Informe mercantil enero de 2020. Juicio de suficiencia notarial y nulidad de contrato por uso abusivo del poder.

JAGV, 20/01/2020

INFORME MERCANTIL DE ENERO DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

La Resolución de 27 de noviembre de 2019, de la Secretaría de Estado de Función Pública, sobre el calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2020. Este calendario afecta a la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos, a efectos de cómputos de plazos. Ir al Calendario Laboral 2020.

El Real Decreto 736/2019, de 20 de diciembre, de régimen jurídico de los servicios de pago y de las entidades de pago y por el que se modifican el Real Decreto 778/2012, de 4 de mayo, de régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico, y el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Es un verdadero Reglamento que en desarrollo del RDley 19/2018, de servicios de pago, trata sobre el régimen jurídico de los servicios de pago y de las entidades de pago.

La importantísima Orden JUS/1256/2019, de 26 de diciembre, sobre la inscripción en el Registro Mercantil de las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional prestan los servicios descritos en el artículo 2.1.0) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. La Orden se dicta en ejecución de la DA única de la Ley 10/2010, y establece los formularios que deberán utilizarse para la declaración telemática al RM de los profesionales prestadores de servicios a sociedades, así como los formularios para la declaración anual de actividades, tanto de profesionales como de otras personas físicas y jurídicas empresarios.

Ir a la página especial con esquema, comentarios y enlaces.

La Orden ECE/1263/2019, de 26 de diciembre, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago siendo su objeto la regulación de la transparencia de las condiciones de contratación y de los requisitos de información exigibles en la prestación de servicios de pago, de conformidad con lo establecido en el título II del RDLey 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago. Una disposición final modifica la definición del tipo de interés oficial Euribor.

Tribunal Constitucional

Sobre Extremadura existe un recurso de inconstitucionalidad, n.º 6835-2019, contra los artículos 13, letra d); 17.2; 28.6 y 29 de la Ley 6/2019, de 20 de febrero, del Estatuto de las personas consumidoras de Extremadura.

Disposiciones autonómicas

Sólo merece destacarse en Andalucía, la Ley 4/2019, de 19 de noviembre, de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de Andalucía. Su única novedad es la introducción del llamado Plan Cameral de Andalucía, con objeto de fomentar y promocionar fuera del territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía bienes y servicios producidos en Andalucía y mejorar la competitividad de las empresas andaluzas.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

Como resoluciones de propiedad, de interés tangencial mercantil, podemos considerar las siguientes:

La 535, reiterando una vez más que el testimonio de un auto judicial de homologación de una transacción no es título inscribible debiendo otorgarse escritura pública para su inscripción registral, lo que ha sido nuevamente criticado por ciertos sectores de la doctrina hipotecarista.

La 543, sobre división judicial de cosa común estableciendo que no es posible modificar (judicialmente) asientos registrales sin el consentimiento del titular registral o sus herederos, o sin que la demanda se haya dirigido contra ellos, o sin inscribir los títulos intermedios. Es decir que para disolver un condominio es necesario demandar a todos los titulares según el registro.

La 552, que viene a decir que las anotaciones preventivas prorrogadas antes de entrar en vigor la LEC, no se pueden cancelar por caducidad sino a través de un mandamiento judicial, salvo que se justifique la aplicabilidad del art 210 de la LH, por transcurso de los plazos establecidos en el mismo, es decir de 20 o 40 años, resolución esta que también ha originado comentarios diversos.

La 554, que permite la inscripción de un usufructo de tipo personalísimo con prohibición de disponer y gravar, pero que si se constituye el derecho a título oneroso dicha prohibición no puede acceder al Registro y no tiene por ello eficacia real, sin perjuicio de que se puede garantizar su cumplimiento con hipoteca.

La 559, interesante pues en una compraventa por un precio único de dos fincas con precio aplazado y garantizado con condición resolutoria, declara que no es necesaria la distribución del precio entre ambas, es decir fijar el precio que garantiza cada finca, si se ha expresado en la escritura el valor de cada una de las fincas, valor que coincide con el total garantizado. En definitiva que en este caso son equivalentes valor y precio.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 538, que en un traslado de domicilio a provincia distinta declara de forma terminante que la certificación literal de traslado no puede ser digitalizada por el notario y remitida de esta forma al registro, sino que dicha certificación debe ser presentada, en tanto no se modifique el RRM, en papel.

La 546, que ajustándose con gran rigidez a lo que exige el RRM, no admite la inscripción de unos acuerdos formalizados por todos los socios en escritura pública, si en ella no ha comparecido la persona facultada para su elevación a público.

