Informe Abril 2015 Registros Mercantiles. ¿Derogación RRM?

JAGV, 26/05/2015

 

José Angel García Valdecasas Butrón.

Registrador Mercantil de Granada.

 

Resumen del resumen:
  1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de abril destacamos las siguientes:

—  La Resolución de 14 de abril de 2015, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se establecen criterios para la determinación del coste de producción que estará formado por el precio de adquisición de las materias primas y otras materias consumibles, así como el resto de los bienes o servicios consumidos y directamente imputables al activo.

— La muy importante y trascendente, mercantilmente hablando, Ley5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial de la que destacamos la reforma del régimen jurídico de las sociedades de garantía recíproca. Afecta a los artículos 10, 11 y 43 de la Ley 1/1994, de 11 de marzo que en lo que a nosotros nos afecta .hace extensivo el régimen de idoneidad de administradores y directivos de las entidades de crédito a las sociedades de garantía recíproca. También regula los establecimientos financieros de crédito estableciendo reserva de denominación a favor de los mismos. Estos establecimientos requieren autorización previa a su inscripción en el RM. Sobre los fondos de titulización, también regulados de forma completa, se dispone su inscripción potestativa en el RM. Regula sus sociedades gestoras. Modifica igualmente la LMV y la LSC en lo relativo a la e misión de obligaciones permitiendo que sean emitidas por sociedades limitadas. Importantísima es la regulación de las plataformas de financiación participativa, dando cobertura a las actividades comúnmente denominadas como «crowdfunding» que deben constituirse como sociedades de capital, con un mínimo de 60.000 euros objeto único y exclusivo y con reserva de objeto y de denominación a favor de estas entidades. Afecta también a las competencias de la CNMV y regula el Régimen aplicable a las emisiones de obligaciones realizadas por asociaciones, otras personas jurídicas o sociedades distintas de las sociedades de capital, terminado con la reforma de diversas leyes entre ellas, como no podía ser de otro modo la Ley Concursal de 2003.

  1. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La de 9 de marzo que reitera una vez más que el tercer poseedor debe ser requerido de pago y demandado y no sólo notificado.

— La de 21 de marzo, muy interesante, pues fija con claridad la interpretación del artículo 153 del RN, precepto muy utilizado como forma de subsanación de defectos. Su aplicación por parte de los notarios debe ser muy cuidadosa.

— La de 30 de marzo que también reitera que procede expedir certificación de cargas aunque no conste en el registros la nueva entidad acreedora por haberse producido una sucesión universal.

  1. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— la de 9 de marzo según la cual si la declaración de unipersonalidad se hace a la vista de libro registro de socios, no cabe entrar en la calificación acerca de la idoneidad del título que la provoca. En el caso de la resolución era un documento privado.

— La de 12 de marzo en la que se establece que debe prescindirse de formalismos en el supuesto de que sea el socio único el que otorgue la escritura.

— La de 13 de marzo que establece que si existen aumentos o reducciones de capital pendientes de inscripción no puede exigirse que exista coherencia entre el capital registral y el que resulte del balance presentado a depósito.

— La de 16 de marzo aclarando que si hay empate en las votaciones no existe acuerdo inscribible.

— La de 20 de marzo reiterando la existencia de tracto sucesivo en materia de depósito de cuentas.

— La de 23 de marzo reiterando que si se trata de administradores mancomunados la convocatoria de la junta debe ser hecha por todos ellos sea cual sea su forma de actuación.

— Finalmente la de 25 de marzo estableciendo que para verificar una rectificación  de concepto, debe existir acuerdo entre los interesados y el registrador.

Cuestiones de interés: supuesta derogación parcial del RRM

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Sobre la supuesta derogación del RRM por la Ley 31/2014 de mejora del gobierno corporativo.

Joaquín Borrel, notario,  en una nota publicada en esta web sobre los artículos 204 a 206 del TRLSC, tras su reforma por la Ley 31/2014 de mejora del gobierno corporativo, viene a sostener, no de forma radical ciertamente, que la calificación de los acuerdos sociales por parte de los registradores a partir de dicha ley ha sido coartada o limitada en cuanto se dificulta la impugnación de los mismos.

Por su parte Alvaro Martín Martín comentando, sin acritud, dicha nota, nos viene a decir que no ha cambiado nada.

Realmente la tesis de Joaquín Borrel de hacer constar por advertencia, tanto notarial como registral, los posibles defectos advertidos en la adopción de acuerdos sociales, carece de todo fundamento, incrementaría la inseguridad jurídica y sería un aviso de que algo no funciona bien en la sociedad y que se han cometido errores, más o menos graves, que pueden dar lugar a la posible impugnación de los acuerdos adoptados.

Por otra parte algunos de los ejemplos que señala Joaquín como acuerdos posiblemente válidos pero no inscribibles no son excesivamente afortunados. Si una junta no se convoca en el término municipal en el que se sitúa el domicilio de la sociedad, puede deberse a muchas causas. Una, el posible despiste de los administradores, otra que se haya buscado la comodidad de los socios a la hora de acudir a la junta, pero también puede haber sido para dificultar la asistencia de alguno de los socios a dicha junta y así impedirles que tomen parte en la misma. Decir que el registrador puede inscribir ese acuerdo sería una temeridad y lo digo con conocimiento de que en diversas sentencias dichas juntas, celebradas fuera de la localidad del domicilio, impugnadas, han sido declaradas válidas por el juez competente al llegar al convencimiento de que la celebración fuera del domicilio social no sólo no ha sido perjudicial para los socios sino que incluso les ha facilitado su asistencia y si alguno no ha querido asistir es su responsabilidad. Pero es obvio que esta decisión la toma un juez ante las alegaciones de las dos partes y ni notario ni registrador son nadie para valorar las circunstancias que puede apreciar un juez ante determinada situación de hecho. O señalar que si no se pone la fecha de un crédito que se convierte en capital el acuerdo, aunque defectuoso, es también inscribible no parece muy adecuado pues la fecha del crédito que se compensa es esencial para su debida identificación como elemento descriptivo del mismo. Es como si se aportara una finca a una sociedad y no constara el término municipal en el que se sitúa.

En fin los casos y supuestos son tantos y tan variados que es muy difícil que por parte del notario o del registrador se pueda adoptar una decisión que produce fuertes efectos que afectan a terceros, si la regularidad del acuerdo no ha sido total y absoluta y que, en su caso, les obligaría a su impugnación con los consiguientes gastos y molestias.

Lo que sí es cierto y en este sentido cobran valor las afirmaciones de Joaquín Borrell es que a partir de la Ley 31/2014 se ha producido una cierta flexibilización del derecho de sociedades que no puede ser desconocida por el registrador en su función calificadora.

Me refiero a la norma contenida en el nuevo artículo 204.3 de la LSC que prohíbe la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:

“a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.

b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.

Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento”.

Sobre la base de este precepto creo que el registrador, en la calificación de los acuerdos sociales, para decidir si son o no inscribibles, debe ser no sólo flexible, sino también tolerante con ciertos errores que todos sabemos se cometen en la adopción de los acuerdos sociales, en los anuncios de convocatoria o en los anuncios a que obligan otra serie de acuerdos como los relativos a las modificaciones estructurales o reducciones de capital. Ante estos errores o deficiencias en la adopción de los acuerdos sociales deberemos examinar si están o no comprendidas en los supuestos del artículo 204.3 y sobre todo si dichas deficiencias tienen  o no “carácter relevante”, como dice el precepto, lo que en ocasiones será realmente difícil tanto para el notario o registrador apreciarlo, y si se llega a la conclusión de que la infracción legal es nimia, no tiene carácter relevante y se mire como se mire es difícil que cause perjuicios a los socios, a la sociedad o a los terceros, deben inscribirse los acuerdos sociales pero sin ningún tipo de advertencia, sino como dice el artículos 18 del Ccom bajo la exclusiva responsabilidad del registrador.

Por tanto y en conclusión yo diría con Alvaro Martín Martín que efectivamente no ha cambiado nada, que seguiremos calificando tal y como lo venimos haciendo hasta ahora, pero también diría con Joaquín Borrell que debemos evitar las excesivas rigideces y las interpretaciones literales y formalistas de las normas que disciplinan el derecho de sociedades. 

Ver opinión de Joaquín Borrell

Ver opinión de Álvaro Martín

 

DISPOSICIONES GENERALES: ^

Coste de producción: criterios contables. ^

Resolución de 14 de abril de 2015, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se establecen criterios para la determinación del coste de producción.

