Aspectos mercantiles de la Ley de Jurisdicción Voluntaria: Expedientes del Título VIII

Admin, 09/07/2015

POR JOSÉ ÁNGEL GARCÍA-VALDECASAS, 

Registrador Central Bienes Muebles II 

 

Nota: trabajo, en su segunda versión, totalmente reformado para su presentación en el Curso sobre Jurisdicción Voluntaria que tuvo lugar en el Consejo General del Poder Judicial entre los días 1 y 3 de junio de 2016)

 

Resumen:

Se trata de poner de manifiesto los problemas que, por insuficiencia de la propia Ley, se va a provocar en la resolución de estos expedientes por los registradores mercantiles. Se estudian los distintos expedientes asignados a los registradores mercantiles, solos, o junto a los Letrados de la Administración de Justicia. Se incide especialmente en la legislación aplicable, derecho supletorio y en los recursos posibles contra la decisión de los registradores llegando a conclusiones poco fiables debido a que la ley no sigue un criterio uniforme para todos los expedientes. Se examina con mayor detalle el expediente relativo a la convocatoria de junta y el relativo a designación de auditor a petición de la minoría.

Palabras clave: jurisdicción voluntaria, expedientes registrales, mercantil, legislación supletoria, recursos, convocatoria de junta, auditor.

 

I. Introducción.

Con notabilísimo retraso, pues ya la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero, con entrada en vigor el 8 de enero de 2001, preveía en su DF 18 que en “el plazo de un año a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno remitiría a las Cortes Generales un proyecto de Ley sobre jurisdicción voluntaria”, por fin se publicó en el BOE del viernes 3 de julio de 2015, la esperada Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Se trata de una Ley que ha sufrido diversos avatares, desde los distintos Anteproyectos, en los que ahora no es procedente entrar, y que estuvo a punto de ser aprobada al final de la anterior legislatura, en el año 2011, pero que por diversas modificaciones a su texto introducidas en la tramitación parlamentaria que la hicieron irreconocible para el propio Ministerio de Justicia, de forma sorpresiva, fue retirada antes de su aprobación definitiva.

Gran parte de estos avatares, que han retrasado hasta límites inimaginables la Ley, han sido debidos a diversos lobbies, fundamentalmente profesionales, que han pretendido influir de distintas maneras en su proceso de elaboración y también en su tramitación parlamentaria. El resultado obtenido, como veremos en lo que a nuestros expedientes se refiere, ha sido confuso o no suficientemente claro y si bien se descargarán los órganos jurisdiccionales de algunos expedientes de jurisdicción voluntaria y se atribuirán esos expedientes a otros operadores jurídicos, no creemos que la tramitación de esos expedientes, muchos de los cuales son de escasa utilización, sean una ayuda eficaz a la administración de justicia o cooperen de manera decisiva a aliviar de trabajo a los órganos judiciales.

Por su parte las competencias en esta materia atribuida en concreto a notarios, registradores y secretarios judiciales, hoy Letrados de la Administración de Justicia(en adelante LAJ), fuera del propio prurito profesional de haber obtenido más o menos expedientes y de la alta consideración en que se tiene a estas profesiones, según su Exposición de Motivos, servirá para poco en cuanto al volumen de trabajo que llegará a las oficinas notariales y registrales y supongo que tampoco los LAJ estarán especialmente contentos con los nuevas encomiendas que sin duda complicarán su labor diaria. Es más, dado lo escaso y esporádico de estos expedientes, con algunas excepciones, cada vez que se presente uno de ellos obligará a repasar de nuevo toda la normativa aplicable pues lo que no se usa se olvida y por tanto su tramitación hará más compleja y además sujeta a posibles errores la labor notarial y registral.

 

II. Reglas generales.

La Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) de 1881, en su artículo 1811, venía a configurar la jurisdicción voluntaria como aquella en la que se solicita la intervención del juez sin que exista controversia entre las partes. Por su parte también el artículo 1 de la nueva Ley 15/2015 nos viene a decir que los expedientes de jurisdicción voluntaria son aquellos en se solicita intervención jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses “sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso”. Pese a este solemne principio proclamado por ambas leyes y ratificado para la primera por el artículo 1817 de la misma LEC, según el cual en cuanto exista oposición el expediente se transforma en contencioso, y para la segunda en el artículo 6.2 que impide la iniciación o la tramitación del expediente si existe demanda sobre la misma cuestión, es lo cierto que estos expedientes, tanto antes como ahora, admiten oposición que se tramita dentro del mismo expediente. Así resulta claramente del art. 17.3 de la Ley 15/2015 que admite la oposición al expediente con citación y posible respuesta de la otra parte a la que se debe dar traslado de la oposición inmediatamente.  Sirva de paradigma de esta posible oposición el expediente, exclusivamente registral por mor de una ley distinta a la de jurisdicción voluntaria, del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) en el que la oposición casi es la regla general sin que ello impida la prosecución del expediente que suele terminar en la DGRN e incluso en algunos casos llegar más lejos.

En la extensa Exposición de Motivos que precede a la ley, se nos explica con detalle las pretensiones del legislador al promulgar la ley, pretensiones e ideas que configuran la estructura legal y que nos pueden servir para interpretar o aclarar los puntos oscuros o dudosos de la propia ley. Igualmente, estas pretensiones o ideas cardinales que han presidido su promulgación nos han de servir, a registradores y notarios, cuyas nuevas competencias en esta materia quizás constituyen una de las novedades más llamativas del texto legal, para poder actuar con acierto en relación a los expedientes que se nos encomiendan.

La Ley se enmarca dentro del proceso general de modernización del sistema positivo del derecho privado iniciado por la LEC de 2000. Se ha optado por separar la jurisdicción voluntaria de la regulación procesal común, reconociendo de esta forma su autonomía conceptual.

Los intereses que van a entrar en juego en esta jurisdicción, nos sigue diciendo la EM, son de gran relevancia personal y patrimonial, pretendiendo, al aprovechar la experiencia de operadores jurídicos situados fuera del ámbito jurisdiccional, ofrecer al ciudadano una respuesta pronta y respetuosa de todos los derechos e intereses implicados. El interés del ciudadano es el que preside toda Ley y por ello se actualizan y simplifican todas las normas relativas a la tramitación de los expedientes en general optando siempre por el cauce menos costoso y más rápido, aunque con el respeto máximo de las garantías y seguridad jurídica que deben presidir todas actuaciones de la administración. Estas ideas de sencillez, simplicidad, mínimo coste y seguridad jurídica, creo que deberán ser tenidas muy en cuenta por los nuevos operadores jurídicos a los que se les atribuyen competencias en la Ley. Si no se responde a estas exigencias el éxito de la ley será muy limitado y no se dará la respuesta que la sociedad espera de la nueva regulación.

Es muy importante tener en cuenta que el legislador ha seguido el criterio de extraer del articulado de la Ley todos aquellos expedientes que van a ser competencia de otros operadores jurídicos distintos de jueces y LAJ. Por tanto, los nuevos expedientes atribuidos a notarios y registradores de la propiedad y mercantiles van a estar regulados para los primeros en la ley del Notariado y para los segundos en la Ley Hipotecaria y la LSC respectivamente.

Entrando en la novedad fundamental que ofrece la Ley, que son, desde nuestro punto de vista, las nuevas competencias atribuidas a LAJ, notarios y registradores, la EM señala que conforme a la experiencia de otros países, pero también “atendiendo a nuestras propias necesidades” se ha optado “por atribuir el conocimiento de un número significativo de los asuntos que tradicionalmente se incluían bajo la rúbrica de la jurisdicción voluntaria a operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional, tales como “Secretarios judiciales, Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, compartiendo con carácter general la competencia para su conocimiento”. Aclara que ello se hace por su carácter de juristas y de titulares de la fe pública, con un fuerte prestigio adquirido en el ejercicio de sus profesiones lo que debe “despejar cualquier incógnita sobre su aptitud para intervenir en la tutela administrativa de determinados derechos privados, como protagonistas principales que son de nuestro sistema de fe pública y garantes de la seguridad jurídica, sin olvidar el hecho de que muchos de los actos de jurisdicción voluntaria tienen por objeto obtener la certeza sobre el estado o modo de ser de determinados negocios, situaciones o relaciones jurídicas que dichos profesionales están en inmejorable condición para apreciarlos adecuadamente”.

Por ello sólo “beneficios” para todos los interesados se puede esperar de las nuevas competencias asignadas a estos “servidores públicos”. La distribución entre ellos de las nuevas competencias se ha realizado atendiendo a criterios de racionalidad, optando por la “alternatividad entre los diferentes profesionales” para llevar a cabo las nuevas funciones. Así “se establecen competencias compartidas entre Secretarios judiciales, Notarios o Registradores, lo que es posible atendiendo a que son funcionarios públicos y a las funciones que desempeñan: los Secretarios judiciales y Notarios son titulares de la fe pública judicial o extrajudicial, y los Registradores tienen un conocimiento directo y especializado en el ámbito del derecho de propiedad y en el mercantil, en concreto en sociedades”. Se aclara que ningún perjuicio existe con ello para los ciudadanos, pues pueden con libertad acudir al secretario judicial que dispone de los medios de la administración o al notario o registrador “en cuyo caso deberá abonar los aranceles correspondientes”.

Entrando en aspectos concretos se dice que “a los Notarios y a los Registradores de la Propiedad y Mercantiles se les encomienda el conocimiento de aquellas materias donde su grado de preparación y su experiencia técnica favorecen la efectividad de los derechos y la obtención de la respuesta más pronta para el ciudadano” si bien en determinados expedientes se produce la concurrencia con los secretarios judiciales. Cuando esta concurrencia, por la especialidad de la materia no existe se prevé la posibilidad de “obtener el derecho de justicia gratuita, para evitar situaciones de imposibilidad de ejercicio de un derecho, que hasta ahora era gratuito, por falta de medios”.

 

III. Normas supletorias aplicables a los expedientes notariales y registrales. Problemas que se suscitan.

El hecho de que los expedientes de competencia registral y notarial estén fuera de la LJV plantea el problema de si en lo tocante al procedimiento y recursos, podrán aplicarse sus normas directamente, o al menos como supletorias, en tanto en cuanto no se produzca la pertinente modificación del Reglamento Hipotecario (RH), del Reglamento Notarial (RN) y del Reglamento del Registro Mercantil (RRM).

En principio tanto por la dicción de la Ley como por la manifestación que se hace en la EM parece que ello no es posible. No obstante, creemos que el problema se puede encauzar a través de una doble consideración:

1. Cual será la legislación aplicable a los expedientes de jurisdicción voluntaria competencia de los registradores mercantiles.

Dado que la regulación de los distintos expedientes atribuidos a los registradores mercantiles se hizo por medio de una reforma parcial, fuera de la propia Ley de Jurisdicción Voluntaria, el legislador se limitó a trazar, de forma sumaria, las líneas fundamentales sobre el modo de proceder en los expedientes asignados, dejando para una regulación reglamentaria posterior, la concreción de una serie de cuestiones, que, mientras no se publiquen esas disposiciones, plantean numerosas dudas interpretativas en los distintos operadores jurídicos.

Dentro de esas dudas estaba la relativa a cuál sería la legislación aplicable a los expedientes asignados a los registradores mercantiles en todo aquello no expresamente previsto en el Código de Comercio (Ccom) y en la Ley de Sociedades de Capital.

La Dirección General ha tenido ya ocasión en pronunciarse sobre ello. Así en la contestación a la consulta formulada por los Registradores Mercantiles de Madrid, sobre cuestiones relacionadas con el expediente relativo a la convocatoria de junta, fechada el 22 de noviembre de 2015, estableció que la normativa supletoria aplicable al procedimiento registral de convocatoria de juntas y asambleas, sería en primer lugar las reglas previstas para el nombramiento de auditores y expertos en los artículo 350 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil, en relación a los artículos 338 y siguientes. En segundo lugar y por imperativo del artículo 80 del mismo Reglamento del Registro Mercantil, sería aplicable lo establecido en el procedimiento registral e hipotecario común y finalmente y en último término, sería aplicable la legislación acerca del procedimiento administrativo común. En idéntico sentido se pronunciaron las resoluciones de 7 y 9 de marzo de este año en dos concretos expedientes relativos a convocatoria de junta. Y ello lógicamente debe ser aplicable no sólo al expediente de convocatoria de junta, sino a todos los que son competencias de los registradores mercantiles.

