de una escritura de cese y nombramiento de miembros del consejo de administración de una sociedad. Se da la circunstancia de que uno de los nombrados es de nacionalidad italiana que se identifica por el número de su pasaporte.

El registrador suspende la inscripción por no constar el Número de Identificación de Extranjeros (NIE) del consejero de nacionalidad italiana. Se fundamenta el defecto en el artículo 38 del Reglamento del Registro Mercantil que exige que se consigne en la inscripción el número de identificación fiscal, cuando se trate de personas que dispongan del mismo con arreglo a la normativa tributaria, y de conformidad con los artículos 35, 41, 42 y 43 de la Ley General Tributaria 58/2003 de 17 de diciembre, artículos 18.1 y 20.1 del Real Decreto 1065/2007 de 27 de julio, el consejero nombrado está obligado a disponer de dicho NIE. (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de enero de 2.012 y 16 de julio de 2012).

La sociedad recurre. Alega que la exigencia es discriminatoria, en relación con la regulación existente para los ciudadanos nacionales, y, por ende, también de la UE. Es decir que a su juicio se infringe el principio de igualdad de trato del art. 49 del tratado de la Unión y el 55 del mismo tratado sobre no discriminación. Por último, critica a la Administración Tributaria por su lentitud en la concesión de la identificación fiscal.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG, para la resolución del problema planteado citas sus  Resoluciones de 18 de enero y 16 de julio de 2012, cuyo supuesto de hecho era idéntico al planteado, y  la Resolución de 15 de septiembre de 2020 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, para el caso de una reducción de capital social mediante restitución de aportaciones a un socio persona jurídica extranjera. A ellas nos remitimos pue su fundamentación es idéntica a la aquí expuesta.

En definitiva, que es necesario que “todos los consejeros, incluidos los de nacionalidad no española, estén dotados del correspondiente número de identificación fiscal para el caso de tener que responder por los actos antijurídicos del consejo de administración que causen un daño a la Hacienda Pública…”.

Finalmente, en cuanto a las otras alegaciones que hace el recurrente sobre principios derivados del Tratado de la Unión, o sobre el supuesto mal funcionamiento de la Administración Tributaria, lógicamente nos dice que la “Dirección General no es el órgano adecuado para resolverlas, sin perjuicio del derecho que les corresponde para hacerlas valer ante las instancias oportunas”. JAGV.

Comentario: Nos remitimos también al comentario que hicimos a la resolución de enero de 2012. JAGV.

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425.*** OBJETO SOCIAL: ASESORAMIENTO FINANCIERO. INTERPRETACIÓN DE ESTATUTOS.

Resolución de 10 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil XXIII de Madrid, por la que se resuelve no practicar la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Resumen: No puede interpretarse que un objeto que comprende las palabras de “finanzas”, de “consultoría” e “inversión” es una sociedad de asesoramiento financiero y como tal sujeta a los requisitos de la Ley de Mercado de Valores.

Hechos: Entre una multiplicidad de actividades, el objeto de una sociedad contempla las dos siguientes: “consultoría y servicios relacionados con el desarrollo empresarial, la estrategia comercial y las finanzas”, y que “las actividades (de la sociedad) también incluyen la inversión y participación en otras sociedades y otras propiedades, incluida entre otras, como opciones de compra de acciones, criptomonedas e inmuebles”. Al final figura la cláusula de estilo de exclusión de actividades sujetas a leyes especiales.

El registrador suspende la inscripción ya que, a su juicio, no es posible establecer como actividades del objeto social el asesoramiento e inversión financiera, dado que “dicha actividad está reservada, en exclusiva, por los artículos 143, 144 R.D. 4/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el T.R. de la Ley del Mercado de Valores, a las empresas de servicios de inversión, cuyos requisitos, autorización e inscripción en los correspondientes registros administrativos, esta sociedad no cumple”. En apoyo de su nota cita la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de febrero de 2019, y la de 18 de marzo de 2021, según la cual “deben excluirse expresamente aquellos servicios financieros objeto de regulación por la Ley de Mercado de Valores y las demás leyes especiales citadas en la calificación”.

