Sanción administrativa por usar una cláusula abusiva de reclamación de posiciones deudoras

Sanción administrativa por usar una cláusula abusiva de reclamación de posiciones deudoras

Cballugera, 06/11/2016

 SANCIÓN ADMINISTRATIVA POR USAR UNA CLÁUSULA ABUSIVA DE RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS

 

Breve comentario y resumen de la sentencia

del JC-A núm. 1 Vitoria-Gasteiz de 30 junio 2016

 

Carlos Ballugera Gómez 

@BallugeraCarlos

 

Terminaba mi comentario sobre la nulidad por abusiva de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras, diciendo que pese a que los jueces europeos han repetido muchas veces que las personas consumidoras no tienen que ir a juicio para librarse de estas cláusulas, los españoles no nos podemos librar de ellas sin pleito.

Ahora un juzgado contencioso-administrativo de Vitoria-Gasteiz confirma una resolución de Kontsumobide, instituto de Euskadi encargado de la protección de las personas consumidoras, que sale en ayuda de los desvalidos deudores que tienen en su hipoteca esta cláusula abusiva y sanciona a Caixabank por usarla[1].

Me vienen a la cabeza las mil pesetillas que yo tendría que pagar por una cláusula igual en caso de impago de alguna cuota de la hipoteca de mi casa. Estábamos en el banco firmando la hipoteca con la que iba a financiar la compra del piso, cuando vi la cláusula; mi tardanza en levantar la vista de aquellos papeles, inquietó a la representante del banco que dejaba ver su molestia diciendo: –¿pero quiere Vd. la hipoteca o no?-. Mi amigo notario, quitando hierro dejó caer: –No son más que mil pesetillas y además sujetas a moderación por los jueces. Ya se verá-.

Volviendo a esta sentencia, el centro del debate está en si es necesario o no, antes de que el órgano administrativo de consumo pueda imponer una sanción por el uso de cláusulas abusivas, que la cláusula usada haya sido declarada nula por abusiva por un tribunal del orden civil.

La respuesta es contundente: no, no es necesaria una previa sentencia civil para que los órganos de consumo de las comunidades autónomas puedan imponer sanciones a las empresas por el uso de cláusulas abusivas[2].

El órgano administrativo sancionador, en el ejercicio de su competencia, y por ende la jurisdicción contencioso-administrativa, ejerce una especie de prejudicialidad no devolutiva para resolver todas las cuestiones.

Así lo indica la doctrina de la STC de 27 noviembre 2000 según la que “es legítimo el instituto de la prejudicialidad no devolutiva, cuando el asunto resulte instrumental para resolver la pretensión concretamente ejercitada y a los solos efectos de ese proceso, porque no existe norma legal alguna que establezca la necesidad de deferir a un orden jurisdiccional concreto el conocimiento de un cuestión prejudicial y corresponde a cada uno de ellos decidir si se cumplen o no los requerimientos precisos para poder resolver la cuestión, sin necesidad de suspender el curso de las actuaciones, siempre y cuando la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente”.

Estas consideraciones son de interés en cuanto pueden aplicarse también a la calificación por los registradores de las cláusulas abusivas. La DGRN viene afirmando que, para tal calificación, cuando la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no sea evidente o exija cierto juicio de ponderación, se necesita una previa STS o bien doctrina mayoritaria y uniforme de los órganos judiciales superiores[3].

Se trata sin duda de un argumento pro predisponente que no puede admitirse por las mismas razones que se expresan en esta sentencia, con el valor añadido de que la misma invoca para fundamentar su decisión la doctrina del TC citada.

Añade la sentencia que una cosa es el incumplimiento del contrato por una parte contratante y otra la valoración de un ilícito administrativo. Mutatis mutandi, podemos decir que una cosa es declarar la eficacia o ineficacia por abusiva de una condición general entre las partes y, otra distinta, apreciar la falta de ajuste a Derecho y el carácter abusivo de una condición general a los efectos de su inscripción.

Por eso seguimos sin entender que el registrador para calificar una condición general como abusiva a los efectos de su inscripción deba esperar a que una sentencia civil lo haya dicho antes. Me consuelo pensando que en este asunto la espera es ya innecesaria, porque los tribunales civiles vienen declarando la nulidad por abusiva de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras no en una sino en muchas sentencias. No en vano se trata de condiciones generales, es decir estipulaciones impuestas con la finalidad de su incorporación a una pluralidad de contratos.