2. ¿Sería posible la  aplicación supletoria de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria a los expedientes registrales mercantiles?

En principio y como ya se ha apuntado, en materia de procedimientos, para evitar duplicidades, los expedientes encargados a los registradores, y en concreto, dado el ámbito de esta mesa redonda, a los registradores mercantiles, se regulan en el Código de Comercio y en la Ley de Sociedades de Capital. Por tanto, son procedimientos que caen fuera del ámbito propio de la Ley de Jurisdicción Voluntaria al haber estimado el legislador que, dada su especialidad y el órgano en primera instancia decisorio, su regulación debe estar fuera de la propia Ley.

No obstante, cabría plantear si las lagunas que pudieran existir, al menos hasta que se produzca el pertinente desarrollo reglamentario, pueden ser cubiertas por las normas procedimentales comunes de la Ley 15/2015, es decir las contempladas en su Título primero, capítulo segundo, artículos 13 a 22.

La ley, y así resulta de su Exposición de Motivos y de los preceptos que ahora veremos, parte del principio de que sus normas son aplicables en exclusiva a los procedimientos de jurisdicción voluntaria que se tramiten ante los órganos jurisdiccionales.

Efectivamente la Exposición de Motivos en su apartado IX aclara que “la Ley de la Jurisdicción Voluntaria contiene las normas comunes para la tramitación de los expedientes de esta naturaleza regulados por las leyes, cuyo conocimiento se atribuye al Juez o al Secretario judicial, dando así coherencia interna a su articulado”. Por su parte el art. 1.1 de la Ley dice claramente que “1. La presente Ley tiene por objeto la regulación de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales”. En el mismo sentido y reforzando esa no aplicabilidad de la Ley 15/2015 a expedientes regulados fuera de la propia Ley, cuando la misma Ley quiere que una de sus normas se aplique a los expedientes registrales lo dice expresamente.

Así el artículo 6.1 en materia de tramitación simultánea de expedientes establece que la norma que impide dicha tramitación, dando preferencia al primeramente iniciado, se aplica a los expedientes registrales y el artículo 19.3 al impedir que una vez resuelto un expediente, siendo firme su resolución, pueda iniciarse otro sobre el mismo objeto, es aplicable también a los expedientes registrales. Vemos que la ley no  es ajena los problemas que pueden causar los expedientes registrales, pues cuando estima que uno de esos problemas puede tener solución en la propia Ley lo dice de forma expresa, lo que supone, a “sensu contrario”, que, si no se prevé remisión expresa, la Ley 15/2015 no será aplicable a los expedientes registrales.

No obstante, en tanto en cuanto no se promulgue la nueva regulación reglamentaria aplicable a los expedientes registrales, no vemos inconveniente alguno en aplicar por analogía, no como supletorias, las normas contenidas en los artículos 13 a 22 en cuanto no se opongan a lo específicamente establecido en la ley hipotecaria o de sociedades. Además, es de tener también muy presente que supletoria en este punto de la LJV es la LEC (vid. Art. 8 LJV).

Finalmente, y antes de entrar en el estudio de los distintos expedientes, procede hacer una consideración previa sobre las normas procedimentales concretas a que deben ajustarse estos expedientes y sobre los recursos que caben contra la resolución del registrador y ello sin perjuicio de, en aras de la claridad, volver a reiterar estas ideas al tratar de cada uno de los expedientes.

3. Normas de procedimiento y recursos.

 Esta materia nos revelará además la poca precisión y cuidado del legislador en la regulación de todo el proceso, lo escaso de su rigor sistemático e incluso el poco respeto que le merece el administrado por la cantidad de dudas que se producen y que darán lugar a una gran inseguridad jurídica. Esperemos que este tremendo desorden sea debidamente solucionado en el futuro RRM.

En cuanto a tramitación del expediente y posibles recursos podemos distribuir las normas que de ello se ocupan en los siguientes grupos:

  1. Normas que ni aluden al procedimiento, ni a los posibles recursos.
  2. Normas que aluden al procedimiento, pero no a los recursos.
  3. Normas que aluden al procedimiento y a los recursos propios.
  4. Normas que no aluden al procedimiento y sólo citan como posible el recurso ante el Juez de lo Mercantil.

A. Normas que ni aluden al procedimiento ni a los posibles recursos.

Son estas los dos siguientes:

a) El artículo 170 de la Ley de Sociedades de Capital, sobre régimen de convocatoria, en relación con el derecho concedido a los socios por el artículo 169 y 171 de la misma Ley.

Este artículo, cuando el expediente lo tramita el registrador mercantil, al contrario a lo que ocurre cuando lo tramita el Letrado de la Administración de Justicia, para nada alude al procedimiento aplicable ni a los recursos que cabe contra la resolución desestimatoria del registrador mercantil. Cuando es estimatoria no cabe recurso alguno.

El legislador ha considerado innecesario hacer remisión alguna para la tramitación del recurso, pues en el mismo precepto se contiene, si bien de forma esquemática, cuál es ese procedimiento: Notificación a los administradores, audiencia de estos y resolución en el plazo de 30 días.

En cuanto al posible recurso contra la resolución desestimatoria, ante el silencio legal, debemos aplicar el derecho supletorio de primer grado que sería el procedimiento relativo a la designación de auditores contenido en el Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, y aplicar en materia de recursos el artículo 354.3 que permite el recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado siendo el plazo de interposición del recurso el de 15 días señalado en el precepto.

b) Artículo 492 sobre convocatoria de junta de sociedad anónima europea. El artículo dice que se convocarán, si se dan los requisitos para ello, “por el Registrador mercantil del domicilio social conforme a lo previsto para las juntas generales en esta Ley”. Por tanto, hay una remisión expresa a la regulación de las juntas generales lo que posibilita igualmente seguir el procedimiento del artículo 170 y aplicar el mismo recurso antes visto.

B. Normas que aluden al procedimiento, pero no a los recursos.

Son estos:

a) El artículo 265.2 sobre designación de auditor, si no es nombrado por la sociedad, o a petición de la minoría en sociedades no obligadas a auditarse. La redacción vigente de este precepto proviene de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas. Por tanto, la redacción dada por la Ley 15/2015 sólo tuvo vigencia durante el plazo que va desde la entrada en vigor de la Ley 15/2015, 23 de julio de 2015, y la entrada en vigor de la Ley 22/2015, en lo que respecta al precepto mencionado, que fue el 1 de enero de 2016. Este expediente ya existía desde la reforma de nuestras leyes mercantiles por la Ley 19/1989 de 27 de julio de reforma parcial y adaptación de nuestra legislación mercantil a la entonces existente Comunidad Económica Europea. Por ello respecto de este expediente y teniendo además en cuenta que el artículo 265.2 dice expresamente que “la solicitud de nombramiento de auditor y su designación se realizarán de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil”, el procedimiento será el de dicho reglamento y el único recurso posible será el que se entable en el plazo de 15 días ante la Dirección General de los Registros y del Notariado.

b) El artículo 422 de la LSC, sobre convocatoria de la Asamblea de Obligacionistas si no es convocada por el Comisario.

Se limita a decir “el Registrador mercantil procederá a convocar la asamblea general en la forma contemplada en el Reglamento del Registro Mercantil”.

Nada dice sobre recursos. Debemos acudir al citado Reglamento estimando aplicable, al igual que en el caso anterior, el artículo 354.3 que posibilita un único recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en el plazo de 15 días.

C. Normas que aluden al procedimiento y a los recursos propios:

Dentro de este grupo, el más numeroso, se encuadran los siguientes artículos:

a) El artículo 139 sobre reducción de capital social en caso de no enajenación y consiguiente reducción de capital por adquisición de participaciones o acciones propias.

El artículo dice que “la solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo previsto en el Reglamento del Registro Mercantil” y que “la decisión favorable o desfavorable será recurrible ante el Juez de lo Mercantil” sin distinguir entre expediente registral o ante el letrado de la Administración de Justicia.

Por tanto y siguiendo el camino ya marcado por la resolución de la DGRN el 14 de enero de 2016 en expediente de revocación de auditor, 153/2015, sólo sería posible el recurso ante el juez de lo mercantil.

b) El artículo 141.2 LSC, sobre enajenación de participaciones propias o reducción de capital si no han sido enajenadas. Se produce en idénticos términos a los antes vistos y por tanto en materia de recursos se aplicará lo establecido en la letra a).

c) El artículo 266 LSC sobre revocación de auditor. Su redacción hoy vigente también proviene de la Ley 22/2015. El precepto se remite en cuanto a tramitación al Reglamento del Registro Mercantil y en materia de recurso dice “la resolución que se dicte sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo Mercantil”. Por tanto, la solución a este precepto es la misma antes señalada.

d) El artículo 377 de la LSC que contempla un doble expediente: Por una parte, la posibilidad de convocar junta para nombrar liquidadores por ausencia de estos, o la posibilidad, si la junta no los nombra, de designar directamente a un liquidador de la sociedad. El precepto dice, sin distinguir entre uno y otro supuesto, que “la solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil”. Ahora bien, si tenemos en cuenta que el primer supuesto es el relativo a la convocatoria de junta, no existe razón alguna para separarnos del recurso aplicable al supuesto del artículo 170 antes señalado, conclusión que se refuerza pues el mismo precepto se remite al Reglamento del Registro Mercantil y por tanto será aplicable el recurso del artículo 354.3 del RRM. Es un claro supuesto de aplicación analógica pues hay una identidad de razón entre un expediente y otro (cfr. artículo 4.1 Código Civil).

En cambio, cuando se trata de acordar o rechazar el nombramiento de liquidador sí se dice que la resolución “será recurrible ante el Juez de lo Mercantil” lo que nos lleva a aplicar exclusivamente el recurso del apartado a).

e) 381 de la LSC sobre designación de interventor a solicitud del 5% del capital social.

 Se señala que la tramitación será de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil y que “la resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento, será recurrible ante el Juez de lo Mercantil”.

Siendo el mismo supuesto de todo este grupo procede aplicarle idéntica solución.

f) Artículo 40 del Código de Comercio.

Regula el nombramiento de auditor de cualquier empresario a petición de persona con interés legítimo.

Para el procedimiento se remite al RRM y para los recursos sólo contempla el que se interponga ante el Juez de lo Mercantil. Por consiguiente, debe adoptarse la solución que se ha adoptado por todos los casos contemplados en este grupo.

D. Normas que no aluden al procedimiento y sólo citan como posible el recurso ante el Juez de lo Mercantil.

a) Artículo 388 LSC sobre separación de liquidadores a petición del 5% del capital social.

Ante la falta de alusión a normas procedimentales estimamos que serán aplicables las señaladas en el RRM con necesaria citación a los liquidadores cuya separación se solicita. A su vez estos liquidadores también pueden ser separados por el registrador mercantil a solicitud de quien acredite interés legítimo. En ambos casos dice la norma que “la resolución que se dicte sobre la separación de los liquidadores será recurrible ante el Juez de lo Mercantil”.

Por ello sólo ante el Juez será posible recurso.

b) 389 sobre sustitución de liquidadores por excesiva duración de la liquidación.

Como trámite se dice simplemente que se dará audiencia a los liquidadores cuya separación se solicite y al no decir nada más aplicaremos también la legislación supletoria constituida por el Reglamento del Registro Mercantil.

En materia de recursos, como el anterior, sólo contempla el que se interpone ante el Juez de lo Mercantil.