Esta Resolución desarrolla los criterios de determinación del coste de producción, regulados en el Plan General de Contabilidad, el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas y las Normas para la Formulación de las Cuentas Anuales Consolidadas.

Es de aplicación obligatoria para todas las empresas, cualquiera que sea su forma jurídica, que deban aplicar dichas normas, tanto en la formulación de las cuentas anuales individuales como en la elaboración de las cuentas consolidadas. 

Será de aplicación, con carácter general, para la determinación del coste de los productos –bienes y servicios– comprendidos en las existencias, que sean o hayan sido fabricados o elaborados por la entidad.

Y también es aplicable, con las necesarias adaptaciones terminológicas, para la determinación del coste del inmovilizado, material o intangible, fabricado o construido por la entidad, en todo o en parte.

El coste de producción estará formado por el precio de adquisición de las materias primas y otras materias consumibles, así como el resto de los bienes o servicios consumidos y directamente imputables al activo. También deberá añadirse la parte que razonablemente corresponda de los costes indirectamente imputables al activo, en la medida en que tales costes correspondan al periodo de producción, construcción o fabricación, se basen en el nivel de utilización de la capacidad normal de trabajo de los medios de producción y sean necesarios para la puesta del activo en condiciones operativas, esto es, para que puedan cumplir con la función que le resulta propia o acorde a su clasificación contable.

La presente Resolución se aplicará, sin efectos retroactivos, en la formulación de las cuentas anuales individuales y consolidadas de los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2015.

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*FINANCIACIÓN EMPRESARIAL ^

Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial.

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El sistema financiero ha de canalizar de modo eficiente recursos desde los ahorradores a los que precisan de financiación. Puede hacerlo, o bien de manera directa a través del acceso a los mercados de capitales, o bien de manera intermediada a través de entidades bancarias (el comúnmente utilizado por las pymes). El buen funcionamiento de ambos canales es imprescindible para el crecimiento económico y la creación de empleo.

Durante estos años de crisis se ha producido una fuerte restricción del crédito bancario y encarecimiento de su coste que han sufrido con intensidad las pymes muy dependientes de la financiación intermediada.

Esta Ley articula medidas para:

– hacer más accesible y flexible la financiación bancaria a las pymes;

– y para el desarrollo de medios alternativos de financiación, sentando las bases regulatorias necesarias para fortalecer las fuentes de financiación corporativa directa.

 

El título I se denomina “Mejoras de la financiación bancaria a las pequeñas y medianas empresas”. Sus dos capítulos incorporan estas novedades:

En el capítulo I, se establece la obligación de las entidades de crédito de notificar a las pymes, por escrito y con antelación suficiente, su decisión de cancelar o reducir significativamente el flujo de financiación que les haya venido concediendo. Este preaviso debe de ir acompañado de un informe en un formato estandarizado según los criterios del Banco de España, sobre su situación financiera e historial de pagos.

Las entidades de crédito también han de poner a disposición de las pymes un informe de su calificación crediticia, basado en la metodología común y modelos que a estos efectos elaborará el Banco de España.

Los derechos reconocidos en este capítulo son irrenunciables. Las entidades de crédito deberán incluir en la información contractual referencias a los mismos.

El capítulo II reforma el régimen jurídico de las sociedades de garantía recíproca. Afecta a los artículos 10, 11 y 43 de laLey 1/1994, de 11 de marzo.

– La Ley modifica el funcionamiento del reaval que la Compañía Española de Reafianzamiento presta a estas sociedades, al explicitar que dicho reaval se activará ante el primer incumplimiento de la sociedad de garantía recíproca.

– Se hace extensivo el régimen de idoneidad de administradores y directivos de las entidades de crédito a las sociedades de garantía recíproca.

– Se elimina la obligación de que las relaciones entre las sociedades de garantía recíproca y el socio, en cuyo favor se hubiese otorgado una garantía, se formalicen en escritura pública o póliza intervenida (desaparece el art. 10.2 original de la Ley 1/1994).

– Se añade un nuevo 10.3 del siguiente tenor: “3. Podrá constituirse hipoteca de máximo a favor de las sociedades de garantía recíproca.”.

El título II recoge el nuevo régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito, una vez que han perdido su condición de entidades de crédito, aunque mantienen intacta su inclusión dentro del perímetro de supervisión y estricta regulación financieras. La reforma viene motivada por la Ley 10/2014, de 26 de junio.

El conjunto de esta nueva regulación está basado en el mantenimiento general del régimen jurídico previamente aplicable a estos establecimientos, con las singularidades oportunas que se determinan en esta Ley.

Podrán constituirse como establecimientos financieros de crédito aquellas empresas que, sin tener la consideración de entidad de crédito y previa autorización del Ministro de Economía y Competitividad, se dediquen con carácter profesional a ejercer una o varias de las actividades que enumera el artículo 6, entre las que se encuentran la concesión de préstamos y créditos, incluyendo crédito al consumo, crédito hipotecario, el arrendamiento financiero o no financiero, la concesión de avales y garantías o la constitución de hipotecas inversas

Sin embargo, no podrán captar fondos reembolsables del público, salvo mediante emisión de valores, con reglas especiales.

Podrán titulizar sus activos, de acuerdo con lo que prevea la legislación sobre fondos de titulización.

Se regirán por lo dispuesto en este título y su normativa de desarrollo y, supletoriamente, se les aplicará lo previsto para las entidades de crédito, como, por ejemplo, en materia de participaciones significativas, idoneidad e incompatibilidades de altos cargos, gobierno corporativo y solvencia, la normativa de transparencia, mercado hipotecario, régimen concursal y prevención del blanqueo de capitales.

A las operaciones de fusión, escisión y cesión de activos y pasivos les resultará de aplicación la D. Tr. 3ª de la Ley 3/2009, de 3 de abril. Estas operaciones deberán ser autorizadas por el Ministro de Economía y Competitividad, de acuerdo con el procedimiento que se establezca reglamentariamente. La entidad resultante de la fusión de dos o más establecimientos financieros de crédito podrá realizar las actividades para las que estuvieran autorizados los establecimientos fusionados.

La denominación de «establecimiento financiero de crédito», así como su abreviatura, «EFC», quedará reservada a estas entidades, las cuales estarán obligadas a incluirlas en su denominación social. También quedan reservadas las siguientes:

– La denominación de «establecimiento financiero de crédito-entidad de pago», así como su abreviatura, «EFC-EP».

– La denominación de «establecimiento financiero de crédito-entidad de dinero electrónico», así como su abreviatura, «EFC-EDE».

El Ministro de Economía y Competitividad autorizará la creación de establecimientos financieros de crédito de conformidad con el procedimiento que se prevea reglamentariamente. Ha de hacerlo en un plazo máximo de 12 meses con silencio negativo.

Una vez obtenida la autorización y tras su constitución e inscripción en el Registro Mercantil, los establecimientos financieros de crédito deberán, antes de iniciar sus actividades, quedarán inscritos en el Registro especial de establecimientos financieros de crédito que se creará en el Banco de España. Las inscripciones en este Registro especial, así como las bajas del mismo, se publicarán en el BOE.

La autorización de entidades híbridas será única. Son híbridas las empresas que pretendan constituirse como establecimientos financieros de crédito y, a su vez, prestar servicios de pago, o emitir dinero electrónico.

Este título concluye regulando la supervisión del Banco de España, la solvencia, los deberes de información y el régimen sancionador.

Según la D. Ad. 1ª, los establecimientos financieros de crédito tendrán, a efectos fiscales, el tratamiento que resulte aplicable a las entidades de crédito.

Según la D. Ad. 2ª, a efectos de determinados reglamentos europeos, se les considera que son empresas sujetas a la normativa de solvencia y a requisitos prudenciales comparables en términos de solidez a los aplicados a las entidades de crédito.

 

El título III pretende revitalizar la titulización como instrumento que ha favorecido históricamente el crecimiento de la financiación al transformar un conjunto de activos financieros poco líquidos en instrumentos negociables y líquidos que generan flujos de caja de periodicidad fija.

La reforma del régimen de las titulizaciones se articula en torno a tres ejes:

– Refundir y hacer coherente la normativa, unificando a la vez una única categoría legal los, hasta ahora, denominados fondos de titulización de activos y los fondos de titulización hipotecaria. No obstante, los fondos de titulización hipotecaria existentes en el momento de entrada en vigor de la Ley cohabitarán con los nuevos fondos de titulización de activos hasta que se extingan progresivamente.

– Se flexibiliza la operativa de estos instrumentos, suprimiendo obstáculos para permitir determinadas estrategias innovadoras de titulización que han tenido éxito en otros países.

