Resoluciones Dirección General Seguridad Jurídica y Fe Pública Enero 2021.

Admin, 09/01/2021

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD
  3. 1.** COMPRAVENTA EN RÉGIMEN DE CONQUISTAS NAVARRO. CONFESIÓN O ATRIBUCIÓN DE PRIVATICIDAD. CONFLICTO DE INTERESES.
  4. 4, 5 y 6.** PRINCIPIO DE PRIORIDAD. ANOTACIÓN PREVENTIVA CALIFICADA NEGATIVAMENTE CON ASIENTO PRORROGADO. PERMUTA  POSTERIOR
  5. 7.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA Y DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN
  6. 8.* TÍTULO INSCRIBIBLE. TESTIMONIO DEL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
  7. 9.* INMATRICULACIÓN. DUDAS DE IDENTIDAD DE FINCA.
  8. 10.** RECONOCIMIENTO DE DOMINIO EN SENTENCIA JUDICIAL SIN EXPRESIÓN DE CAUSA. POSIBLE FIDUCIA.
  9. 11.***  RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA ART.199 LH. GRANDES DIFERENCIAS DE CABIDA Y DUDAS DE IDENTIDAD. USUCAPIÓN.
  10. 12.* EXPEDIENTE DE RECTIFICACIÓN DE CABIDA ART 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD
  11. 13.⇒⇒⇒ PRÉSTAMO HIPOTECARIO. TASACIÓN A EFECTOS DE SUBASTA EN EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA EN EL 75% DEL VALOR DE TASACIÓN
  12. 14.** ACTA NOTARIAL PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO. CUÁNDO EXISTE AUTÉNTICA INTERRUPCIÓN
  13. 15.() SUJECIÓN PLUSVALÍA MUNICIPAL (DOCUMENTOS JUDICIALES): CALIFICACIÓN REGISTRAL
  14. 16.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES Y POSIBLE INVASIÓN DE UN CAMINO
  15. 17.() PETICIÓN DE NOTA MARGINAL DE AUSENCIA DE DESLINDE
  16. 18.** TESTIMONIO PARCIAL DE ESCRITURA DE CESIÓN DE UNA CARTERA HIPOTECARIA A UN FONDO DE TITULIZACIÓN.
  17. 19.() PETICIÓN DE NOTA MARGINAL DE AUSENCIA DE DESLINDE
  18. 20.() PETICIÓN DE NOTA MARGINAL DE AFECCIÓN A FUTURO PROCEDIMIENTO DE DESLINDE DE VIA PECUARIA.
  19. 21.** NO INSCRIPCIÓN DE TÍTULO PRESENTADO POSTERIORMENTE POR RECURSO CONTRA CALIFICACIÓN DEL TÍTULO PREVIO.
  20. 22.* ANOTACIÓN DE EMBARGO CONTRA HERENCIA YACENTE CON PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL EXPRESO SOBRE LA NO NECESIDAD DE NOMBRAR ADMINISTRADOR.
  21. 23.** MANDAMIENTO ELECTRÓNICO CON CÓDIGO SEGURO DE VERIFICACIÓN PRESENTADO POR PROCURADOR.
  22. 24.* EL ALCALDE SOLICITA LA RECTIFICACIÓN DE UNA FINCA YA INSCRITA A FAVOR DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA.
  23. 25.* EXPEDIENTE JUDICIAL DE REANUDACIÓN DEL TRACTO CUANDO EL PROMOTOR ADQUIRIÓ DEL TITULAR REGISTRAL
  24. 26.*** ACTA DE RESOLUCIÓN DE COMPRAVENTA POR CUMPLIMIENTO DE CONDICIÓN RESOLUTORIA CON OPOSICIÓN. CLÁUSULA PENAL. NO CONSIGNACIÓN. 
  25. 27.** PROHIBICIÓN ESTATUTARIA DE ALQUILER VACACIONAL Y OTROS FINES ADOPTADA POR 3/5 LOS PROPIETARIOS
  26. 28.** EMBARGO DE BIEN GANANCIAL SIN NOTIFICACIÓN AL ESPOSO QUE RESULTÓ LUEGO ESTAR FALLECIDO
  27. 30.*** MARIDO COMPRA Y LOS CÓNYUGES ATRIBUYEN CARÁCTER PRIVATIVO AL BIEN (NO POR CONFESIÓN)
  28. RESOLUCIONES MERCANTIL
  29. 2.*** MODIFICACIÓN ESTATUTARIA. SOCIEDAD LIMITADA «SIN ÁNIMO DE LUCRO». CENTROS ESPECIALES DE EMPLEO. 
  30. 3.* CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. TRACTO SUCESIVO EN DEPÓSITO DE CUENTAS. 
  31. 29.* NOTIFICACIÓN DE LA RENUNCIA AL CARGO DE ADMINISTRADOR. FORMAS DE PRACTICARLA.
  32. ENLACES:

 

INFORME Nº 316. (BOE ENERO de 2021)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGSJFP:

PROPIEDAD

MERCANTIL

Ir a la Primera Parte (Disposiciones y Sección II Enero)

IR AL MINI INFORME DE ENERO

RESOLUCIONES POR MESES  y  POR TITULARES PARA BUSCAR

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

RESOLUCIONES PROPIEDAD
1.** COMPRAVENTA EN RÉGIMEN DE CONQUISTAS NAVARRO. CONFESIÓN O ATRIBUCIÓN DE PRIVATICIDAD. CONFLICTO DE INTERESES.

Resolución de 17 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Estella n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: El concepto de conflicto de intereses es más amplio que el de autocontratación. Hay conflicto de intereses cuando se produce una situación de ventaja de los intereses del representante sobre los del representado

Hechos: La compradora, que interviene en su nombre y en el de su esposo, casados en régimen de conquistas, adquiere y declara que “la compra se ha efectuado con dinero propio de ella y para ella, solicitando la inscripción de la finca adquirida en concepto de bien privativo”.

Registrador: Opone a la inscripción los siguientes argumentos (i) Hay autocontratación que no salva el juicio notarial de suficiencia del poder. (ii) Resulta de la escritura que hay un negocio de atribución patrimonial realizado al amparo del artículo 1355 CC pero no expresa la causa concreta que desvirtúe el principio de subrogación real (Art. 1347 CC y 88 Compilación de Derecho Foral de Navarra).

Notario: Argumenta que no hay autocontratación porque el apoderado formula dos declaraciones de voluntad paralelas. Añade que, si no hay autocontratación, no existe conflicto de intereses. También dice que no se trata de un negocio de atribución (por eso no se necesita expresión de causa alguna), sino que hay una confesión de que el dinero con el que se adquiere el bien es privativo de la esposa adquirente.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina.

1 El primer defecto debe ser confirmado. Entre los cónyuges (poderdante y apoderado) hay conflicto de intereses porque hay “…un conflicto real de intereses que viene definido por la existencia de una situación de ventaja de los intereses del representante sobre los del representado. En la compraventa formalizada (…) ese conflicto de intereses resulta inequívocamente del hecho de que el cónyuge comprador realiza una manifestación que, por sí sola, impide que entre en juego la presunción del carácter de bien de conquista que tendría la finca adquirida (vid. ley 88 de la del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo) y tiene como consecuencia que dicho bien tenga carácter privativo de la compradora –favorecida por dicha manifestación sobre la naturaleza del bien adquirido– que, a la vez, es representante de su consorte…”.

2 En cuanto al segundo defecto, que también debe ser confirmado, hay que decir que “… de los términos empleados en la escritura calificada no puede concluirse indubitadamente si se trata de un negocio de atribución o de confesión de privatividad, pues se limita a expresar que la compradora y su esposo, «este último debidamente representado, declaran en este acto que la compra se ha efectuado con dinero propio de ella y para ella, solicitando la inscripción de la finca adquirida en concepto de bien privativo». Y tal expresión resulta incompatible con la claridad exigible tanto respecto del título inscribible como de los asientos registrales…”.

Comentario: (i) Hay conflicto de intereses porque la declaración del apoderado propicia que el bien adquirido le pertenezca exclusivamente con exclusión de la presunción de ganancialidad o comunidad. Por tanto, el poderdante queda perjudicado (en desventaja), y tal posibilidad debe ser contemplada en el poder y expresada por el notario en el juicio notarial de suficiencia. (ii) De los términos de la escritura no resulta con claridad la causa de la privatividad del bien. (JAR)

4, 5 y 6.** PRINCIPIO DE PRIORIDAD. ANOTACIÓN PREVENTIVA CALIFICADA NEGATIVAMENTE CON ASIENTO PRORROGADO. PERMUTA  POSTERIOR

Resolución de 18 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 55, por la que se deniega la inscripción de una escritura de adjudicación por permuta de fincas. 

Resumen: Ya que la calificación registral es global y unitaria, la calificación y el despacho de un documento presentado después, ha de aplazarse hasta que se despache el documento presentado con anterioridad o caduque su asiento de presentación.

Hechos: se presenta a inscripción una escritura de permuta de fincas. Lo relevante en este caso es que había sido previamente presentada, calificada negativamente y recurrida la calificación, una instancia mediante la que solicitaba la anotación preventiva de crédito refaccionario en relación a la finca registral dividida horizontalmente de la que han resultado como fincas independientes las fincas que son objeto de permuta en el título ahora presentado y calificado negativamente. La denegación de la anotación preventiva por crédito refaccionario fue objeto de recurso y la registradora prorrogó el asiento de presentación conforme al artículo 432.2º RH por lo que entiende que no puede despachar la permuta ahora presentada.

La Dirección confirma la calificación debiendo destacar:

I. LA VIGENCIA Y PRÓRROGA DEL ASIENTO DEL PRESENTACIÓN.

– Recurrida la calificación de un título presentado en el Registro, queda prorrogado el asiento de presentación del mismo y por ende se produce la prórroga de los asientos de presentación de los títulos posteriores contradictorios o conexos. (artículo 111.3 RH).

– Cuando existe un asiento de presentación anterior y vigente, debe “aplazarse” el despacho de los títulos presentados con posterioridad (artículos 111.3 RH, 432.2 RH y 18.2 LH).

– Cuando existe un asiento de presentación anterior prorrogado como consecuencia de la interposición de un recurso, no procede calificar el título presentado posteriormente en el sentido de suspender la inscripción del mismo sino que hay que suspender o aplazar la propia calificación hasta el despacho del título previo o la caducidad de su asiento de presentación, quedando entretanto prorrogado el plazo de vigencia del segundo asiento de presentación de forma que se respete el principio de prioridad esencial en nuestro derecho registral y al mismo tiempo quedan debidamente protegidos los derechos de quien presentó con posterioridad.

– Esta suspensión afecta a títulos contradictorios o conexos, anteriores o posteriores (art. 17.2 LH).

II. PRINCIPIO DE PRIORIDAD.

– La prioridad registral en la fijación del rango de los derechos inscritos es un principio esencial del sistema registral español.

– En tanto no haya culminado el procedimiento registral del título presentado antes, no puede continuar el procedimiento registral iniciado con la presentación posterior de otro título, por lo que las inscripciones se han de practicar por el riguroso orden de presentación de los respectivos títulos, y ello con independencia de la naturaleza de los documentos en cuestión. En ocasiones el título anterior será irrelevante para la calificación y despacho del segundo. Pero, en otras, no ocurrirá así y ello aun tratándose de títulos que no sean títulos previos uno de otro.

– Ya que la calificación registral es global y unitaria, la calificación y el despacho de un documento presentado después, ha de aplazarse hasta que se despache el documento presentado con anterioridad o caduque su asiento de presentación tal y como prevé el artículo 18,2° de la Ley Hipotecaria.

– Se exceptúan de la prórroga aquellos títulos que no constituyan documentos conexos, por no guardar relación entre ellos ni tener una vinculación que haga necesario su despacho simultáneo o sucesivo, ni tampoco de documentos contradictorios o incompatibles por no afectar al rango de los derechos inscritos, lo cual no ocurre en el caso de este expediente. (ER)

7.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA Y DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN

Resolución de 18 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alicante n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica y posterior declaración de obra nueva en construcción.

Resumen: El registrador puede (y debe) consultar la situación catastral actual de la finca a efectos de conseguir la coordinación del Registro con el Catastro e incluso obtener certificación catastral correcta.  

Hechos: Mediante escritura se solicita la inscripción de la representación gráfica catastral correspondiente a una finca registral, como operación previa a la declaración de una obra por antigüedad, concurriendo las siguientes circunstancias de hecho:

– La finca consta inscrita con una superficie de 91.20 metros cuadrados, afirmándose que se corresponde con determinada parcela.

– Se incorpora al título certificado catastral telemático del que resulta que la citada parcela catastral tiene una superficie gráfica de 106 metros cuadrados.

– En diligencia de subsanación se incorpora informe de validación gráfica catastral positivo en el que consta que la parcela representada coincide con la parcela catastral, con 106 metros cuadrados de superficie. Asimismo se expresa que dicho informe ha sido elaborado tomando como base el archivo GML obrante en la Sede Electrónica del Catastro.

– No se incorpora ni aporta certificación catastral descriptiva y gráfica al no proporcionarla el Catastro por existir una inconsistencia en la base gráfica catastral.

La registradora suspende la inscripción, sin iniciar el procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, por considerar que debe aportarse certificación catastral descriptiva y gráfica, en el caso de inscripción de representación gráfica catastral como alternativa, no pudiendo subsanarse con la aportación de informe de validación gráfica catastral de resultado positivo que recoge las mismas coordenadas de georreferenciación que Catastro asigna a la parcela sobre la que se declara la obra nueva, debiendo lograrse la rectificación del Catastro.

El notario recurrente alega, que si bien la norma obliga a aportar certificación catastral descriptiva y gráfica, no debe ser esa la interpretación que debe darse a la norma; que para salvar la inconsistencia de bases se aporta informe de validación que recoge las mismas coordenadas que obran en Catastro, solicitando que se considere como representación gráfica alternativa; y finalmente, en cuanto a la exigencia de una previa rectificación del Catastro hace referencia a doctrina de nuestro CD por la que se señala que no toda inconsistencia o discordancia del Catastro con la realidad, deben impedir al particular continuar con la posibilidad de acudir al Registro de la Propiedad en garantía de la protección que éste confiere, y en definitiva, continuar con la vida jurídica de su propiedad.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación impugnada.

Doctrina: El artículo 9 de la Ley Hipotecaria, contempla en su apartado b) la posibilidad de incorporar a la inscripción, como operación específica, la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices. Para ello han de aplicarse con carácter general los requisitos establecidos en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, que regula el expediente para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro, del que se deriva que “el titular registral del dominio o de cualquier derecho real sobre finca inscrita podrá completar la descripción literaria de la misma acreditando su ubicación y delimitación gráfica y, a través de ello, sus linderos y superficie, mediante la aportación de la correspondiente certificación catastral descriptiva y gráfica”, y que en caso de tratarse de una representación gráfica alternativa a la catastral, se remite a la misma tramitación, con la particularidad de que han de ser notificados los titulares catastrales colindantes afectados.