No obstante debemos señalar que la resolución antes citada de 14 de enero de 2016, que rechazó el recurso interpuesto contra un acuerdo de una registrador mercantil relativo a un supuesto de revocación de auditores, por estimar que si el precepto aplicable sólo alude al posible recurso ante el juez de lo mercantil, ella no es competente para su resolución, no entando en el fondo del asunto, nos parece excesivamente rígida y que no ha tenido en cuenta las reglas interpretativas de la LJV que señalamos al principio.  Si el objetivo de la Ley está en el interés del ciudadano, la sencillez y el mínimo coste, el obligar en los expedientes antes señalados a que el interesado acuda al orden jurisdiccional, supone el recargar con costes innecesarios la tutela que el derecho debe otorgar a todos los que acuden a él para la solución de sus problemas.

Por ello nosotros abogamos porque en todos los expedientes de jurisdicción voluntaria, competencia de los registradores mercantiles, cuya regulación señale que el único recurso posible es el interpuesto ante el juez de lo mercantil, sea interpretado el precepto correspondiente de una manera flexible y dado que en todos ellos se señala que el procedimiento aplicable es precisamente el establecido en el RRM, se considere que en todos ellos es posible recurrir la decisión del registrador ante la DGRN. Con ello se prestará un servicio inestimable al ciudadano pues se pondrá en su mano, para corregir posibles errores o interpretaciones erróneas de la legislación aplicable, la posibilidad de acudir a un recurso fácil y económico que seguro dará satisfacción cumplida a los que acudan a él, y ello tanto si se confirma la decisión del registrador como si ser evoca la misma, dado la completo y acertado de los fundamentos de derecho de que hacen gala, por lo general, las resoluciones del Centro Directivo.

Pasemos ahora a estudiar  el tipo de recurso que puede interponerse ante la decisión del registrador mercantil en sede judicial, dado que le ley sólo dispone que se interpondrá recurso ante el Juez de lo Mercantil, pero no señala el tipo de recurso que puede ser interpuesto.

Examinemos en primer lugar si sería aplicable, el recurso del artículo 20 de la Ley de JV, dado que este recurso es el aplicable a los decretos que en estos expedientes dicte el LAJ.

En principio pudiera parecer que debido a que la competencia en la función es compartida por los letrados de la administración de justicia y los registradores mercantiles, si cuando la Ley señala que es posible el recurso ante el Juez de lo Mercantil, de las resoluciones de los registradores, pudiera aplicarse a ese recurso, por equivalencia funcional con el expediente tramitado por los LAJ, el artículo 20.2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria que señala que si la decisión del expediente proviene del Letrado de la Administración de Justicia el recurso contra esa decisión será el de “revisión ante el Juez competente, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Este recurso de revisión se regula en el artículo 454 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto introducido ex novo en dicha ley por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre y que fue posteriormente modificado por Ley 37/2011, de 10 de octubre.

Se trata de un recurso fácil, de plazos cortos, y que se pudiera adaptar perfectamente a la impugnación, por decirlo así, de las decisiones de los registradores mercantiles.Los trámites fundamentales de dicho recurso son los siguientes:

— Se interpone en el plazo de cinco días.

— Debe hacerse mediante escrito con cita del precepto o preceptos infringidos,

— El LAJ  decide sobre su admisibilidad, decisión que es susceptible de ser impugnada por las demás partes personadas.

— Si no se impugna “el Tribunal resolverá sin más trámites, mediante auto, en un plazo de cinco días”. Como vemos es un recurso de gran simplicidad, muy adecuado a este tipo de expedientes, ajustado además a lo que necesita la persona que recurra, y que por tanto sería interesante que se pudiera aplicar tanto al recurso de los expedientes registrales como al recurso de la resolución del LAJ, es decir del expediente tramitado ante los órganos jurisdiccionales.

No obstante, dicho recurso, cuando se aplica a la resolución del registrador mercantil en estos expedientes tropieza con el gran inconveniente del plazo para recurrir.

Efectivamente el plazo breve de interposición de este recurso, cinco días, que es un plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil utiliza en todos aquellos recursos que normalmente se tramitan ante el mismo órgano que dicta la resolución impugnada, como el de reposición(cfr. art. 452 de la LEC), se aviene mal con la tramitación del recurso ante el registrador mercantil.  El plazo tan corto para interponerlo tiene su fundamento en que la parte solicitante o las partes en posible conflicto  ya están personadas ante el juzgado competente, debidamente asistidas por letrado y procurador y con fácil acceso a la tutela judicial efectiva. Pero en el caso de que el expediente sea ante el registrador mercantil, no es necesario abogado ni  procurador y además el lugar físico de la interposición del recurso, no va a coincidir con el lugar de la tramitación del expediente, Aparte de ello los expedientes pueden ser en algunos casos de gran complejidad requiriendo un detenido estudio para decidir o no el recurso y para fundamentarlo por lo que la aceptación de dicho recurso en estos casos parece que es contraria a la propia Ley 15/2015 que en todas sus normas está inspirada en el interés del ciudadano, en la sencillez, en la simplicidad y en el mínimo coste, sin perjuicio de la seguridad jurídica.

Por ello, aplicar un plazo tan corto a un recurso contra la decisión de un registrador mercantil, puede  suponer, en casos extremos, una violación del derecho de tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de nuestra Constitución. Pensemos que una vez recibida la notificación de la resolución el interesado deberá decidir si interpone o no el recurso, una vez decidido deberá buscar letrado y una vez buscado el letrado deberá estudiar todo el expediente para ver la viabilidad el recurso y, en su caso, presentar los escritos para su interposición. Creemos que esto no es nada simple ni sencillo y que será un verdadero problema para los que decidan recurrir, si les da tiempo.

Pues bien, descartado, en principio, el recurso del artículo 20 de la LJV, nos preguntaremos: ¿Cuál será el tipo de recurso aplicable?

Si según la doctrina de la propia DGRN, ya establecida en la contestación a la consulta de 22 de noviembre de 2015, y en las resoluciones antes citadas, el procedimiento registral común es supletorio de segundo grado del procedimiento de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, pudiera pensarse que el procedimiento aplicable sería el del juicio verbal al que alude el artículo 324 de la Ley Hipotecaria, que es el procedente en los recursos contra las calificaciones registrales. Pero el expediente de jurisdicción voluntaria no es una calificación registral, sino que dicha actividad debe enmarcarse, como también ha señalado la DGRN, en lo que se llaman otras funciones del Registro Mercantil que se separan de las propias calificatorias y por tanto no le deben ser aplicables las normas de impugnación de calificaciones registrales, ni los trámites procedimentales de las mismas.

Aparte de ello debe tenerse muy presente que el juicio verbal, regulado en los artículos 437 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exige demanda y por tanto demandado, que no podría ser otro que el registrador, exige contestación a esa demanda, exige, salvo supuestos muy tasados, vista oral, normas o trámites todos ellos que se avienen mal con la naturaleza propia de la resolución dictada por el registrador mercantil en expediente de jurisdicción voluntaria. Incluso se aviene mal, como la práctica demuestra, con la propia impugnación o rechazo de una calificación registral en cuanto supone convertir un procedimiento puramente administrativo en un juicio, breve y simplificado, pero con todas las características de los juicios regulados en la LEC.

Por ello y dado que la decisión del registrador en estos expediente es equivalente a la decisión del juez de lo mercantil cuando la competencia era suya, nosotros nos inclinamos por estimar que debido a que los autos de los jueces eran apelables ante la audiencia, que de las decisiones de  los registradores mercantiles los interesados puedan, por medio de los trámites de la apelación regulados en la LEC, acudir al juez de lo mercantil. Con ello se supera el problema del plazo para la interposición del recurso que pasará a ser de 20 días(cfr. art. 458 de la LEC) y se solucionarán los problemas que puede plantear la demanda ante el registrador en el juicio verbal.

No obstante todo lo dicho si se solucionara el problema del plazo de interposición del recurso, no nos cabe duda de que quizás el de revisión a que alude el artículo 20.2 de la LJV, sea el recurso más adecuado para impugnar decisiones del registrador mercantil en los expedientes de jurisdicción voluntaria. Quizás el futuro RRM pueda entrar en este problema y solucionarlo de la manera más adecuada posible.

 

Concluyendo vemos son dos los tipos de recurso admisibles en la actualidad ante decisiones de los registradores mercantiles en expedientes de jurisdicción voluntaria: El recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, cuyo plazo de interposición es de 15 días, y el recurso ante el juez de lo mercantil, cuyo plazo de interposición pudiera ser  20 días. Con ello se consigue un equilibrio entre las normas legales, el interés de los ciudadanos, las posibilidades de recurso, los plazos de su interposición y la necesaria tutela judicial del administrado.

No supone lo anterior, en ningún caso, que pretendamos inmiscuirnos en las competencias que corresponden en exclusiva a los Jueces y Tribunales, pues la competencia funcional del Juez de lo Mercantil para conocer del recurso está claramente establecida en los preceptos legales examinados, pero si, una vez interpuesto el recurso, el juez estimara que el procedimiento aplicable no es el señalado en el “pie de recursos” por el registrador mercantil, sino otro de los posibles, no por ello debe dejar sin resolver el recurso interpuesto debiendo en todo caso, entrar en el fondo de la cuestión propuesta, en base a los clásicos principios “pro actione” y del principio de que el error en el pie de recurso no debe afectar al recurrente, y ello por el procedimiento que el mismo considerara más adecuado o aplicable, pero sin que, en ningún caso, se pueda ocasionar perjuicio o detrimento del derecho del ciudadano que acude al auxilio judicial.

No obstante todo lo dicho, insistimos que desde nuestro punto de vista y teniendo en cuenta lo pretendido por la Ley, lo ideal para la resolución de los posibles conflictos que se puedan plantear sobre las resoluciones de los registradores mercantiles sería que en todo caso fuera posible el recurso ante la DGRN, y ello porque se le evitarían al interesado todos los costes, dilaciones posibles y gastos que conlleva el acudir a la administración de justicia, sobre todo en estas materias en que si bien pueda haber derechos individuales afectados, normalmente la denegación de una solicitud del interesado en este expediente vendrá por una distinta aplicación o interpretación de los preceptos en su caso aplicables.

Por ello y en contra de lo ya resuelto por la DGRN, entendemos que, en todo tipo de expediente, diga lo que diga el precepto que regule el expediente, siempre será posible que el interesado escoja la vía a través de la cual puede recurrir, es decir o acudir a la DGRN o bien acudir al juzgado de lo mercantil. Afortunadamente, el expediente que presumiblemente sea el más utilizado, es decir el relativo a la petición de convocatoria de junta, respecto del cual se han abierto desde la entrada en vigor de la ley hasta finales de abril de 2016, 191 expediente, sí es posible el recurso ante la DGRN, al no decir nada el artículo que regula dicho expediente.

 

IV. Expedientes mercantiles.

Sin más prolegómenos, pues creo que ya me he excedido, entremos ya en el examen de los distintos expedientes mercantiles.

Con carácter general se regulan en el Título VIII de la Ley. De ellos unos son atribuidos en exclusividad a los Jueces de lo Mercantil como la exhibición de libros por parte de los obligados a llevar contabilidad y disolución judicial de sociedades y otros a los Secretarios judiciales, hoy Letrados de la Administración de Justicia, junto a los Registradores Mercantiles, como la convocatoria de las juntas generales o de la asamblea general de obligacionistas, la reducción de capital social, amortización o enajenación de las participaciones o acciones o el nombramiento o revocación de liquidador, auditor o interventor.

También se incluyen los expedientes de robo, hurto, extravío o destrucción de título valor o representación de partes de socio y el nombramiento de perito en los contratos de seguro, cuya competencia también está atribuida a los Notarios.

Omitimos toda referencia a estos expedientes de los cuales nos ocuparemos en oro trabajo posterior.

No obstante, como premisa general diremos que, aunque la Ley no lo prevé expresamente, estimamos que en todos aquellos expedientes en que la competencia es compartida entre el registrador mercantil y los LAJ, en la solicitud que se haga dirigida al Registro deberá indicarse de forma expresa y clara que no se ha iniciado otro expediente sobre la misma cuestión ante el Juzgado de lo Mercantil. Recíprocamente si la solicitud se ha hecho al LAJ deberá hacerse la misma manifestación. Así evitaremos pérdidas de tiempo y la entrada en juego de lo previsto en el artículo 6 de la LJV que para estos casos establece la preferencia a favor del primeramente iniciado.

