Para ser aficionado este prestamista tiene mucha suerte

Cballugera, 19/07/2019

PARA SER AFICIONADO ESTE PRESTAMISTA TIENE MUCHA SUERTE

Breve crítica y resumen de la resolución de 3 junio 2019

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  Trata la resolución de un préstamo hipotecario de 60.000 euros entre dos personas consumidoras, que es intermediado por Kontactalia Finance, que recibe por ello 6.000 euros de comisión. De la resolución no resulta ni plazo, ni interés remuneratorio, moratorio, ni TAE.

  Con el préstamo, además, el prestamista paga a un tercero 4.000 euros para gastos de formalización. El registrador suspende la inscripción de la hipoteca por entender que el intermediario es el verdadero prestamista, y la comisión de intermediación no responde a servicio alguno sino que es interés y, también, porque los gastos van contra la distribución legal.

  La DGRN revoca la nota diciendo que la comisión es legítima y que la distribución de gastos también, ya que “en el presente caso es determinante el hecho de que el prestamista sea una persona física que no se dedica de forma profesional a la concesión de préstamos y créditos, y que la cláusula de gastos ha sido objeto de suficiente información y negociación”.

  Sin embargo, se verá que la hipoteca no puede inscribirse hasta que el prestatario rinda cuentas de las cantidades retenidas del principal del préstamo para pagar los gastos de formalización de la hipoteca.

  Se trata de un préstamo entre particulares, tal vez un contrato por negociación, en el que la nota se revoca con argumentos aplicables a una relación de consumo, un contrato por adhesión, pero en realidad el hecho determinante de la revocación no es el argumento de Derecho de consumo sino que el prestamista no es profesional.

  No deja de sorprender que ese hecho, el hecho determinante de la decisión revocatoria solo aparezca en la resolución después de haber adoptado la decisión de revocación sobre la base de argumentos sacados de otros casos B2C.

  Hasta ahora siempre que se había planteado el carácter de profesional o no del prestamista en un recurso, la DGRN había resuelto a favor de considerar profesional al prestamista y aplicable la regulación protectora de la LCCPCHySI. Ahora la Dirección General de los Registros y del Notariado, da un vuelco, y considera que el prestamista no es profesional. Aparecen las preguntas. Si el prestamista no es profesional, estamos ante un contrato entre particulares. Pero ¿ese contrato es un contrato por negociación o un contrato por adhesión?

  Si es contrato por negociación, el contenido es negociado y no hacen falta argumentos consumeristas para justificar la imputación de gastos de formalización al deudor, sin embargo, la resolución revoca la nota no por eso sino esgrimiendo argumentos consumeristas aplicables a contratos B2C.

  Si es contrato por adhesión es un contrato por adhesión particular ya que no puede haber condiciones generales entre dos personas singulares no profesionales que hacen un solo préstamo.

  Ahora bien, ese contrato de préstamo ¿cómo puede ser contrato por adhesión particular si hay una oferta vinculante propia de la contratación con condiciones generales?

  Al margen de las preguntas y las dudas, lo primero que resulta de interés es que la DGRN analice un contrato no inscribible, como el de intermediación, a fin de comprobar, conforme al art. 18.1 LCCPCHySI el cumplimiento de los requisitos de la misma ley.

  En realidad hay dos consumidores, uno el deudor y otro el acreedor-prestamista, por lo que el control relativo al contrato de intermediación debió hacerse también respecto del prestamista persona consumidora, que paga, del principal del préstamo, la comisión de intermediación del prestatario al intermediario sin justificar por qué su relación –la del prestamista- con el mismo, con Kontactalia, debió presumirse gratuita. ¡Vaya suerte!

  La DGRN, antes de dar por buena la entrega de parte del préstamo al intermediario como pago por los servicios debidos por la intermediación a favor del prestatario, debió pedir que se le mostrara el contrato de intermediación entre Kontactalia y el prestamista, del mismo modo que examinó el contrato de intermediación entre Kontactalia y el prestatario.

  Al margen de la crítica, también me parece notable que la resolución aplique la regulación del contrato B2C a un contrato entre particulares para revocar el defecto, aunque como vimos, actuar así es contradictorio.