– Se fortalecen las exigencias de transparencia y protección del inversor, y se especifican las funciones que deben cumplir las sociedades gestoras.

El capítulo I se dedica a los FONDOS DE TITULIZACIÓN;

. Se definen como patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, con valor patrimonial neto nulo, integrados

a) En cuanto a su activo, por los derechos de crédito, presentes o futuros,

b) en cuanto a su pasivo, por los valores de renta fija que emitan y por los créditos concedidos por cualquier tercero.

– El patrimonio de los fondos de titulización podrá, cuando así esté previsto en la escritura de constitución, dividirse en ompartimentos independientes, con cargo a los cuales podrán emitirse valores o asumirse obligaciones de diferentes clases y que podrán liquidarse de forma independiente. Los acreedores de un compartimento sólo podrán hacer efectivos sus créditos contra el patrimonio de dicho compartimento.

Se consideran derechos de crédito presentes las participaciones hipotecarias que correspondan a préstamos que reúnan los requisitos establecidos en la sección segunda de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, así como loscertificados de transmisión de hipoteca. Los valores emitidos por fondos de titulización que integren en su activo participaciones hipotecarias o certificados de transmisión hipotecaria tendrán la consideración de títulos hipotecarios de la citada Ley 2/1981, de 25 de marzo.

– Se podrá inscribir en el Registro de la Propiedad el dominio y los demás derechos reales sobre los bienes inmuebles pertenecientes a los fondos de titulización. Igualmente se podrán inscribir la propiedad y otros derechos reales sobre cualesquiera otros bienes pertenecientes a los fondos de titulización en los registros que correspondan. Se amplía, pues, su privilegio  que supone una excepción a la exigencia de personalidad jurídica para ser titular registral, preconizada por el artículo 9.4 de la Ley Hipotecaria y 11 de su Reglamento que dice textualmente: “No serán inscribibles los bienes inmuebles y derechos reales a favor de entidades sin personalidad jurídica”. Hasta ahora, en aplicación del art. 27 del Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril – que se deroga- la adquisición e inscripción estaba relacionada, directa o indirectamente, con procedimientos de ejecución hipotecaria. Esa limitación desaparece.

– Les será de aplicación, en relación con los préstamos y demás derechos de crédito que adquieran, el párrafo final del artículo 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo: En caso de concurso de la entidad emisora de la participación, el negocio de emisión de la participación sólo será impugnable en caso de fraude, por lo que el titular de aquella participación gozará de derecho absoluto de separación.

– En cuanto a la transmisión de activos (art. 17):

a) Tanto el transmitente como, en su caso, el emisor de los valores creados para su incorporación a un fondo de titulización, deberán disponer en el momento de la constitución del fondo de, al menos, cuentas auditadasde los dos últimos ejercicios, salvo excepciones.

c) Las transmisiones de activos al fondo se formalizarán en documento contractualque acredite el negocio.

– Los fondos de titulización podrán conceder garantías a favor de otros pasivos emitidos por terceros.

– Se regula la titulización sintética por la que los fondos de titulización podrán titulizar de forma sintética préstamos y otros derechos de crédito, asumiendo total o parcialmente el riesgo de crédito de los mismos, mediante la contratación con terceros de derivados crediticios, o mediante el otorgamiento de garantías financieras o avales en favor de los titulares de tales préstamos u otros derechos de crédito. Art. 19.

– Define como fondos de titulización cerrados a aquellos en los que sus escrituras de constitución no prevean incorporaciones de activos ni de pasivos después de su constitución (art. 20).

– Por el contrario, define como fondos de titulización abiertos a aquellos para los que su escritura de constitución prevea que su activo, su pasivo o ambos puedan modificarse después de la constitución del fondo La escritura deberá prever expresamente su carácter abierto y especificar cuáles de las características señaladas concurren en él (art. 21).

– Los requisitos de constitución de los fondos de titulización se recogen en el art. 22. Incluyen la aprobación y registro previo en la CNMV. El fondo no podrá realizar ningún tipo de actuación hasta que no hayan sido aprobados y registrados por la CNMV los documentos que se expresan y “elevada a pública su escritura de constitución” (extraña expresión).

– La inscripción en el Registro Mercantil será potestativa para los fondos de titulización y sus compartimentos. En todo caso, las cuentas anuales de los citados fondos deberán ser depositadas en la CNMV.

– La escritura de constitución ha de prever el procedimiento para la extinción del fondo, así como la forma de liquidación del fondo y la amortización de los valores emitidos con cargo al mismo y de los préstamos.

– La modificación de la escritura pública de constitución del fondo se regula en el art. 24.

El capítulo II se dedica a las SOCIEDADES GESTORAS DE FONDOS DE TITULIZACIÓN.

– En cuanto a su objeto social, será de modo exclusivo la constitución, administración y representación legal de los fondos de titulización, y de los fondos de activos bancarios. También podrán dedicarse a fondos y vehículos de propósito especial análogos a los fondos de titulización, constituidos en el extranjero.

– Sus obligaciones se recogen en el art. 26.

– Su creación debe de ser autorizada por la CNMV. En la escritura se ha de revestir al nuevo ente de la forma de sociedad anónima, constituida por el procedimiento de fundación simultánea y con duración indefinida. Su domicilio social, así como su efectiva administración y dirección, ha de estar situado en territorio español. Ha de disponer de unos recursos propios totales y de un capital social mínimo de un millón de euros, totalmente desembolsado en efectivo y representado en acciones nominativas. El Consejo de Administración ha de ser al menos de tres miembros.

– Para dar comienzo a su actividad, deberán inscribirse en el Registro Mercantil y en el correspondiente registro de la CNMV en seis meses.

– Tienen reserva de actividad y denominación (art.28). El uso de la denominación «Sociedad Gestora de Fondos de Titulización» y sus siglas «SGFT» quedan reservados. El Registro Mercantil y los demás registros públicos denegarán la inscripción de aquellas entidades cuya actividad u objeto social o cuya denominación resulten contrarios a lo dispuesto en el art. 28. Las inscripciones realizadas contraviniendo lo anterior serán nulas de pleno derecho, debiendo procederse a su cancelación de oficio o a petición del órgano administrativo competente. Dicha nulidad no perjudicará los derechos de terceros de buena fe, adquiridos conforme al contenido de los correspondientes registros.

–  La modificación de los Estatutos de las sociedades gestoras se ajustará al mismo régimen jurídico que el procedimiento previsto para la autorización, con excepciones como el cambio de denominación o de domicilio dentro del territorio nacional y las ampliaciones y reducciones de capital.

– Se regula también la renuncia y la sustitución forzosa.

El capítulo III regula el Régimen de transparencia y junta de acreedores

– Se determina la información de los fondos que ha de publicarse en la página web, el contenido de los informes anuales y trimestrales y la comunicación de hechos relevantes.

– La junta de acreedores podrá preverse en la escritura de constitución de los fondos de titulización. Se regirá, en todo lo no previsto por la escritura de constitución, por las disposiciones relativas al sindicato de obligacionistas recogidas en la legislación mercantil para las sociedades de capital.

Y el capítulo IV se centra en el régimen de supervisión de la CNMV, en la tipificación de infracciones y en el régimen sancionador.

 

El título IV busca introducir mejoras en el acceso y funcionamiento de los mercados de capitales, en la financiación directa. Para ello reforma tres leyes:

1ª.- Ley del Mercado de Valores (13 apartados). Se favorece el tránsito de las sociedades desde un sistema multilateral de negociación a cotizar en un mercado secundario oficial para aumentar sus posibilidades de financiación. Se reducen algunos requisitos por un periodo transitorio de dos años. Esta previsión se complementa con la obligación de que aquellas empresas que alcancen un volumen de capitalización más elevado soliciten la admisión a negociación en un mercado regulado, lo que les supondrá la aplicación de la normativa de gobierno corporativo.

2º.- Ley de Sociedades de CapitalLa reforma se centra esencialmente en la emisión de obligaciones. Se facilita la financiación a través de emisiones de renta fija:

–  eliminando el límite a las emisiones vigente hasta ahora, por el que las sociedades anónimas y las sociedades comanditarias por acciones no podían emitir obligaciones más allá de sus recursos propios;

– eliminando la prohibición a las sociedades de responsabilidad limitada de emitir obligaciones, si bien se introducen una serie de salvaguardias para evitar un endeudamiento excesivo, como fijar el límite del doble de sus recursos propios, salvo que la emisión esté garantizada con hipoteca, con prenda de valores, con garantía pública o con un aval solidario de entidad de crédito, o la prohibición de emitir o garantizar obligaciones convertibles en participaciones sociales;

– y limitando la exigencia de constitución de un sindicato de obligacionistas, que hasta ahora era obligatoria para toda sociedad emisora establecida en España a aquellas situaciones en las que sea necesario para asegurar una adecuada protección del inversor español (se hace remisión al efecto a la legislación especial).