En el caso que nos ocupa la registradora niega el inicio del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, por no aportarse certificación catastral descriptiva y gráfica, al existir una inconsistencia en la base gráfica catastral que impide la obtención de la misma.

Ante lo que nuestro CD nos recuerda que ante una solicitud para inscribir la representación gráfica, en caso de no aportarse la certificación catastral descriptiva y gráfica con las correspondientes coordenadas georreferenciadas, el registrador puede obtenerla directamente de la Sede Electrónica de la Dirección General del Catastro”.

En base a ello, en el caso que nos ocupa lo que procede es “iniciar la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio de la calificación que proceda a la vista de lo que se actúe en el procedimiento”.

Comentarios: Con esta resolución se confirma nuevamente la posibilidad que tiene el registrador de obtener los datos necesarios para la inscripción cuando estos resultan de organismos oficiales a los que puede acceder directamente y ello con una doble finalidad: lograr mayor acierto en la calificación, y liberar a los interesados de presentar documentos que puede obtener directamente sin paralizar el procedimiento registral. En definitiva se trata de que el registrador no se limite a la calificación de los documentos que se le presenten, sino que por medio de una actitud “pro activa” debe también procurarse, si ello es posible, los medios que permitan el despacho del documento, como forma de lograr un servicio más eficiente a los usuarios de los servicios registrales.(MGV)

8.* TÍTULO INSCRIBIBLE. TESTIMONIO DEL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Resolución de 23 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación extendida por el registrador de la propiedad de Valencia n.º 7, por la que suspende la inscripción de un testimonio de mandamiento original, por el que se ordena tomar anotación preventiva de querella. 

Resumen: Es título inscribible el testimonio expedido por el Letrado de la Administración de Justicia en el que se recogen determinados documentos expedidos en el curso de las actuaciones, siempre que resulte clara la finalidad del testimonio.

Supuesto: Se plantea si el testimonio expedido por el Letrado de la Administración de Justicia en el que se recogen determinados documentos expedidos en el curso de las actuaciones es título hábil a los efectos de provocar un asiento registral conforme a lo dispuesto en el art. 3 LH

La DGRN confirma la calificación registral negativa, pues pese a admitir esta posibilidad, considera que en el presente caso es necesaria una aclaración en cuanto a la finalidad del testimonio

Uno de los principios básicos de nuestro sistema registral es el llamado principio de legalidad, que, por la especial trascendencia de efectos derivados de los asientos del Registro, está fundado en una rigurosa selección de los títulos inscribibles sometidos a la calificación del registrador, y así el art. 3 LH establece, entre otros requisitos, la exigencia de documento público o auténtico para que pueda practicarse la inscripción en los libros registrales, y esta norma se reitera a través de toda la LH, así como del RH, salvo contadas excepciones que son ajenas al caso ahora debatido.

Aunque según los arts 1216 CC y 317.1.º LEC, son documentos públicos los testimonios que de las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie expidan los letrados de la Administración de Justicia,  es reiterada doctrina de esta DG, que al exigir el art. 3 LH para inscribir en el Registro los títulos relativos a bienes inmuebles o derechos reales que estén consignados en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico, no quiere ello decir que puedan constar en cualquiera de estas clases de documentos indistintamente, sino en aquellos que legalmente sean los propios del acto o contrato que haya de inscribirse.

Cuando el asiento que deba practicarse en el Registro sea una anotación preventiva, el titulo formal adecuado es el mandamiento (art. 165 RH), pero el mandamiento no es título formal en el sentido recogido por el art. 3 LH, y así lo confirma el párrafo 1.º del art.257 LH, pues no contiene por sí mismo el título material del artículo 2 susceptible de modificar el contenido del Registro.

Mediante el testimonio, el Letrado de la Administración de Justicia, como fedatario público judicial, acredita que ha tenido a la vista el original y que la copia del documento corresponde íntegramente con el contenido de aquel, firmando el testimonio en prueba de su autenticidad.

En el presente caso nos encontramos ante un supuesto de auto y mandamientos expedidos en un procedimiento de Diligencias Previas n.º xxx, luego Procedimiento Abreviado seguido ante el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Valencia, el citado procedimiento deriva en el Juicio Oral n.º xxx seguido ante el Juzgado Penal n.º 4 de Valencia. Una vez concluidas las Diligencias Previas y el Procedimiento Abreviado, el órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa será el Juzgado de lo Penal correspondiente.

En consecuencia, corresponde al Letrado de la Administración de Justicia de este último Juzgado, la expedición del testimonio de los documentos expedidos en el anterior procedimiento. Y, en cuanto este testimonio reproduzca íntegramente el auto y mandamientos expedidos en aquel, será título hábil para practicar los asientos registrales que se hubiesen ordenado.

No obstante lo anterior, en este caso, dado el periodo de tiempo transcurrido entre la expedición de los mandamientos (2017) y el testimonio (2020), y que el mismo testimonio fue presentado sucesivamente en el Registro, excluyéndose en la segunda ocasión la referencia a la sentencia absolutoria recaída, que si bien carecía de firmeza, pudo haberla adquirido posteriormente, es necesaria una aclaración en cuanto a la finalidad del testimonio de forma que no quede duda de que su expedición se efectúa al objeto de extender los asientos pertinentes en el Registro de la Propiedad y no simplemente en cumplimiento del principio de publicidad al que se ha hecho referencia en el anterior fundamento (JCC)

9.* INMATRICULACIÓN. DUDAS DE IDENTIDAD DE FINCA.

Resolución de 23 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Denia n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa para inmatricular una finca.

Resumen:  El registrador tiene que fundamentar las dudas de identidad de la finca en los casos de inmatriculación. Su decisión es recurrible ante la DG.

Hechos: Se pretende la inmatriculación de una finca por doble título.

La registradora tiene dudas de la identidad de la finca, pues cree que es parte de una ya inscrita, resto que queda después de  varias segregaciones.

El interesado recurre y alega que no están justificadas dichas dudas.

La DG desestima el recurso.

Doctrina: el registrador, si tiene dudas de la identidad de la finca y su coincidencia en todo o en parte con otra inscrita, tiene que fundamentar las dudas. (AFS)

10.** RECONOCIMIENTO DE DOMINIO EN SENTENCIA JUDICIAL SIN EXPRESIÓN DE CAUSA. POSIBLE FIDUCIA.

Resolución de 23 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Haro, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento por el que se ordena inscribir el dominio de una finca.

Resumen: El reconocimiento de dominio, aunque sea judicialmente, sin expresión de causa, carece de virtualidad traslativa y no procede su inscripción.

Hechos: Se trata de la inscripción de una sentencia dictada en juicio declarativo por la que se reconoce la titularidad de la parte demandante y su hermana sobre la finca, concurriendo las siguientes circunstancias:

– La finca en cuestión consta inscrita en favor de un matrimonio para su sociedad conyugal por título de compraventa en la inscripción 3.ª, resultando gravada con una hipoteca en favor de Bankinter, S.A. en la inscripción 4.ª.

– Se presenta mandamiento por el que se ordena la inscripción del fallo de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de la que resulta que la finca pertenece por mitad y pro indiviso a la actora, y a su hermana (anterior titular registral), disponiendo la rectificación de la situación registral y declara la nulidad de la escritura por la que la anterior titular junto con su marido la vendió a los actuales titulares por ser un negocio simulado.

El Registrador califica mandamiento alegando:

- La falta de firmeza del mandamiento que al no ser mantenido en el informe, no es objeto recurso.

- La falta de «intervención y no oposición en el procedimiento judicial del titular» del derecho real de hipoteca para poder practicar la cancelación de dicho asiento contradictorio, que tampoco es objeto de recurso al solicitar la recurrente la inscripción de la finca en favor de la demandante y su hermana, por mitades e iguales partes, con subsistencia de la carga hipotecaria.

- La falta de determinación en el mandamiento aportado del título material de adquisición del inmueble por la parte demandante, así como su título formal, debidamente liquidado, que contenga el referido negocio objeto de inscripción.

El recurrente, por su parte:

– Aporta la sentencia de apelación ante la posibilidad que de la lectura del mandamiento “no se puedan entender los detalles de la parte dispositiva”.

– Que si bien la finca fue adquirida por las hermanas, se tituló e inscribió a favor de una sola de ellas para su sociedad conyugal, tal simulación se acordó entre las partes, para evitar la posible afección del bien por la responsabilidad patrimonial del marido de la actora.

– Posteriormente, y con el fin de “alejar los bienes de su hermana, ésta vendió el inmueble a su hijo y esposa, actuales titulares registrales, venta que en el fallo es declarada nula, por ser un negocio simulado”.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: Con carácter previo la DG rechaza la sentencia aportada al no haber sido presentada para ser objeto de la calificación registral que ahora se recurre (art 326Lh) sin perjuicio de que esta se pueda presentar en el registro al objeto de obtener una nueva calificación registral.

A continuación se centra en el fondo del recurso confirmando el defecto de la falta de expresión del título material del que resulta la titularidad de la recurrente, ya que del mandamiento aportado por el que se declara la nulidad de la última inscripción de compraventa y el reconocimiento del dominio en favor de la anterior titular  y de su hermana, “no resulta manifestación alguna al título de adquisición o causa del negocio jurídico que determine la propiedad de la actora respecto de su mitad indivisa; al ser ajena tanto al historial registral de la finca como a los títulos en él reflejados”.

Así reitera su doctrina por la que “lo que accede al registro es el título material por el que se produce la transmisión o la declaración del dominio que, a su vez, ha de estar consignado en un título formal de los previstos en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, por lo que sólo si el reconocimiento de dominio tiene la condición de título material transmisivo o declarativo del dominio puede acceder al Registro de la Propiedad, y por ello es necesaria la expresión de la causa”.

Comentarios: Vemos que en esta resolución no se entiende aplicable la doctrina de la propia DG relativa a la fiducia ya que no se acredita su existencia en el mandamiento presentado al registrador, sin perjuicio de que el negocio fiduciario celebrado pudiera resultar de los documentos presentados extemporáneamente en sede de recurso. (MGV)

PDF (BOE-A-2021-934 – 11 págs. – 276 KB) Otros formatos  

11.***  RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA ART.199 LH. GRANDES DIFERENCIAS DE CABIDA Y DUDAS DE IDENTIDAD. USUCAPIÓN.

Resolución de 23 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alcázar de San Juan n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una rectificación de descripción de finca.

Resumen: El registrador no puede denegar inicialmente la tramitación del expediente regulado en el artículo 199 LH para rectificar cabida e inscribir la representación gráfica por dudas de identidad de la finca, salvo excepciones. Lo procedente es tramitar el expediente y a la vista de lo actuado decidir.

Hechos: Se otorga una escritura en la que se rectifica la descripción de una finca inscrita, conforme a Catastro, pasando de tener 6.444 metros cuadrados a 14.462 metros cuadrados. Se solicita la inscripción de la rectificación con la mayor cabida.

La registradora deniega la tramitación del expediente del 199 LH pues duda de que exista un error de cabida en la finca, dada la gran diferencia entre la inscrita y la que se pretende inscribir. Tiene sospechas de que en realidad se pretende inmatricular una finca colindante a la inscrita.

El interesado  recurre y alega que la explicación de esa diferencia de cabida es que hace años  se consignaba únicamente la superficie cultivable, no la destinada a erial, y que las parcelas se vendían como cuerpo cierto y determinado, sin dar importancia a la exactitud de cabida ni de linderos. Solicita también que el exceso se inscriba como finca registral independiente al haberlo adquirido por usucapión, y que se haga constar la referencia catastral.

La DG estima parcialmente el recurso en cuanto que ordena tramitar el expediente del 199 LH y lo deniega en cuanto a la solicitud de hacer constar la referencia catastral, que rechaza.

Doctrina: La referencia catastral no puede hacerse constar si hay una diferencia de más del 10% entre la inscrita y la parcela catastral, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley  del Catastro.

Se ha de tramitar el expediente del artículo 199 LH aunque el registrador tenga dudas de identidad de la finca;  esas dudas en este caso son meras conjeturas por el momento.

Excepcionalmente es posible denegar la tramitación de dicho expediente si:

1).- Se aprecian de dudas de identidad sobre la representación gráfica cuya inscripción se solicita.

2).- La representación gráfica de la finca coincide en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público.

3).-  Se aprecia posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas.

4).-  Se encubre un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.

La usucapión alegada no es admisible como título para inscribir, pues es algo que tiene que ser apreciado por los tribunales.

COMENTARIO: Se observa una confusión de conceptos en el recurrente, pues por un lado afirma que la finca siempre ha sido la misma (por lo que procedería únicamente una rectificación de la cabida) y a la vez pide que se inmatricule la mayor cabida como una nueva finca por usucapión, como si se trataran de fincas diferentes y con títulos diferentes.

Desde el punto de vista formal, la escritura debería de tener una cláusula con una solicitud de tramitación del expediente regulado en el artículo 199 LH o, en otro caso, acompañar una solicitud con firma legitimada notarialmente o ante el registrador, y en ambos casos conteniendo una manifestación expresa del requirente aclarando la gran diferencia de cabida.

Así, según sus manifestaciones, que la finca siempre ha sido la misma al no haber variado sus linderos, que hay un error en la cabida registrada y no se pretende inmatricular otra finca, y que la diferencia de cabida tan grande ha estado motivada porque (por ejemplo),… la mitad aproximadamente de la finca ha estado tradicionalmente destinada a erial al encontrarse en pendiente, y en esos casos era práctica habitual hace años declarar sólo  la superficie cultivable ya que las liquidaciones fiscales de la Administración por ITP se giraban en función de los metros cuadrados declarados, sin diferenciar entre los metros útiles cultivables y no cultivables.

Más información del problema de los grandes excesos de cabida y su posible tratamiento notarial y registral en el Informe de la Oficina Notarial de Enero. (AFS)

12.* EXPEDIENTE DE RECTIFICACIÓN DE CABIDA ART 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 23 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Icod de los Vinos, por la que se deniega la inscripción de una rectificación de descripción de finca. 

Resumen: Sólo procede denegar el inicio del expediente previsto en el art. 199 LH cuando de manera palmaria y evidente resulta improcedente. En otro caso, lo adecuado es iniciarlo, practicar todas las pruebas y trámites previstos en dicho precepto y proceder a su calificación a su conclusión.

Supuesto: Se trata de determinar si procede iniciar un expediente de rectificación de cabida regulado en el art. 199 LH respecto de una finca formada por agrupación y que linda con camino público.

El registrador deniega tal operación antes de iniciar el procedimiento del art. 199 LH, por albergar dudas sobre la identidad del exceso, en base a ambas circunstancias (con respecto al camino, consultada la aplicación auxiliar para el tratamiento de bases gráficas registrales resulta la invasión del Camino)  la considerable entidad del exceso

La DGRN estima el recurso interpuesto, reiterando que:

  1. Sólo procede denegar el inicio del expediente previsto en el art. 199 LH, cuando de manera palmaria y evidente resulta improcedente, evitando, de este modo, los costes que generan su tramitación. No siendo así, lo adecuado es iniciarlo, practicar todas las pruebas y trámites previstos en dicho precepto y proceder a su calificación a su conclusión.
  2. Todo juicio de identidad de la finca por parte del registrador no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados.