El notario en un extenso escrito recurre. Dice que en ningún lugar se habla de “asesoramiento e inversión financiera” como tal, y lo que se hace en la calificación es unir palabras sueltas del objeto para llegar a la conclusión de que dicho objeto incluye actividades sujetas a leyes especiales. Dice que solo se habla de “inversión” o de “finanzas”, término más genérico, y de “consultoría” que según el código CNAE 7022   se refiere a “Otras actividades de consultoría de gestión empresarial”, el cual sí sería admisible. A su juicio, “finanzas” o “financiero” no son términos que correspondan en exclusiva a las empresas de servicios de Inversión, y que en el caso de la sociedad de que se trata su objeto recuerda más “a la actividad propia de una gestoría o de una consultoría de empresas (CNAE 7022) que a la de un investment advisor”. Finalmente, el notario alude a la dificultad de solicitar en este caso la inscripción parcial, inscripción que, si se practicara suprimiendo las palabras cuestionadas, podrían llevar a resultados sorprendentes.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: Como en ningún lugar del objeto se cita el asesoramiento financiero como tal, empieza la DG señalando que procede indagar si las frases señaladas del objeto “acotan tareas encomendadas en exclusiva a sociedades de servicios de inversión sometidas a la disciplina de la Ley del Mercado de Valores”, actividades que dicha ley sujeta a autorización.

Continúa diciendo que el objeto social “no contiene en ningún lugar el vocablo «financiero», sino el término «finanzas»”. Y según el diccionario de la Real Academia Española, “la expresión «finanzas», en plural, es un sustantivo evocador de «caudales, bienes», o «Hacienda Pública»”. De ello resulta que, “si lo financiero comprende en su sentido directo las tareas concernientes a las cuestiones bursátiles o del mercado de valores, la alusión a las finanzas no evoca inmediatamente la operativa de esos mercados, sino a los medios para sufragar los gastos de un Estado, proyecto, operación o empresa”.

Añade que es evidente “que la expresión cuestionada no contiene indicio alguno que permita relacionar el objeto descrito con el asesoramiento en materia de inversión, actividad que, según ha quedado expuesto, es la que caracteriza a las que la ley denomina «empresas de asesoramiento financiero» y que se encuentra sometida a autorización”. Por consiguiente, el objeto cuestionado “no debe entenderse incluido en la prohibición del artículo 144.1 de la Ley del Mercado de Valores, por cuanto en los propios estatutos se dispone que «quedan excluidas todas aquellas actividades sujetas a legislación que exija el cumplimiento de requisitos específicos que no reúna la sociedad»”. En definitiva que no se está constituyendo una sociedad sujeta a la Ley del Mercado de Valores.

Los otros términos cuestionados son los que se refieren “la inversión y participación en otras sociedades y otras propiedades, incluida entre otras, como opciones de compra de acciones, criptomonedas e inmuebles”. Para la DG esta frase no se refiere a la inversión de fondos de terceros “sino en la inversión del patrimonio de la propia compañía”.

Termina la DG refiriéndose a su resolución de 29 de enero de 2014, en la que declaró “que el mero hecho de que la previsión estatutaria de la compra y venta de valores como una de las actividades propias del objeto de la sociedad «no la convierte en sujeto activo del Mercado de Valores ni en sujeto obligado al cumplimiento de los rigurosos requisitos que para los mismos exige la legislación especial»”.

Comentario: Es laudable, aunque excesiva, la labor calificatoria del registrador al escudriñar el objeto de las sociedades en busca de actividades sujetas a leyes especiales, que se ocultan fraudulentamente en sus términos, sobre todo si estos son amplios y también excesivos. Pero ese celo no debe llevar a hacer decir al objeto lo que el objeto no dice. Sólo por deducción muy amplia y generosa, podría estimarse que en los términos usados por los fundadores estaban escondidos los términos sobre los que se proyecta la calificación registral. Es obvio que debemos extremar el cuidado en la calificación de actividades que puedan llevar a los terceros a contratar con una sociedad que no es lo que dice y que no tiene las autorizaciones pertinentes, pero no creo que ninguna persona, como apunta el notario en su recurso, ante una sociedad de este tipo le vaya a confiar su capital para que sea invertido por la misma, o va a aceptar sus consejos financieros. En definitiva, que no debemos ver fantasmas donde no los hay ni poner trabas o obstáculos al nacimiento de una sociedad, basado en un futurible de posible fraude. JAGV.

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