Salvo disposición contraria de los Estatutos, el órgano de administración será competente para acordar la emisión y la admisión a negociación de obligaciones, así como para acordar el otorgamiento de garantías de la emisión de obligaciones. Pero la junta general de accionistas será la competente para acordar la emisión de obligaciones convertibles en acciones o de obligaciones que atribuyan a los obligacionistas una participación en las ganancias sociales.

El art. 407 determina los requisitos que ha de reunir la escritura de emisión de obligaciones. Desaparece en este artículo el contenido del párrafo 2 que impedía poner en circulación las obligaciones hasta que se haya inscrito la escritura en los registros correspondientes.

Se deroga el art. 410 que aludía al régimen de prelación de emisiones.

Se regula con más amplitud la figura del comisario y de la asamblea de obligacionistas (arts. 421 y siguientes)

Afecta (incluyendo los derogados 402, 408 y 410), a los artículos 401 al 403, 405, 406 al 410, 421, 423, 424 bis, 424 ter, 425, 427 y 428.

3ª.- Ley de Cooperativas. Se reforma en paralelo a la Ley de Sociedades de Capital, trasladando de la Asamblea General al Consejo Rector la competencia para acordar, salvo disposición contraria en los Estatutos sociales, la emisión de obligaciones y otras formas de financiación mediante emisión de valores negociables, siempre y cuando no se trate de títulos participativos o participaciones especiales, cuya competencia está atribuida a la Asamblea General.

El título V establece por primera vez un régimen jurídico para las plataformas de financiación participativa, dando cobertura a las actividades comúnmente denominadas como «crowdfunding». De todos modos, sólo se pretende regular aquí las figuras en las que el inversor espera recibir una remuneración dineraria por su participación, dejando fuera del ámbito de esta norma al «crowdfunding» instrumentado mediante ventas de bienes o servicios, donaciones o préstamos sin interés.

Estas plataformas ponen en contacto a promotores de proyectos que demandan fondos mediante la emisión de valores y participaciones sociales o mediante la solicitud de préstamos, con inversores u ofertantes de fondos que buscan en la inversión un rendimiento. Suelen ser muchos inversores que aportan pequeñas cantidades, asumiendo porcentualmente grandes riesgos. Sin embargo, últimamente se están incorporando inversores profesionales, aquí denominados inversores acreditados.

La ley aborda este fenómeno desde una triple dimensión:

1º.- Se establece el régimen jurídico de las entidades denominadas plataformas de financiación participativa, que se regirán por esta Ley y su normativa de desarrollo, sin perjuicio de la restante normativa aplicable a estas empresas y su actividad.

Se fijan los requisitos para ejercer la actividad (art. 55) entre los que destacan la forma de sociedad de capital con duración indefinido, capital social desembolsado y de al menos 60.000 euros, domicilio en la Unión Europea, objeto social exclusivo, de autorización y registro ante la CNMV. El registro de la CNMV será público y posterior a la inscripción en el Mercantil.

Han de ser neutrales en su relación entre inversores y promotores y se les prohíbe ofrecer servicios como el asesoramiento financiero.

La plataforma no garantiza la solvencia o viabilidad del promotor. Se establecen medidas como los límites al volumen que cada proyecto puede captar a través de una plataforma, los límites a la inversión máxima que un inversor no acreditado puede realizar y las obligaciones de información para que toda decisión de inversión haya podido ser debidamente razonada.

2º.- Se regula y reserva su actividad (del art. 46.1) a las entidades autorizadas e inscritas en el correspondiente registro de la CNMV.

La denominación «plataforma de financiación participativa», así como su abreviatura «PFP» quedará reservada a estas entidades, las cuales deberán incluirlas en su denominación social.

El Registro Mercantil y los demás registros públicos denegarán la inscripción de aquellas empresas cuya actividad, objeto social o denominación vulnere la reserva de actividad o de denominación. Las inscripciones realizadas contraviniendo lo anterior serán nulas de pleno derecho, debiendo procederse a su cancelación de oficio o a petición del órgano administrativo competente. Dicha nulidad no perjudicará los derechos de terceros de buena fe, adquiridos conforme al contenido de los correspondientes registros.

3º.- Y se clarifican las normas aplicables a los agentes que utilicen este nuevo canal de financiación.

El límite de financiación por proyecto y plataforma es de dos millones de euros (cinco si se dirige a inversores acreditados).

Un inversor no acreditado no puede invertir por proyecto y plataforma más de tres mil euros o 10.000 durante doce meses en la misma plataforma.

Las plataformas de financiación participativa no publicarán proyectos en los que los consumidores soliciten un préstamo o crédito con garantía hipotecaria.

Son muchas las reglas contenidas sobre la materia, con prohibiciones, límites o requisitos de información cuyo análisis excede de este resumen. Nos remitimos a los artículos 60 al 88.

Ver D. Tr. 11ª sobre el ejercicio previo de la actividad de estas plataformas

 Y el título VI refuerza la capacidad de supervisión de la CNMV y profundiza en su independencia funcional para el mejor desempeño de su mandato de velar por la transparencia de los mercados de valores, la correcta formación de los precios en los mismos y la protección de los inversores.

– Podrá dictar guías técnicas, que aunque carezcan de carácter vinculante directo, se configuran como un instrumento de gran ayuda para orientar al sector sobre la mejor forma de cumplir con una legislación financiera cada vez más compleja y prolija.

– Recibe las competencias completas de autorización y revocación de entidades que operan en los mercados de valores y de imposición de infracciones muy graves, que hasta ahora correspondían al Ministro de Economía y Competitividad.

La reforma afecta nada menos que a treinta apartados de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

 Reducción de aranceles. Dice la D. Ad. 3ª: “Quedarán reducidos en un 50 por ciento los aranceles notariales correspondientes a cualesquiera actos que tengan lugar en relación con las cesiones y emisiones realizadas al amparo de lo dispuesto en los títulos III y IV de esta Ley.”

– El título III es el del régimen jurídico de las titulizaciones.

– El título IV trata de las mejoras en el acceso y funcionamiento de los mercados de capitales.

Certificados de transmisión de hipoteca. D.Ad. 4ª.

– Los bancos, cajas, cooperativas y establecimientos financieros de crédito podrán hacer participar a terceros en todo o parte de uno o varios préstamos o créditos hipotecarios de su cartera, aunque estos préstamos o créditos no reúnan los requisitos establecidos en lasección 2.ª de Ley de regulación del mercado hipotecario. Estos valores se denominarán «certificados de transmisión de hipoteca».

– Los certificados podrán emitirse exclusivamente para su colocación entre inversores cualificados. Se fijan excepciones por las que no podrá hacerse partícipe a terceros de determinados préstamos y créditos hipotecarios.

– No podrá resultar perjudicado el deudor hipotecario por la emisión de estos certificados.

– Les serán de aplicación las normas que para las participaciones hipotecarias se establecen en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario.

Régimen aplicable a las emisiones de obligaciones realizadas por asociaciones, otras personas jurídicas o sociedades distintas de las sociedades de capital. D. Ad.5ª

– Su importe total tendrá como límite máximo el capital desembolsado, si se trata de sociedades distintas de las sociedades de capital, o la cifra de valoración de sus bienes cuando se trate de asociaciones o de otras personas jurídicas.

– No se dará ese límite si la emisión está garantizada con hipoteca, con prenda de valores, con garantía pública o con aval solidario de entidad de crédito.

– Se aplicará supletoriamente, el título XI de la Ley de Sociedades de Capital.

Mejora de la protección a los clientes de los servicios financieros. D. Ad.6ª. En el plazo de seis meses, el Gobierno realizará las modificaciones legislativas necesarias para mejorar el actual sistema institucional de protección al cliente y potenciar la eficacia de los actuales servicios públicos de reclamaciones, defensores del cliente y servicios de atención al cliente, quizás unificándolos.

Disposiciones transitorias. Incluye once. Citamos algunas:

– Adaptación a la nueva normativa para sociedades de garantía recíproca. 2ª

– Transformación de establecimientos financieros de crédito en entidades de pago o de dinero electrónico híbridas. 3ª

– Adaptación a la nueva normativa para sociedades gestoras de fondos de titulización. 6ª.