Teniendo esto en cuenta, pasa a analizar cada uno de los motivos esgrimidos en la calificación:

a) Con respecto a la circunstancia de haberse formado la finca por agrupación, por la DG se ha afirmado que la existencia de una previa operación de modificación de entidades no puede negar la posibilidad de rectificar con posterioridad la descripción de las fincas resultantes, siempre que se cumplan los requisitos y procedimientos contemplados para ello en la LH y, las rectificaciones pretendidas no impliquen una nueva reordenación de terrenos diferente a la resultante de la modificación hipotecaria inscrita (R. 29 de septiembre de 2017)

b) En cuanto a la magnitud del exceso, esta DG ha señalado (desde la R.17 de noviembre de 2015), que «el procedimiento previsto en el art. 199 LH es aplicable incluso cuando la magnitud de la rectificación superficial excediera del diez por ciento de la superficie inscrita o se tratase de una alteración de linderos fijos, pues, por una parte, la redacción legal no introduce ninguna restricción cuantitativa ni cualitativa al respecto, y por otra, los importantes requisitos, trámites y garantías de que está dotado tal procedimiento justifican plenamente esta interpretación sobre su ámbito de aplicación

Y concluye la R. 3 de junio de 2020 que no se puede suspender el inicio de la tramitación del expediente previsto en el art. 199 LH por el único motivo de existir una diferencia de superficie desproporcionada, si bien (R. 1 de agosto de 2018) la representación gráfica aportada debe referirse a la misma porción de territorio que la finca registral, lo que es presupuesto para la tramitación de este procedimiento y deberá ser objeto de calificación por el registrador.

c) En cuanto a la invasión de un camino público se ha señalado en reiteradamente (R. 5 de julio de 2018) que, en caso de dudas de invasión del dominio público, resulta esencial la comunicación a la Administración titular del dominio público afectado a efectos de valorar si efectivamente se produce dicha invasión.

Es por ello por lo que, estas dudas de identidad señaladas por el registrador no pueden mantenerse a los efectos de impedir la tramitación del procedimiento del art. 199 LH, sin perjuicio de la calificación que proceda a su conclusión. (JCC)

13.PRÉSTAMO HIPOTECARIO. TASACIÓN A EFECTOS DE SUBASTA EN EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA EN EL 75% DEL VALOR DE TASACIÓN

Resolución de 23 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Meco, por la que se deniega la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

Resumen: El valor mínimo de tasación para subasta es el 100% de la tasación homologada por imperio del art. 129 LH reformado por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, que ha modificado el art. 682 LH, aunque no se pacte procedimiento extrajudicial.

Hechos: 1. Se debate […] si habiéndose pactado en una escritura de préstamo hipotecario la posibilidad de ejecución judicial de la hipoteca a través del procedimiento de ejecución directa […] sin pactarse el procedimiento de venta extrajudicial ante notario, puede tasarse la finca hipotecada a efectos de subasta en el procedimiento de ejecución hipotecaria en el 75 por ciento del valor de tasación.

Registrador: El registrador entiende […] que, para ambos procedimientos [directo y extrajudicial] se exige que el valor de tasación para la subasta no sea inferior en ningún a la tasación realizada conforme a la normativa reguladora del mercado hipotecario.

Recurrente: El notario recurrente entiende que el legislador pudiendo hacerlo no ha unificado el régimen de la fijación del valor de subasta en ambos procedimientos, que no ha habido por tanto derogación tácita y que por tanto en la ejecución judicial por el procedimiento especial subsiste la horquilla del 25% a la hora de ajustar el tipo de subasta al valor de tasación […]

Resolución: La DGSJyFP confirma la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

[…] todas las reformas que se han introducido en los últimos años en la legislación procesal e hipotecaria española van en la línea de conseguir un mayor equilibrio en la posición de las partes en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y una progresiva equiparación entre el tipo para la subasta y el valor real de la finca en el momento de la concesión del préstamo, valor que se manifiesta en la tasación de la misma llevada a cabo por entidad homologada.

Ante esta posible disparidad entre lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria y lo ordenado por el artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, han sido diversas las opiniones doctrinales.

Esta Dirección General atendiendo a la evolución legislativa, estima que la interpretación más coherente es la de entender que el artículo 129 de la Ley Hipotecaria (en su redacción dada por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario) ha modificado el criterio del artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el sentido de ser siempre exigible en el procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados que el valor en el que los interesados tasen los bienes hipotecados a efectos de subasta no pueda ser en ningún caso inferior al 100% del valor de la tasación. […]

A lo anterior debe añadirse, como argumento complementario en el presente expediente […] que la interpretación expuesta es la más coherente en casos en los que, como en el presente, estamos en presencia de un consumidor.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación.

[OBSERVACIÓN.- La DGSJyFP obliga a subir el valor de tasación en beneficio de la persona consumidora. Sin embargo, a ésta le siguen perjudicando las rebajas de la LEC. Creo que frente a la autonomía de la voluntad plasmada en la tasación, que debiera ser el único valor mínimo de adjudicación en caso de quiebra del mercado por quedar desierta la subasta, no puede prevalecer una rebaja de la ley procesal que sólo beneficia al banco]. (CB)

14.** ACTA NOTARIAL PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO. CUÁNDO EXISTE AUTÉNTICA INTERRUPCIÓN

Resolución de 23 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sanlúcar de Barrameda, por la que se deniega la inscripción de un expediente notarial para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido.

Resumen: (i) Hay interrupción del tracto si existen varios títulos pendientes de inscripción. (ii) No hay interrupción cuando el promotor ha adquirido del titular registral o de sus herederos.  (iii) La Ley no limita el expediente por la antigüedad de los títulos de dominio o por la mayor o menor dificultad para su documentación pública. (iv) Si la última inscripción de dominio tiene menos de treinta años de antigüedad, la comparecencia y conformidad del titular en el expediente es un trámite esencial.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de un acta notarial de expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo, planteándose dos cuestiones que resultan de la calificación registral.

Registrador: Opone a la inscripción las dos siguientes cuestiones: (i) No ha intervenido en el expediente el titular registral cuya inscripción de dominio tiene menos de treinta años. (ii) No existe realmente tracto interrumpido porque lo procedente es elevar a documento público las dos ventas sucesivas que constan en documento privado.

Recurrente: Alega que el titular registral fue notificado en dos ocasiones, una antes de la tramitación del expediente y otra posteriormente, y en ninguna de las dos se ha opuesto al expediente. Por otro lado, sí que hay interrupción del trato sucesivo registral.

Resolución: Confirma el defecto de la no intervención del titular registral en el expediente y revoca el segundo porque considera que sí está interrumpido el tracto.

Doctrina:

SOBRE LA INTERRUPCIÓN DEL TRACTO.

Dada la excepcionalidad del expediente para la reanudación del tracto interrumpido, se impone “una interpretación restrictiva de las normas relativas al expediente de reanudación del tracto y en especial de las que definen la propia hipótesis de interrupción de tracto…”.

En el caso debatido tenemos la siguiente secuencia traslativa: (i) PBC (titular registral de la 1/5 parte indivisa cuya inscripción se discute) la transmitió a la sociedad MSL en documento privado fechado el 18 de marzo de 2018. Este documento no consta en el expediente, sino que se menciona en la siguiente compraventa. (ii)La sociedad MSL vende dicha 1/5 parte indivisa a la mercantil NCSL, que es quien promueve el expediente.

La Resolución revoca la calificación por entender que “se produce interrupción del tracto cuando existen varios títulos pendientes de inscripción, de ahí que no se admita la posibilidad de reanudación de tracto sucesivo a través de expediente de dominio cuando el promotor sea causahabiente del titular registral ya que en tales casos no hay verdadero tracto interrumpido y lo procedente es documentar y aportar el título de adquisición (RR 2 y 23 de octubre de 2014).

Es interesante para la práctica diaria la siguiente precisión que hace Resolución: “… A pesar de las razonables consideraciones del registrador sobre la excepcionalidad de este procedimiento, lo cierto es que no contempla el precepto legal ninguna limitación para acudir al mismo por razón de la antigüedad de los títulos de dominio o de la mayor o menor dificultad para su documentación pública”.

SOBRE LA INTERVENCIÓN DEL TITULAR REGISTRAL.

La Resolución conforma la calificación porque, cuando la última inscripción de dominio tiene menos de treinta años de antigüedad, el artículo 208 LH considera que la comparecencia y conformidad del titular en el expediente es un trámite esencial, cuya falta no deja otra salida al promotor que entablar demanda en juicio declarativo contra todos los que no hubieran comparecido o se hubieran opuesto, ante el Juez de primera instancia correspondiente al lugar en que radique la finca

Por eso dice la Resolución que “debe rechazarse el proceder seguido en este expediente, ya que no resultan admisibles los intentos de notificación efectuados con anterioridad al inicio del expediente de reanudación del tracto y con posterioridad a su terminación” (JAR)

15.() SUJECIÓN PLUSVALÍA MUNICIPAL (DOCUMENTOS JUDICIALES): CALIFICACIÓN REGISTRAL

Resolución de 23 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Palma n.º 6, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento por el que se solicita la rectificación de una inscripción. (ACM)

Resumen: El registrador tiene libertad para apreciar la sujeción o no del título al Impuesto (Plusvalía Mpal.) pero puede exigir su acreditación.

– Hechos:  Se presenta mandamiento judicial ordenando la rectificación de la titularidad registral y la inscripción de una finca a favor de la propietaria civil.

– El Registrador:   califica negativamente por no acreditarse el pago, exención o no sujeción del I.Mpal.I.V.T.N.U. (“Plusvalía Mpal”). [también por defectos de identificación de la nueva titular, pero no se recurren]

– La interesada: recurre exponiendo que en la Sentencia no se contiene ninguna transmisión onerosa, sino un cambio de titular registral para adaptarse a la realidad material, y que el TC ha declarado la inconstitucionalidad del impuesto cuando no exista un incremento de valor real.

– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina:               
Reitera, entre otras muchísimas, las Res de 20 de octubre 2017, 21 noviembre 2019 y 9 de enero,  12 junio y 10 agosto 2020 : el registrador ex art 254-5 LH, No está obligado a decidir, pero sí puede hacerlo voluntariamente,  si el acto se halla sujeto o no al IMTVTNU pero su valoración no será definitiva en el plano fiscal, pues no le corresponde la competencia liquidadora respecto de los diversos tributos; y si por tener dudas de su sujeción o no y para salvar su responsabilidad, exigiere la correspondiente nota de pago, exención, prescripción o no sujeción, habrán de ser los órganos tributarios competentes –en este caso, municipales— los que podrán manifestarse al respecto. (ACM)

16.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES Y POSIBLE INVASIÓN DE UN CAMINO

Resolución de 23 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Felanitx n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral.

Resumen: En caso de dudas de invasión del dominio público resulta esencial la comunicación a la Administración titular del dominio público afectado, a efectos  de valorar si efectivamente se produce dicha invasión.

Supuesto: se trata de decidir si es inscribible la representación gráfica alternativa a la catastral correspondiente a una finca registral y consiguiente rectificación de su descripción. Una vez tramitado el expediente regulado en el art. 199 LH el registrador deniega la inscripción solicitada oponiendo dudas de posible invasión de un camino. En concreto se afirma que en la descripción literaria de la finca y de sus colindantes se menciona la existencia de un camino por el lindero oeste de la finca y que se ha formulado oposición por los titulares de las fincas colindantes, basada igualmente en la invasión de un camino.

La DGRN estima el recurso interpuesto señalando que:

  1. La expresión en los linderos literarios de la finca de la existencia de un camino no puede ser determinante para denegar la inscripción de la representación gráfica. En ocasiones las descripciones literarias se refieren a caminos privados como datos descriptivo físico, lo que no permite delimitar con precisión si tales caminos se incluyen o no en el perímetro de la finca.
  2. La DGRN (R. 5 de julio de 2018) ha señalado que en caso de dudas de invasión del dominio público resulta esencial la comunicación a la Administración titular del dominio público afectado, a efectos de valorar si efectivamente se produce dicha invasión

En el presente caso, la mera manifestación de indicios o sospechas en la calificación no se ve refrendada con un pronunciamiento de la administración que pueda verse afectada en el curso de dicho procedimiento, sin que tampoco resulte fundamentada documentalmente la oposición de los titulares colindantes. (JCC)

17.() PETICIÓN DE NOTA MARGINAL DE AUSENCIA DE DESLINDE

Resolución de 13 de enero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Badajoz n.º 3, por la que se deniega la práctica de una nota marginal. 

Resumen: No puede hacerse constar en el Registro que una finca está pendiente de deslinde ni las limitaciones que del mismo se derivan en las fincas colindantes, sin haberse incoado el oportuno expediente de deslinde con intervención del titular registral.

Reitera la doctrina de resoluciones anteriores (R. 9 de agosto de 2019, R. 19 de septiembre de 2019, R. 12 de marzo de 2020R. 16 de Octubre de 2020, R. 11 de diciembre de 2020) (JCC)

18.** TESTIMONIO PARCIAL DE ESCRITURA DE CESIÓN DE UNA CARTERA HIPOTECARIA A UN FONDO DE TITULIZACIÓN.

Resolución de 13 de enero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Fuenlabrada n.º 2, por la que se deniega la presentación de una escritura de constitución de un fondo de titulización de activos. (CB)

Resumen: El deudor hipotecario solicita la inscripción de la cesión de su crédito, el registrador la deniega por no estar legitimado. La DGSJyFP confirma la nota. Ha de aportarse copia autorizada y no un mero testimonio.

Registrador: 1. Se debate […] sobre la inscribilidad de un testimonio parcial de la escritura de cesión de una cartera hipotecaria a un fondo de titulización. El registrador [que no considera legitimado al deudor para pedir la inscripción deniega y] alega dos defectos: 1) No presentarse copia autorizada –siquiera fuera parcial– de la escritura de cesión del crédito, sino sólo un testimonio en relación. Para su admisión sería preciso (ex art. 16 LH, y conforme doctrina de la DGRN) que hubiera una transmisión universal de bienes, no sólo una cesión de un conjunto de derechos, que, a pesar de transmitirse en globo, no suponen en puridad un conjunto patrimonial separado y distinto, sino una suma de bienes individuales. 2) No constar al día de la presentación inscrito el crédito hipotecario a favor de la entidad cedente, sino a favor de otra persona jurídica distinta que lo adquirió (sí en este caso) en virtud de una sucesión universal (art. 20 LH).

Resolución: Confirma la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

1.- LEGITIMACIÓN DEL DEUDOR PRESENTANTE […]]

No se trata […] de un supuesto de una cesión de contrato que exija el consentimiento del deudor [en el préstamo hipotecario contemporáneo el préstamo es bilateral y el acreedor tienen obligaciones, por lo que o transfiere el contrato con consentimiento del deudor o no se puede ceder el crédito], sino de una cesión de créditos […] 

[…] salvo que el crédito cedido sea litigioso, no tiene el deudor cedido por el mero hecho de serlo la consideración de legitimado para obtener copias de la escritura de cesión (artículo 224 Reglamento Notarial), ni la de interesado para solicitar la inscripción de la aportación al Fondo en el Registro de la propiedad (artículo 6 apartado c) LH).