Enumeremos los distintos expedientes referidos al ámbito mercantil limitándonos, de conformidad con el programa de las Jornadas, a los que son de competencia exclusiva o compartida entre los Letrados de Administración de Justicia y los Registradores Mercantiles.

 

V. Estudio especial de algunos expedientes.

Para la atribución de competencias a los Registradores Mercantiles, como ya anticipamos, se modifica el artículo 40 del Código de Comercio y determinados artículos de la Ley de Sociedades de Capital.

En la DF 14 de la LJV se modifican los siguientes artículos de la LSC:

1. Infracción de la prohibición de asumir o suscribir sus propias acciones o participaciones por las sociedades de capital.

Se modifican los apartados 3 y 4 del artículo 139. Este artículo se refiere a las “consecuencias de la infracción” para la sociedad del artículo 134 que establece que “en ningún caso las sociedades de capital podrán asumir o suscribir sus propias participaciones o acciones ni las creadas o emitidas por su sociedad dominante”.

Antes era una competencia del juez de lo mercantil, aunque de escasa incidencia. Yo no conozco ningún caso en parte porque se puede detectar al otorgar la escritura o en la inscripción en el registro con lo que quedaría, al no inscribirse, sin ningún efecto debiendo devolverse las aportaciones realizadas. No obstante, en el supuesto de que se trate acciones o participaciones de la sociedad dominante, sí puede darse con más frecuencia y es de más difícil detección por el notario o registrador mercantil por lo que en este supuesto sí podría entrar en juego este expediente.

Ni que decir tiene que en el RRM no existe procedimiento previsto para ambos expedientes.

A. Sociedades a las que se les aplica.

A las sociedades anónimas y limitadas y en general a todas las sociedades de capital.

B. Supuesto de hecho que determina la apertura del expediente.

Cuando en caso de adquisición originaria de sus propias acciones o participaciones o de las creadas o emitidas por su sociedad dominante, la sociedad en el plazo de un año no proceda a la enajenación y transcurrido otros dos meses la sociedad no haya acordado en junta general la pertinente reducción de su capital social por la cuantía de las acciones o participaciones adquiridas.

C. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquier interesado. Por interesado a estos efectos podemos considerar a los socios y acreedores de la sociedad. Los administradores están obligados a hacer la solicitud si pese a haber convocado la junta esta no acuerda la reducción del capital social.

D. Objeto del expediente.

Que se acuerde la reducción del capital en la cuantía de las acciones o participaciones adquiridas de forma originaria.

Si se trata de acciones o participaciones de la sociedad dominante que las mismas sean enajenadas.

E. Competencia.

Letrado de la Administración de Justicia o Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad.

F. Tramitación.

Si la petición se hace al LAJ, se tramita conforme a la propia LJV.

Si la petición se hace al registrador, se tramita conforme al RRM. Mientras este no sea modificado y adaptado al cambio legal estimamos que el registrador también podrá tramitarlo, con las necesarias adaptaciones, conforme al RRM. Serán aplicables las normas generales pues no existen reglas especiales para ello. Ahora bien, en el caso de que se tramite ante el RM no será necesaria la intervención de abogado ni procurador en base a los principios de simplicidad y ahorro de costes que se proclaman en la EM de la Ley.

En el supuesto de que se trate de la enajenación de las acciones o participaciones de la sociedad dominante, no encontramos normas para ello ni en la LJV, ni por supuesto en el RRM. Pudieran ser aplicables las normas del art. 108 a 111 de la propia Ley sobre subastas voluntarias, aunque nos parece más razonable acudir a las normas de la LEC, sobre enajenación de bienes o sobre subastas electrónicas. De todas formas, es una materia grave, si se diera el supuesto, y de trascendencia para la sociedad y los socios por lo que sería deseable que el desarrollo reglamentario de esta materia no se retrase demasiado.

G. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

La decisión será recurrible sólo ante el juez de lo mercantil. Dada la especialidad de este expediente y su trascendencia, pues se trata de reducir el capital social o de enajenar unas acciones o participaciones, no parece que sea posible, si se tramita en el Registro Mercantil, el recurso ante la DGRN, pues la claridad de la Ley no ofrece dudas al respecto. Aparte de ello ya la DGRN se ha pronunciado en este mismo sentido.

 

2. Adquisición derivativa de participaciones sociales.

Se regula en el artículo 141 y para ello se modifica el apartado 2 de este artículo.

A. Sociedades a las que se le aplica.

Sólo a las sociedades limitadas.

B. Supuesto de hecho.

Adquisición derivativa de sus propias participaciones sociales cuando no sean enajenadas en el plazo de tres años, y la sociedad no acuerda inmediatamente su amortización y la reducción de capital consiguiente. Al igual que antes, el artículo 141.2 no establece plazo para esa amortización y reducción del capital social. Creemos que dado el adverbio “inmediatamente” que se utiliza, puede ser aplicable el plazo de dos meses que fija el artículo 139 para el supuesto de adquisición originaria, plazo este que es común para anónimas y limitadas.

C. Personas legitimadas para la solicitud.

Las mismas que en el expediente anterior y con la misma obligación a cargo de los administradores, es decir cualquier interesado.

D. Objeto del expediente.

Tiene como objeto o bien la enajenación de las participaciones o bien la reducción del capital social. Será el peticionario el que determine la finalidad que persigue con el expediente. Creemos que se podrán solicitar de forma cumulativa, es decir que se acuerde la enajenación y si esta no fuera posible en determinado plazo, que se podrá fijar en el curso del expediente, que se acuerde la reducción del capital de la sociedad.

E. Competencia.

LAJ o Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad.

F. Tramitación.

La misma que el anterior expediente.

G. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Juzgado de lo Mercantil.

 

3. Convocatoria de junta.

Competencia compartida con los LAJ.

Para los Secretarios Judiciales se regula en los artículos 117 a 119 de la Ley.

Procede en todos aquellos casos en que la ley permita solicitar la convocatoria de una junta general, sea ordinaria o extraordinaria.

Está legitimado para la solicitud la persona a la que la ley conceda este derecho.

Para los Registradores mercantiles se regula en los artículos 169 y 170 de la LSC. Estos preceptos se reforman en su totalidad. Antes el 169 llevaba como título “convocatoria judicial”, que ahora se cambia por “competencia para la convocatoria”.

A. Sociedades a las que se le aplica.

A todas las de capital, en especial a anónimas y limitadas.

B. Supuestos de hecho.

Son siete los supuestos en que puede darse este expediente, aunque en alguno de ellos existen reglas especiales:

— Que la junta ordinaria de la sociedad no sea convocada en el plazo legal. Ya sabemos que ese plazo es de seis meses desde la finalización del ejercicio social.

— Si existe establecida por los estatutos de la sociedad, lo que no es usual, la celebración de alguna junta general, que no sea convocada en el plazo establecido en los propios estatutos.

— Si la minoría de al menos el 5% del capital social solicita de los administradores la convocatoria de una junta, y estos en el plazo de dos meses no atienden la solicitud. Este quizás sea el caso que se dé con más frecuencia, aunque por nuestra experiencia no se trata de una posibilidad que se utilice por los socios de forma usual.

— El caso del artículo 170, que ahora examinaremos, es decir cuando no haya órgano de administración que pueda convocar la junta.

— El supuesto del artículo 377 de la LSC para cobertura de vacantes de liquidadores, muy similar al anterior.

— Convocatoria de la Asamblea de Obligacionistas de conformidad con el artículo 422 de la LSC. Competencia del secretario y del registrador mercantil a petición de la vigésima parte de los obligacionistas.

— El supuesto del artículo 492 de la LSC sobre convocatoria de junta de sociedad anónima europea en el sistema dual.

Son la totalidad de supuestos recogidos en la LSC que unificamos por claridad, aunque algunos de ellos tienen especialidades que ahora veremos.

C. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquier socio podrá instar el expediente sea cual sea el capital que represente.

No obstante, en el caso de solicitud a petición de la minoría del 5% estimamos que debe ser esta minoría la que solicite la convocatoria judicial o registral. A estos efectos estimamos posible la acumulación de acciones o participaciones. Es decir que si un socio no llega a ese 5% podrá acumular sus acciones o participaciones con las de otros socios hasta completar el mínimo requerido por la Ley que habla simplemente de “minoría” y la minoría puede estar formada por varios socios.

D. Objeto del expediente.

Un acuerdo que acceda a la convocatoria de la junta.

E. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

F. Tramitación.

El único trámite establecido es que se dé audiencia a los administradores. También será regla aplicable a los dos procedimientos que sólo se dará curso a la solicitud hecha en tiempo oportuno, es decir transcurrido el plazo para poder convocar la junta ordinaria, a cuyo efecto habrá que ver la fecha de cierre del ejercicio, transcurrido el plazo establecido, en su caso, en los estatutos, o transcurrido el plazo de dos meses del requerimiento notarial a los administradores establecido en el artículo 168 de la LSC que es el que regula la convocatoria de la junta a petición de la minoría.

Si de sociedades anónimas se trata, dado que la antelación en la convocatoria de la junta es de un mes creemos que, si pasa el 31 de mayo sin que se haya hecho la convocatoria por el órgano de administración y publicada esa convocatoria en la web de la sociedad, el socio pudiera instar la convocatoria conforme a este precepto. Y lo mismo diremos de los otros casos. Aunque lo más prudente es no dar curso a esas solicitudes hasta que transcurra el 30 de junio pues la junta se puede reunir sin convocatoria en caso de junta universal.

Ahora bien, si los administradores convocan la junta ordinaria fuera de plazo, es decir para celebrar después del 30 de junio, esta convocatoria, caso de petición del socio, ¿puede enervar el expediente? Creemos que sí. Esa puede ser una causa de oposición y dada la finalidad de la ley que es dar satisfacción a los socios para que se convoque la junta que deba aprobar las cuentas anuales, debidamente acreditada la convocatoria de la junta, se debe poner fin al expediente.

 Si la petición se hace al Registrador mercantil, este tiene el plazo de un mes para acordar la convocatoria desde la solicitud. Nos parece excesivamente corto este plazo. Así en ese plazo deberá examinar la solicitud para comprobar la legitimación del solicitante y la concurrencia del supuesto de hecho previsto por la Ley. También en el mismo plazo debe dar audiencia a los administradores a los que lógicamente deberá concedérseles un plazo para contestar y oponerse, en su caso, plazo que debe ser, por aplicación supletoria de las normas sobre designación de auditores en el RRM, el del artículo 354. Es decir, el de cinco días. Aquí sí existe gran diferencia con el tramitado ante el LAJ pues en ese caso el plazo será el general del art. 17.3 de la LJV, es decir el de 15 días. La decisión del registrador deberá ser en el plazo de 5 días también por aplicación supletoria del mismo artículo del RRM. Aquí sí se coincide con el plazo del art. 19 de la LJV. Ello supone que el plazo, en el mejor de los casos, que tiene el registrador para examinar la procedencia o no del expediente queda reducida a 20 días. Pero este plazo de 20 días es completamente irreal pues por nuestra experiencia las notificaciones a las partes de un expediente al ser por correo certificado con acuse de recibo pueden retrasarse considerablemente, en cuyo caso será imposible que el expediente termine en el plazo de jun mes salvo que los administradores manifiesten de antemano su conformidad con la convocatoria de la junta lo que no parece probable.

No creemos, pese a que la ley habla de dar audiencia a los administradores, reminiscencia del anterior artículo, que sea posible una comparecencia ante el registrador a efectos de oposición. Entre otras razones porque el registrador carece de un secretario que de fe de lo manifestado en la audiencia. De todas formas, cuando el expediente se tramitaba ante el Juez de lo Mercantil o antes, ante los Jueces de 1ª Instancia, predominaba el principio de que las alegaciones se hicieran por escrito.