  En concreto la DGRN aplica la resolución de 19 julio 2018 para justificar la legitimidad de la comisión de intermediación, cuando aquella resolución trataba de un caso B2C. Lo mismo pasa con los gastos, los argumentos son de Derecho de consumo en un caso B2C y se aplican aquí a una relación entre particulares.

  No me parece mal, porque creo que el derecho de protección de la parte más débil del contrato por adhesión es el nuevo Derecho común de los contratos y por eso es natural que los argumentos de la protección de la parte más débil se apliquen también al contrato por negociación entre personas consumidoras.

  Esa puerta estuvo abierta con la redacción inicial de la LGDCU, aunque luego el refundidor intentó cerrarla al poner en el art. 2 TRLGDCU que la ley se aplicaba  sólo a los contratos B2C. Ya vemos y nos alegramos, que la puerta no se ha cerrado.

  Por otra parte, para aplicar los argumentos de la legislación de consumo que la DGRN aplica en la resolución, el Centro Directivo habría tenido que tener en cuenta que una cláusula de un contrato por adhesión se juzga no sólo por ella misma, sino también por las circunstancias, por la naturaleza de los bienes y servicios objeto del contrato,  y por otras cláusulas de las que la cláusula enjuiciada dependa (art. 82.3 TRLGDCU).

  Aquí no es posible esa valoración legal ya que la resolución omite, en una muestra de opacidad, todo lo dicho: no sabemos ni los intereses, ni la TAE ni el plazo, aspectos muy relevantes para formarse un juicio sobre la validez de cualquier cláusula.

  Tampoco sabemos nada de la intermediación de Kontactalia con el prestamista, el contenido de ese contrato y si la intermediación a favor del mismo ha devengado honorarios o comisiones a favor de alguien, o si ha sido gratuita.

  Añadiré que el hecho de que la resolución aplique fundamentos consumeristas a una relación entre particulares es también de interés y en este caso resulta decisivo. Si los argumentos proconsumeristas no fueran aplicables, el registrador deberá inscribir la hipoteca.

  Pero si los argumentos consumeristas son aplicables, como lo son, entonces no se puede inscribir la hipoteca ya que como dice la resolución “Igualmente deberá rechazarse la inscripción de la hipoteca, en supuestos como el presente, si no se aclarara que las retenciones realizadas sólo cubrirán la parte de los respectivos gastos que legalmente fueran de cuenta del consumidor”.

  Ahora bien, como la decisión sobre los gastos es parte o puede ser parte del contenido de un contrato por negociación, no sería ilógico suponer que ese contenido hubiera sido negociado, por lo que los gastos que legalmente fueran de cuenta del consumidor no serían otros que los estipulados.

  Entonces la prevención de la resolución que hemos entrecomillado, se referirá a que los 4.000 euros para gastos deben destinarse al pago de los gastos que fueran imputables según el contrato al prestatario y no otros, debiendo devolverse el resto, lo cual no puede hacerse sin una previa rendición de cuentas, de donde llegamos a la conclusión que la hipoteca no podrá inscribirse sin esa previa rendición de cuentas sobre la retención para gastos.

  En medio de esa argumentación contraria y caótica las sospechas del registrador de que la intermediaria era el verdadero prestamista están más fundadas que la decisión de la DGRN de descartarlas.

  La sospecha del registrador está abonada por la circunstancia de que el pagador de la comisión del deudor es el acreedor prestamista, que es, también, parte, de un contrato de intermediación con Kontactalia y pudiera adeudar a ésta algunas cantidades por la intermediación.

  Esa sospecha sigue aumentando si reparamos que el prestamista aficionado actúa como un profesional en un contrato por adhesión, comunicando información precontractual, ya que entrega una oferta vinculante del préstamo, como si se tratara de un contrato por adhesión, un contrato por adhesión particular.

  Pero si se tratara de eso, de un contrato por adhesión particular, no acabamos de ver que en ese caso, sin la nota de la generalidad, el contenido contractual pueda tener visos ningunos de haber sido consentido, lo que conduce de nuevo a entender que las estipulaciones en disputa no se han incorporado al contrato y no son inscribibles.