Nada impide la inscripción de la constitución del fondo de titulización en el Registro de la propiedad como cesión de facultades inherentes al crédito –entre ellas la de titulizar–, pero para ello es preciso que sea solicitado por persona legitimada y aportar la copia autorizada de la escritura pública (y no un mero testimonio no inscribible ex artículo 3 LH). Pues bien, en el supuesto de hecho de este expediente no se ha acreditado que el solicitante tenga la representación del transmitente ni del adquirente del derecho (artículo 6 apartado d) LH) ni se aporta la copia autorizada. […]

2.- TRACTO SUCESIVO […]

[…] de acuerdo con las exigencias del tracto sucesivo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, es necesario que la sucesión en la titularidad de la hipoteca se haga constar en el Registro, aunque sea por el mecanismo del tracto abreviado, pues sólo de esta forma se produce la conexión entre el titular registral originario de la hipoteca y el nuevo titular, y además que éste sea el otorgante de la escritura cuya inscripción se pretende.

En el supuesto de hecho de este expediente se pretende inscribir la cesión de un determinado préstamo hipotecario efectuada por la entidad «Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y La Rioja» a la mercantil «Titulización de Activos, Sociedad Gestora de Fondos de Titulización SA», en concreto el recayente sobre la finca 38.567 […]  Dicho crédito hipotecario consta inscrito a favor de la mercantil «Ibercaja Banco SA» por sucesión universal en virtud de segregación de negocio bancario, por lo que será necesario, para cumplir con el tracto sucesivo, el consentimiento en la cesión al fondo de titulización del actual titular registral (artículo 20 LH), máxime cuando al tratarse de un supuesto de cesión parcial (el negocio bancario), la sucesión universal no se predica respecto de la totalidad del patrimonio de la sociedad titular de la hipoteca sino tan sólo de parte de dicho patrimonio.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado la desestimación del recurso y la confirmación de la nota de calificación.

[OBSERVACIONES.- Aunque la DGSJyFP califica la presente operación como una cesión de crédito y no de contrato eso no puede admitirse. En España el préstamo hipotecario, en cuanto sujeto a un conjunto numeroso de obligaciones legales de información previa al contrato y de otras obligaciones de información durante la vigencia del contrato, se ha vuelto bilateral y no se podrá transmitir el crédito sin el consentimiento del deudor, pues sería absurdo que éste conservase su acción contra el primitivo acreedor por obligaciones de las que es titular y cuyo incumplimiento puede bloquear la ejecución de la obligación que se cede a un segundo acreedor: ¿ese segundo acreedor se vería afectado por la excepción de incumplimiento que el deudor conserva frente al primitivo acreedor?]. (CB)

19.() PETICIÓN DE NOTA MARGINAL DE AUSENCIA DE DESLINDE

Resolución de 13 de enero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Herrera del Duque-Puebla de Alcocer, por la que se deniega la práctica de una nota marginal. 

Resumen: No puede hacerse constar en el Registro que una finca está pendiente de deslinde ni las limitaciones que del mismo se derivan en las fincas colindantes, sin haberse incoado el oportuno expediente de deslinde con intervención del titular registral.

Reitera la doctrina de resoluciones anteriores (R. 9 de agosto de 2019, R. 19 de septiembre de 2019, R. 12 de marzo de 2020R. 16 de Octubre de 2020, R. 11 de diciembre de 2020)

En cuanto a las fincas inmatriculadas al amparo del art. 205 LH, recuerda que, a diferencia de otros supuestos (como ocurre en el caso del art. 28.4 de la Ley de Suelo), no prevé este precepto que las comunicaciones efectuadas motiven una posterior respuesta que deba hacerse constar por nota marginal. (JCC)

20.() PETICIÓN DE NOTA MARGINAL DE AFECCIÓN A FUTURO PROCEDIMIENTO DE DESLINDE DE VIA PECUARIA.

Resolución de 13 de enero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Guadalajara del n.º 2, por la que se suspende la práctica de una nota marginal relativa a la posible afección de una finca a un futuro procedimiento de deslinde de vía pecuaria. 

Resumen: No puede hacerse constar en el Registro que una finca está pendiente de deslinde sin haberse incoado el oportuno expediente de deslinde con intervención del titular registral.

Reitera la doctrina de resoluciones anteriores (R. 9 de agosto de 2019, R. 19 de septiembre de 2019, R. 12 de marzo de 2020R. 16 de Octubre de 2020, R. 11 de diciembre de 2020) (JCC)

21.** NO INSCRIPCIÓN DE TÍTULO PRESENTADO POSTERIORMENTE POR RECURSO CONTRA CALIFICACIÓN DEL TÍTULO PREVIO.

Resolución de 14 de enero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 55, por la que se deniega la inscripción de una escritura de venta de pisos.

Resumen: La calificación y despacho de un documento presentado posteriormente sobre la misma finca, ha de aplazarse hasta que se despache el documento presentado con anterioridad o caduque su asiento de presentación.

Hechos: Se plantea en el expediente si es posible la inscripción de una escritura de venta de fincas cuando está previamente presentada, calificada negativamente y (en el momento de la nota de calificación) recurrida la calificación de una instancia mediante la que solicita la anotación preventiva de crédito refaccionario en relación a la finca registral dividida horizontalmente de la que han resultado como fincas independientes las fincas que son objeto de permuta en el título ahora presentado y calificado negativamente.

La denegación de la anotación preventiva por crédito refaccionario fue objeto de recurso y la registradora prorrogó el asiento de presentación conforme al artículo 432, 2.º del Reglamento Hipotecario, por lo que entiende que no puede despachar la permuta ahora presentada.

El recurrente, por el contrario, considera que el título ahora presentado no está sujeto a prórroga al no ser un título contradictorio o conexo con el previamente presentado y cuya calificación negativa ha sido recurrida.

Por resolución de fecha posterior a la nota de calificación y durante la sustanciación del expediente, se desestima el recurso contra la denegación de la anotación preventiva de crédito refaccionario, que dio lugar a la suspensión de la calificación.

Resolución: La Dirección General acuerda la desestimación del recurso y la confirmación de la nota de calificación.

Doctrina: Cuando un título presentado al registro es calificado negativamente y se recurre la calificación, queda prorrogado el asiento de presentación del mismo (artículo 327 LH) lo que lleva consigo la prórroga de los asientos de presentación de los títulos posteriores contradictorios o conexos, así se deriva del artículo 111 párrafo tercero del RH.

El criterio de la DG es que “estando vigentes asientos de presentación anteriores con relación a las mismas fincas, más que suspenderse la inscripción o anotación del presentado con posterioridad por estar pendientes de despacho títulos contradictorios previos, debe aplazarse su despacho”, tal como resulta implícitamente de los artículos 111.3432.2.º del Reglamento Hipotecario y de forma expresa  en el artículo 18.2 de la Ley Hipotecaria”.

Asimismo, ante la vigencia de un asiento de presentación anterior como consecuencia de la interposición de un recurso, no procede la calificación del título presentado posteriormente sino que se aplaza su calificación hasta el despacho del título previo o la caducidad de su asiento de presentación, quedando entretanto prorrogado el plazo de vigencia del segundo asiento de presentación de forma que se respete el principio de prioridad y al mismo tiempo quedan protegidos los derechos de quien presentó con posterioridad.

La suspensión, afectará a los títulos contradictorios o conexos, anteriores o posteriores, como resulta del artículo 17 de la Ley Hipotecaria y es por el principio de prioridad por el que se cierra el registro a títulos incompatibles, aunque sean de anterior fecha, y ello se dará tanto entre títulos traslativos de propiedad contradictorios como cuando la contradicción se produce entre títulos que se opongan entre sí en la fijación del orden de prioridad de los derechos inscritos.

En el caso que nos ocupa, no son títulos conexos en el sentido de que la inscripción del primero no impediría la inscripción del segundo, ni tienen una vinculación que haga necesario su despacho simultaneo o sucesivo, pero lo cierto es que la suerte del título primeramente presentado va a influir decisivamente en el rango de los derechos inscritos, pues no es lo mismo adquirir una propiedad libre de cargas que gravada con una anotación de crédito refaccionario, convertible incluso en hipoteca, y permitir el despacho  de la escritura de venta de los pisos, resultante de la anterior permuta de las fincas a favor de terceros, impediría tomar la anotación de crédito refaccionario en el caso de estimación del recurso contra la negativa a practicarla.

Comentarios: El principio de prioridad registral impone al Registrador, que guarde en el despacho de los documentos  relativos a una misma finca el orden cronológico de su presentación el Registro quedando excepcionados de la prórroga aquellos títulos que no constituyan documentos conexos, por no guardar relación entre ellos, ni tampoco  documentos contradictorios o incompatibles que no afecten al rango de los derechos inscritos. (MGV)

22.* ANOTACIÓN DE EMBARGO CONTRA HERENCIA YACENTE CON PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL EXPRESO SOBRE LA NO NECESIDAD DE NOMBRAR ADMINISTRADOR.

Resolución de 14 de enero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vigo n.º 5, por la que se suspende la práctica de una anotación de embargo contra herencia yacente. (ACM)

Resumen:  No es preciso, para inscribir o anotar en el Registro, previo nombramiento de administrador judicial de la herencia yacente o contra presuntos herederos ignorados si el Juez ha rechazado específicamente la necesidad de tal nombramiento.

– Hechos: Se presenta mandamiento ordenando la anotación preventiva sobre una finca cuyo titular registral falleció; en un segundo mandamiento, anterior, se aclara que el juez desestimó expresamente por auto, un recurso de reposición del anotante solicitando nombramiento de un administrador judicial, por entender el Juez que no era necesario ni útil, y que ya se habían practicado suficientes indagaciones y diligencias, infructuosas, para localizar a los herederos. 

– La Registradora:   califica negativamente conforme al Ppio de Tracto Sucesivo (Aº 20 LH), por no haberse demandado a los supuestos herederos, evitando su indefensión (Aº 24 CE78) o bien nombrando (art 790 LEC) un administrador judicial de la herencia;

– El anotante:    recurre exponiendo en síntesis que precisamente ya se solicitó en la demanda  el nombramiento de un administrador judicial de la herencia a criterio del propio Juez, quien se pronunció específicamente al respecto, rechazando que fuera necesario tal nombramiento;

– Resolución: La DGSJFP estima  el recurso y revoca la calificación :
– Doctrina: Y, siguiendo criterios de las RR. de 17 enero y 12 diciembre  2019 señala que la exigencia de Administrador judicial de la herencia (art 790 LEC) no es precisa cuando el juez ha considerado  suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente, y se ha intentado suficientemente la localización de quien pueda ostentar su representación en juicio, mediante una investigación razonable acerca de la existencia de herederos testamentarios o legales del titular registral consta una notificación edictal.

[Véanse en este sentido las Res. de 3 oct. 2011, la Res 17 julio19 sept., y 9 dic. 2015 ; las de 17 marzo,  12 mayo, y 15 noviembre 2016; la de 18 enero 2017,; las de 4 septiembre  y 7 septiembre 2018; las de 17 enero,  21 junio y 12 diciembre  2019; las de 30 septiembre y 19 octubre de 2020; y las de 14 enero 2021; y ya ANTES: la Res. 18 nov. 2006 y las Res 21 febrero,15 oct. y 5 nov. 2007]. (ACM)

23.** MANDAMIENTO ELECTRÓNICO CON CÓDIGO SEGURO DE VERIFICACIÓN PRESENTADO POR PROCURADOR.

Resolución de 14 de enero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cartagena n.º 3, por la que se deniega la presentación e inscripción de un documento judicial firmado electrónicamente por el Letrado de la Administración de Justicia, con código seguro de verificación. (ACM)

Resumen: Los Procuradores de los Tribunales pueden presentar electrónicamente documentos judiciales electrónicos con CSV.

– Hechos: Un Procurador de los Tribunales presenta telemáticamente (suponemos que directamente mediante correo-e…) un documento judicial electrónico con Código Seguro de Verificación («CSV»). 

– La Registradora:   califica negativamente y deniega el Asiento de Presentación, conforme al art. 112-5 Ley 24/2001, de 27 de diciembre, porqué el Procurador no es un funcionario público judicial sino un particular;

– El Procurador: recurre exponiendo que los Procuradores son profesionales sujetos a colegiación obligatoria, y, sobre todo, que ex art. 543-2 LOPJ, tienen competencia funcional para “realizar los actos de comunicación a las partes del proceso que la ley les autorice””, estando además, conforme a su estatuto profesional, obligados frente a sus clientes a realizar tales comunicaciones.

– Resolución: La DGSJFP estima  el recurso y revoca la calificación :
– Doctrina:
a) Siguiendo criterios de las RR de 19 septiembre 2017 y 26 junio 2018 y la Instrucción DGRN de 19 junio 2019 sobre presentación por fax de documentos electrónicos con código seguro de verificación señala que el «CSV», es un código estampado en un documento impreso que permite verificar la autenticidad e integridad de ese documento en papel comparándolo con el documento electrónico original en la sede electrónica correspondiente (ex R. 17 de julio de 2015). El Código Seguro de Verificación permite la generación en papel de «copias auténticas» de documentos electrónicos conforme al art 30.5 Ley 11/2007, de 22 junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos;

b) A su vez la Administración de Justicia, ex 230 LOPJ y la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, establecen una obligación de utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, puestos a su disposición para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones garantizando el derecho tanto de los particulares como de los profesionales que se relacionan con la Administración de Justicia

c) Además conforme al art. 543-2 LOPJ, al Procurador de los Tribunales le corresponde la realización de actos de comunicación (que la Ley determine),ejerce su profesión, previa colegiación obligatoria, representando en exclusiva a los particulares en todo tipo de procesos, estando obligados a realizar tales actos de comunicación  y a hacerlo por medios telemáticos. (ACM)

24.* EL ALCALDE SOLICITA LA RECTIFICACIÓN DE UNA FINCA YA INSCRITA A FAVOR DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA.

Resolución de 14 de enero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Inca n.º 2, por la que deniega la rectificación registral solicitada por un Ayuntamiento.

Resumen:  Lo inscrito está bajo la salvaguardia de los tribunales y solo se puede modificar o por sentencia judicial o por consentimiento del titular registral.

Hechos:  Se solicita por un Ayuntamiento la inscripción a su favor de una finca mediante un acta de ocupación forzosa  que ya consta inscrita a favor de una Comunidad Autónoma.

La registradora suspende la inscripción si no se aporta sentencia judicial o se obtiene el consentimiento del titular registral.

El interesado recurre alegando que la inscripción de dicha finca fue un error.

La DG desestima el recurso.

Doctrina: Los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y para modificarlos se necesita o el consentimiento del titular registral o sentencia firme. (AFS)

25.* EXPEDIENTE JUDICIAL DE REANUDACIÓN DEL TRACTO CUANDO EL PROMOTOR ADQUIRIÓ DEL TITULAR REGISTRAL

Resolución de 14 de enero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Piedrabuena, por la que se suspende la inscripción de un expediente de dominio judicial para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido.