No obstante, pudiera pensarse que el registrador está facultado para la comparecencia de los administradores, y que estos comparecerán ante él a los efectos de hacer las alegaciones pertinentes, es posible siempre que en la futura reforma del RRM se estableciera la posibilidad de grabación de estas comparecencias como medio de acreditar su contenido. Con ello se podría agilizar el expediente.

Por ello y por el principio de escritura que preside todo el procedimiento registral la oposición el expediente, caso de haberla, mientras otra cosa no diga el RRM, deberá hacerse por escrito en el plazo de 5 días.

Por otra parte, estimamos que todos los plazos por aplicación supletoria de la Ley de Régimen Administrativo Común, hoy y dentro de un año cuando entre en vigor la nueva Ley 39/2015, serán de días hábiles.

Si accede a la convocatoria, por estimar que se dan los requisitos para ello, por no existir oposición o por ser esta desestimada, desestimación que se hará en el mismo acuerdo, salvo que se trate de comparecencia en que se hará de forma simultánea a la presentación de la oposición oral de los administradores, dictará acuerdo, en el que, como decimos, puede incluirse la desestimación de la oposición, fijando el lugar, día y hora para la celebración así como el orden del día y designará al presidente y secretario de la junta. En cuanto al día deberá tener muy presente la antelación con la que en cada caso deba hacerse la convocatoria. El orden del día vendrá predeterminado por la Ley, es decir será o bien la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio anterior, o bien los puntos que solicite la minoría o bien lo que sobre el orden del día de la junta especial fijen los estatutos de la sociedad. En cuanto al lugar deberá ajustarse a lo que dispone la Ley o los estatutos en su caso, y en cuanto a la designación de presidente y secretario también deberá estar a lo que dispongan los estatutos o en su defecto la Ley, salvo que razones de especial trascendencia determinen que se aparte de estas normas en cuyo caso entendemos que deberá motivarlo debidamente.

Ni que decir tiene que lo que acordará el Registrador será que se convoque la junta, pero la materialidad de esa convocatoria deberá ser realizada por los administradores de la sociedad ajustándose a lo que digan los estatutos o en su defecto a lo que establece el artículo 173 de la LSC. Creemos importante que en el acuerdo se diga así expresamente por las dudas que a veces se suscitan.

Queda el problema si en el caso de junta a solicitud de socios es posible el que se incorporen, a instancia de los administradores, otros puntos al orden del día. En principio y si los solicitantes no se oponen, habría que darles traslado de su solicitud para evitar su indefensión, sí sería posible por razones evidentes de economía del procedimiento y de economía para la propia sociedad al evitarles una nueva convocatoria de junta.

También queda el problema si puede el registrador eliminar alguno de los puntos del orden del día propuesto por los socios. En principio no parece posible si bien siguiendo el derecho comparado, pudiera estimarse que, si entre esos puntos del orden del día existen algunos que no son propios de la competencia de la junta, o se trata de acuerdo imposibles o contrarios al orden público, de forma razonada y fundamentada pudieran quedar eliminados, existiendo obviamente siempre la posibilidad de que los solicitantes recurran la decisión del registrador.

G. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Contra la decisión del registrador accediendo a la convocatoria de junta no cabe recurso alguno.

Contra la desestimatoria entendemos que cabe recurso ante la DGRN ante el silencio de la ley. No sería posible ante el Juez de lo Mercantil.

H. Gastos de la convocatoria.

El punto 4 del artículo 170 dice que los gastos de la convocatoria registral serán de cuenta de la sociedad. La aclaración creemos que era innecesaria e incluso puede suscitar la duda de que los gastos de la convocatoria, si la acuerda el secretario judicial, correrán a costa del Estado lo que por supuesto no ha lugar.

 

4. Convocatoria en casos especiales.

Artículo 171. Se modifica el artículo 171 que estudiamos aparte por su especialidad.

A. Sociedades a las que se le aplica.

A todas las sociedades de capital.

B. Supuesto de hecho.

En caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los solidarios, de alguno de los mancomunados o de la mayoría de miembros del consejo sin que existan suplentes, es decir en el supuesto de que no exista un órgano de administración válido para poder convocar la junta general.

C. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquiera de los socios sin necesidad de que acredite un mínimo del capital social. Ahora bien, deberá justificar debidamente su cualidad de socio, dado que, en este caso, si no existe órgano de administración de forma absoluta, no procede ninguna audiencia a los mismos.

D. Objeto del expediente.

Tiene como objeto la convocatoria de la junta. El único punto del orden del día debe ser el relativo al nombramiento de administradores.

E. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad.

F. Tramitación.

No hay reglas para este expediente.

Creemos que la tramitación será similar a la del anterior expediente. En este expediente surge la duda de si debe citarse a los administradores que queden, si alguno queda. Creemos que sí pues como estos también pueden por su parte convocar la junta con la misma finalidad debe evitarse que se dé un expediente que ya no tendría objeto. Es decir, los administradores restantes podrán alegar en el expediente que por su parte ya han realizado la convocatoria de la junta haciendo inútil el expediente judicial o registral, y por tanto debe darse audiencia a los administradores que queden, en su caso.

G. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Igual que en el supuesto anterior.

 

5. Expedientes del 377, 422 y 492 de la LSC.

Los agrupamos todos por su similitud con los anteriormente vistos.

Sus especialidades son las siguientes.

A. Nombramiento de liquidador.

El caso de nombramiento de liquidador es similar al del art. 171, es decir supone la inexistencia de liquidador facultado para convocar la junta. La legitimación es a favor de los socios o de cualquier persona con interés legítimo lo que da entrada a los acreedores de la sociedad e incluso a los trabajadores de la misma en cuanto pueden ser acreedores por los salarios devengados o por devengar.

Hay además una diferencia importante con los anteriores expedientes pues en este si la junta no nombra liquidador puede pedirse que lo nombre directamente el registrador mercantil. Dadas las especialidades de este expediente, tanto la decisión en un sentido u otro del registrador o secretario serán recurribles ante el juez de lo mercantil. El legislador no se fía excesivamente en este caso de los funcionarios en principio competentes.

B. Convocatoria de asamblea de obligacionistas.

La petición de convocatoria debe hacerse al comisario por el 5% de los obligacionistas y si este no atiende la solicitud es cuando se puede pedir al secretario o al registrador. En el expediente debe darse audiencia al Comisario.

Contra el acuerdo de convocar no cabe recurso. Contra la denegación será posible el recurso ante la DGRN.

C. Convocatoria en caso de sociedad anónima europea.

 En el sistema dual de administración, la convocatoria debe hacerla la dirección. Además, está obligado a hacerlo si lo piden socios que representan el 5% del capital.

Si no lo hace en los plazos legales o estatutarios entonces la competencia pasa al Consejo de Control y si este tampoco lo hace es cuando corresponde convocarla al secretario o registrador a petición de cualquier socio, es decir en este caso no es necesario ni siquiera el 5% del capital social. Lo que ocurre es que la LSC no da plazos para que la dirección o el consejo convoquen la junta por lo que será de aplicación supletoria los establecidos para casos similares en la LSC o en su caso en el Reglamento (CE) n.º 2157/2001

 

6. Nombramiento de auditor a petición de la minoría.

Este expediente representa un caso paradigmático de desorden legislativo.

Sobre este punto se reformaron en la ley de Jurisdicción Voluntaria los artículos 265 y 266 dentro del Título VII, capítulo IV de la LSC relativo a la verificación de las cuentas anuales de la sociedad.

La modificación se limitaba a atribuir la competencia para estos expedientes, junto al Registrador Mercantil que ya la tenía, al Secretario judicial, siendo para este una nueva competencia. Simplemente se aclaraba que la resolución del registrador, como antes, sería recurrible conforme a lo dispuesto en el RRM.

Este expediente, desde su introducción en la reforma de la LSA de 1989, ha sido muy frecuente y conflictivo por los intereses en juego. Ahora, aparte del cambio que se producirá a partir de 1 de enero de 2016, lo realmente criticable es que después de 25 años de tramitación de expedientes de auditor a instancia de la minoría, con una alta conflictividad y con resultados no satisfactorios, no se haya aprovechado esta reforma para establecer una nueva normativa, sobre todo en materia de gastos de la auditoría, que hubieran desincentivado estas peticiones que en la mayoría de los casos se hacen para presionar a la sociedad por motivos espurios o falsos y que pueden abocarla a gastos que acarreen su disolución o paralización de sus actividades sociales.

Quizás se debería haber adoptado una política de gastos de auditoría similar a la que se establece en el nuevo artículo 40 del Código de Comercio, aunque sin exigir la previa provisión de fondos al solicitante, para no coartar su derecho a la solicitud de auditoría, pero con la posibilidad de tener que soportar su coste en caso de peticiones maliciosas y no suficientemente motivadas. En algunos modelos de estatutos ya se prevé, pero con la necesidad de especificar que para que los gastos sean a cargo del solicitante deberá preceder la pertinente resolución judicial que así lo declare en base a su mala fe, dado que la ley es tajante a poner los gastos de cargo de la sociedad y así además ha sido reiteradamente interpretado por la doctrina de la DGRN.

Como decíamos, en la formulación de los objetivos de esta sesión sobre la LJV, este artículo 265 de la LSC ha sido un artículo de ida y vuelta pues en la Ley 15/2015, como novedad y bien apoyado en la argumentación expuesta de la EM, se atribuía la competencia de forma compartida al registrador mercantil y al LAJ.

Pues bien, dieciocho días después de su publicación en el BOE se publica la Ley de Auditoría 22/2015 de 20 de julio que vuelve a reformar los artículos 265 y 266 en los cuales, haciendo tabla rasa de los propósitos expresados por el legislador en la Ley 15/2015, suprime de un plumazo la competencia atribuida a los secretarios judiciales y vuelve a confiar estos expedientes, en exclusiva, al registro mercantil. Ahora bien estos preceptos pudieran tener marcha atrás, si el legislador se da cuenta del desorden creado y de su falta de respeto a sí mismo, y si lo hiciera ello puede suponer un hito en reformas de distinto sentido creadoras de una manifiesta inseguridad jurídica, no sólo porque los LAJ se pueden sentir heridos en su prestigio profesional al quitarles, sin explicación alguna, una competencia que ya se les había atribuido, como a los propios socios pues en principio pudiera surgir la duda de a quién acudir para solicitar la auditoría. Y decimos que aparte de una reforma de ida y vuelta puede tener marcha atrás porque la muy defectuosa redacción y los nuevos requisitos que se imponen para la aceptación por el auditor y para su posible remuneración en los novísimos artículos 265 y 266 de la LSC, mucho nos tememos que van a provocar que el derecho del socio a pedir auditor se haga más inviable que antes y en todo caso de muy difícil realización, lo que exigirá inevitablemente una nueva reforma pues quedan afectados intereses económicos importantes, no sólo de los socios minoritarios que en ocasiones pueden tener motivos válidos para pedir la auditoría, sino también de los profesionales de este ramo al cerrárseles una posible fuente de trabajo.

Por ello es muy curiosa, por no decir insólita, la última modificación del artículo 265 que entrará en vigor, el 1 de enero de 2016.

Como decimos el artículo fue modificado por la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria atribuyendo, junto al registrador mercantil, la competencia para el nombramiento de auditor al secretario judicial. Pues bien, esta versión, ya en vigor desde el 23 de julio de 2015, ha tenido una corta vida, tan corta que, puesto que en el caso de las minorías las solicitudes deben hacerse en los tres primeros meses de la finalización del ejercicio a auditar, no tendrá efectividad alguna. Es una extraña manera de legislar pues se trataba de una novedad de la Ley 15/2015 de jurisdicción voluntaria la atribución compartida por LAJ y registrador mercantil de determinados expedientes, y en concreto este, y ahora con la ley recién entrada en vigor se modifica el artículo 265 de la LSC que respondiendo al deseo del legislador establecía la competencia bifronte.

Por tanto, a partir de enero de este año las competencias para nombrar auditor en los casos del artículo 265 de la LSC corresponderán en exclusiva otra vez al registrador mercantil del domicilio de la sociedad, como ocurría hasta la entrada en vigor de la Ley 15/2015.