– Régimen transitorio de los fondos de titulización. 7ª

– Emisiones de obligaciones de conformidad con la Ley 211/1964, de 24 de diciembre. 10ª

– Ejercicio previo de la actividad de las plataformas de financiación participativa. 11ª

 

Las disposiciones finales modifican una pléyade de leyes:

1ª.- Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Tan solo se modifica la D. Ad. 2ª, apartado 2, letra d) para considerar legislación especial, a los efectos de la aplicación del apartado 1, «d) El artículo 16.4 y la disposición adicional cuarta, punto 7, de la Ley 5/2015 de fomento de la financiación empresarial.».

– El art. 16.4 se refiere a los préstamos y créditos adquiridos por los fondos de titulización.

– La D. Ad. 4ª.7 alude a los certificados de transmisión de hipoteca.

2ª.- Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero.

3ª.- Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.

4ª.- Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados. Afecta al art. 25, sobre ejercicio de la actividad de agente de seguros como operador de banca-seguros.

5ª.- Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios. La Exposición de Motivos destaca de modo especial esta reforma, pues, mediante la regulación de un régimen sancionador propiopara el caso de incumplimiento, sirve de contrapunto a la supresión de las autorizaciones o licencias previas en materias como apertura, instalación, funcionamiento, cambios de titularidad o de determinadas obras de acondicionamiento.

6ª.- Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo…

7ª.- Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. Se trata de un mero cambio de remisión en el artículo 7.1 h), al determinar que serán contribuyentes del Impuesto, cuando tengan su residencia en territorio español:

«h) Los fondos de titulización, regulados en la Ley 5/2015, de fomento de la financiación empresarial.» Antes se hacía remisión a la Ley 19/1992 y se desglosaba entre los fondos de titulización hipotecaria y fondos de titulización de activos, ahora unificados. Se deroga, en consecuencia, la siguiente letra “i”, que aludía a los fondos de titulización de activos, modificándose las letras siguientes para hacerlas correlativas.

8ª.- Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario… Afecta al apartado 2 de la disposición adicional primera de la propia Ley 41/2007 y que trata sobre la hipoteca inversa, permitiendo que sean concedidas por establecimientos financieros de crédito:

«2. Las hipotecas a que se refiere esta disposición sólo podrán ser concedidas por las entidades de crédito, los establecimientos financieros de crédito y por las entidades aseguradoras autorizadas para operar en España, sin perjuicio de los límites, requisitos o condiciones que a las entidades aseguradoras imponga su normativa sectorial.»

9ª.- Ley 16/2014, de 30 de septiembre, por la que se regulan las tasas de la CNMV.

10ª.- Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Afecta a una disposición transitoria.

La Ley entró en vigor el 29 de abril de 2015, salvo el título 1 que lo hará a los tres meses de la publicación por el Banco de España del modelo-plantilla de la Información Financiera-PYME y del informe estandarizado de evaluación de la calidad crediticia de la pyme.

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RESOLUCIONES: ^

101. SITUACIÓN DE UNIPERSONALIDAD. NO CALIFICABLE EL NEGOCIO PREVIO.

DECLARACION UNIPERSONALIDAD: NO ES CALIFICABLE EL TÍTULO POR EL QUE SE PRODUCE LA UNIPERSONALIDAD, SI LA DECLARACIÓN SE HACE EN ESCRITURA PÚBLICA POR REFERENCIA AL LIBRO REGISTRO DE SOCIOS.

Resolución de 9 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja, por la que se deniega la inscripción de una escritura de declaración de unipersonalidad sobrevenida.

Hechos: Se trata de una escritura de declaración de unipersonalidad en la que el título alegado es un documento privado de compra de participaciones.

La registradora lo califica negativamente pues de conformidad con el artículo 106 de la LSC la transmisión de participaciones exige  documento público.

En un extenso escrito el interesado recurre el  defecto. Sus argumentos se pueden resumir en lo siguiente:

— La transmisión se hizo constar en el Libro Registro de Socios.

— El documento público sólo se exige “ad probationem”.

— Y que la venta privada de participaciones es válida y eficaz conforme al artículo 1278 del CC.

 Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Para la DG la obligada a la declaración de la unipersonalidad es la propia sociedad y no su socio, siendo esta declaración autónoma respecto de cualquier acto o negocio” estando destinada “a inscribir en el Registro Mercantil el resultado que conste previamente el Libro Registro de Socios”. Por lo tanto es “esa declaración sobre la unipersonalidad y no la transmisión de participaciones sociales que puede haberla originado lo que es objeto de la inscripción registral” pues el objeto propio de la inscripción en dicho Registro no son los singulares negocios de transmisión de las participaciones sociales, y la consiguientes titularidades jurídico-reales que se derivan de ellos, sino uno de los datos estructurales básicos de la entidad inscrita, cual es su carácter unipersonal y la identidad del socio único”.

Por su parte “el artículo 203.2 del Reglamento del Registro Mercantil únicamente exige que se haga constar en la inscripción de la unipersonalidad, además de la identidad del socio único «la fecha y naturaleza del acto o negocio por el que se hubiese producido la adquisición». Es decir, no exige que se hagan constar los demás elementos esenciales del negocio jurídico (cfr. artículo 1.261 del Código Civil), ni su forma, pues dichas circunstancias, como se ha expresado, son ajenas al contenido del Registro Mercantil”.

Comentario: Interesante resolución  que deja fuera de la calificación registral todo lo que se refiere a la validez del negocio transmisivo de participaciones sociales. No entra la DG en si es o no posible que exista transmisión de participaciones sociales en documento privado, sino en que si la escritura de declaración de la unipersonalidad, y obviamente por extensión la de la pérdida de dicha situación o cambio de socios único, contiene lo que exige el artículo 203 del RRM, es decir la identidad del socio único y la naturaleza y fecha en que se produjo la unipersonalidad, la escritura será inscribible en el registro.

Ahora bien entendemos que esta doctrina sólo es predicable cuando se trate de escritura otorgada conforme al artículo 203 del RRM. Cuando se haga constar la unipersonalidad por la propia escritura de transmisión de participaciones, lo que puede hacerse si se trata de sociedad limitada nueva empresa por permitirlo el artículo 438.3 de la LSC, o para las limitadas en general según RDGRN de 10 de marzo de 2005, la unidad del negocio, junto con la declaración ínsita en el mismo, parece que obligan al registrador a calificar la totalidad del documento para hacer constar la unipersonalidad. Por tanto en estas escrituras, cuando sean presentadas para la constancia de la unipersonalidad sobrevenida, la pérdida o el cambio de socio único, si faltan consentimientos o existen representaciones verbales o no acreditadas, o cualquier otro defecto que afecte a la validez del negocio, entendemos que la nueva situación personal de la sociedad no podrá hacerse constar. Es un caso distinto al de la resolución, pues aquí sí existe escritura pública, pero conviene ponerlo de manifiesto pues si en estos casos se inscribiera la unipersonalidad se daría publicidad, indirectamente, a un negocio que puede ser claudicante. Obviamente en esta calificación no estará en ningún caso comprendida la titularidad del transmitente.

Finalmente debemos reseñar que la STS de 5 de enero de 2012, alegada por el recurrente, declaró la validez de una donación de participaciones en documento privado siguiendo la doctrina de la sentencia del mismo tribunal 234/2011 de 14 de abril, según la cual la escritura sólo cumple función de medio de prueba. (JAGV)

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102. Ejecución hipotecaria. Demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor. 

Resolución de 9 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Gérgal a la inscripción de dominio y cancelación de cargas ordenadas en decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados.

Supuesto de hecho. Se plantea la inscripción un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados (con las consiguientes cancelaciones ordenadas en el mandamiento de cancelación de cargas), teniendo en cuenta que en el procedimiento no fue demandado ni requerido de pago el titular registral (no deudor ni hipotecante) que adquirió la finca ejecutada e inscribió su adquisición antes de iniciarse dicho procedimiento.

 Las circunstancias que concurren son las siguientes:

  1. La finca ejecutada está a nombre de una tercera persona, que ni es deudor ni hipotecante no deudor.
  2. El titular registral actual adquirió la finca después de estar constituida la hipoteca y antes de que se iniciara el procedimiento de ejecución.
  3. El titular registral no ha sido demandado ni requerido de pago, pero si se le notificó la existencia del procedimiento una vez iniciado.

Cuestiones.

–   ¿Es inscribible la finca a favor de quien resulta adjudicatario según el decreto de adjudicación? NO.

–   ¿Cabe cancelar los asientos posteriores que se opongan a la adjudicación? NO, en consecuencia con la primera respuesta.

–   ¿La falta de requerimiento de pago y de demanda contra este titular registral puede suplirse por la notificación que, posteriormente y una vez iniciado el procedimiento, se haga al titular registral no deudor ni hipotecante? NO.