Resumen: No hay interrupción del tracto a los efectos de la utilización del expediente de reanudación del tracto cuando las personas a cuyo favor debe de practicarse la inscripción han adquirido determinadas cuotas indivisas de la finca por compraventa directa a los titulares registrales, y las restantes a supuestos herederos de otros titulares registrales.

Hechos: Mediante auto recaído en expediente de dominio judicial para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido se declara el dominio de una finca a favor de los promotores, ordenando la inscripción a su favor y la cancelación de las inscripciones de dominio contradictorias.

Del auto resulta que los promotores alegaron haber adquirido dicha finca en virtud de contrato de venta otorgado por los titulares registrales de la finca vivos al tiempo de la venta y por los hijos y sobrinos de los ya fallecidos.

El registrador entiende que no hay efectiva interrupción del tracto sucesivo, al haber adquirido el promotor directamente del titular registral o de sus herederos.

El recurrente alega, los límites a la calificación de los documentos judiciales y que entre los distintos titulares registrales “ha existido un intercambio de propiedad consistente en compraventas privadas o públicas que no han tenido acceso al Registro de la propiedad y una sucesión de herencias, no una sola sino varias sucesivas, que tampoco han tenido acceso al Registro. Existiendo por tanto interrupción del tracto en la inscripción de las sucesivas transmisiones de partes indivisas de la finca”.

Resolución: La Dirección General acuerda desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Es conocida la doctrina de la DG relativa a que el auto recaído en expediente de dominio para reanudar el tracto sucesivo interrumpido es un medio excepcional para lograr la inscripción de una finca ya inmatriculada a favor del promotor, y ello por una triple razón:

a) Porque contra la regla básica de nuestro sistema que exige para la rectificación de un asiento el consentimiento de su titular o una resolución judicial dictada en juicio declarativo contra él entablado dicho auto puede provocar la cancelación de un asiento sin satisfacer ninguna de esas dos exigencias;

b) Porque contra la presunción, a todos los efectos legales, de existencia y pertenencia del derecho inscrito a favor del titular registral se va a posibilitar una declaración dominical contraria al pronunciamiento registral en un procedimiento en el que no ha de intervenir necesariamente el favorecido por dicho pronunciamiento, y de ahí que el propio artículo 40.a) de la Ley Hipotecaria contemple este cauce como subsidiario de la inscripción de los titulares intermedios; y,

c) Porque contra la exigencia de acreditación fehaciente del título adquisitivo para su acceso al Registro, se posibilita la inscripción en virtud de un auto que declara la exactitud del título adquisitivo invocado por el promotor, siendo así que dicho título puede estar consignado en un simple documento privado y que tal auto recae en un procedimiento en el que puede no quedar asegurado el legítimo reconocimiento de aquel documento privado por sus suscriptores.

Todo lo anterior hace que el registrador tenga que comprobar minuciosamente el cumplimiento de los requisitos y exigencias legales, para evitar su utilización para “la vulneración o indebida apropiación de derechos de terceros” o para “la elusión de las obligaciones fiscales”.

Por tanto sus normas se interpretan restrictivamente y no se admite su utilización cuando el promotor sea causahabiente del titular registral o adquirente directo del citado causahabiente y tampoco cuando el problema a solventar no es el de reanudación de tracto, “sino el de la falta de acreditación suficiente del acto transmisivo a favor del recurrente o el de falta del título formal adecuado para la inscripción”.

Comentarios: La ya clásica doctrina de nuestro CD se encuentra plasmada legalmente desde la reforma de la Ley hipotecaria en el 2015 en el artículo 208 que dispone No se entenderá producida la interrupción del tracto sucesivo cuando la persona a cuyo favor hubiera de practicarse la inscripción haya adquirido su derecho directamente del titular registral o sus herederos. En tal caso, la inscripción únicamente podrá practicarse mediante la presentación del documento en que se hubiera formalizado la adquisición, declaración o constitución del derecho, objeto de la inscripción solicitada”. Tal y como ocurre en el caso antes estudiado en el que el promotor del expediente declaraba haber adquirido la finca en virtud de contrato de venta otorgado por los titulares registrales de la finca vivos al tiempo de la venta y por los hijos y sobrinos de los ya fallecidos. (MGV)

26.*** ACTA DE RESOLUCIÓN DE COMPRAVENTA POR CUMPLIMIENTO DE CONDICIÓN RESOLUTORIA CON OPOSICIÓN. CLÁUSULA PENAL. NO CONSIGNACIÓN. 

Resolución de 15 de enero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la Propiedad de Madrid n.º 33, por la que se suspende la práctica de la inscripción de una escritura de resolución de una compraventa de un inmueble.

Resumen: Una inmobiliaria vende a una fundación una parcela edificable, quedando parte del precio aplazado garantizado con condición resolutoria. Se pacta la pérdida de la suma ya pagada en concepto de cláusula penal, excluyendo la facultad moderadora de los tribunales, en caso de “incumplimiento parcial, irregular y/o total por el Comprador”. Y se acuerda que procederá la reinscripción por requerimiento notarial, manteniendo el dinero recibido en su poder. Hay un requerimiento de pago infructuoso con incomparecencia y una posterior acta de ejercicio de la condición resolutoria que, al ser notificada a la compradora, produce una respuesta de oposición razonada. La DG ratifica la calificación que exige intervención judicial por la oposición, pero la revoca en cuanto a la necesidad de consignación pues el TS y la DG admiten que la moderación de la cláusula penal es renunciable para sancionar un incumplimiento concreto y no considerar al comprador como consumidor. Es una Resolución de 66 páginas.

 Hechos: El 4 de marzo de 2020 se formaliza una escritura de compraventa, por la que una Inmobiliaria (A) vende a la Fundación (B), una parcela por precio de 47.676.000 euros, abonándose en aquel acto 15.377.828 euros y aplazándose el resto de 32.298.172 euros, en dos pagos: uno de 23.066.742 euros que se pagarían por la segunda a la primera, el 5 de agosto de 2020, abonándose la suma restante, una vez aprobado el “estudio de detalle” que consolidara la edificabilidad de la finca vendida, y todo ello sin devengo de interés alguno, hasta esa fecha, y con devengo de un interés de demora, en su caso, por las sumas impagadas hasta que se produjera el pago de las cantidades pendientes.

Condición resolutoria y cláusula penal: Además y como garantía del pago de la suma aplazada, las partes, pactaron una condición resolutoria expresa, en estos términos:

“ La falta de pago por la Fundación compradora B a la vendedora A, de todo o parte del precio aplazado, en la fecha establecida, facultaría a ésta para resolver, de pleno derecho la compraventa, con pérdida por la compradora de las cantidades entregadas, hasta ese momento, que la vendedora podría retener y hacer definitivamente suyas en concepto de cláusula penal, sin que la compradora respondiera personal y universalmente de ninguna otra cantidad.

La cláusula penal pactada, se aplicaría en caso de incumplimiento parcial, irregular o total por la Compradora, excluyéndose, por acuerdo expreso de las partes (y en base al principio de autonomía de la voluntad) la facultad moderadora de los tribunales (art 1154 cc). Adicionalmente la Compradora asumía y aceptaba la cláusula Penal, que consideraba proporcionada y adecuada a los perjuicios que sufriría la Vendedora por la falta del cobro del resto del precio, renunciando expresa e irrevocablemente a realizar cualquier reclamación a la Vendedora, judicial o extrajudicial, tendente a excluir su aplicación, solicitar su minoración o retraso.

 A tal efecto se pacta que la vendedora, podría ejercitar la acción resolutoria a través de requerimiento fehaciente mediante acta notarial… en la cual se requiriera a la compradora al abono íntegro del pago aplazado que correspondiera (junto con el interés de demora que resultara aplicable), en un plazo máximo e improrrogable de 20 días hábiles, desde la fecha del requerimiento y se dejara constancia de que, transcurrido dicho plazo sin que la compradora hubiera procedido a pagar la cantidad correspondiente, se entendería cumplida la condición resolutoria y por tanto, la presente compraventa quedaría automáticamente resuelta”. Como otros efectos del ejercicio de la acción resolutoria se fijaron que “el vendedor haría suya la propiedad de la finca…se aplicaría la cláusula penal… y el vendedor podría disponer de la finca como estimara oportuno.

Requerimiento de pago: El 28 de julio de 2020 se requiere por la Vendedora a la Fundación compradora a efecto de que haga la comparecencia en la fecha señalada (5 agosto 2020) para efectuar el pago de la suma aplazada, constando la incomparecencia de la entidad requerida, en la fecha señalada, y sin que, por la compradora, se conteste al requerimiento. Y el mismo 5 de agosto 2020, la notaria autorizante de aquella, levanta acta de presencia, para acreditar la comparecencia de la requirente y la incomparecencia de la requerida, en el hora fijada, y además se requiere a la fundación compradora, para el abono íntegro del importe del pago aplazado, junto con el interés de demora, en un plazo máximo e improrrogable de 20 días hábiles, desde la fecha del requerimiento y, transcurrido dicho plazo, sin que el comprador haya abonado la suma adeudada, se entendería cumplida la condición resolutoria y la compraventa quedaría automáticamente resuelta, a todos los efectos, incluso los previstos en la cláusula penal, conforme la escritura de venta.

Ejecución de la condición resolutoria: El 4 septiembre 2020 se otorga, unilateralmente, por la vendedora, un acta de ejercicio de la condición resolutoria y resolución de la venta, haciendo constar, el compareciente, que “no procede realizar consignación o entrega a favor de la compradora o eventuales terceros registrales que tengan derechos inscritos o anotados sobre la parcela, como condición para la reinscripción de la parcela vendida a favor de la vendedora. Y, el mismo día, se notifica la resolución de la venta a la entidad compradora, y además, el 8 de septiembre y mediante diligencia se recoge en acta, la contestación de la compradora a la misma, en la que hace alegaciones, oponiéndose a la resolución comunicada e “impugna la escritura de compraventa, por cuestiones relacionadas con los representantes legales de la fundación o entidad compradora, así como también impugna la resolución del contrato de compraventa y la cláusula penal que se pretende ejecutar… estimándose que son, en todo caso, los tribunales de justicia los que deben apreciar la legalidad o no del contrato de compraventa y de la condición resolutoria y cláusula penal que se pretende ejecutar…”

Registrador: Acuerda no practicar la reinscripción de la parcela a favor de la vendedora, por considerar que la oposición formulada por la compradora a la existencia de causa de resolución del contrato, así como la no consignación de cantidad alguna, obligan a someter la resolución de la venta a la autoridad judicial, excediendo, la posible resolución del contrato de venta, de las facultades que tiene atribuidas el registrador en el ejercicio de su función calificadora.

Recurrente: La entidad vendedora, por su parte, recurre y alega lo siguiente: Que las partes en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad habían pactado una cláusula penal y su aplicación, en caso de incumplimiento irregular, parcial o total por la compradora, habiendo excluido, por acuerdo expreso, la facultad moderadora de los tribunales, prevista en el art 1154 c/c. La compradora había aceptado la cláusula penal, tal y como estaba redactada, declarando su proporcionalidad y adecuación a los posibles perjuicios de la vendedora, en caso de falta de cobro del precio y, aún más, la compradora, había renunciado a cualquier reclamación judicial o extrajudicial, para excluir la cláusula penal y obtener una minoración o retraso del precio aplazado, y la cláusula referida se había inscrito en el Registro de la Propiedad, resultando oponible a las partes y terceros.

Que la moderación de la pena está excluida cuando las partes pactan, de forma inequívoca, atribuir la pena al incumplimiento de la obligación concreta. Por ello, vedada que sea la moderación judicial equitativa de la cláusula penal pactada, que puede oponerse frente a la compradora y terceros, resulta inexigible la consignación del precio pagado para la reinscripción de dominio a favor de la vendedora. Por tanto, no es exigible la consignación de ninguna suma, conforme lo pactado como cláusula penal, ni tampoco la moderación judicial, ya que, pactada una cláusula penal, a través de la cual, la vendedora, hacía suyas las cantidades percibidas, en caso de incumplimiento parcial, irregular o tardío, del precio aplazado, no había lugar a la restitución del art 1123 cc.

 Por lo que hace al automatismo de la operatividad de la cláusula de resolución pactada, establecida libremente, por las partes, en base al principio de libertad del art 1255 c.c., es válida la resolución contractual por la vendedora, para el caso de incumplimiento de la obligación de pago de la compradora, conforme al art 1504 cc. , con reinscripción del dominio a favor de la primera, bastando la mera notificación notarial o judicial de la resolución, por impago de todo o parte del precio aplazado, puesto que, el automatismo de la reinscripción, es un corolario necesario del propio automatismo de la resolución de la venta.

Dirección General: Se plantea, en este supuesto, la cuestión relativa a la posibilidad de inscribir un acta de resolución de una compraventa, como consecuencia del ejercicio, por la parte vendedora, de la facultad de resolución establecida por las partes, al amparo del art 1504 cc. en garantía de pago del precio aplazado, aunque, en este supuesto, concurre la circunstancia de que la parte compradora se opone a la resolución del contrato de compraventa.

 a).- Reinscripción de la finca: Para la DG, la reinscripción de la finca vendida a favor del vendedor, cuando es consecuencia del juego de una condición resolutoria expresa, pactada conforme al art 1504 cc., se sujeta a unos rigurosos controles para salvaguardar la posición jca de las partes, de forma que debe aportarse:

 .. 1.- El título del vendedor (art 59 RH) o sea el título de la transmisión del que resulte que el vendedor tiene derecho a la reintegración del precio; la notificación judicial o notarial hecha al adquirente por el transmitente de quedar resuelta a la venta, siempre que no resulte que el adquirente requerido se oponga a la resolución invocando que falta algún presupuesto de la misma.

 .. 2.- Oposición del adquirente: Formulada oposición por el adquirente deberá el transmitente acreditar, en el proceso judicial correspondiente, los presupuestos necesarios para la resolución, o sea la exigencia de un incumplimiento grave, que frustre el fin del contrato, por la conducta del adquirente, sin existir causa razonable que justifique esa conducta (SSTT 18 diciembre 1991 y 16 de marzo de 1995).

 .. 3.- Consignación del precio: Y además, es preciso el documento que acredite haberse consignado en establecimiento bancario o caja oficial, el importe percibido que haya de ser devuelto al adquirente o corresponda por subrogación real a los titulares de derechos extinguidos por la resolución (art 175 6ª RH). Y este requisito no puede dejar de cumplirse bajo pretexto de la cláusula según la cual, en caso de incumplimiento, el que la insta (vendedor) pueda quedarse con lo que hubiera aportado la contraparte, por cuanto puede tener lugar la corrección judicial del art 1154 cc (RRSS 4 febrero 1988 y RS 28 marzo 2000), y sin que se pueda pactar otra cosa en la escritura (RS 19 julio 1994).

 Y ello ocurre incluso “en el ámbito extrajudicial, ya que el art 175 6ª RH, impone la consignación o depósito del precio íntegro de la compraventa a favor de los titulares de dchos posteriores, aunque no haya habido entrega dineraria, ya que el precio pasará a ocupar, por subrogación real, la posición jca que tenía el inmueble, de modo que los dchos que antes recaían sobre el inmueble, recaen ahora sobre el precio.