Por ello el artículo 265 y 266 de la LSC en su redacción por la LJV han estado vigentes durante un breve espacio de tiempo, desde el 23 de julio de 2015 al 31 de diciembre de 2015 pues el 1 de enero entró en vigor la redacción que a dichos preceptos da la Ley de Auditoría.

A. Sobre el nombramiento de auditores por el Registro Mercantil.

El artículo 265 queda redactado como sigue:

«1. Cuando la junta general no hubiera nombrado al auditor antes de que finalice el ejercicio a auditar, debiendo hacerlo, o la persona nombrada no acepte el cargo o no pueda cumplir sus funciones, los administradores y cualquier socio podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social la designación de la persona o personas que deban realizar la auditoría.

En las sociedades anónimas, la solicitud podrá ser realizada también por el comisario del sindicato de obligacionistas.

2. En las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio.

3. La solicitud de nombramiento de auditor y su designación se realizarán de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil. Antes de aceptar el nombramiento el auditor de cuentas deberá evaluar el efectivo cumplimiento del encargo de acuerdo con lo dispuesto en la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas

a) Supuesto de hecho.

Son dos los supuestos que contempla, al igual que antes, el artículo 265.

a.1). Sociedades obligadas a auditarse que no hubieran hecho el nombramiento de auditor en tiempo oportuno o que el nombrado no acepte o no pueda realizar la auditoría.

En estos casos se exigirá que si el nombrado que no pueda realizar la auditoría es persona física, que no se haya nombrado suplente lo que, por otra parte, es obligatorio. Habría que acreditar también que el suplente o no ha aceptado o está imposibilitado para la realización de la auditoría. Debe tenerse en cuenta que en materia de auditor suplente sólo el nombramiento es lo obligatorio y no la aceptación con lo que si el suplente no acepta se podrá inscribir el auditor nombrado y si fallece o renuncia o por cualquier otro motivo no puede realizar la auditoría se entraría en este supuesto. Si es persona jurídica, al no ser obligatorio el suplente, bastará que por cualquier causa esta no pueda realizar la auditoría.

Si se trata de falta de nombramiento bastará acreditar la falta de inscripción diez días después del 31 de diciembre, pero si el nombramiento ha existido habrá de acreditarse o bien la no aceptación o en definitiva la causa por la que el auditor no puede realizarla.

Este expediente se da en muy escasas ocasiones pues si se trata de sociedades que pueden celebrar junta universal y se les pasa el tiempo sin haber nombrado audito debiendo hacerlo, les bastará con antedatar la celebración de su junta para evitar el nombramiento por el registrador mercantil. No ofrece duda de que las sociedades huyen de los nombramientos hechos por el registro mercantil pues les impide una auténtica negociación de los honorarios de la auditoría que es una de las piedras de toque de todos estos procesos. Por tanto, este sistema quedará reducido a los casos en que se trate de sociedades en las que por el número de socios o por otras causas les es imposible celebrar una junta universal para el nombramiento de auditor. Como digo son muy escasos y yo sólo recuerdo en el registro mercantil de Granada, en los casi 26 años de vigencia de esta posibilidad, dos supuestos en que se ha producido esta solicitud.

Y el caso de que el auditor no pueda realizar la auditoría también es anómalo. Si el auditor es persona física entrará el suplente y si es persona jurídica sólo su extinción provocará la no posibilidad de realización de la auditoría y esa extinción no se va a producir de forma inesperada, sino que, como etapa final de un proceso que empieza con el acuerdo de disolución, será más o menos previsible con lo que normalmente la junta general ya habrá procedido a su sustitución. Quizás también pueda imposibilitar la auditoría una incompatibilidad sobrevenida.

a.2). El segundo supuesto es el más usual y frecuente y el que proporciona considerables quebraderos de cabeza tanto a la sociedad que recibe la petición como al registro mercantil que tiene que hacer el nombramiento.

Se trata de sociedades no obligadas a verificar sus cuentas anuales, en cuyo caso los socios que representen el 5% del capital social pueden solicitar que se nombre un auditor con gastos a cargo de la sociedad, siempre que se solicite en los tres meses siguientes a la finalización del ejercicio.

Como hemos adelantado este expediente es más frecuente con diferencia que el anterior. En el RM de Granada existe una media anual de este tipo de expedientes de unos cuarenta aproximadamente. En Madrid se sobrepasan los quinientos expedientes.

Son muy conflictivos pues el legislador estableció el derecho a favor de minoritario de forma absoluta y si bien la sociedad puede oponerse, esta oposición debe limitarse, normalmente, a la alegación de la falta de legitimación del solicitante, es decir negarle su condición de socio.

La intención del legislador de 1989 al establecer esta posibilidad a favor del minoritario era buena pues se trataba de un medio para que este pudiera conocer si las cuentas elaboradas por los administradores de su sociedad reflejaban la imagen fiel de su patrimonio y de sus resultados. Pero ya desde el primer ejercicio después de su implantación se vio que se utilizaba con otras finalidades menos claras. Normalmente se utiliza por el minoritario o no tan minoritario, por socios que apartados de la administración y con dificultades para acceder a las cuentas de la sociedad, como consecuencia de su conflicto con el administrador o con la mayoría, les pide una auditoría, no porque tenga interés en conocer el verdadero estado contable, que normalmente, pese a las dificultades que le pueda poner el administrador lo conoce pues se trata de sociedades de pequeña dimensión, sino por introducir en la sociedad una presión que le ayude a salir de la misma en condiciones ventajosas o simplemente por el afán de causar un perjuicio a la sociedad por los gastos que ocasiona la auditoría sin saber que el perjuicio también se lo causa a él mismo.

Por todo ello este expediente suele terminar de varias formas, todas ellas sin dar satisfacción a los socios solicitantes:

a.a) La solicitud de petición de auditoría se notifica a la sociedad. Esta que ya tiene la sospecha de que el socio va a pedir la auditoría, no recoge la notificación que debe hacerle el registro mercantil. Ve de donde viene la carta certificada y hace caso omiso a las notificaciones. Este expediente, tras la última notificación, antes en el BOP y ahora en el BOE, termina con el nombramiento de auditor y aquí empieza el calvario del registro. El primer auditor no acepta, pues sagazmente ya ha visto que no va a realizar la auditoría, y entonces se nombra un segundo auditor que tampoco acepta y nombrado un tercero que igualmente no acepta, se da por terminado el expediente y se cierra, aunque en ningún precepto del RRM se contempla esta posibilidad con lo que en pura teoría tendrías que hacer nombramientos sucesivos de forma indefinida. Y por qué no acepta el auditor nos podemos preguntar. Porque ellos, como hemos dicho, saben que al tratarse de sociedades de pequeñas dimensiones es realmente difícil que le hagan una provisión de fondos para la realización de su trabajo. Esta dificultad se incrementa con las nuevas normas introducidas, suponemos que, a instancia de los auditores, en el artículo que comentamos. En definitiva, el informe no se hace.

a.b) La solicitud se notifica a la sociedad y esta se opone. En estos casos de oposición, normalmente no fundamentada, se dicta una resolución desestimándola y una vez desestimada, cómo es posible el recurso a la DGRN, se va al recurso pues se trata de un recurso sencillo y económico y así se dilata y retrasa el expediente. Si se desestima el recurso se procede al nombramiento de auditor y normalmente nos encontramos, seis meses después, con el caso anterior. Es decir que el auditor ante la conflictividad detectada en el expediente no acepta.

a.c) También está la sociedad que no se opone, pero que efectuado el nombramiento el auditor no lo atiende, es decir no acepta el cargo, pasando igualmente al caso primero.

a.d) Tenemos en cuarto lugar a la sociedad que admite el nombramiento hecho por el Registro Mercantil, y el auditor acepta, pero que, o bien la sociedad no le hace provisión de fondos al auditor nombrado o incluso no le suministra información alguna. Estos expedientes suelen terminar con la opinión denegada por parte del auditor por limitación absoluta en los trabajos a llevar a cabo.

Pues bien, conociendo la situación que se produce en estos expedientes la reforma, con independencia de la competencia para la realización del expediente, debería haber venido por el camino de intentar solucionar los problemas detectados. Es decir, en primer lugar, desincentivar al socio para pedir la auditoría de forma que sólo lo pidieran los que de verdad están siendo ninguneados por la sociedad o aquellos que dudan por hechos constatables acerca de la fiabilidad de la contabilidad, e imponer al socio, en determinados supuestos el pago de los gastos de la auditoría, o incentivar a los auditores para que acepten el encargo, aunque la auditoría termine con opinión denegada.

Nada de esto se ha hecho, sino que se han introducido algunas normas que lo que van a provocar son mayores dudas y cuestiones en la realización de estos expedientes.

Efectivamente otra de las novedades reseñables de este artículo es cuando dispone que el auditor antes de aceptar deberá “evaluar el efectivo cumplimiento del encargo”. Lo primero que hay que preguntarse es qué significa ese evaluar el efectivo cumplimiento del encargo. El artículo dice que será conforme a lo establecido en la Ley de Auditoría. Pero si revisamos los artículos 13 a 24 de la nueva a Ley de Auditoría que se refieren al ejercicio de la actividad de auditoría no encontramos ninguna norma que nos explique qué significa esa evaluación del efectivo cumplimiento del encargo. Parece que lo que la Ley quiere es que el auditor designado investigue previamente a su aceptación si podrá o no realizar la auditoría. Ahora bien, para eso deberá ponerse en contacto con la sociedad y la sociedad, si se trata de un auditor que todavía no ha aceptado, es obvio que no tiene ninguna obligación de suministrarles información. También puede obtener datos de los depósitos de cuentas existentes en el Registro Mercantil, pero eso le dará una mera idea de las dimensiones de la empresa, pero no de la dificultad que pueda encontrar para la efectiva realización de la función que se le ha encomendado. En definitiva, que, como ahora, si desea aceptar lo debe hacer a ciegas y será una vez aceptado el cargo y provisto del correspondiente nombramiento cuando podrá presentarse en la sociedad a los efectos de que se le suministren y faciliten los elementos necesarios para cumplir el encargo. Por tanto, difícilmente podrá hacer esa evaluación que exige la Ley.

Por otra parte, tampoco sabemos las consecuencias que tiene el no hacerla. Y además a todo eso se une el escaso plazo que el auditor tiene para aceptar su cargo. Ese plazo es de sólo cinco días desde la notificación del nombramiento (cfr. art. 364 en relación al 344.2 del RRM) y difícilmente en esos cinco días podrá efectuar las evaluaciones previstas en este precepto. La DG en Instrucción sobre estas dudas de 9 de febrero de 2016 ha declarado que el plazo de 5 días es prorrogable conforme a la Ley de PAC de 1992(artículo 49) y cuando entre en vigor conforme a la nueva ley 39/2015 de 1 de octubre con vigencia desde el 2 de octubre de 2016 (artículo 32) y por tanto y según sus preceptos por la mitad del plazo concedido. Poca prórroga para tan gran trabajo.

Concluyendo, aunque la intención del precepto es buena, su realización es imposible y si el auditor nombrado no acepta lo que habrá que hacer es un nuevo nombramiento, al igual que hay que hacer ahora, con lo que no se soluciona el problema que se plantea ante la no aceptación sucesiva de varios auditores. Es un problema difícil pero habría que encararlo de forma valiente en una doble dimensión: Una estableciendo un límite al nombramiento sucesivo de auditores de forma que cumplido ese límite, que podría fijarse en tres nombramientos, se notificaría al solicitante para que ejercitara los derechos de que se crea asistido por vía judicial, aunque se trata de una vía larga y costosa, y otra medida a adoptar sería establecer que el auditor que no acepte, sin indicar la justificación de su no aceptación, sería excluido de las listas de auditores a designar, tanto en estos expedientes como en cualquier otro, durante dos ejercicios consecutivos. Es decir, debemos incentivar la aceptación y no hacer lo contrario de poner obstáculos o cortapisas a la aceptación.