La 555, que no permite que un notario en activo constituya una sociedad profesional para el ejercicio de la abogacía. Como sabemos tampoco lo puede hacer para el ejercicio de la función notarial.

La 558, que vuelve a reiterar una vez más que el cierre por baja en el índice de entidades de la AEAT, impide la inscripción de los ceses de administradores.

Cuestiones de interés:
Juicio de suficiencia notarial y nulidad de compraventa por uso abusivo del poder.

Suficiencia del poder. Juicio notarial de suficiencia ¿es posible que, por las circunstancias concurrentes, un poder para actos de riguroso dominio, sea ineficaz porque se haya hecho un uso abusivo del mismo? ¿Estas especiales circunstancias son valorables por el notario autorizante o, en su caso, por el registrador?

El origen de las preguntas que nos hacemos en el informe especial de este mes, tienen su causa en una interesante sentencia de nuestro TS, en la que, aparte de volver a la buena doctrina sobre la innecesariedad de que al conferir poder para ejecutar actos de riguroso domino se especifiquen los bienes concretos sobre los que puede de actuar el apoderado, considera que un contrato celebrado con observancia de las facultades conferidas, y con juicio positivo de dicha suficiencia por el notario autorizante, puede ser nulo pues, atendiendo al contexto de los negocios concluidos usando dicho poder, se pone de manifiesto que el apoderado se había extralimitado claramente en cuanto a los actos realizados en uso del mismo.

Los hechos de esta sentencia, de fecha 27 de noviembre de 2019 (Recurso 876/2017), siendo ponente doña Mª Ángeles Parra Lucán, son los siguientes:

— Una madre confiere poder general a su hijo entre cuyas facultades se incluyen las de vender y enajenar bienes inmuebles y las de tomar dinero a préstamo.

— En uso de dicho poder el hijo, en distinta notaría de aquella en la que se autorizó el poder, concede una opción de compra sobre un piso y plaza de garaje de la poderdante, por precio muy inferior al de mercado, a una tercera persona. En la misma notaria, y usando el mismo poder, confiesa haber percibido de otra persona en préstamo cierta cantidad de dinero. En el acto de la firma también estuvo presente un asesor financiero-inmobiliario.

— En ambas escrituras el notario hace el juicio de suficiencia ateniéndose a la exigencia legal de tener a la vista el poder y de citar los concretos negocios respecto de los cuales se opera, incluyendo la posibilidad de autocontrato o doble o múltiple representación. En suma, un juicio de suficiencia impecable que hubiera resistido a la calificación más rigurosa.

— El hijo muere de forma repentina y tanto la titular de la opción de compra como la acreedora por la confesión del dinero recibido, ejercitan sus derechos.

— Ante ello la madre que fue representada, demanda la nulidad de ambos contratos pues según dice, el poder que le solicitó su hijo fue solamente para la aceptación y adjudicación de la herencia del padre, fallecido años antes, y no para los negocios realizados, por los cuales no ha recibido cantidad alguna. Añade que las escrituras “se otorgaron sin su consentimiento ni conocimiento a través de un ejercicio abusivo de las facultades conferidas” y que además las dos demandadas tenían conocimiento de ello “al haber actuado en las dos operaciones simultáneas, sabiendo que en ninguno de los dos negocios se había entregado cantidad alguna” a la poderdante. Es decir que existió mala fe evidenciada en que las dos escrituras se otorgaron el mismo día, que el poder se hizo en otra notaría, que en la opción se dijo que no era la vivienda habitual de la poderdante lo que era falso y que el precio fue irrisorio.

En definitiva, pide la declaración de nulidad absoluta de todos negocios jurídicos realizados en su representación con relación al derecho de opción de compra, con cancelación de su inscripción en el Registro de la Propiedad y la nulidad del contrato de préstamo.

— El juzgado de 1ª Instancia desestima la demanda por los siguientes motivos:

  1. No haberse aportado la escritura de poder, por lo que no es posible acreditar el exceso o extralimitación alegada.
  2.  Que el notario hizo un juicio de suficiencia ajustado a la Ley.
  3.  Que no se ha probado que no fuera voluntad de la poderdante la de realizar actos dispositivos sobre su vivienda habitual, único bien con el que cuenta.
  4.  Que la simple declaración de la demandante de que “nunca tuvo intención de realizar actos dispositivos sobre su vivienda no acreditaba tal extremo”
  5.  Que si bien es cierto que el precio de la vivienda era muy inferior al de mercado lo cierto es que fue el apoderado el que acudió a un intermediario en busca de financiación, presente en el acto de la firma,ante su precaria situación económica, por lo que es razonable pensar que su madre quisiera colaborar con su patrimonio para aligerar la situación económica” de su hijo.
  6.  Que si bien es extraño que el poder se otorgara en la notaría de un pueblo y las escrituras se hicieran en notaría distinta de la capital de la provincia, ello podía estar justificado por la precaria situación económica del apoderado.