 .. 4.- Posible aplicación del art 1504 cc: En este expediente se plantea la posibilidad de inscribir un acta de resolución de un contrato de compraventa, en el que las partes se remiten al art 1504 cc que regula la resolución por impago del precio aplazado en la venta de inmuebles, aunque en este caso concurre la oposición expresa de la compradora, requerida para la resolución, que impugna la venta y la cláusula penal que se quiere ejecutar, reclamando la intervención de los tribunales de justicia para determinar la legalidad del contrato de venta, de la condición resolutoria y de la cláusula penal que se quiere ejecutar.

5.- Posible reinscripción de la finca: Para la DG, la reinscripción de la finca a favor del vendedor, consecuencia de una condición resolutoria pactada conforme al art 1504 cc, está sometida a rigurosos controles, incluso judiciales: se debe aportar el título del vendedor (art 59 RH) o sea el título de la transmisión del que resulte que el transmitente tiene derecho a la reintegración, conforme a lo pactado; hace falta la notificación judicial o notarial al adquirente de quedar resuelta la venta, y si éste se opone, el transmitente deberá acreditar en el proceso judicial, la existencia de un incumplimiento grave que frustre el fin del contrato y el documento que acredite la consignación en establecimiento oficial el importe que haya de ser devuelto al adquirente (art 175, 6RH), ya que la resolución produce para cada parte la restitución de lo percibido (art 1123 cc.).

Y este requisito no puede dejar de cumplirse, ni aun en el caso de que se hubiera pactado que, para el caso de resolución de la transmisión por incumplimiento, una de las partes pudiera quedarse con lo aportado por la contraparte, pues siempre podrá tendrá lugar la corrección judicial del art 1154 cc, y “ sin que quepa pactar otra cosa en la escritura de transmisión (RS 19 julio 1994)”, ya que la cláusula penal no puede tener virtualidad frente a la consignación de cantidades retenidas, “sin que haya sido declarado por un juez (RS 10 diciembre 2015)”.

b).- Cláusula Penal: La cláusula penal pactada, sería aplicable en caso de incumplimiento parcial, irregular o total por el comprador, excluyéndose por acuerdo expreso de las partes, al amparo de la autonomía de la voluntad, la facultad moderadora de los tribunales del art 1154 c.c. lo que, el comprador, asume y acepta, considerando aquella proporcionada, en relación con los perjuicios que sufriría la vendedora, por falta de cobro del precio de la compraventa, renunciando expresamente a realizar cualquier reclamación al vendedor, judicial o extrajudicial, tendente a excluir su aplicación, solicitar su minoración o retraso.

 De acuerdo con la jurisprudencia (RS 29 agosto 2019), la moderación de la cláusula penal es renunciable, como consta en la escritura de compra, ya que se acepta que, por pacto, pueda admitirse la renuncia del comprador a la moderación de la cláusula penal (así SS TS 1 abril de 2014, y 14 febrero 2018, entre otras) y según las cuales, “no cabe moderación judicial de una pena, si ésta se ha establecido para sancionar un incumplimiento concreto, en el marco de la relación contractual”, entendiendo que dicho precepto sólo admite la moderación judicial cuando se haya pactado la cláusula penal para el incumplimiento total y el deudor haya cumplido sólo parcial o extemporáneamente.

 Por tanto la moderación judicial de la pena estaría prohibida y la aplicación del art 1154 cc excluida, si las partes hubieran pactado atribuir la pena (en su integridad) al incumplimiento de una obligación concreta, como puede ser la de pagar una determinada cantidad, en una fecha señalada, y esto es lo que sostiene el recurrente, que las partes, en uso de su autonomía de la voluntad, decidieron aceptar, para el caso de resolución, por incumplimiento de las obligaciones asumidas, por la fundación compradora, la retención, por parte de la sociedad vendedora, de la totalidad de las cantidades entregadas como parte del precio convenido.

 Finalmente, la sentencia 1293/2007 de 5 diciembre, establece que “el art 1154 prevé la moderación con carácter imperativo, para el caso de incumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria”.

 Y en el supuesto de la RS 29 agosto 2019, estaban involucradas dos sociedades mercantiles inmobiliarias, por lo que se puso de relieve que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva, está sujeta a los límites generales de la autonomía del art 1255 cc, de suerte que podrían considerarse contrarias a la moral u orden público, las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente.

 Así pues, como sostiene el registrador (y salvo el caso excepcional de la RS 29 agosto 2019) cabe concluir, tal y como indicó la RS 6 marzo 2020 (BIS) “ que la reinscripción en el Registro de la finca, a favor del vendedor exige, en caso de compraventa con precio aplazado y en todo caso, la consignación de las cantidades percibidas, consecuencia de los efectos ex tunc que, en relación con la restitución de prestaciones determina el art 1123. Por tanto, en todo caso de reinscripción, por resolución de una compraventa con precio aplazado garantizado con condición resolutoria (art 59 RH) es necesaria la consignación del importe que haya de ser devuelto al adquirente o si hubiera cargas posteriores, que corresponda por subrogación real, a los titulares de dchos extinguidos por la resolución (art 175,6ª RH)

 En el presente supuesto, se trata de determinar si, según la doctrina que emana de la RS 29 agosto 2019, se dan las circunstancias que permiten la exclusión de la consignación.

 Las partes habían pactado una cláusula penal, en virtud de la cual, en caso de incumplimiento de la obligación de pago del comprador, el vendedor, haría suyas las cantidades percibidas y habían establecido, expresamente, que dicha cláusula penal resultaría de aplicación, en su totalidad, en caso de incumplimiento parcial, total, irregular o tardío del precio aplazado, por la compradora, de manera que no hubiera lugar a la restitución del art 1123 cc, ya que habían pactado excluir la facultad moderadora de los tribunales prevista en el art 1154 cc; la compradora había aceptado la cláusula penal declarando su proporcionalidad y adecuación a la vista de los perjuicios que soportaba el vendedor por la falta de cobro del precio de la compraventa; el comprador había renunciado, de forma expresa e irrevocable, a cualquier reclamación judicial o extrajudicial orientada a excluir la aplicación de la cláusula penal o a obtener una minoración o retraso; y la cláusula está inscrita en el Registro, resultando oponible no sólo a las partes sino también frente a cualesquiera terceros registrales. En consecuencia, dándose tales circunstancias no es precisa la consignación.

 c).- Oposición de la compradora a la resolución. El segundo de los defectos señalados es que se ha producido la oposición de la parte compradora a la resolución. De los hechos resulta que el 8 septiembre 2020, mediante diligencia, se recoge la contestación de la compradora, en la que basa su oposición a la resolución comunicada, indicando “se impugna expresamente la escritura de compraventa por cuestiones relacionadas con los representantes de la fundación compradora y se impugna la resolución del contrato de compraventa y la cláusula penal que se quiere ejecutar, siendo en todo caso los juzgados y tribunales los que deberán apreciar la legalidad o no del contrato de compraventa y de la condición resolutoria y cláusula penal que se pretende ejecutar..

 En este punto es doctrina reiterada de la DG (RRSS 6 de marzo de 2020 y 10 junio 2020) que “la notificación judicial o notarial hecha al adquirente por el transmitente de quedar resuelta la transmisión, siempre que no resulte que, el adquirente requerido se oponga a la resolución invocando que falta de algún presupuesto de la misma. Formulada oposición por el adquirente deberá el transmitente acreditar, en el correspondiente proceso judicial, los presupuestos de la resolución, esto es la existencia de un incumplimiento grave (TS 21 septiembre 1993) que frustre el fin del contrato por la conducta del adquirente, sin hallarse causa razonable que justifique esa conducta (TS 18 diciembre 1991 hasta 16 marzo 1995).

Por tanto, en este punto, se confirma el defecto señalado.

 En el caso presente, no se ha hecho la consignación del precio, pues concurren todas las circunstancias especiales que se han reseñado anteriormente, pero consta la oposición expresa del comprador requerido a la resolución invocada por la parte transmitente, hecha constar, mediante diligencia, en el acta de notificación y requerimiento instada por la recurrente, y por tanto debe confirmarse, en este punto, la calificación del registrador, sin que sea posible practicar la reinscripción de la titularidad dominical a favor del vendedor, mientras no recaiga la correspondiente resolución judicial, en la que se desestime la oposición formulada por el comprador, siendo competencia exclusiva de la Tribunales de justicia y no de esta Dirección General, la determinación de si la causa de oposición alegada por la sociedad compradora es o no cierta y justificada.

RESOLUCIÓN: Por tanto, esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso interpuesto, en cuanto a la exigencia de consignación, y desestimarlo en cuanto al defecto relativo a la existencia de oposición del comprador, por lo que se confirma en este punto la calificación. (JLN)

27.** PROHIBICIÓN ESTATUTARIA DE ALQUILER VACACIONAL Y OTROS FINES ADOPTADA POR 3/5 LOS PROPIETARIOS

Resolución de 15 de enero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad interino de Madrid n.º 28, por la que se suspende la inscripción de determinada cláusula de los estatutos de una comunidad.

Resumen: Para la DGSJFP es inscribible el acuerdo tomado por la junta de propietarios de un edificio, sito en Madrid, por mayoría de 3/5 de éstos, que establece que “ninguna vivienda del mismo pueda destinarse a hospedería, alquiler vacacional, apartamento o vivienda de uso turístico, que suponga su explotación como “uso hostelero”, ya que, el Real Dto. ley 7/2019 de 1 marzo es aplicable sólo a los acuerdos sobre alquiler turístico en el marco de la normativa sectorial de Madrid, sin que se pueda aplicar a otros supuestos, como podría ser el relativo a otros usos, “así el mero alquiler vacacional de una o varias viviendas de un edificio en dicha Ciudad”

Hechos: Con fecha 21 de febrero de 2019, se formaliza una escritura, en la que se elevan a públicos determinados acuerdos de la junta de propietarios de un edificio en Madrid, aprobándose, por unanimidad de los asistentes (que representaban 3/5 partes de los propietarios y 62% de cuotas de la comunidad) la siguiente norma estatutaria: “Ninguna vivienda del inmueble podrá destinarse a hospedería, alquiler vacacional, apartamento turístico o vivienda de uso turístico, que suponga la explotación de la misma como uso hostelero”. Se incorpora, a la escritura, certificación del acuerdo, librada por el secretario de la comunidad y con el Vº Bº de la presidente y testimoniada por el notario en la copia de la escritura, sin que tal acuerdo, se llegara a notificar a los propietarios ausentes, por el procedimiento de la LPH.

Registrador: Suspende la inscripción de la escritura referida, conforme al art 17,6 de la LPH ya que la modificación estatutaria de los “usos” a que puedan destinarse las viviendas del edificio, en especial los “alquileres turísticos”, requieren la unanimidad del total de propietarios, que representen el total de cuotas de participación, sin que baste el voto de 3/5 partes de los propietarios, representantes de 3/5 partes de las cuotas de participación, conforme al art 17.12 de la Ley, ya que ese supuesto es para la limitación del alquiler turístico, pero no para su prohibición. (RS 19 diciembre 2019)

Recurrentes: La presidenta y el secretario de la comunidad de propietarios del edificio en cuestión, interponen recurso contra la calificación anterior, alegando:

 1).- Que la reglamentación de la Comunidad de Madrid, relativa a Viviendas de Uso Turístico (Dto. 79/2014 10 de julio del Consejo de gobierno de dicha Comunidad), modificado por el de 29/2019 de 12 de abril) establece los requisitos que se requieren para determinar la idoneidad de las viviendas de Uso Turístico, y en base a aquel, se ha tomado el acuerdo de posible explotación de las viviendas para uso Hotelero.

 Con este acuerdo, la Comunidad de Propietarios del edificio, no modifica la escritura de DH, pues el uso de las viviendas es el que determina la escritura pública de su constitución, remitiéndose al párrafo 12 del art 17 de la LPH a las viviendas para uso turístico, para lo que se requiere el voto favorable de 3/5 partes del total de propietarios, que representen 3/5 partes de las cuotas de participación, y siendo esta misma mayoría, la que se requiere para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales en gastos de comunidad o un incremento de su participación en dichos gastos comunes, respecto de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%.

 En este supuesto, el edificio en cuestión no cuenta con ninguna vivienda destinada a uso turístico, ya que, la norma sectorial referida, exige que los pisos o apartamentos, estudios o casas, se comercialicen y promocionen en canales de oferta turística o para ser cedidos en su totalidad con fines de alojamientos turístico a cambio de un precio (Dto. 79/2014 de 10 de julio)

En cuanto a los fundamentos de derecho, los recurrentes alegan:

 Que según el art 17.12 de la LPH que se aplica en la adopción del acuerdo, la regla del voto favorable de las 3/5 partes del total de propietarios, que representan las 3/5 partes de las cuotas de participación, conforme al acuerdo de Junta Gral. 16 julio 2019, no ha sido impugnado judicialmente y deviene firme con el consentimiento de los propietarios que no han concurrido a la junta ni han salvado su voto.

 Que no ha de tomarse en consideración el art 17.6 de la LPH, dado que no se modifican los estatutos y se pretende la consolidación del mismo uso originario del inmueble (viviendas, oficinas y locales comerciales), puesto que la normativa aplicable a las Viviendas de Uso Turístico no es compatible con la realidad física del inmueble, en cuanto a la normativa urbanística vigente.

 Y además se rechaza la calificación registral apoyada en determinada RS de la D.G.S.F.P. ( de 19 diciembre 2019 BOE 12 marzo 2019), referida a una Comunidad de Propietarios de apartamentos turísticos de las Islas Baleares, regidos por su propia regulación insular, ya que la naturaleza de esta norma hace referencia a “lugar turístico”, “tiempo vacacional, alquileres estivales” etc, y la descripción del inmueble es distinta en esencia del inmueble a que se refiere el presente recurso.

Dirección General: Resuelve lo que sigue:

1.- Entiende que la norma introducida en la LPH por el R.Dto 7/2019 es aplicable a los acuerdos sobre el alquiler turístico, en el marco de la normativa sectorial que regula el ejercicio de la actividad de uso turístico de viviendas, pero esa norma no permite que esa excepción a la norma general de la unanimidad alcance a otros acuerdos relativos a otros usos de la vivienda, como es el mero alcance vacacional (RRSS 5 y 16 junio 2020 y 16 octubre 2020) .