Doctrina de la DGRN. La Resolución niega la práctica de los asientos solicitados porque “de los documentos presentados no se infiere que haya tenido parte alguna en el procedimiento la titular registral de la finca, ya que ni fue demandada ni se le requirió debidamente de pago (arts. 685 y 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y, aunque, con posterioridad a la demanda, se le haya notificado dicho procedimiento, no consta su consentimiento ni la pertinente sentencia firme en procedimiento declarativo entablado directamente contra la misma, como exigen los artículos 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria para rectificar o cancelar los asientos registrales, que se encuentran bajo la salvaguardia de los tribunales.

Los textos legales que fundamentan su decisión son los siguientes:

a) Artículo 132.1.º de la Ley Hipotecaria, que extiende la calificación registral a los efectos de las inscripciones y cancelaciones a que dé lugar el procedimiento de ejecución directa sobre los bienes hipotecados, entre otros extremos, al siguiente: «Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento».

b) Artículo 685 LEcivil que prevé que la demanda ejecutiva se dirija «frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes».

c) Artículo 686 LEcivil que regula el requerimiento de pago estableciendo que «en el auto por el que se autorice y despache la ejecución se mandará requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el domicilio que resulte vigente en el Registro». (JAR)

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103. Socio y Administrador único. Aumento de capital y retribución del administrador. 

MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS Y RETRIBUCIÓN DEL ADMINISTRADOR: EN CASO DE ELEVACIÓN A PÚBLICO DE LOS ACUERDOS POR SOCIO ÚNICO QUE A LA VEZ ES ADMINISTRADOR, NO ES NECESARIO QUE LA REDACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS CONSTEN EN EL CERTIFICADO DE DECISIONES DEL SOCIO ÚNICO. Resolución de 12 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja a inscribir una escritura de aumento de capital social, ampliación de objeto y cambio de estatutos de una sociedad.

Hechos: Se trata de una escritura de modificación de estatutos otorgada por un socio único que la vez es el administrador de la sociedad  en “ejecución de sus propias decisiones”. La modificación consta en la escritura y no en la certificación de las decisiones del socio único. Aparte de ello se establece como sistema de retribución del administrador el siguiente: El cargo de administrador será retribuido y consistirá en una cantidad dineraria, que resultará de la cantidad más alta de entre el del dos por ciento (2 %) sobre el resultado de la sociedad después de impuestos del ejercicio anterior o la cantidad de mil euros (1.000,00 euros) anuales para cada uno de los administradores.

La registradora suspende la inscripción por dos defectos:

1º. La modificación de estatutos debe “constar en la certificación del acta de la junta que recoge las decisiones tomadas por el socio único que se eleva a público, puesto que la modificación de los estatutos sociales es competencia de la junta general Artículos 15, 202 y 285.1 de la Ley de Sociedades de Capital, artículos 107, 164 y 197 del Reglamento del Registro Mercantil.

2º. No es admisible la forma de retribución elegida puesto que el sistema de retribución del órgano de administración puede ser cumulativo, pero no alternativo, y en el presente supuesto, se alternaría una cantidad fija (mil euros) con una participación en beneficios (el dos por ciento), dependiendo del resultado obtenido por la sociedad tras impuestos, que daría lugar a una retribución incluso aunque la sociedad obtuviese unos resultados negativos; por tanto o se establece que serán retribuidos mediante una participación en beneficios o se establece que la retribución sea fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general, o se acumulan ambas formas de retribución.

En el recurso interpuesto se dice que en esta sociedad no hay «junta general» sino socio único, y sus decisiones ya fueron consignadas en acta y han sido ejecutadas y formalizadas por el mismo socio único y que en lo relativo a la retribución el error de la nota de calificación es patente, porque no hay retribución alternativa sino que, como dice literalmente el artículo de los estatutos, «… resultará de la cantidad más alta de entre…”

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

La DG reconociendo que “la reunión de todas las participaciones sociales en una sola mano no puede dispensar de la observancia de las reglas de funcionamiento de la sociedad y, en particular, de las que disciplinan su organización interna” añade que “el Acta no constituye la forma «ad substantiam» de las declaraciones de los socios ni de los acuerdos sociales sino que preserva una declaración ya formada, de modo que mediante la constatación de los hechos –consistentes o no en declaraciones– garantice fundamentalmente el interés de todos aquéllos a quienes pueda afectar tales acuerdos y en especial el de los socios disidentes y ausentes” y por tanto “no existe inconveniente para que el título inscribible sea una escritura en la cual quien tenga facultades suficientes para ello certifique sobre tales acuerdos en el cuerpo de la escritura sin que sea necesaria una certificación en documento unido a dicho título público”.

No obstante reconoce que “una buena técnica documental (cfr. artículo 148 del Reglamento Notarial) exigiría haber empleado un mayor rigor en la redacción de la escritura, evitando imprecisiones en la expresión del concepto en que interviene el compareciente”, pero “las mismas, dado que éste es a la vez administrador y único socio y puede formalizar directamente las decisiones en la escritura, no han de vedar su acceso al Registro, pues el criterio contrario conduciría a formalismo que en este caso no añadiría garantía sustancial alguna a tales decisiones y a su reflejo tabular (algo en suma beneficioso para la seguridad del tráfico mercantil, pues no lesionan ningún interés legítimo)”.

En cuanto al problema planteado con el sistema retributivo dice que esos sistemas “no pueden ser alternativos” no siendo suficiente “la mera previsión estatutaria de varios sistemas y dejar al arbitrio de la junta general la determinación de cuál de ellos debe aplicarse en cada momento (vid. Resoluciones de 18 y 20 de febrero, 25 de marzo y 4 de octubre de 1991; 23 de febrero de 1993; 15 de octubre de 1998; 15 de abril de 2000; 19 de marzo de 2001; 12 de abril de 2002, y 12 de noviembre de 2003” pero que el sistema establecido en estatutos es un sistema combinado y “determinable sin intervención de la junta (consistirá en la cantidad mayor de las dos contempladas en los estatutos)”.

Comentario: Aunque en buen técnica documental,  las certificaciones de los acuerdos sociales o de las decisiones del socio único, deben contener todo lo que exige el RRM, debe reconocerse que en el caso de socio único o en el de la formación de la voluntad social por los socios asistentes, se puede ser flexible en la interpretación de las normas reglamentarias. Ningún problema le puede causar a la sociedad, al socio único o a los terceros, que la redacción de unos artículos modificados se formule en una certificación unida a la escritura o en la propia escritura. Y ello sin perjuicio de que con posterioridad el socio único debe reflejar todos esos acuerdos o decisiones en el libro de actas de la sociedad que no está exento de llevar por el hecho de ser socio único.

En cuanto al problema retributivo se trata de una interpretación errónea de lo que se quería decir en el artículo estatutario, tampoco excesivamente claro en su redacción. Lo que nos lleva a alguna duda es la afirmación que en su último fundamento de derecho hace la DG acerca de si el sistema retributivo consistente en un 2% de los resultados de la sociedad cumple o no con las exigencias del art. 218 que lo refiere a un tanto por ciento “de los beneficios repartibles entre los socios”. Cuando lo plantea es porque no lo considera muy correcto, pero al no entrar en ello nosotros también lo dejamos apuntado para que se reflexione sobre el problema ¿Es lo mismo “resultados de la sociedad” o “beneficios repartibles entre los socios”. La intención de los socios parece clara y el problema surgirá cuando se tenga que llegar a la aplicación efectiva del sistema establecido que es cuando pueden suscitarse cuestiones entre los socios. Por tanto a la vista de la reflexión de nuestro CD lo mejor quizás será el utilizar los mismos términos que utiliza el Art. 218.1 de la LSC, sin descartar que con más tiempo y reflexión volvamos sobre el problema planteado. (JAGV)

107. DEPÓSITO DE CUENTAS: COHERENCIA CON EL CAPITAL SOCIAL INSCRITO. 

DEPÓSITO DE CUENTAS. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. LAS CUENTAS DEBEN REFLEJAR EL CAPITAL SOCIAL INSCRITO: LA CALIFICACIÓN NO PUEDE EXTENDERSE A OTROS ASPECTOS DE LAS CUENTAS O DE LA MEMORIA Resolución de 13 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Jaén, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2012.

Hechos: Son dos los problemas que plantea esta resolución:

— Si para efectuar un depósito de cuentas es necesario acreditar la convocatoria de la junta en que fueron aprobadas.