Sin embargo, seguimos lamentando que tal abundancia de fallos no haya llegado a inscribirse en el RCGC, con lo que se facilitaría el rechazo de estas estipulaciones por notarios y registradores. Los jueces declaran nula la condición general pero no dicen nada sobre la inscripción, los particulares no la piden, la LH no establece expresamente la obligación de notarios y registradores de consultar el RCGC y entretanto los bancos siguen cobrando aquellas mil pesetillas.

Menos mal que este problema ha terminado con una sanción a quien usó las cláusulas suelo abusivas, o ¿no ha terminado? En el caso de que las cláusulas que motivaron la sanción hubieran sido usadas por el banco, realizando cobros a su amparo, la jueza de lo contencioso, realizando la intervención externa a la que le obliga la jurisprudencia europea contra las cláusulas abusivas para eliminarlas de oficio del contrato, pudo haber reconocido el importe de la indemnización a la que las personas consumidoras fueran acreedoras conforme al art. 48 TRLGDCU y haberlas dado un título ejecutivo para su reclamación al banco. Pero no lo ha hecho y la persona consumidora particular deberá reclamar todavía contra el banco si quiere recuperar lo que pagó de más[4].

No obstante, lo que las personas consumidoras afectadas han conseguido con la sentencia no es poco. Con el testimonio de ella podrán ir al banco y si hubiesen pagado algo por esta cláusula le podrán pedir que se la quite y que les devuelva lo pagado. Pero ¿cómo se enterarán los afectados de la sentencia? ¿Qué tendrán de hacer si el banco no quiere devolverles el dinero? Todavía podrán esgrimir otra u otras sentencias, como la del JM núm. 1 Vitoria-Gasteiz de 17 junio 2016 o como alguna de las muchas citadas en la que comentamos[5].

Sin embargo, seguimos preguntando cómo se enterarán los afectados de la sentencia si no tienen ayuda. Los afectados la necesitan, no hay duda; ayuda de un letrado, del legislador, de los jueces, del ministerio fiscal, del gobierno, pero no la tienen o les parece cara.

 

Resumen de la sentencia del JC-A núm. 1 Vitoria-Gasteiz de 30 junio 2016

EL CASO.- Nos encontramos ante la aplicación de una sanción de consumo por la apreciación que la cláusula establecida de comisión de gestión de reclamaciones en los supuestos de posiciones deudoras, que es abusiva según la resolución administrativa impugnada.

La sentencia confirma la sanción de multa de 30.000 € impuesta a CAIXABANK SA por Kontsumobide en resolución de 1 octubre 2015, como consecuencia de la comisión de la infracción prevista en el art. 50.4.g) Ley 6/2003 de 22 de diciembre del Estatuto de las Personas consumidoras y Usuarias[6].

La infracción consiste en incluir una cláusula abusiva en varios contratos de hipoteca. Tal cláusula se titula “comisión de posiciones deudoras” y establece: “comisión de gestión de reclamación de impagados de TREINTA Y CINCO EUROS (35’00 EUROS) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización”.

CAIXABANK promovió por el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales la impugnación de las citadas resoluciones sancionadoras de KONTSUMOBIDE, recurso que fue desestimado en primera instancia por la Sentencia 92/2016 de 2 mayo del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de esta plaza.

 

MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN

1.- INCOMPETENCIA ADMINISTRATIVA Y NECESIDAD DE SENTENCIA CIVIL PREVIA DE ABUSIVIDAD.- La tesis principal de la recurrente es que la Administración demandada no puede sancionar al amparo del art. 50 4 g) del Estatuto de las Personas Consumidoras (EPC en adelante) en relación con los arts. 82, 85.6 y 87.6 TRLGDCU, sin que previamente se haya dictado una Sentencia civil que declare el carácter abusivo de la citada cláusula.

La previa declaración firme del orden civil, a juicio de la actora, se constituye en presupuesto para que la administración demandada pueda sancionar, por lo que inexistente el presupuesto se anudan el resto de las infracciones constitucionales que se citan […] dejando entrever que podríamos encontrar ante un supuesto de una casi prejudicialidad devolutiva –en cuanto que el carácter abusivo de una cláusula solo puede corresponder a un tribunal del orden civil-, so pena de encontrarnos, con quiebra del principio de seguridad jurídica ante pronunciamientos contradictorios entre dos órdenes jurisdiccionales. Cabe acotar, en ese sentido, que no existe como tal una prejudicialidad devolutiva entre la potestad sancionadora en materia de consumo que corresponde a la autoridad administrativa y la jurisdicción civil, en orden a configurarse […] como un requisito o presupuesto para el ejercicio de esa potestad sancionadora. No es menester recordar que los Tribunales competentes para el objeto principal conocen de las cuestiones prejudiciales, excepto de las que revistan naturaleza jurídico-penal que se reservan a los órganos de esa rama u orden.

