NOVEDADES EN EL CONTROL DE LAS CONDICIONES GENERALES DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO

Breve comentario de la resolución DGSJyFP de 13 diciembre 2021

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

Frente a las numerosas resoluciones que se han ocupado de la transparencia material, la presente se aparta en algunos puntos, no carentes de importancia de la doctrina anterior.

No se aparta en cuanto predica la competencia exclusiva del notario para apreciar la transparencia material. Es cierto que “no existe precepto legal ni reglamentario que obligue al notario a incorporar a la escritura la oferta vinculante”, precisamente la LCCI intenta con sus normas mitigar esa falta normativa y, repetimos, confiere a la persona notaria la competencia exclusiva en transparencia material.

Pero la exclusiva notarial es algo limitada, se limita, primero, a los registradores, porque las autoridades administrativas y judiciales pueden ocuparse de ella y las personas consumidoras y adherentes pueden invocarla ante ellas o ante la DGSJyFP.

El notario no puede comprobar todos los elementos que intervienen en el control de transparencia material. No tiene en cuenta en el acta ni la publicidad ni las comunicaciones comerciales, tampoco, en su caso, la inscripción voluntaria en el RCGC, es más, ni siquiera parece tener en cuenta el contenido del formulario de la hipoteca depositado en ese registro, se aplique o no la LCCI. Del mismo modo, parece difícil que tenga en cuenta los Códigos de Buenas Prácticas que haya suscrito el banco. Todo ello explica esa limitada exclusiva.

La exclusiva del notario tampoco deja sin aplicación al préstamo hipotecario con condiciones generales, las normas de incorporación y transparencia de las mismas, al contrario. El préstamo está sujeto a ellas, lo que, a su vez, implica, como veremos en la misma resolución, que la divergencia perjudicial para la persona consumidora, entre la oferta vinculante y las cláusulas, determina la ineficacia o nulidad de pleno derecho de las cláusulas deficitarias de información.

Pero vayamos a las novedades de la resolución. A saber, primero, el incumplimiento de las normas de transparencia da lugar a la nulidad de las condiciones generales oscuras o deficitarias de información.

Segundo, esa nulidad será parcial “si la información deficitaria [el déficit se produce, en caso de divergencia perjudicial para la persona consumidora, entre la cláusula del acta y la de la escritura] sólo afectara a alguna condición general, o bien total del contrato de préstamo, si la omisión de la información afectare a todas las condiciones del contrato, como ocurriría si se omite por el acreedor el suministro de la información precontractual o no se verifica el acta notarial de transparencia material y asesoramiento […])”.

Tercero, los efectos de la denegación de la inscripción de las cláusulas deficitarias o de la hipoteca será la imposibilidad de ejercicio en la ejecución, de las acciones especiales, denegación que tiene su apoyo en el art. 130 LH, que impide que las cláusulas denegadas sirvan de base o título para esa ejecución.

Se insiste en que además del control de transparencia material, notarios y registradores deben controlar las cláusulas abusivas.

La nulidad parcial cuando la oscuridad o el déficit de información afecten sólo a alguna o algunas cláusulas, dejando subsistente el resto del contrato, dejan sin fuerza la afirmación, contenida en la misma resolución de que “ante el incumplimiento de las normas sobre transparencia material establecidas en la Ley 5/2019, ni el notario debe autorizar la escritura ni el registrador inscribirla”. Añadamos que la nulidad parcial conduce de manera necesaria a la inscripción parcial sin consentimiento del predisponente de la hipoteca, o sea, con exclusión de las cláusulas nulas de pleno derecho, conforme al art. 258.2 LH.

En resumen, sin salir de las sombras de la doctrina del Centro Directivo sobre la transparencia material, asoman algunas luces importantes llamadas a ordenar el oscuro panorama de la protección de las personas consumidoras en la práctica jurídica española.

Creemos que la limitación de la exclusiva notarial sobre el control de transparencia material, el control del contenido por notarios y registradores, la nulidad parcial coactiva e inscripción parcial sin consentimiento del predisponente, habrán de servir de base para un desarrollo progresivo y recta aplicación de los principios constitucionales de protección de personas consumidoras y adherentes.

RESUMEN DE LA RESOLUCIÓN DE 13 DE DICIEMBRE DE 2021:

470.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO A EMPLEADO, TRANSPARENCIA MATERIAL Y OFERTA VINCULANTE

Resolución de 13 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Pamplona n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario no sujeto a la LCCI, por ser los prestatarios empleados del banco, no se puede pedir la incorporación a la escritura de la oferta vinculante.