— Y, partiendo de la base de que existe una reducción de capital no inscrita, si es o no  necesario   que el balance refleje la nueva cifra del capital social, o, en otro caso, si el importe de dicha reducción no inscrita debe figurar en otra rúbrica del balance, la de deudas a corto plazo, como pasivo de la sociedad.

La registradora considera que para efectuar el depósito se deben llevar a cabo ambas actuaciones.

El interesado recurre. Dice que en la formulación de las cuentas anuales, no debe de figurar la cifra del capital social después de la reducción, si la escritura no ha quedado inscrita en el Registro Mercantil. Es decir que  no ha lugar al registro contable hasta que se realice la inscripción y que la contabilización efectuada es correcta.

Doctrina: La DG confirma el primer defecto y revoca el segundo.

El primer defecto es claro y la DG confirma su doctrina de que debe acreditarse, si ello es posible, la convocatoria de la junta o en otro caso, supuesto de comunicación privada en las limitadas, manifestarse la forma y fecha en que fue hecha la convocatoria de la junta.

El segundo defecto es más complejo.

La DG parte de la base de que es doctrina del CD que “aunque los términos literales del precepto reglamentario parecen restringir el examen a la faceta estrictamente formal, debe admitirse la prolongación del análisis a ciertos aspectos materiales; en concreto, ha estimado procedente el rechazo del depósito cuando la cifra de capital consignada en las cuentas no coincida con la que figure inscrita en el Registro Mercantil” (Resolución de 16 de marzo de 2011).

Por ello “cabe concluir la correcta formulación del balance, de conformidad con el Plan General Contable, cuando se consigne la cifra de capital previo a un acuerdo de junta que acuerde una modificación, precisamente, del capital, siempre que dicho acuerdo, ya existente, no haya aún obtenido reflejo registral en el momento en que las cuentas se formulan”.

Confirma que “la calificación no puede alcanzar al contenido intrínseco de las cuentas, ni al análisis de la correcta contabilización, registro o imputación de todas y cada una de las partidas, ya sean del balance o de la cuenta de pérdidas y ganancias, por ser función que no le atribuye la Ley”. No obstante lo que no procede es que las cuentas contradigan “el contenido del Registro Mercantil(capital social) … porque sólo el contenido de éste está protegido por las presunciones de exactitud y validez, presunciones que no alcanzan al contenido de los documentos que conforman el depósito de cuentas, contenido que no es objeto de calificación por el registrador Mercantil (Resolución de 13 de mayo de 2013). En definitiva “el registrador habrá de comparar los documentos de toda clase que se le presenten –en lo que resulte de ellos– con los asientos del Registro, y si el contenido de las cuentas es incompatibles con los asientos del registro aquellas deben ser rechazadas.  

Comentario: Nueva resolución en la que la DG, vuelve a reiterar que para efectuar un depósito de cuentas de una sociedad es necesario que la cifra de capital social que publica el registro y la que resultan de los documentos contables sean coincidentes entre sí.

Aunque se trata de una opinión que no compartimos pues el ámbito de la calificación del registrador en materia de depósito de cuentas está claramente establecido tanto en el RRM( Art. 3689 y LSC(Art. 280) sin que el adverbio “exclusivamente” que utiliza el RRM y no utiliza la LSC sea suficiente para entender que esta amplía el ámbito de calificación en esta materia, es de reconocer que no cabe duda alguna que la coincidencia de las cifras de capital que consten el   registro con las que resultan de la cuentas es un dato que avala la  perfecta coordinación de ambos aspectos y en este sentido se incrementa la seguridad que proporciona la publicidad registral mercantil. Es decir que si el registrador califica dicho extremo hace bien, pero si no lo califica, pese a lo que diga la DG, y se depositan unas cuentas en cuyo balance, por los motivos que sean, figura una cifra de capital distinta de la registral, no por ello el depósito está mal efectuado pues el registrador ha calificado lo que tenía que calificar.

En esta resolución se alude a una muy interesante consulta del ICAC, en la que se basa el recurrente y la DG, la número 4, Boletin 81/2010, según la cual, “las modificaciones de capital social, aun habiendo sido adoptadas con carácter previo a la formulación de las cuentas anuales   no deben figurar en la cifra de capital social, si la escritura no ha queda inscrita en el Registro Mercantil con anterioridad”. No obstante, la citada consulta también señalaba que el importe de la modificación de capital no inscrita, figurará en la partida 3, «Otras deudas a corto plazo» del epígrafe C.III, del pasivo del modelo abreviado” y en ello se basaba la registradora para no admitir el depósito y es en este punto en el que la DG  no  confirma su opinión por las razones antes apuntadas. (JAGV)

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109. Empate en la votación para cesar al liquidador. Exclusión de socios.

Cómputo de las mayorías para acuerdo de separación de liquidador. Exclusión de socios. Resolución de 16 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Jaén a inscribir determinados acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.

Hechos: Complejos y confusos hechos los de esta resolución que intentaremos aclarar.

La base del recurso se centra en un acuerdo de cese y nombramiento de liquidador. Se produce un empate en las votaciones y ante ello la Presidenta de la Junta dice que propone el cese del liquidador, que además es socio, porque ha infringido la prohibición de competencia y procede su exclusión conforme al art. 350 de la LSC. Ante ello lo somete a votación y da el mismo resultado de empate pero teniendo en cuenta el art. 190 de la misma LSC excluye del cómputo los votos del socio-administrador supuestamente excluido, lo cesa y nombra un nuevo liquidador, ya   sólo por el  50% del capital social pues el otro 50% abandona la junta.

La registradora suspende la inscripción pues al existir un empate en las votaciones no hay acuerdo de cese y si no hay acuerdo de cese tampoco procede un nuevo nombramiento. En cuanto a la exclusión la suspende por no alcanzarse el quórum de los 2/3 del capital social necesarios para ella.

La interesada recurre.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Tras hacer unas consideraciones sobre la nota de calificación, la confirma pues “la norma que prohíbe al socio ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones cuando se trate de adoptar determinados acuerdos en los que existe conflicto de intereses (los específicamente establecidos en el artículo 190.1 de la Ley de Sociedades de Capital, entre ellos, siendo administrador, el acuerdo se refiera a la dispensa de la prohibición de competencia) no resulta aplicable a la separación de administrador (o del liquidador –vid. artículo 375.2 de la misma Ley–) por no estar incluido en tal prohibición y no existir en tal caso propiamente contraposición de intereses con la sociedad sino entre los socios, esfera ésta en la debe jugar el principio de mayoría para decidir sobre el órgano de administración o de liquidador”…

Comentario: Lo confuso de estos acuerdos los ocasiona la presidenta de la junta que confunde separación con exclusión de socios, aunque en el fondo, como se pone de relieve en el mismo escrito de recurso, lo que se pretendía era quitarse al liquidador de en medio. La DG, sobre esta base, tampoco entra en muchas consideraciones y en un solo fundamento de derecho lo arregla oponiéndose, como no podía ser de otro modo, al cese y dejando abierta la puerta a una posible impugnación de los acuerdos si alguna de las partes se considera lesionada en sus derecho o intereses. JAGV.

 

114. Depósito de cuentas. No cabe si las precedentes.

CONVOCATORIA JUNTA GENERAL: FORMA DE ACREDITARLA. NO PUEDEN DEPOSITARSE UNAS CUENTAS SI NO LO ESTÁN LAS PRECEDENTES. Resolución de 20 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Jaén, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2013.

Hechos: Dos cuestiones plantea este recurso:

1ª. Si para efectuar el depósito de unas cuentas anuales debe acreditarse la debida convocatoria de la junta.

2ª. Si cabe la constitución del depósito de unas cuentas anuales cuando las relativas al ejercicio precedente no se hallan depositadas por haber sido calificadas con defectos y, habiendo sido recurrida la nota de calificación, el recurso aún se halla pendiente de resolución.

El interesado recurre aportando diversas fotocopias sobre la convocatoria de la junta.

Doctrina: La DG confirma ambos defectos.

Sobre el primero reitera su doctrina de que “la calificación de si los documentos a depositar «están debidamente aprobados», exige examinar todas las circunstancias referentes a la validez y regularidad de la junta que los aprueba, comenzando por si estuvo o no debidamente convocada”.

Y sobre el segundo también reitera que sin el depósito precedente no se puede efectuar el depósito del ejercicio siguiente.