Ya había señalado la doctrina constitucional, entre otras en su STC 278/2000, de 27 noviembre, que “en los asuntos que hemos denominado complejos (es decir, en aquellos en los que se entrelazan instituciones integradas en sectores del ordenamiento cuyo conocimiento ha sido legalmente atribuido a órdenes jurisdiccionales diversos), es legítimo el instituto de la prejudicialidad no devolutiva, cuando el asunto resulte instrumental para resolver la pretensión concretamente ejercitada y a los solos efectos de ese proceso, porque no existe norma legal alguna que establezca la necesidad de deferir a un orden jurisdiccional concreto el conocimiento de un cuestión prejudicial y corresponde a cada uno de ellos decidir si se cumplen o no los requerimientos precisos para poder resolver la cuestión, sin necesidad de suspender el curso de las actuaciones, siempre y cuando la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente “.

Sin perjuicio de la competencia para resolver, con los límites del art. 4 LJCA, cabe señalar que ese tipo de cláusula ha sido ya declarada por la jurisprudencia mayor y menor abusiva. Así por la SAP de Tarragona 344/2012 de 3 setiembre, que considera la cláusula de reclamación de posiciones deudoras desproporcionada y en la que no se justifica ninguna gestión.

No puede acogerse el primer motivo de impugnación relativo a la exigencia de una previa declaración del carácter abusivo de una cláusula por la jurisdicción civil, conforme a las sentencias TSJ Madrid de 19 junio 2008, según la que “no se trata aquí de dilucidar si hubo o no incumplimiento de relaciones contractuales, sino si la recurrente incumplió normas administrativas de protección de los consumidores, y, por lo tanto, si incurrió en ilícito administrativo, en concreto, en los tipificados en la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid”. En el mismo sentido SSTSJ Madrid de 6 junio 2006; y 4 marzo 2004. También SJC-A Vitoria-Gasteiz de 5 junio 2013.

Por tanto, y en el ámbito de su competencia, la autoridad vasca en materia de consumo ha subsumido la cláusula de reclamación de posición deudora, en los supuestos de cláusulas abusivas tipificadas en los arts. 50. 4 g) EPC en relación con el 82, 85.6 y 87.6 TRLGDCU, sin perjuicio, además, con los efectos correspondientes en el orden civil […]

Es una nueva indemnización sumada a la demora.- A la postre, y con los límites del art. 4 LJCA, la citada cláusula no es más que un nueva indemnización añadida por incumplimiento o retraso del prestatario, y encubre intereses de demora. Como ya señaló la SAP Valencia de 30 septiembre 2014, al analizar la comisión de devolución de recibos por impago en un préstamo de una entidad prestamista que preveía, en ese caso, un porcentaje de la deuda, «llámese como se llame, lo que predispuso en esas cláusulas la prestamista son intereses moratorios, pues no otra es la naturaleza y razón de ser de ese” clausulado […] en el orden competencial, además, así se colige de la ratio decidendi de la STC 10/2015, de 2 febrero 2015 (BOE núm. 52, de 2 marzo 2015).

 

2.- NO HAY INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD.- Desestimado el primer motivo de impugnación, no puede sostenerse el segundo. No concurre infracción del principio de tipicidad –elevado como elemento del principio de legalidad sancionadora a derecho fundamental por la actora- por cuanto no es preciso que una previa [sic] declaración [administrativa] del carácter abusivo de la precitada cláusula de comisión de posición deudora, haya sido declarada previamente abusiva por un pronunciamiento judicial que determine, en consecuencia, la “tipicidad” por integración de la conducta típica sancionada del ilícito administrativo regulado en el art. 50.4 g) EPC y concordantes del TRLGDCU.

 

3.- NO ES NECESARIO JUICIO CONCRETO DE ABUSIVIDAD.- No puede prosperar, además, el motivo tercero que exige un juicio concreto y no abstracto del carácter abusivo de la citada comisión por posiciones deudoras.

A este respecto, -y con los límites del art. 4 LJCA- el análisis de una cláusula materialmente indemnizatoria como la que nos ocupa (accesoria y predispuesta), ha de realizarse de forma abstracta de conformidad con el Auto TJUE de 11 junio 2015, en cuyos términos “La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» ¿en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión”. También cabe aplicar al caso “mutatis mutandi” la STS 464/2014 de 8 de Septiembre, relativa al análisis de la denominada cláusula suelo.