Hechos: 1. Mediante la escritura que es objeto de la calificación impugnada se formaliza un préstamo concedido por «Caixabank, S.A.» a dos personas físicas, y en garantía del mismo se constituyó hipoteca sobre su vivienda habitual.

En tal escritura se expresa lo siguiente:

«Las partes hacen constar expresamente que la constitución del presente préstamo, y en especial sus condiciones especiales y privilegiadas, se lleva a cabo con motivo de la relación laboral que une a la parte prestataria o alguno de sus integrantes con CaixaBank y al amparo del Acuerdo laboral vigente en el momento de su firma (12 de febrero de 2020), y responde a fines de política social de empresa accesorios a su finalidad principal, que no se ofrecen al público en general, y cuya Tasa Anual Equivalente es inferior a la del mercado.

Y a su vez, que el otro integrante de la parte prestataria es el cónyuge del prestatario vinculado laboralmente con la prestamista, el cual también se beneficiará de dichas condiciones especiales y privilegiadas establecidas en el Acuerdo laboral de referencia».

Registrador: […] el registrador suspende la inscripción solicitada porque no se incorpora a la escritura la oferta vinculante a los efectos de verificar por este registrador el cumplimiento del requisito de transparencia material en la contratación del mismo,

Resolución: Revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

[La DGSJyFP empieza recordando su doctrina sobre la transparencia material establecida en múltiples resoluciones, para innovar a continuación en algunos puntos…] […]

Para garantizar la transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, el artículo 14 de la Ley 5/2019 impone al prestamista la obligación de entregar al prestatario o potencial prestatario hipotecario, con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento del otorgamiento de la escritura, los documentos que detalla.

Las consecuencias del incumplimiento de estas normas de transparencia se detallan en el artículo 5.5, inciso segundo, de la Ley 7/1998 […] y en el artículo 83, párrafo segundo TRLGDCU […] ambos del mismo contenido: «Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho».

Por otra parte, como antes se ha expuesto, ante el incumplimiento de las normas sobre transparencia material establecidas en la Ley 5/2019, ni el notario debe autorizar la escritura ni el registrador inscribirla.

Además del control de la transparencia material encomendado a notarios registradores en los términos que han quedado expuestos, pueden y deben realizar también un control sobre existencia de cláusulas declaradas abusivas en los términos establecidos en los artículos 84 y siguientes TRLGDCU […]

El incumplimiento de los requisitos de información previa al contrato [establecidos en las normas de transparencia] produce, como sanción, la posible nulidad o ineficacia del contrato, que será parcial, si la información deficitaria [el déficit se produce, en caso de divergencia perjudicial para la persona consumidora, entre la cláusula del acta y la de la escritura] sólo afectara a alguna condición general, o bien total del contrato de préstamo, si la omisión de la información afectare a todas las condiciones del contrato, como ocurriría si se omite por el acreedor el suministro de la información precontractual o no se verifica el acta notarial de transparencia material y asesoramiento (nuevo artículo 5.5 de la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación).

En cuanto al efecto de la denegación de la inscripción registral de las cláusulas del préstamo hipotecario o de la no inscripción de la propia hipoteca, consiste en la exclusión de la posibilidad de utilizar las acciones reales hipotecarias especiales, conforme resulta del carácter constitutivo de la hipoteca (artículo 1875 del Código Civil), y determina el artículo 130 de la Ley Hipotecaria […]

[La DGSJyFP continúa exponiendo su doctrina, contenida en anteriores resoluciones sobre la transparencia material […]

4 El artículo 2.4, en su letra a), de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, dispone que la misma no será de aplicación, entre otros, «a los contratos de préstamo (…) concedidos por un empleador a sus empleados, […]

5 Hechas estas consideraciones previas, en el presente caso no puede confirmarse el criterio del registrador según el cual, al quedar excluido del ámbito de la Ley 5/2019 el préstamo formalizado en la escritura calificada, debe incorporarse a ésta la oferta vinculante para verificar el cumplimiento del requisito de transparencia material en la contratación del préstamo.

Como alega el recurrente, no existe precepto legal ni reglamentario que obligue al notario a incorporar a la escritura la oferta vinculante; y, si no es obligatoria la incorporación de esa oferta precontractual (concretamente la denominada «Ficha Europea de Información Normalizada» –FEIN–) a las escrituras que formalizan los préstamos plenamente sujetos al ámbito de aplicación de la referida Ley 5/2019, menos aún puede serlo en los que, como es el caso, quedan fuera de su ámbito de aplicación.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.