Comentario: Claro recurso del que sólo destacamos que para nada sirve que se pretenda justificar la convocatoria de la junta al presentar el recurso y que tampoco sirven las fotocopias de anuncios de convocatoria como elementos subsanatorios y mucho menos, tratándose de medios privados de convocatoria, es suficiente con la sola presentación del anuncio de la junta pues ello “no acredita, ni justifica, por sí sola, que el anuncio haya sido remitido a todos los socios con la antelación debida y que dicha remisión ha sido efectuada efectivamente a todos los partícipes de la sociedad”. En definitiva que lo procedente, en estos casos, es que la persona con facultad certificante certifique sobre la fecha y forma en que ha realizado la convocatoria y sobre el contenido de esa convocatoria, sin tener nada más que justificar. (JAGV)

115. SUBSANACIÓN DE ERROR MATERIAL. Art. 153RN. 

Resolución de 21 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 11, por la que se deniega la inscripción de un acta subsanatoria autorizada por notario conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial.

Hechos: el notario autorizante de una escritura otorgada en 2003 subsana en 2014, por sí y ante sí, el error cometido en una escritura de entrega de fincas en pago de permuta autorizada previamente por él mismo, rectificando el otorgamiento de la escritura subsanada, en el sentido de añadir a las fincas entregadas varias más que debieron de ser también entregadas, a juicio del notario, según resultaba de los antecedentes. Con la escritura subsanada suple dicha omisión. Ver artículo 153 del Reglamento Notarial.

El registrador suspende la inscripción porque considera que el notario no es competente para otorgar dicha subsanación ya que es necesario el consentimiento del permutante y titular registral.

El notario autorizante recurre y argumenta que sí es competente y que de los documentos previos resulta patente el error cometido.

La DGRN desestima el recurso afirmando  que el notario no puede subsanar por sí mismo la falta de prestación del consentimiento de una de las partes en el otorgamiento, pues eso es lo que ocurre al declarar entregadas varias fincas más de las que constan en el otorgamiento. En concreto dice: «que, tanto en términos generales como, muy especialmente, cuando la subsanación se dirija a la rectificación de asientos registrales, los supuestos en los que se permite esta subsanación de forma unilateral son estrictos y por tanto su interpretación también lo ha de ser. Ha de limitarse a los defectos formales o aspectos accesorios del documento, nunca a su contenido de fondo, cláusulas o estipulaciones, para los que se precisa el consentimiento de quienes inicialmente lo prestaron o de sus causahabientes así como de los titulares de derechos según los asientos registrales, si fueren distintos de los primeros».

En el caso concreto resalta el gran lapso de tiempo transcurrido entre el otorgamiento de la primera escritura subsanada y la subsanatoria. (AFS)

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118. Convocatoria de Junta por 2 de los 3 administradores mancomunados. 

CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL: SI EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN SON ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS LA CONVOCATORIA DEBE SER HECHA POR TODOS ELLOS CON INDEPENDENCIA DE SU FORMA DE ACTUACIÓN FRENTE A TERCEROS. Resolución de 23 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Ciudad Real, por la que se deniega la inscripción de acta notarial de junta general.

Hechos: Se discute en este recurso si en una sociedad que como órgano de administración cuenta con tres administradores mancomunados, la convocatoria de la junta debe ser hecha por todos ellos.

La registradora así lo considera estimando insubsanable el defecto.

Los interesados recurren alegando que con dicha doctrina se bloquea la sociedad, obligando a una convocatoria judicial.

Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.

Distingue entre esfera interna y externa. En la interna de gestión y por tanto en donde entra la facultad para convocar, deben actuar todos ellos de consuno y en la externa, de administración, se pueden establecer distintas formas de actuación, entre la que es posible que actúen sólo dos de ellos.

Comentario: Reitera la DG su doctrina, ya establecida en resoluciones anteriores,  y que comentamos en su día. En suma y como termina diciendo la DG “se trata en definitiva, de diferenciar dos dimensiones en la actuación de los administradores: la externa o de relación con terceros, a la que corresponde la posible regulación del poder de representación, y la interna, a la que corresponde el ejercicio del poder de gestión no susceptible de modulación, por estar la primera fundada en la protección del tráfico y su agilidad”. JAGV.

PDF (BOE-A-2015-4176 – 4 págs. – 159 KB)   Otros formatos.

 

  

122. Registro Mercantil: Rectificación de error de concepto. 

Resolución de 25 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Madrid a anular o rectificar parcialmente determinados asientos registrales.

Hechos: Se solicita del registro por instancia  “la anulación o rectificación parcial de una inscripción registral por concurrir en la misma determinados errores de concepto, dado que el registrador no había interpretado adecuadamente el alcance del consentimiento y de la renuncia que los recurrentes habían realizado en relación con un acuerdo de su exclusión como socios. También solicitaban la  anulación o rectificación, de la reducción del capital por amortización de las participaciones sociales de los dos socios excluidos.

El registrador, en una muy detallada, precisa y explicativa nota, deniega la rectificación dado que  los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad. Por ello su rectificación requiere el acuerdo unánime de todos los interesados y del registrador, o una providencia judicial que lo ordene, considerando además que no ha existido error en su actuación. Cita, aparte de los preceptos aplicables a la rectificación del registro, las Resoluciones de 26 de septiembre y 14 de octubre de 2014.

Los interesados recurren insistiendo en que existe un error en la apreciación o calificación del documento que provocó la inscripción debido a que su renuncia a cualquier derecho en relación su  exclusión como socios era solo para posibilitar el nombramiento de auditor que valorase sus participaciones. El registrador obviamente a la vista de la clara renuncia practicó la inscripción.

Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.

 Al estimar el registrador que no ha existido error es claramente aplicable el artículo 218 de la Ley Hipotecaria por lo que “oponiéndose el registrador a la existencia del supuesto error de concepto, sólo será posible rectificar los correspondientes asientos demandando dicha rectificación en juicio declarativo”.

Comentario: El recurso en cuanto al fondo sustantivo de la cuestión planteada es claro y no merece especiales comentarios. (JAGV). 

  

126. Expedición de certificación y nota marginal. 

HIPOTECA INSCRITA A FAVOR DE ENTIDAD CAUSAHABIENTE POR SUCESIÓN UNIVERSAL. Resolución de 30 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sanlúcar de Barrameda, por la que se deniega la expedición de una certificación, ordenada en mandamiento judicial, para la ejecución de una hipoteca, por aparecer la hipoteca inscrita a favor de entidad distinta a la ejecutante.

Hechos: Se insta la ejecución judicial de una hipoteca por el banco A, que es el sucesor universal de un banco B, no habiendo accedido al Registro de la Propiedad dicho cambio de titular. Se ordena por el Juzgado del Registro de la Propiedad la expedición del certificado de cargas para ser aportada a dicho procedimiento.

La registradora deniega dicho certificado y la práctica de la nota argumentando que la entidad ejecutante no es la titular registral, y fundamenta su calificación en el criterio de una resolución judicial de  una Audiencia provincial.

La entidad recurrente argumenta que ha habido una sucesión en la titularidad del crédito que se ejecuta, debidamente acreditada notarialmente y que la discrepancia con la titularidad registral se planteará en el momento de inscripción, en su caso, del Decreto de adjudicación. Cita en su defensa jurisprudencia de la DGRN y también alguna resolución judicial.

La DGRN estima el recurso. Señala que la nota de expedición de cargas tiene un efecto de publicidad y de notificación a terceros, pero que es un trámite dentro del procedimiento de ejecución que no conlleva un cambio de titularidad registral dentro del procedimiento de ejecución por lo que debe de procederse a su expedición. Recuerda también su criterio  de que en el ámbito de ejecución extrajudicial ante notario su doctrina es la contraria por la distinta naturaleza del procedimiento, y que debe de denegarse la expedición de la certificación en el mismo supuesto de hecho.

COMENTARIO.-  Los mismos argumentos que utiliza la DGRN para defender la necesidad de expedición de la certificación y la práctica de la nota marginal en el procedimiento judicial son aplicables al procedimiento extrajudicial ante notario pues , en definitiva, la práctica registral de la nota marginal de expedición de certificado no supone  inscribir ningún derecho que pudiera justificar la denegación por ruptura del tracto sucesivo, sino que tiene meros efectos de publicidad en general y de publicidad concreta o notificación respecto de futuros  titulares registrales de derechos. La discrepancia operará, en su caso, cuando pretenda acceder el título de adjudicación, bien sea el Decreto judicial o la escritura de venta extrajudicial. Por ello el argumento empleado sobre la diferente naturaleza de ambos procedimientos judicial y extrajudicial es indiferente en este trámite de expedición del certificado de cargas y nota marginal, ya que dicho trámite es el mismo en ambos casos. Ver las  resoluciones de 19 de Marzo de 2013  y 11 de Octubre d 2013 .  (AFS)

  

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