Sobre la declaración de abusividad de las comisiones por reclamación de posiciones deudoras por los Tribunales del orden civil. La actora había sostenido, además, que […] la jurisdicción civil no había declarado esa cláusula de gestión de gastos por posiciones deudoras abusiva, y exigía, además, que se realizara no solo un juicio abstracto sino concreto y proporcionado en cada uno de los supuestos analizados, de modo que se pudiera concluir que en un juicio abstracto la citada cláusula no era “abusiva”, y en su aplicación, siempre y cuando se cumplieran determinados requisitos en su aplicación atendiendo a las exigencias de alguna Circular del Banco de España, la conclusión sería la misma.

No puede acogerse ese motivo impugnatorio. La naturaleza abusiva o no de la cláusula, como ha señalado la doctrina, deriva, en primer lugar, de un juicio abstracto. Y, en segundo lugar, por cuanto este tipo de cláusulas bancarias que integran las condiciones generales del contrato de préstamo ya han sido declaradas abusivas de modo reiterado por nuestros Tribunales.

Al respecto nos detendremos en dos Sentencias del Juzgado de lo Mercantil de Donostia-San Sebastián. La primera es SJM 1 San Sebastián 2 marzo 2016 que considera que se trata de una cláusula abusiva por cuanto opera de modo automático con ocasión de cada reclamación por parte de la entidad sin necesidad de demostrar que para la misma se ha incurrido en un gasto, ni en su caso el importe alcanzado por el mismo; además es una sanción que se añade al interés de demora. La segunda, es la SJM 1 de Donostia-San Sebastián de 2 febrero 2015 que es abusiva porque no responde al coste real de la reclamación de posiciones deudoras, con cita de jurisprudencia. En consecuencia, ha de desestimarse este motivo de impugnación.

 

4.- SEGURIDAD JURÍDICA.- No puede, tampoco acogerse la infracción del principio de seguridad jurídica alegado por la recurrente, en cuanto que una misma cláusula fuere calificada de modo contradictorio ora por la jurisdicción civil ora por la jurisdicción contencioso-administrativa […]

La invocada prejudicialidad, sigue basándose en el motivo ya desestimado del requisito previo de la declaración civil del carácter abusivo de una cláusula para que pueda ser sancionada la entidad de crédito recurrente por la infracción de la legislación de consumo indicada […] pero lo cierto es […] que nuestros tribunales del orden civil –y especializados de mercantil- ya han calificado la “abusividad” de este tipo de cláusulas relativas a la comisión por gestión de impagados en los supuestos de posiciones deudoras, estructuralmente iguales a la que nos ocupa.

Finalmente, la sentencia declara que la actora impugna diversas sanciones de modo acumulado cuya suma asciende a 30.000 euros, por lo que no es admisible el recurso de apelación contra la sentencia dictada en las actuaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la LJCA. Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno.

 

 

[1] Recordemos que un caso semejante se aborda en la sentencia 19 septiembre 2012 del Tribunal C-A núm. 1 Vitoria-Gasteiz en este enlace

[2] Parece de esta opinión Carrasco Perera, Á., “Nulidad de cláusulas abusivas apreciadas directamente por la Administración”, Cesco, (2016), en este enlace

[3] Vid. resolución DGRN de 25 septiembre 2015.

[4] Art. 48 TRLGDCU: Reposición de la situación alterada por la infracción e indemnización de daños y perjuicios

Conforme a lo previsto en el artículo 130.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el procedimiento sancionador podrá exigirse al infractor la reposición de la situación alterada por la infracción a su estado original y, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios probados causados al consumidor que serán determinados por el órgano competente para imponer la sanción, debiendo notificarse al infractor para que en el plazo de un mes proceda a su satisfacción, quedando, de no hacerse así, expedita la vía judicial.

[5] Vid. noticia sobre condena a devolver esta comisión aquí.

[6] Art. 50.4.g) Ley 6/2003 de 22 de diciembre del Estatuto de las Personas consumidoras y Usuarias: Infracciones en materia de consumo

[…] 4. Constituyen infracciones en materia de normalización técnica, comercial y de prestación de servicios, así como en materia de condiciones o técnicas de venta o suministro de bienes o servicios:

[…]1.g) La inclusión, en las condiciones generales de los contratos que suscriban las personas consumidoras y usuarias o en las ofertas publicitarias, de cláusulas que limiten o vulneren los derechos reconocidos a las personas consumidoras y usuarias por las disposiciones que resulten aplicables.

 

ENLACES:

La Administración puede sancionar por cláusulas abusivas sin previa sentencia civil de nulidad: STS de 16 setiembre 2017

NULIDAD POR ABUSIVA DE LA CLÁUSULA DE RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS

 

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