 Se apela la sentencia y la Audiencia la revoca en base a los siguientes pronunciamientos:

  1. Que resulta probado que la opción era “la garantía constituida para el cumplimiento de la obligación de devolver el préstamo y que ambos negocios estaban relacionados entre sí”.
  2. Que es notorio que el valor de la vivienda es superior al precio que se fijó para la opción- aproximadamente el 10%-, y que junto con el préstamo no alcanzaba al 50% de su valor.
  3. Que la “demandante no ha autorizado la enajenación de la vivienda y plaza de garaje ni se presume una tácita autorización».
  4. Que pese a la eficacia probatoria de los documentos públicos “es preciso aplicar la jurisprudencia sobre el exceso de poder y que la cuestión controvertida excede de la verificación de la facultad consignada en el poder que autoriza a disponer y gravar inmuebles, al ser exigible una autorización o mandato expreso.
  5. Que el préstamo y la opción están casualmente relacionados y “ no se ha acreditado que por el préstamo la demandante haya resultado beneficiada”.
  6. Que se puede determinar la extralimitación del poder “atendiendo principalmente a la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad para el que lo dispensó y en relación a las circunstancias concurrentes”.
  7. Que “cuando el mandato tiene por objeto actos de disposición es menester que se designen específicamente los bienes sobre los cuales el mandatario puede ejercitar dichas facultades, y no es suficiente con referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante (sentencia de pleno de 540/2010, de 26 de noviembre)”.
  8. Que el mandato para actos de disposición “solo alcanza a un acto concreto cuando este ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada, y no es suficiente referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante (sentencia de 687/2013, de 6 de noviembre)”.

Finalmente, la Audiencia concluye que se ha producido “una extralimitación en el uso del poder por falta de consentimiento” dado que se ha hecho uso de dicho “sin estar expresamente autorizado” y sin que se pruebe que la poderdante fuera “beneficiara del principal del préstamo”.

— Por último  las demandadas interponen recurso por infracción procesal y de casación, que es rechazado por el TS, sobre los siguientes razonamientos:

  1.  Considera que “la suficiencia formal del poder no basta para la validez del negocio celebrado con el tercero”.
  2.  También estima que la “eficacia del juicio de suficiencia realizado por el notario no es materia de infracción procesal, sino en su caso objeto del recurso de casación, por referirse a una cuestión de fondo en función de la interpretación de normas materiales”.
  3.  Que no obstante “es evidente que el juicio de suficiencia de la representación efectuada por el notario tiene reconocida legalmente por sí misma una eficacia que deriva de la dación de fe que se atribuye a este funcionario público”.
  4.  Que “no tiene relevancia cuánto valiera la vivienda, sino que es un hecho notorio que vale mucho más que el precio que se fijó en el contrato de opción”.

Sobre la suficiencia del poder dice:

  1.  Que “la sentencia recurrida, con cita de las sentencias 540/2010, de 26 de noviembre, y 687/2013, de 6 de noviembre, reitera algunas afirmaciones acerca de la interpretación del 1713 CC en relación con las facultades que se confieren al apoderado, que merecen una rectificación”.
  2.  Que la afirmación de que “el poder expreso para enajenar debe especificar el objeto del acto de disposición, los bienes sobre los que el apoderado puede realizar la facultad conferida”, no puede confirmarse ni mantenerse.
  3.  Que en base al artículo 1713 del CC si “el poder se concede genéricamente y “no se especifican suficientemente las facultades conferidas, el apoderado solo podrá realizar «actos de administración», pues es preciso que conste inequívocamente la atribución de facultades para «transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio”.
  4.  Pero que “si en el poder se especifica la facultad de realizar actos de «riguroso dominio» no es necesario que se especifiquen los bienes”, siendo “suficiente que las facultades conferidas se refieran genéricamente a los bienes del poderdante”.
  5.  Que aunque carece de relevancia en la caso planteado añade que debe recordase que «mandato general o especial» (en el que «el primero comprende todos los negocios del mandante» y «el segundo uno o más negocios determinados»), no es equivalente a la distinción entre «general» y «expreso» que utiliza el art. 1713 CC”, pues en el art. 1712 CC se está aludiendo al ámbito de los asuntos o intereses del principal, mientras que en el art. 1713 CC se alude a la naturaleza de los actos, de administración o «de riguroso dominio”.
  6.  Concluye que no puede mantenerse “el criterio de la sentencia 687/2013, de 6 de noviembre, según la cual, «el mandato representativo cuyo poder viene a referirse a un acto o actos de disposición, sólo alcanza a un acto concreto cuando éste ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada”. En definitiva, que no es necesario especificar los concretos bienes sobre los que se pueden ejecutar las facultades conferidas.