 

Resumen de la resolución de 3 de junio de 2019

253. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. REQUISITOS DE LA LEY 2/2009. CLÁUSULA DE IMPUTACIÓN DE GASTOS

Resolución de 3 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Orihuela n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

Resumen: En una hipoteca entre particulares se rechaza que el acreedor tenga que cumplir los requisitos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito (LCCPCHySI en adelante).

Hechos: Se pretende la inscripción de una hipoteca por 60.000 euros concedida por un particular no profesional a otro particular, intermediada por Kontactalia Finance […] en la escritura […] se incorpora [1] la oferta vinculante realizada por el […] acreedor don J. R. R. […] a través de la sociedad intermediaria [el prestamista no es profesional según DGRN pero hace una oferta vinculante que quien resulta obligado a hacer, por el art. 25.2 LCCPCHySI, es el intermediario] a través de la sociedad intermediaria; [2] la información previa al contrato en las actividades de concesión y/o intermediación para la celebración de contratos de préstamos o crédito, realizada por la mercantil «Kontaktalia Finance, S.L.» -como intermediaria financiera- [3] y el contrato de intermediación con su importe; [4] la inscripción en el Registro Estatal de Empresas previstos en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, de esa sociedad intermediaria, [5] y el pago por la misma del correspondiente seguro de responsabilidad civil; lo que parece suficiente para entender cumplidos los requisitos de información y transparencia material exigidos por la legislación vigente [estos requisitos se refieren a un contrato no inscribible].

COGNICIÓN LIMITADA EN EL RECURSO.- […] el objeto del […] recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad y Mercantil es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa realizada […] es o no ajustada a Derecho tanto formal como sustantivamente; no pudiendo entrar a valorar otros posibles defectos que pudiera contener la escritura, ni tampoco aquellos defectos puestos de manifiesto en el nota de calificación que no hubieran sido objeto de impugnación.

Registrador: […] el registrador de la Propiedad pone de manifiesto que […]  en la escritura de préstamo hipotecario se ha tratado de evitar a través de la figura del acreedor interpuesto, considerar al préstamo como uno de los que se incluyen dentro del ámbito de aplicación de la Ley 2/2009, de 31 de marzo […]

En la nota de calificación recurrida no se argumenta acerca de la razón por la que se llega a tal conclusión […] […]

En definitiva, si lo que se quiere decir es que el verdadero prestamista es dicha sociedad intermediaria y no la persona física que aparece como tal en la escritura, aunque así fuera, ello no debería ser obstáculo, en términos de información precontractual y transparencia material, para la inscripción dado que la mercantil «Kontaktalia Finance, S.L.» cumple con todos los requisitos exigidos por la Ley 2/2009, de 31 de marzo […]

[…] ante la falta de una formulación expresa de otros defectos concretos [que pudiera haber], debe entenderse que toda la argumentación de la nota de calificación gira en torno a intentar justificar los dos defectos que claramente se explicitan y que se considera que constituyen el objeto único de este recurso: a) el pago indebido a la citada mercantil intermediaria de una comisión de 6.000 euros por la intermediación, un gasto que el registrador entiende que no se corresponde específicamente con el servicio prestado, al considerar que tal entidad es la verdadera prestamista; y b) la entrega indebida a don J. C. M. F., persona que […] no interviene en el contrato, para el pago de los gastos de notaría, registro y tramitación, gastos respecto de los cuales se afirma que, con arreglo a la normativa actualmente vigente en materia de contratación de préstamos hipotecarios, deben ser satisfechos por el prestamista.