2.- El registrador no basa su calificación negativa en que la norma estatutaria debatida se exceda del ámbito de actividades a que se refiere dicha norma especial, sino que, a su juicio, lo que permite esa norma especial es limitar o condicionar, pero no establecer una prohibición absoluta de la actividad de alquiler de índole turística de las viviendas, por lo que el recurso debe ceñirse a una cuestión concreta (art 326 LH), que ya fue abordada por RRSS 5 diciembre 2020, en el sentido de admitir la prohibición total de la actividad específica a que se refiere la norma. Cabe recordar lo indicado por la RS 16 junio 2020 que, a tal efecto, dice en relación con los estatutos de una comunidad “que poner límites a algo no supone nunca prohibir una actividad”

3.- En este sentido y conforme a la RS 19 diciembre 2019, y en relación con la adopción de acuerdos relativos al alquiler turístico o vacacional, el art 17.12 de la LPH restringe su ámbito de aplicación “al acuerdo por el que se limita o condiciona el ejercicio de dicha actividad” y además el preámbulo del RDTO 7/2019 de 1 marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler expresa que “en materia de viviendas de uso turístico, se recoge una reforma de la PH indicando que “la mayoría cualificada necesaria para que las comunidades de propietarios puedan limitar o condicionar el ejercicio de la actividad” es decir que tiene por finalidad reducir la mayoría necesaria respecto del acuerdo que limite o condicione el alquiler turístico, no para adoptar un acuerdo adoptado con una finalidad contraria como es permitir de manera expresa esa actividad”. Por tanto, en el supuesto de este expediente, no sólo no se amplía la actividad de alquiler turístico, sino que, por el contrario, se prohíbe o no se permite de manera expresa la misma, por lo que debe aceptarse la validez del acuerdo.

Resolución: Como consecuencia de lo anterior, la DG estima el recurso y revoca la calificación registral.

Comentario: Si bien es cierto que la citada RS de 2019 y el art 17.12 LPH restringen su ámbito de aplicación a un acuerdo que limite o condicione el destino de las viviendas de un edificio a la “actividad turística o vacacional”, no es posible exigir la norma general de un acuerdo adoptado por “unanimidad de todos los propietarios”, cuando lo que aquí se está permitiendo es algo contrario y distinto de dicha actividad y más sencillo: la posibilidad de destinar una vivienda del edificio a un mero alquiler vacacional, de corta duración o cualquier modalidad de alquiler que no suponga un continuo y excesivo tránsito por el edificio de personas ajenas al edificio”. (JLN)

28.** EMBARGO DE BIEN GANANCIAL SIN NOTIFICACIÓN AL ESPOSO QUE RESULTÓ LUEGO ESTAR FALLECIDO

Resolución de 15 de enero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 6, a la práctica de una anotación preventiva de embargo.

Resumen: Para anotar un embargo sobre un bien ganancial es imprescindible que la demanda se haya dirigido contra ambos esposos, o que, si sólo se demandó al que contrajo la deuda, se le dé al cónyuge no demandado traslado de la demanda ejecutiva y del auto que despache ejecución.

Hechos: Se suspende la práctica de una anotación de embargo ordenada en un mandamiento librado en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales, seguido contra la titular de una de las viviendas de determinado edificio en régimen de propiedad horizontal por deudas con la comunidad de propietarios. La referida vivienda figura inscrita a nombre de dicha señora para su sociedad de gananciales.

Registradora: Expresa en su calificación que no cabe la práctica de la anotación de embargo porque no consta que al esposo de la demandada se le haya notificado el embargo (conforme a los artículos 144 del Reglamento Hipotecario y 541 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Recurrente: Alega que el esposo de la demandada falleció y por ello no fue posible continuar el procedimiento contra él. (No obstante, el hecho del fallecimiento se plantea por primera vez en el recurso, y de ahí que no puede ser tenido en cuenta para la resolución del mismo)

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

Para que sea anotable un embargo sobre un bien inscrito con carácter ganancial, es imprescindible que la demanda se haya dirigido contra ambos esposos, o que, habiéndose demandado sólo al que contrajo la deuda, se le dé traslado de la demanda ejecutiva y del auto que despache ejecución al cónyuge no demandado.

Nuevamente reitera la doctrina del Centro Directivo (cfr., por todas, la Resolución de 15 de septiembre de 2020) sobre la anotación de embargo sobre un bien ganancial en el periodo que media entre la disolución de la sociedad de gananciales y su liquidación, distinguiendo tres hipótesis:

1 Embargo de bienes concretos de la sociedad ganancial en liquidación: Requiere que las actuaciones procesales respectivas se sigan contra todos los titulares (artículo 20 de la Ley Hipotecaria).

2 Embargo de la cuota global que a un cónyuge corresponde en esa masa patrimonial: Puede practicarse en actuaciones judiciales seguidas sólo contra el cónyuge deudor, y cuyo reflejo registral se realizará mediante su anotación «sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor» (cfr. artículo 166.1.ª, «in fine», del Reglamento Hipotecario).

3 Embargo de los derechos que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien ganancial: Tal posibilidad carece de verdadera sustantividad jurídica porque tal hipotético derecho no puede ser configurado como un auténtico objeto de derecho susceptible de una futura enajenación judicial (cfr. Resolución de 8 de julio de 1991) y, por tanto, debe rechazarse su reflejo registral, conforme a lo previsto en los artículos 1 y 2 de la Ley Hipotecaria.

La diferencia entre los supuestos 2 y 3 es clara: En el supuesto 3 “puede perfectamente ocurrir que estos bienes no sean adjudicados al cónyuge deudor (…) con lo que aquella traba quedará absolutamente estéril; en el supuesto 2, en cambio, si se embarga la cuota global y los bienes sobre los que se anota no se atribuyen al deudor, éstos quedarán libres, pero el embargo se proyectará sobre los que se le haya adjudicado a éste en pago de su derecho (de modo que sólo queda estéril la anotación, pero no la traba)”. (JAR)

30.*** MARIDO COMPRA Y LOS CÓNYUGES ATRIBUYEN CARÁCTER PRIVATIVO AL BIEN (NO POR CONFESIÓN)

Resolución de 15 de enero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: La atribución de privatividad entre cónyuges es un negocio autónomo que puede ser previo o simultáneo a la adquisición del bien o posterior a dicha adquisición, sin necesidad de recurrir al contrato de compraventa, donación o cualquier otro negocio.

Hechos: En la escritura de compraventa cuya inscripción se cuestiona comparecen ambos cónyuges casados en gananciales y declaran que la adquisición de la finca se hace con carácter privativo para el marido y “solicitan expresamente que se inscriba a nombre del cónyuge adquirente por haber sido adquirida con tal carácter y no por confesión”.

También declaran  a los únicos efectos de lo dispuesto en el artículo 1.358 del Código Civil, que el precio pagado es privativo del cónyuge adquirente porque procede de la herencia de su hermano, “… de modo que no procederá compensación o reembolso alguno actual o futuro entre los patrimonios ganancial y privativo de los cónyuges, sin perjuicio de las acciones que en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales pudieran corresponder a acreedores o legitimarios en caso de demostrarse su falta de certeza”.

Registradora: Opone a la inscripción la falta una atribución expresa de privatividad y que “La mera manifestación, sin prueba documental, no tiene eficacia para destruir la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código civil. La confesión del art. 1324 CC es un medio de prueba que opera en la esfera interconyugal. Pero es excluida expresamente por las partes. Por lo tanto, no se acredita fehacientemente la privaticidad de la contraprestación -art. 95.2 Reglamento hipotecario-».

Notaria: Alega que los cónyuges sí que declaran en términos inequívocos su voluntad y solicitan la inscripción del bien con carácter privativo la escritura. La atribución de privatividad que se realiza en la escritura deriva de la voluntad de los cónyuges claramente expresada (arts. 1255, 1323 y 1355 CC), y la manifestación sobre el origen de los fondos sólo afecta a la existencia o no de un derecho de reembolso al tiempo de liquidar la sociedad de gananciales (art. 1358 CC) del Código Civil, reembolso que, por otra parte, puede ser excluido en cualquier momento por acuerdo entre los cónyuges.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

LIBERTAD DE CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES.

El principio general de libertad de contratación entre los cónyuges (principio recogido en el artículo 1.323 del Código Civil) posibilita que puedan provocar de común acuerdo el desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos por cualquier negocio jurídico: venta, permuta, donación u otro título suficientemente causalizado.

NEGOCIO AUTÓNOMO DE ATRIBUCIÓN DE PRIVATIVIDAD.

1 Admitido lo anterior, también es posible que “con ocasión de la adquisición de determinado bien a tercero, puedan convenir que éste ingrese de manera directa y erga omnes en el patrimonio personal de uno de ellos a pesar de no haberse acreditado la privatividad de la contraprestación, siempre que dicho negocio conyugal atributivo (que mantiene su sustantividad y autonomía jurídica pese a su conjunción con el negocio adquisitivo) obedezca a una causa adecuada que justifique la no operatividad del principio de subrogación real (1.347.3.º del Código Civil).

2 Esta exigencia de especificación causal del negocio ha de ser interpretada en sus justos términos. “En este sentido, se ha considerado suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura”. (R.22 de junio de 2006). Cita la Resolución como ejemplo de suficiente expresión de causa “la previa transmisión gratuita de la contraprestación a favor del cónyuge adquirente, el derecho de reembolso al que se refiere el artículo 1.358 del Código Civil, etc..”.

3 El negocio de atribución de privatividad cabe tanto en los supuestos en que sea previa o simultánea a la adquisición, como en los casos en que sea posterior, sin que ello signifique que haya que acudir a contratos de compraventa o donación entre cónyuges.

4 Dicho negocio atributivo no debe confundirse con la confesión de privatividad, pues la virtualidad de ésta a efectos de la calificación del bien, sobre ser relativa en su ámbito subjetivo (artículo 1.324 del Código Civil), queda subordinada a la realidad o inexactitud del hecho confesado (vid. artículo 1.234 del Código Civil)».

Conclusión: “En el presente caso debe concluirse que los cónyuges, por pacto, están determinando el carácter privativo del bien comprado por el marido, sin necesidad de acreditar documentalmente el origen privativo del dinero invertido”. (JAR)

2.*** MODIFICACIÓN ESTATUTARIA. SOCIEDAD LIMITADA «SIN ÁNIMO DE LUCRO». CENTROS ESPECIALES DE EMPLEO. 

Resolución de 17 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil de León a inscribir una escritura de modificación de los estatutos de una sociedad.

Resumen: Es posible constituir una sociedad limitada en cuyos estatutos se haga constar que carece de ánimo de lucro, que además no repartirá dividendos y que en caso de extinción la cuota de los socios se destinará a fundaciones o asociaciones también sin ánimo de lucro.

Hechos: Se trata de la modificación de estatutos de una sociedad limitada, en lo que se refiere al objeto y a la distribución de beneficios y reparto de cuota de liquidación.

En el artículo relativo al objeto se dice que “La sociedad carece de ánimo de lucro y tiene por objeto la actividad de promoción, educación y rehabilitación de personas con discapacidad, a fin de lograr su integración laboral y social promoviendo y gestionando programas de formación profesional, Centros especiales de empleo, Centros ocupacionales…” y a continuación , como concretas actividades que podrá desarrollar cita, sin carácter limitativo, una gran variedad de actividades en el ámbito de la intermediación y de los servicios propias de las sociedades mercantiles, siempre que esas actividades sirvan “de medio para la integración laboral y social de personas afectadas por una discapacidad”.

Y en lo que se refiere a la distribución de beneficios y cuota de liquidación se dice que “La Junta General resolverá sobre la aplicación del resultado de cada ejercicio social en concordancia con la ausencia de ánimo de lucro de la Sociedad, teniendo presente que, una vez derrotadas(sic) las reservas legales y estatutarias, deberán reinvertirse los beneficios derivados de la actividad económica, tanto del Centro Especial de Empleo como de otros programas, en la propia empresa para la consecución de su objeto social, o en la promoción de actividades relacionadas con el empleo de personas con discapacidad o cualesquiera otras relacionadas con el objeto social de la Sociedad, sin que su destino pueda consistir, en ningún caso, en su distribución o reparto entre los socios ni en ningún otro que contradiga la ausencia de ánimo de lucro de la Sociedad». Y se añade en el artículo siguiente que “En cualquiera de los supuestos de disolución de la Sociedad, el activo resultante de la liquidación se destinará exclusivamente a entidades sin ánimo de lucro o fundaciones designadas por los socios. Cada socio podrá hacer uso de su cuota de liquidación, en función de su porcentaje de participación, para destinarla a una Entidad o Fundación que libremente decida (…)”.

El registrador considera no inscribible la modificación pues a su juicio el “ánimo de lucro (…) constituye un elemento esencial de las sociedades que tiene su origen en el carácter oneroso del contrato de sociedad, tal y como aparece profusamente reconocido legislativamente”. Cita a estos efectos el artículo 1.665 Código civil y 116 Código de Comercio, y de la LSC los artículos 61 y ss. 83.2, 93, 99, 127, 253 siguientes y concordantes, en particular 275 o 348-bis. Y las RDGRN de 2 de febrero de 1966, o de 22 de noviembre de 1991. Como consecuencia de ello considera  “contradictorio con la propia configuración estructural de una sociedad de capital pretender que su finalidad, concretada en las actividades que integran su objeto social, carezca de ánimo de lucro conforme se establece en (…) los nuevos estatutos sociales aprobados, habiendo previsto el legislador para ello otras entidades jurídicas que por definición legal y por su propia finalidad carecen de tal ánimo de lucro (así, artículo 1, 2 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación o el artículo 2 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones)”.

La sociedad interpone recurso. Dice que la interpretación restrictiva que hace el registrador está sobradamente superada en la jurisprudencia comunitaria. La jurisprudencia patria en Sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de diciembre de 2011 declaró aplicable la exención del IVA a una SA sin finalidad lucrativa que había sido reconocida por la Administración como entidad privada prestadora de servicios sociales. Cita expresamente el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social y en concreto su artículo 43.4 sobre Centros especiales de empleo para la inclusión laboral de las personas con discapacidad. Concluye que el “ánimo de lucro no tiene por qué ser para la propia sociedad, sino para obtener beneficios en el desarrollo del objeto social, sin reparto de beneficios entre los socios sino únicamente para reconvertirlos en los fines sociales establecidos en los estatutos, y, por ende, nada impediría que la sociedad limitada pueda no tener ánimo de lucro en sentido de reparto de beneficios entre los socios”.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación admitiendo la inscripción de la modificación estatutaria acordada.

Doctrina: La Dirección General recuerda su doctrina de las Resoluciones de 20 de enero de 2015 y 11 de abril de 2016, según las cuales forma parte de la estructura de una sociedad el “ánimo de obtener una ganancia común y partible mediante el desenvolvimiento de la actividad societaria y su posterior reparto entre los socios”. Por su parte el TS en sentencia de 29 de noviembre de 2007, dictada en un caso de donación por una sociedad anónima de su principal activo patrimonial, con disolución de la misma, en favor de determinada fundación, también recuerda el fin lucrativo como causa del contrato de sociedad; por ello señala que se impiden “las donaciones con cargo al patrimonio social, que serían contrarias al fin lucrativo, en perjuicio de los derechos individuales del socio, salvo que se verifiquen mediante acuerdo unánime, y con cargo a reservas de libre disposición”. Ello no quiere decir que no sean posibles donaciones con “fines éticos, culturales, altruistas, cuando no impliquen vulneración, impedimento u obstáculo a la realización de derechos como los que reconoce el artículo 48.2.a) LSA, como ocurre cuando se verifique moderada disposición de parte de los beneficios (RRDGRN 2 de febrero de 1966, 22 de noviembre de 1991, 25 de noviembre de 1997 [sic], etc.)”.