Sobre el ejercicio abusivo del poder dice:

  1.  Que “La validez y suficiencia de un poder no impide que los tribunales puedan apreciar la falta de eficacia o de validez del negocio celebrado en representación cuando, en atención a las circunstancias (la relación subyacente existente entre las partes y sus vicisitudes, la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad para la que lo dispensó y en relación a las circunstancias concurrentes, el conocimiento que de todo ello tuvo o debió tener el tercero, etc.), se haya hecho un uso abusivo del poder”.
  2.  Que en los hechos hay indicios claros que llevan a esa convicción de que los contratos celebrados “formaban parte de una misma operación financiera en la que los mencionados bienes se ofrecían como garantía del préstamo, si bien por un importe inferior al 50% de su valor de mercado”.
  3.  Que “hubo extralimitación del poder, teniendo en cuenta la intención y voluntad con la que se otorgó”.

    4. que no se ha probado el beneficio en la operación de la poderdante.

    5.  Que independientemente “del precio de mercado exacto de la vivienda”, lo que no ha sido probado, es lo cierto que de forma notoria “su valor es muy superior al que se fijó en el contrato de opción”.

   6. Que no es “irracional la conclusión de la Audiencia en el sentido de que la demandante no pudo querer ofrecer su vivienda como garantía del pago de un préstamo por un importe inferior a la mitad de ese valor que se atribuye a la vivienda, por mucho que pueda admitirse que pudiera querer apoyar a su hijo a solventar su precaria situación económica”.

  7.  Que, aunque no sea aplicable la Ley de usura, todas “esas circunstancias” son las que permiten alcanzar la convicción de que la poderdante no dio su consentimiento para que el hijo dispusiera de su vivienda habitual por un precio irrisorio y en garantía de un préstamo personal cuya finalidad no ha sido puesta de manifiesto”.

  8.  Todo ello conduce a que tampoco hubo buena fe en las demandadas “pues las circunstancias de la operación financiera permitían conocer en el momento de la celebración de los contratos el carácter abusivo del ejercicio del poder”. Para esta apreciación no es obstáculo el que las demandadas sean también mujeres de edad avanzada que solo quieren sacar rentabilidad a su dinero y que fueran representadas por sus hijos, en los que confiaron” pues “la mala fe de quienes las representaron es relevante y se les comunica”.

En conclusión, que “el apoderado realizó un ejercicio incorrecto de las facultades conferidas, por lo que, por falta de efecto útil, procede desestimar el recurso de casación”.

Comentarios: Pocas cuestiones relacionadas con la calificación de poderes habrán sido más polémicas y originado tantas resoluciones como el juicio de suficiencia notarial introducido en el Artículo 98 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre, después interpretado en múltiples resoluciones de la DGRN y aclarado en la segunda de las leyes 24, la de 18 de noviembre de 2005.

Pese a ello vamos a ver que la utilización de un poder notarial, pese a que sea meridianamente claro, y en su uso se dé estricto cumplimiento por el notario autorizante, como era en este caso, al citado artículo 98, el registro lo bendiga y provoque la pertinente inscripción, ello no quiere decir que el negocio concluido, usando dicho poder, vaya a ser inatacable.

Lo vemos en esta interesante sentencia de nuestro TS.

De ella destacamos la vuelta a la buena doctrina en materia de suficiencia del poder, pues las sentencias de 2010 y 2013, causaron cierta inquietud en los despachos notariales y oficinas registrales, ya que, si se exigía la especificación de los bienes sobre los que versaba el poder, la práctica totalidad de los poderes que se estaban usando en el mercado inmobiliario devenían ineficaces.

En la práctica la sentencia, pese a crear jurisprudencia, por su falta de adecuación a las condiciones de las transacciones inmobiliarias, no tuvo prácticamente repercusión y se siguió funcionado como siempre lo había sido.