Reconocemos que no se trata de un trabajo fácil y cómodo para los auditores y si después de aceptado el cargo el auditor no puede llevar a cabo la auditoría dará su opinión denegada con cierre del expediente. La sociedad que así obre sabrá que su hoja, al menos durante tres años, quedará cerrada a los efectos de practicar cualquier inscripción en el Registro Mercantil. Aunque este es un tema que también debería ser abordado por la futura reforma del RRM de manera que debiera establecerse que en estos casos la hoja no será reabierta por falta del depósito de cuentas respecto del cual se solicitó auditoría y no fue realizada, durará un plazo de seis años que es el plazo de conservación de los documentos depositados en el registro y de obligatoriedad de conservación de la contabilidad social. En la Instrucción de la DGRN antes citada se dispone simplemente que se dará cuenta al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas del auditor que no acepte el cargo sin causa justificada.

Pero para complicar aún más las cosas en esta materia la Ley de Auditoría añade un párrafo tercero al artículo 267 en donde regula la retribución de los auditores designados por el registro mercantil.

Establece que la retribución será fijada por el registro mercantil, lo que evidentemente es un imposible, pues el registrador desconoce por completo la complejidad o el tiempo necesario para la realización de la auditoría y por tanto en ningún caso podrá fijar esa retribución pues si lo hiciera y pecara por exceso o defecto es obvio que el auditor o la sociedad no aceptaría los honorarios fijados por el registrador. Como alternativa se dice que fijará los criterios para su cálculo. Pero esa mención también es totalmente inútil pues esos criterios no pueden ser otros que los que fijen los aranceles establecidos por los auditores o los baremos que por horas tengan establecidos o como dice el artículo 366 citado deberán ajustarse esos honorarios a lo que se establezca en las “Normas Técnicas de Auditoría y, en su caso, a las normas que a tal efecto se dicten por parte del Ministerio de Justicia”.     

 La complicación que el legislador introduce llega ya al paroxismo cuando sigue diciendo que antes de aceptar el cargo y por tanto antes de la inscripción en el registro mercantil y como conditio iuris para esa aceptación, se deberán acordar los honorarios correspondientes. Es decir, y ya lo hemos apuntado, antes de que acepte el auditor la sociedad deberá poner de manifiesto, sin saber si va o no a aceptar, las cuentas que deben ser auditadas o los apuntes contables, para que el auditor pueda hacer un cálculo de su retribución y que la sociedad acepte ese cálculo. Si así no se hace el auditor no podrá inscribir su cargo. Creemos que pocos expedientes van a tener buen fin pues si ya ahora sin este requisito es realmente difícil que los auditores en la mayoría de los expedientes acepten el cargo, ahora con la necesidad perentoria de llegar a un acuerdo con la sociedad para ver el monto total de esos honorarios, pocos expedientes llegarán a buen puerto. Creemos que el artículo debería haberse limitado, en vez de regular la materia de honorarios que en una economía de mercado debe ser, con las limitaciones que se establezcan, una cuestión a solventar exclusivamente entre las partes afectadas, a establecer una regulación más acorde con los efectivos problemas que plantean estos expedientes tanto para evitar abusos de socios minoritarios como para evitar la falta de colaboración de la sociedad con el auditor. Quizás una parcial solución pudiera ser articular un recurso sobre honorarios a solventar por el registrador previo informe del Registro Oficial de Auditores de Cuentas.

Finalmente, el artículo da una norma innecesaria pues ya se cuidarán los auditores de hacerlo, que es la de pedir provisión de fondos para iniciar su encargo. De todas formas, si el auditor no desea pedir esta provisión de fondos es obvio que nada le impedirá la realización de la auditoría.

Por tanto, a partir de ahora existe un nuevo requisito en estos expedientes de jurisdicción voluntaria como es el señalamiento por acuerdo de ambas partes de los honorarios a percibir por la auditoría. Creemos que obviamente para la inscripción en el registro mercantil del auditor no será necesario el señalamiento concreto de lo que va a cobrar el auditor, sino que bastará que, en el documento, en donde se refleje su aceptación, también se exprese que se ha llegado a un acuerdo con la sociedad auditada en cuanto a los honorarios. Surge la duda de si ese documento de aceptación con manifestación del acuerdo retributivo deberá ser firmado también por la representación legal de la sociedad. Es un tema que deberá abordar el nuevo RRM, pero en principio nosotros, en aras de la simplificación administrativa y de trámites, creemos que bastará con la afirmación del auditor pues si es falsa el único perjudicado será él. Todo lo anterior además debe hacerse en el plazo perentorio de cinco días, prorrogables por tres más, por lo que urge una reforma de este plazo pues si se cumple difícilmente algún auditor del 265.2 llegará a partir de 1 de enero de 2016 a aceptar su cargo frustrándose de esta forma el derecho del minoritario.

Como vemos se trata de un expediente complejo, con muchos matices y de una gran conflictividad, por lo que sólo cabe dar la enhorabuena a los nuevos Letrados de la Administración de Justicia por haberles quitado esa competencia.

B. Expediente relativo a la revocación de auditores.

Artículo 266 de la LSC

Veamos, para mayor claridad, la redacción de la LJV y la redacción introducida por la Ley de Auditoría.

Redacción de la LJV

Artículo 266. Revocación del auditor.

1. Cuando concurra justa causa, los administradores de la sociedad y las personas legitimadas para solicitar el nombramiento de auditor podrán pedir al Secretario judicial o Registrador mercantil la revocación del que hubieran nombrado ellos o del designado por la junta general y el nombramiento de otro.

2. La solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil.

Si la revocación se instará ante el Secretario judicial, se seguirán los trámites establecidos en la legislación de jurisdicción voluntaria.

3. La resolución que se dicte sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.

Redacción de la Ley de Auditoría

Artículo 266. Revocación del auditor.

1. Cuando concurra justa causa, los administradores de la sociedad y las personas legitimadas para solicitar el nombramiento de auditor podrán pedir al Secretario judicial o Registrador mercantil la revocación del que hubieran nombrado ellos o del designado por la junta general y el nombramiento de otro.

2. La solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil.

Si la revocación se instará ante el Secretario judicial, se seguirán los trámites establecidos en la legislación de jurisdicción voluntaria.

3. La resolución que se dicte sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.

4. Adicionalmente, tratándose de sociedades de interés público, los accionistas que representen el 5 por ciento o más de los derechos de voto o del capital, la Comisión de Auditoría o el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas podrán solicitar al juez la revocación del auditor o auditores o la sociedad o sociedades de auditoría designados por la Junta General o por el Registro Mercantil y el nombramiento de otro u otros, cuando concurra justa causa.

Se añade el último párrafo por la disposición final 4.9 de la Ley 22/2015, de 20 de julio y la posibilidad de recurso ante el juez de lo mercantil. 

Este artículo es un nuevo ejemplo de la muy defectuosa técnica legislativa que se sigue en España. En el punto 1 de este artículo 266, modificado por la Ley 15/2015, se sigue hablando de auditor designado por el secretario judicial, curiosamente por la ley que ha suprimido su competencia, o por el registro mercantil cuando según hemos visto por lo dispuesto en el artículo 265 ya no será posible, a partir de 1 de enero de 2016, el que se produzca el nombramiento por el secretario judicial.

Por lo demás este artículo lo que hace es establecer para las sociedades de interés público, definidas en la nueva Ley de Auditoría, nuevas posibilidades de revocación de auditores siempre que concurra justa causa. Este párrafo 4 ya es congruente con el nuevo art. 265 pues sólo se refiere, junto al auditor nombrado por la junta, al auditor nombrado por el registro mercantil. Creemos que acierta el precepto en cuanto atribuye la competencia en estos casos al juez de lo mercantil.

C. Expediente de auditor del artículo 40 del Código de Comercio.

Íntimamente relacionado con estos preceptos está el artículo 40 del Código Comercio

Es el único artículo modificado de este Código y trata sobre la designación de auditor a petición de persona que acredite un interés legítimo. La finalidad de la modificación es atribuir también la competencia para designación de este auditor al registrador mercantil y aclarar ciertas cuestiones sobre el coste de la auditoría y quien la soporta.

El antiguo artículo 40 del Ccom venía a disponer que 1. Sin perjuicio de lo establecido en otras leyes que obliguen a someter las cuentas anuales a la auditoría de una persona que tenga la condición legal de auditor de cuentas, y de lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de este Código, todo empresario vendrá obligado a someter a auditoría las cuentas anuales de su empresa, cuando así lo acuerde el Juzgado competente, incluso en vía de jurisdicción voluntaria, si acoge la petición fundada de quien acredite un interés legítimo.

2. En este caso, el Juzgado exigirá al peticionario caución adecuada para responder del pago de las costas procesales y de los gastos de la auditoría, que serán a su cargo cuando no resulten vicios o irregularidades esenciales en las cuentas anuales revisadas, a cuyo efecto presentará el auditor en el Juzgado un ejemplar del informe realizado”.

Del nuevo artículo 40 del Código de Comercio nos interesa, como es lógico, lo relativo a la designación por el Registro Mercantil. Era un artículo, el 40, al que se aconsejaba acudir cuando en los expedientes tramitados por el artículo 265.2 de la LSC, pese al nombramiento hecho por el Registro de auditor a petición de la minoría, la sociedad no atendía ni colaboraba en la realización de la auditoría.

Ahora entra el Registro Mercantil en la posible solución de estos problemas empresariales o societarios según las siguientes reglas.

a) Objeto del expediente.

 La auditoría de las cuentas anuales ordinarias o consolidadas, en su caso, de los empresarios. Como vemos la competencia es más amplia que la establecida en el artículo 265.2 de la LSC pues no se limita a las sociedades de capital, sino que la designación de auditor procede respecto cualquier empresario, individual o social. Cuando se trate de empresario individual no será necesario que conste inscrito en el registro, ni que se inscriba previamente, pues el precepto no lo exige.

b) Registro competente.

El del domicilio de la sociedad o empresario.

c) Legitimación.

Quien acredite un interés legítimo. ¿Cuál será ese interés? Desde un punto de vista subjetivo en principio creemos que serán los de los socios o acreedores de la sociedad o empresario por cualquier concepto, incluyendo entre esos acreedores a las administraciones públicas. ¿Podría ser solicitado por un trabajador o empleado de la empresa? Si acredita que las cuentas tienen una influencia, según convenio o contrato de trabajo, en sus retribuciones o condiciones laborales también podrían solicitar esa auditoría. Si es por impago de salarios entrarían en la categoría de acreedores. Desde un punto de vista objetivo es más difícil calificar el interés legítimo, aunque quizás pudiera aplicarse la tesis de la DG en relación a los auditores a petición de la minoría y estimar que ese interés coincide con el derecho de la persona legitimada a conocer las cuentas debidamente auditadas, es decir que esas cuentas sean la imagen fiel del patrimonio del empresario. En todo caso este interés deberá ser calificado por el registrador de forma que si estima que no existe dicho interés podrá denegar la instrucción del expediente. Como es lógico para calificar el interés podrá pedir la documentación que estime oportuna. De todas formas y dado que hay que anticipar los fondos para la realización de la auditoría, no creemos que se abuse de la posibilidad que presta este artículo y que la auditoría se pida simplemente por capricho o para presionar al empresario como ocurre en la actualidad con las peticiones de auditor por la vía del artículo 265.2 de la LSC.

d) Admisión de la solicitud.