Resolución: Revoca el defecto o defectos por no ser profesional el prestamista.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

COMISIÓN DE INTERMEDIACIÓN.- 2. Respecto del primer defecto, el presunto pago indebido de la comisión de intermediación [si se menciona en el préstamo y se detrae el capital es porque es interés], se trata de una cuestión de la cual ya se ha ocupado esta Dirección General en otras Resoluciones, como la de 19 de julio de 2018, en la que ya se reconoció la legalidad de esta comisión [en un préstamo B2C] […] […]

La intermediación en el mercado de préstamos y créditos hipotecarios se encuentra expresamente reconocida tanto por la normativa comunitaria (Directiva 2014/17 de 4 de febrero, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial [para B2C]), como en la normativa nacional (la repetida Ley 2/2009, y la Ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario [para B2C]), por lo que el pago directo por parte del acreedor, como ocurre en este caso, a la empresa intermediaria, constituye un «pago a terceros» de obligaciones que son propias del deudor [pero la intermediación también se da con el prestamista], por orden y cuenta de éste [no se sabe si la intermediación a favor del prestamista ha devengado honorarios o comisiones ni a favor de quién]. La conclusión es que el importe correspondiente a este concepto de «comisión de intermediación» constituye un pago o retribución legal, responde a la prestación de un servicio efectivamente recibido y solicitado por el prestatario, ya que la concesión del préstamo que constituye su objeto se ha formalizado, y debe entenderse, a falta de prueba en contrario, como una cifra efectivamente entregada al prestatario […] [parece que lo que queda probado de la escritura es la falta de entrega del dinero al prestatario].

GASTOS DE LA HIPOTECA.- 3. En cuanto al segundo defecto, el pago por los prestatarios de los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría, habiendo entregado dichas sumas a don J. C. M. F., persona que no interviene en el contrato, debe significarse, en primer lugar, que tal señor es la persona que ha presentado la escritura en el Registro de la Propiedad, por lo que es coherente entender que su intervención en la operación jurídica ha sido legítima en concepto de gestión […]

Así, como ya se indicaba en la Resolución de 19 de julio de 2018 este Centro Directivo considera [una doctrina B2C se aplica a un préstamo entre particulares] que de la lectura de las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y 15 de marzo de 2018, deben extraerse unas conclusiones, que son […] […]

[…] como regla general, deberá rechazarse la inscripción de aquella cláusula de imputación de gastos, en este caso la estipulación octava bis, y su correspondiente garantía hipotecaria, que no se ajuste, en perjuicio del consumidor, a los criterios anteriormente expuestos respecto de la asignación de los impuestos, aranceles y gastos, pero únicamente respecto del tipo o de los tipos de gastos afectados por la disconformidad, salvo que la cláusula sea absolutamente genérica en cuyo caso deberá rechazarse íntegramente. Igualmente deberá rechazarse la inscripción de la hipoteca, en supuestos como el presente, si no se aclarara que las retenciones realizadas sólo cubrirán la parte de los respectivos gastos que legalmente fueran de cuenta del consumidor.

Ahora bien […] en la estipulación octava bis relativa a «los gastos a cargo del prestatario», en su número 2, se señala expresamente que los aranceles notariales, registrales y los gastos de tramitación hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad son a cargo del prestatario «por haberse negociado expresamente entre la parte prestataria y el acreedor», añadiéndose a continuación que «en el presente caso y como resultado de la negociación, las partes han convenido que la parte prestataria en base al tipo de interés, márgenes y comisiones acordadas para la operación de préstamo, asume el pago de la totalidad de los conceptos del presente apartado», lo que de ser cierto legitimaría este pacto de imputación de gastos y las retenciones verificadas, al haber desaparecido el desequilibrio relevante del consumidor.

Sin poder valorar si se cumple, en el presente supuesto, el requisito de contraprestación respecto del tipo de interés […] es cierto que no se ha impuesto comisión alguna al consumidor (cláusula segunda bis), excepto los 30 euros por cuota impagada de la cláusula cuarta, y que en el contrato no existe margen o diferencial alguno, por cuanto el tipo de interés es fijo; lo que hace que, al menos por los motivos que se alegan en la nota denegatoria del despacho, este defecto deba ser revocado [en el caso de que el acreedor sea profesional, que no lo es], como ya se puso de manifiesto en la citada Resolución de 19 de julio de 2018, que resuelve sobre un supuesto semejante al que es objeto de este expediente [el acreedor era profesional]. A estos efectos, en el presente caso es determinante el hecho de que el prestamista sea una persona física que no se dedica de forma profesional a la concesión de préstamos y créditos, y que la cláusula de gastos ha sido objeto de suficiente información y negociación, como se ha señalado en anteriores fundamentos de Derecho.

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