No obstante en las mismas resoluciones citadas se reconoce que “el tipo de la sociedad anónima o de la sociedad de responsabilidad limitada es adoptado en algunas ocasiones como simple técnica organizativa, habida cuenta de su funcionalidad y el criterio de mercantilidad formal de aquéllas –cualquiera que sea su objeto–, derivado de la propia regulación legal (artículo 2 de la Ley de Sociedades de Capital)”. Por ello añade que “no cabe desconocer las opiniones doctrinales que niegan o interpretan muy flexiblemente la finalidad lucrativa como elemento caracterizador de las sociedades de capital, por considerar que prevalece el elemento estructural u organizativo del concreto tipo social adoptado y no el fin perseguido. Desde esta perspectiva, el ánimo de lucro sería un elemento natural, usual, pero no esencial, a diferencia del fin común que siempre ha de existir”.

También recuerda a continuación que los estatutos, por su carácter de contrato y de norma, deben interpretarse según las reglas de la interpretación de los contratos y de la Ley.  Por ello habrá de tenerse en cuenta la intención de los contratantes, la interpretación de unas cláusulas por otras  “de modo que prevalezca sobre las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas” y también que según el artículo 3.1 del Código Civil, las normas “se interpretarán en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”.

Sobre estas bases nos dice que de los artículos modificados de esta sociedad “debe llegarse a la conclusión de que en ellas se excluye únicamente el ánimo de lucro en sentido subjetivo (obtención de ganancias repartibles; lucro personal de los socios), pero no se excluye el ánimo de lucro en sentido objetivo” pues las ganancias  no se van a repartir entre los socios  sino que se destinan a un fin común, social, (…) en este caso “la promoción de la integración laboral y social de personas afectadas por una discapacidad” y a todo ello “se refiere el artículo 43.4 del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre)”.

Comentario: El tema planteado es bastante confuso, tanto por la propia naturaleza de las sociedades mercantiles, como por la falta de claridad en la regulación legal e incluso en la propia jurisprudencia y doctrina de la DG citada.

Como hemos visto la resolución se dicta en términos generales y no en relación a la creación de los llamados Centros Especiales de Empleo (CEE), pues el registrador en su calificación para nada aludía a la legislación sobre estos CEE. No obstante para la DG el art. 43.4 del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, sobre creación de Centros Especiales de Empleo(CEE), es esencial a la hora de tomar su decisión, entre otras cosas porque así lo alegaba el recurrente y porque esos CEE se citan expresamente en el artículo relativo al objeto de la sociedad.

Por ello y por entender que es interesante el estudio, siquiera sea somero, sobre estos CEE, tanto para los RRMM como para las asesorías jurídicas y empresariales, creemos que del artículo citado se pueden extraer las siguientes conclusiones:

1ª. Las sociedades mercantiles pueden constituir, bien por sí solas si están participadas en más del 50% por entidades sociales públicas, o bien en unión de otras entidades que tengan finalidades asistenciales, Centros Especiales de Empleo (CEE).

2ª. Para que esas sociedades mercantiles puedan constituir los CEE es necesario:

a)      Que en sus Estatutos o en acuerdo social se obliguen a la reinversión íntegra de sus beneficios para creación de oportunidades de empleo para personas con discapacidad y la mejora continua de su competitividad y de su actividad de economía social.

b)     Que la mayoría del capital sea de la titularidad directa o indirecta, de una o varias entidades, ya sean públicas o privadas, que no tengan ánimo de lucro o que tengan reconocido su carácter social en sus Estatutos, ya sean asociaciones, fundaciones, corporaciones de derecho público, cooperativas de iniciativa social u otras entidades de la economía social.

c)     Pero también pudieran ser constituidos por una sociedad mercantil que tenga por objeto exclusivamente la atención a fines sociales o asistenciales, o la propia creación de CEE, aunque esto último no queda muy claro en la propia Ley.

Supuesto lo anterior se trata de que en los estatutos de la sociedad mercantil se haga constar el destino especial de los beneficios, o si eso no se hace constar, que se acredite por escritura pública los acuerdos sociales en los que recoja este compromiso por parte del máximo órgano de gobierno de la entidad, que sería la Junta General.

Sobre la base de lo anterior creo que podemos distinguir varios supuestos.

a)      Si en el objeto único y exclusivo de la sociedad mercantil figura que el mismo es la creación, mantenimiento, etc de CEE o finalidades sociales similares, creo que la finalidad cubre el destino de los beneficios, por lo que en principio no sería necesario decir nada sobre ello en los estatutos o decir, para mayor claridad, lo siguiente: “los beneficios se destinarían al cumplimiento del objeto social y si existiera sobrante la junta general acordará el destino de los mismos en contemplación del objeto de la sociedad y de las disposiciones legales aplicables”.

b)     Si el objeto de la sociedad no es único y exclusivo, pero por supuesto contempla la creación, mantenimiento, etc de CEE, entonces creo que se podría introducir en los estatutos un artículo en los siguientes términos o similares:

“Art. x. Aplicación del resultado. Cada ejercicio la junta general de la sociedad, una vez cubierta la reserva legal, podrá acordar que el resto de los beneficios del ejercicio se destinen a la creación de oportunidades de empleo para personas con diversidad funcional o discapacidad y a la mejora continua de su competitividad y de su actividad de economía social, pudiendo también acordar que los beneficios se reinviertan en el Centro Especial de Empleo que constituye su objeto o en otros Centros Especiales de Empleo de iniciativa social, de conformidad con los dispuesto en la LSC y en la legislación especial aplicable”.

 Por tanto, es posible que una sociedad mercantil tenga por objeto el especial contemplado en el TR citado. Es decir que, si tienen ese objeto, parece lógico admitir que el destino de sus beneficios sea el señalado, siempre previo acuerdo de la junta general.

En consecuencia y a la vista de la legislación aplicable a los CEE, quizás la mejor solución para la constitución de estas especiales sociedades sea el no citar si tiene o no finalidad lucrativa, y menos en el artículo dedicado al objeto que no es obviamente el lugar adecuado, sino configurarlas como CEE o con la finalidad de los mismos, y regular el destino de sus beneficios, así como también, tal y como se hacía en el caso debatido, el destino de la cuota de liquidación en caso de extinción de la sociedad.

De todas formas como hemos apuntado la DG se pronuncia con carácter general, sin limitar la ausencia de lucro a las sociedades destinadas a la formalización de CEE, pese a lo cual entendemos que una sociedad en abstracto no puede prescindir totalmente de su espíritu lucrativo, y si lo hace debe ser en contemplación de una finalidad concreta y determinada, tenga esta finalidad apoyo legal, como es el caso de los CEE, o no lo tenga. Dejamos totalmente aparte los posibles problemas de fiscalidad que pueden presentar este tipo de sociedades.  (JAGV)

3.* CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. TRACTO SUCESIVO EN DEPÓSITO DE CUENTAS. 

Resolución de 18 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil II de Tenerife a practicar el depósito de cuentas anuales de una sociedad, relativas al ejercicio de 2019.

Resumen: No es posible el depósito de cuentas de un ejercicio, si no constan depositadas las cuentas de los ejercicios precedentes.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad del ejercicio de 2019.

El registrador suspende el depósito, entre otros defectos no recurridos, por no constar previamente depositadas las cuentas del ejercicio de 2018 (art. 378 RRM y RDGRN de 21 de noviembre de 2011 y de 20 de marzo de 2015 DGRN).

El interesado recurre centrando su recurso en los defectos de que adolece el depósito de cuentas el ejercicio 2018, que en esencia hacían referencia a un expediente de nombramiento de auditor a instancia de un socio minoritario, pendiente ante la DGSJFP, y al nombramiento voluntario de auditor para ese ejercicio y los siguientes, habiendo realizado ya el auditor inscrito, el pertinente informe.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Era obvio que la DG no puede pronunciarse en un recurso contra una nota de calificación del depósito de 2019, sobre una nota de calificación de un depósito de ejercicio precedente: entre otras razones porque ese recurso contra esa nota estaría fuera de plazo. Por eso aconseja al interesado que vuelva a presentar en el registro el depósito cuestionado a efectos de que se extienda, en su caso, una nueva nota de calificación o se proceda a depositar las cuentas en cuyo caso desaparecería el defecto que cierre el paso a las cuentas del ejercicio 2019.

En cuanto al fondo de la cuestión planteada confirma la nota en base a los artículos 282 de la LSC y 378 del RRM que son claros al imponer el cierre de la hoja de la sociedad por falta de depósito de cuentas, siendo indiferente que ese depósito no efectuado los sea por estar defectuoso el documento que lo contiene.

Comentario: Recurso claro en sus fundamentos y recomendaciones por lo que no requiere ningún otro comentario. (JAGV)

29.* NOTIFICACIÓN DE LA RENUNCIA AL CARGO DE ADMINISTRADOR. FORMAS DE PRACTICARLA.

Resolución de 15 de enero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil de Asturias n.º II a inscribir una escritura de renuncia al cargo de administrador de una sociedad.

Resumen: Para que la notificación a la sociedad de la renuncia de un administrador surta efecto es necesario que, si se notifica por correo con acuse de recibo y este es devuelto por ser desconocido el destinatario, el notario debe intentar una segunda notificación presencial.

Hechos: Se trata de la renuncia del administrador solidario de una sociedad.

Conforme al art. 147 del RRM, y conforme a lo solicitado, se notifica no en el domicilio registral, sino en el domicilio que según el renunciante es el domicilio real. El notario se persona en este domicilio y la persona que está en él se niega a recibir la notificación. Por ello el notario remite “la cédula de notificación por correo certificado con aviso de recibo al domicilio que según el Registro Mercantil constituye el domicilio social, y según el acuse de recibo la entrega no se pudo realizar por “desconocido”.

La registradora suspende la inscripción, por no haberse notificado presencialmente por el notario, “en los términos previstos en el art. 202 del RN, interpretado de acuerdo con las RDGRyN de 30 de enero y 5 de marzo de 2012, 10 de enero y 16 de diciembre de 2013, 22 de julio de 2014 y 19 de febrero de 2020”. Aclara que la notificación presencial debe realizarse en el domicilio registral, pues el otro domicilio era el primitivo que después fue trasladado.

El notario recurre: para él con las notificaciones realizadas se da cumplimiento al artículo 202 del Reglamento Notarial (RN) al que se remite expresamente el artículo 111 del RRM.  Es el notario el que «discrecionalmente» “debe decidir si la notificación se hace por alguno de los dos siguientes sistemas: a) por correo certificado con acuse de recibo; b) si no utilizara dicho procedimiento, es cuando, la notificación debe ser personal. Y cuando no pueda hacer la entrega “es cuando debe utilizar el procedimiento de «correo certificado con acuse de recibo, tal y como establece el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, o por cualquier otro procedimiento que permita dejar constancia fehaciente de la entrega». Finalmente reconoce que con el sistema de la DG se incrementa la seguridad jurídica, pero que “en relación a negocios mercantiles en los que, además del ahorro de costes, la celeridad y la urgencia son un valor añadido, debiera de evitarse requisitos y exigencias que no sean proporcionadas al fin perseguido”.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Va a reiterar la DG su doctrina sobre la forma en que debe realizarse la notificación a los efectos del artículo 111 del RRM.

La DG, tras señalar las formas de hacer las notificaciones del artículo 202 del RN, dice que el art. 203 del mismo reglamento señala que si “el interesado , su representante o persona con quien se haya entendido la diligencia se negare a recoger la cédula o prestase resistencia activa o pasiva a su recepción, se hará constar así, y se tendrá por realizada la notificación”. Pero debe tenerse en cuenta que “la Sentencia de 20 de mayo de 2008 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo declaró nulo el inciso: «o persona con quien se haya entendido la diligencia»”, pues ello se apartaba del régimen general “establecido en la Ley 30/92, en materia sujeta a reserva de ley”. A su vista sigue diciendo la DG “sería imprescindible que, como dispone el párrafo sexto del artículo 202, el notario, por no haber podido hacer entrega de la cédula, envíe la misma por correo certificado con acuse de recibo, tal y como establece el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, o por cualquier otro procedimiento que permita dejar constancia fehaciente de la entrega”. Es decir que conforme a los “artículos 202 y 203 del Reglamento Notarial debe concluirse que” en caso de que la cédula se entregue a persona distinta del requerido o de su representante es necesaria “una doble actuación notarial que diera cobertura al menos a dos intentos de notificación con entrega de la correspondiente cédula, uno efectuado mediante la personación del notario en el domicilio en que la notificación había de practicarse, y otro mediante su envío por correo certificado con acuse de recibo (o por cualquier otro procedimiento que permitiera dejar constancia fehaciente de la entrega)”. Es decir que la devolución de un correo certificado en ningún caso produce los efectos de una notificación.

Por ello y dado que en este caso la notificación presencial se ha realizado en un domicilio distinto del registral, y que la notificación por correo ha sido infructuosa, debe intentarse la notificación presencial también en el domicilio registral. Finalmente añade algo que nos parece importante y es que “con carácter general, basta con asegurar la posibilidad razonable de que el notificado pueda informarse y conocer el contenido de lo que haya de comunicársele, sin que se exija o se imponga el resultado de que tenga un conocimiento efectivo”.

Comentario: De la doctrina transcrita de la DG resulta clara la interpretación que debe darse a los artículos 202 y 203 del RN a los efectos de la notificación prevista en el artículo 111 del RRM. Es decir, se trata de asegurar en la medida de lo posible que la notificación va a llegar a la persona señalada en el requerimiento y para evitar su indefensión deben extremarse las cautelas exigibles a la actuación notarial. Cautelas que no tienen nada de extraordinario pues si la cédula llega a manos distintas del interesado o su representante, la notificación no puede darse por realizada y por ello debe intentarse de nuevo.

No obstante, y conforme al último inciso transcrito de los fundamentos de derecho de la resolución, entendemos que lo fundamental es que al registrador no le quede duda alguna de que la notificación y su contenido ha llegado a su destinatario, de forma que sea cual sea la forma de notificación y haya sido esta o no reiterada, podrá proceder al despacho del documento en base a la certeza del conocimiento por parte del interesado de la renuncia o, en su caso, de un nuevo nombramiento. Debe tenerse muy presente además que en estos casos la colaboración de la persona notificada suele ser inexistente por obvias razones del posible conflicto existente dentro de la sociedad. (JAGV)

 

ENLACES:

INFORME NORMATIVA ENERO 2021 (Secciones I y II BOE)

IR AL MINI INFORME DE ENERO

TITULARES DE RESOLUCIONES DESDE 2015

INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

POR VOCES PROPIEDAD      POR VOCES MERCANTIL 

RESOLUCIONES REFORMA LEY HIPOTECARIA Y CATASTRO

DICCIONARIO FRANCISCO SENA

RESOLUCIONES CATALUÑA

¿SABÍAS QUÉ?

SECCIÓN RESOLUCIONES DGRN

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2021.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Árbol nevado en la Sierra de Guadarrama

 

 
Print Friendly, PDF & Email

Deja una respuesta