Ahora se vuelve a la buena doctrina, como no podía ser de otro modo, y la tranquilidad retorna a los operadores jurídicos ya que sus poderes seguirán siendo eficaces, aunque contengan facultades de disposición, sin señalar los bienes a los que se refiere. No obstante, no es ocioso señalar que la sentencia de 2013, al versar sobre una donación, quizás su estricta doctrina estaba más justificada que si se hubiera tratado de un acto a título oneroso.

Desde otro punto de vista, también tiene relevancia la sentencia pues pese a que el poder fue debidamente autorizado, el notario hizo el juicio de suficiencia y el registrador lo estimó bastante para la inscripción, ello no va a suponer que el negocio sea válido y eficaz.

Ahora bien, destaquemos que por parte del notario no existió error en el juicio de suficiencia: las facultades de enajenar bienes eran claras y el negocio concluido en base a ellas también. Lo que ocurrió es que en ese negocio confluyeron otra serie de circunstancias que lo hicieron nulo, sin duda con gran sorpresa del notario autorizante y del registrador inscribiente.

Pues bien, lo que nos tenemos que preguntar a la vista de esta sentencia es si el registrador o el notario pudieron o no apreciar esas circunstancias que hicieron de un poder eficaz un poder inservible para la finalidad que presuntamente tenía.

Al registrador le sería difícil apreciar esas circunstancias que revelaran que el apoderado se estaba extralimitando en el uso del poder. Su calificación se centra en el documento presentado, impecable desde el punto de vista registral, y en los datos que surjan del registro. Lo único que le podría haber indicado la existencia de alguna irregularidad, estaría relacionada con el precio convenido para la venta. No sólo por notoriedad, como hace el TS, sino por el precio medio de otros pisos en la zona, el registrador podría sospechar que la venta era poco clara. Pero sobre ello es tremendamente difícil basar una calificación negativa medianamente razonable, pues por el principio de libertad de mercado el precio de los bienes no está tasado y un precio no acorde a otros precios de la zona pues estar motivado por múltiples razones en las que el registrador ni puede ni debe entrar.

En cambio, el notario quizás con un sexto sentido hubiera podido sospechar que, en la opción concedida, junto con el contrato de préstamo formalizado en el número siguiente de protocolo, se encubría una operación de garantía o afianzamiento impropio de forma que hubiera podido al menos alertar a las partes del peligro en que incurrían con la firma de ambos documentos. También al tenerlo presentes en el momento de la firma, junto con un asesor financiero, por la actitud de ambas partes podría haberse reafirmado en sus sospechas. Pero no obstante también es tremendamente difícil para el notario el denegar su ministerio basado en simples sospechas de alguna irregularidad oculta en el poder que se aportaba o más bien en el uso que de él se hacía. Además, tenemos la total seguridad de que en el acto del otorgamiento del poder la poderdante fue debidamente advertida por el notario autorizante de la trascendencia de lo que firmaba y de las consecuencias que podía tener para su patrimonio. Por todo ello esta sentencia es de un cariz tremendamente subjetivo pues aparte de los indicios del precio y la garantía de un préstamo con una opción de compra, casi toda ella se basa en que la poderdante entendió que el poder no se daba para poder enajenar sus bienes sino para arreglar la herencia de su esposo. Y a ello se añadió que el apoderado, por su mala situación económica, se aprovechara del poder para conseguir una financiación de la que estaba necesitado.

De todas formas nos quedamos con lo positivo de esta sentencia: (i) pondera el valor de la escritura pública y el valor del juicio de suficiencia notarial, (ii) autoriza a ver más allá del poder en aquellos casos en que por el notario se pueda apreciar su extralimitación o uso abusivo, (iii) rechaza la doctrina de que sea necesario indicar los concretos bienes sobre los que se proyectan las facultades de riguroso dominio que contenga el poder, (iv) se inclina por solucionar el problema teniendo en cuenta la justicia material frente a la puramente formal, (v) da relevancia a la mala fe, tanto del apoderado, como de las personas que contrataron con el mismo, (vi) aprecia comunicación de la mala fe del apoderado a las poderdantes, (vii) da valor a un hecho notorio sin necesidad de prueba y todo ello sobre la base de una serie de circunstancias personales, ninguna de las cuales forma aislada hubieran sido suficientes para declarar nulo el contrato celebrado.

 

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Los tresmiles de Sierra Nevada. Por José Ángel García Valdecasas.

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