 Exige que el solicitante adelante los fondos necesarios para el pago de la retribución del auditor. La estimación de cuáles sean estos fondos será muy difícil para el Registro Mercantil pues el coste de una auditoría depende de tantos y variados factores que sin tener a la vista la contabilidad del empresario será muy difícil fijar la cuantía, al menos aproximada, de la misma. Por ello con la solicitud entendemos que debe ofrecerse por el solicitante una estimación de cuáles sean, a su juicio, los costes de la auditoría y a su vista y quizás también cuando se trata de sociedades que hayan depositado sus cuentas en el registro, a la vista de sus balances, el registrador podrá fijar la retribución siempre sujeta a lo que en su momento determine el auditor designado que puede o no prestar su conformidad con los honorarios fijados. Habrá de tenerse en cuenta las normas de los auditores sobre esta materia. De todas formas, a nuestro juicio este coste hará que sólo se solicite en casos que sean estrictamente necesarios para conocer la regularidad de las cuentas empresariales. Curiosamente en la redacción anterior se hablaba de costas procesales referencia que ahora se ha suprimido. No obstante, si el nombramiento de auditor afectare a una sociedad o empresario inscrito deberá publicarse en el Borme a cuyo efecto el registro podrá pedir la previa provisión de fondos para ello.

e) Denegación de la solicitud.

 La solicitud será denegada de plano si antes de la fecha de la misma, constara inscrito en el Registro mercantil nombramiento de auditor para la verificación de las cuentas de ese mismo ejercicio o, en el caso de las sociedades mercantiles y demás personas jurídicas obligadas, no hubiese finalizado el plazo legal para efectuar el nombramiento de auditor por el órgano competente. Para que conste inscrito en el Registro Mercantil el nombramiento de auditor es obvio que la entidad deberá estar previamente inscrita, con lo que, en la generalidad de los casos, y sólo exceptuando al empresario individual sólo podrá solicitarse la auditoría una vez cerrado el ejercicio a auditar. Ahora bien, una vez cerrado el ejercicio no existe plazo límite y por tanto podrá pedirse en cualquier momento con el solo límite de los seis años que los empresarios están obligados a conservar sus documentos contables (cfr. Art. 30 Ccom).

f) Tramitación.

 Por las reglas del RRM. Estas reglas serán las generales de designación de auditor existentes en el RRM mientras no se aprueben otras específicas para este supuesto. Es decir, de la solicitud se le dará traslado al empresario el cual podrá hacer, en su caso, las alegaciones pertinentes, el registrador resuelve sobre esas alegaciones y adopta una decisión que deberá igualmente notificar a todas las partes, incluyendo al auditor designado el cual deberá aceptar el cargo.

g) Oposición al nombramiento.

 La sociedad únicamente podrá oponerse al nombramiento aportando prueba documental de que no procede el mismo o negando la legitimación del solicitante. Bastante impreciso se muestra aquí el legislador cuando se trata de una cuestión que siempre suscita controversia. La prueba tiene que ser documental, lo que no parece ser necesario en caso de que se niegue la legitimación del solicitante, dado que se trata de un hecho negativo. En este caso el que deberá probar cumplidamente el cumplimiento para solicitar la auditoría será el propio solicitante.

h) Gastos de la auditoría.

 Sobre esta materia se dan reglas especiales que quizás pudieran ser importadas para el caso del artículo 265.2 de la LSC, a cuyo efecto la norma debe modificarse de forma que los gastos no sean siempre a cargo de la sociedad: El nuevo artículo 40 establece tres distintos supuestos que pueden darse en el informe del auditor y según sea el resultado de esa auditoría, así se reparte el coste de la misma: (i) Si el informe es con opinión denegada el empresario debe satisfacer al solicitante las cantidades que hubiera anticipado; (ii) si el informe contuviera una opinión con reservas o salvedades, se dicta por el registrador resolución determinando en quién deberá recaer y en qué proporción el coste de la auditoría. Decisión esta difícil de tomar pues habrá que ponderar la entidad de las reservas y salvedades que haga el auditor, aunque quizás lo mejor en estos casos es que cada parte pague la mitad del coste del auditor; y (iii) si el informe fuera con opinión favorable, el coste de la auditoría será de cargo del solicitante.

Por último, señalemos que, si se pide al solicitante provisión de fondos para responder de los gastos de la auditoría, de forma correlativa se debería pedir al empresario fianza para responder de dichos gastos cuando fueran a su cargo.

i) Resolución del expediente.

 Se resuelve por acuerdo del registrador, el cual a la vista de las alegaciones del empresario cuyas cuentas deban auditarse, si ha realizado alguna alegación, decidirá la procedencia o improcedencia del nombramiento del auditor entre las listas que anualmente se remiten tras el sorteo celebrado por el Registro Mercantil Central.

j) Recursos contra el mismo.

 El artículo se limita a decir, sin distinguir entre el nombramiento hecho por el registrador o por el LAJ, que el acuerdo sobre la procedencia o improcedencia de la auditoría será recurrible ante el Juez de lo Mercantil. No obstante, creemos que dada la simplicidad que debe presidir estos expedientes, y la remisión al procedimiento del RRM, y por tratarse de un expediente similar al del artículo 265, si la designación la hace el Registro Mercantil, parece que pueda ser procedente el recurso ante la DGRN, si lo admite la misma, que ya hemos visto que en otros expedientes no lo admite.

D. Nombramiento y separación de liquidadores.

Se modifican el artículo 377 de la LSC.

Ampliamos ideas apuntadas anteriormente con algún supuesto que no necesita de convocatoria de junta general.

a) Sociedades a las que se le aplica.

A todas las sociedades de capital.

b) Supuesto de hecho.

En caso de muerte o de cese del liquidador único, de todos los solidarios, de alguno de los mancomunados o de la mayoría de los liquidadores que actúen de forma colegiada sin que existan suplentes, es decir se trata del supuesto de que quede inoperante el órgano de liquidación de la sociedad sin que pueda proceder a la convocatoria de una junta general.

c) Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquiera de los socios sin necesidad de que acredite un mínimo del capital social o persona que acredite un interés legítimo. En el caso de nombramiento de liquidador cualquier interesado. En principio ambas expresiones son equivalentes, pues el interesado debe tener un interés legítimo para hacer la petición y no nos cabe duda de que interesados los son también los socios.

d) Objeto del expediente.

Tiene un doble objeto, el primero la convocatoria de la junta con un único punto del orden del día que debe ser el relativo al nombramiento de liquidadores. El segundo objeto o finalidad del expediente puede ser, si la junta no procede al nombramiento de liquidadores, proceder al nombramiento de liquidador. Creemos que en la inicial solicitud del interesado se pueden acumular, por economía del procedimiento, ambas peticiones de forma que, acreditada la no celebración de la junta, o la falta de acuerdo sobre la persona del liquidador, el registrador o secretario judicial continúen el expediente para efectuar el nombramiento. Lo que podría discutirse es si el expediente para nombramiento de liquidador sólo procede en el caso de que la junta sea convocada por el secretario judicial o registrador mercantil, como dice este artículo, o si es posible efectuar una petición de nombramiento de liquidador si una junta regularmente convocada procede al cese del liquidador o liquidadores sin nombrar unos nuevos. Creemos que, dada la finalidad de la Ley, también será posible instar el expediente para nombramiento de liquidador en estos casos. No parece necesario aclarar que el expediente de nombramiento de liquidador también procederá en el caso de que la junta ni siquiera llegue a celebrarse.

e) Competencia. Secretario Judicial o Registrador Mercantil del domicilio social.

f) Tramitación.

Si se solicita la Registro Mercantil la tramitación será conforme al RRM y si se solicita al Secretario Judicial se tramitará según la propia LJV. Es curioso y llama la atención que en este expediente que tiene la misma finalidad del regulado en el artículo 169 y 171, sí se haga una remisión a la regulación del RRM, mientras que en el artículo 170 no se dice nada de ello. Creemos que este expediente, sin perjuicio de que en el futuro sea regulado en el RRM, se podrá tramitar en la misma forma prevista en el artículo 170 pues su finalidad es la misma. En todo caso mientras no exista desarrollo reglamentario como supletorias se pueden aplicar las normas de la LJV debidamente adaptadas y sin necesidad de abogado ni procurador, sin perjuicio de que puedan intervenir, si los interesados lo consideran conveniente, para su propia seguridad y comodidad.

g) Separación de liquidadores nombrados en este expediente. 380.2 LSC.

La competencia para la separación de los liquidadores nombrados en este expediente es exclusiva del que los nombró, es decir del Registrador Mercantil o del Secretario judicial. Puede ser pedida por quien acredite un interés legítimo y por tanto por socios o acreedores. Para su tramitación nos remitimos a lo que ahora se dice sobre el artículo 380.1 LSC.

h) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Como no se dice nada en materia de convocatoria de junta, parece que contra la decisión del registrador desestimatoria caben los mismos recursos que en el caso del artículo 170 antes visto. Si el acuerdo se refiere al nombramiento de liquidador, la decisión sí será recurrible ante el juez de lo mercantil.

E. Separación de liquidadores.

Se refiere a ella el modificado artículo 380.1 de la LSC.

a) Sociedades a las que se le aplica.

Exclusivamente a las sociedades anónimas.

b) Supuesto de hecho.

El supuesto de hecho es muy simple y se concreta en la petición de separación de los liquidadores siempre que exista “justa causa”.

c) Personas legitimadas para la solicitud.

Los accionistas que representen al menos la vigésima parte del capital social.

d) Objeto del expediente.

Tiene como finalidad conseguir la separación o cese de los liquidadores.

e) Competencia. LAJ o Registrador Mercantil.

f) Tramitación.

Nada dice el precepto que comentamos. Le serán aplicables, según los casos, las normas de la LJV o las del futuro RRM. Mientras este no se apruebe estimamos como en otros expedientes que el Registrador Mercantil puede también aplicar las normas de la LJV.

g) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

El acuerdo de separación de liquidadores será recurrible ante el juez de lo mercantil.

Ver R. 13 de abril de 2016: el posterior nombramiento por la Junta no suspende el expediente.

F. Nombramiento de interventores.

Se modifica para ello el artículo 381 de la LSC.

a) Sociedades a las que se le aplica.

Exclusivamente a las sociedades anónimas.

b) Supuesto de hecho.

El deseo de nombrar “un interventor que fiscalice las operaciones de liquidación”.

c) Personas legitimadas para la solicitud.

Los socios que representen la vigésima parte del capital social.

d) Objeto del expediente.

El nombramiento de interventor con la finalidad antes expresada.

Aunque nada se dice sobre ello creemos que por analogía con lo dispuesto en el art. 380.1 segundo párrafo, este interventor podrá ser cesado por el registrador o secretario judicial a petición de socios que representen la vigésima parte del capital social si media justa causa. Es decir, no se trata de un interventor inamovible, figura que sería extraña al derecho de sociedades que siempre parte de la revocabilidad libre de liquidadores y administradores y por tanto también debe ser aplicable a los interventores.

e) Competencia. Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

f) Tramitación.

Si se solicita la Registro Mercantil la tramitación será conforme al RRM y si se solicita al Secretario Judicial se tramitará según la propia LJV.

g) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

La resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento o su cese según lo antes visto será recurrible ante el juez de lo mercantil.

G. Sustitución de los liquidadores por duración excesiva de la liquidación.

Se dedica a ello el nuevo art. 389 de la LSC.

a) Sociedades a las que se le aplica.

Todas las de capital.

b) Supuesto de hecho.

Que transcurran tres años desde la apertura de la liquidación sin que se haya sometido a la aprobación de la junta general el balance final de liquidación.

c) Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquier socio o persona con interés legítimo.

d) Objeto del expediente.

La separación de los liquidadores existentes y el nombramiento de otro u otros nuevos fijando su régimen de actuación siempre que sea más de uno.

e) Competencia. Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

f) Tramitación.

Requiere audiencia a los liquidadores cuyo cese se pide los cuales pueden justificar la dilación en las operaciones liquidatorias. No hay más reglas sobre tramitación, ni siquiera una remisión a la LJV o al RRM. No cabe duda de que pese al silencio serán aplicables.

g) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

La resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento o su cese, según lo antes visto, será recurrible ante el juez de lo mercantil.

H. Convocatoria de la Asamblea de obligacionistas.

Se ocupa de ello el artículo 422.3 de la LSC.

a) Sociedades a las que se le aplica.

Dada la derogación del artículo 402 LSC por la letra g) de la disposición derogatoria de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial («B.O.E.» 28 abril) a todas las de capital y por tanto también a las sociedades limitadas.

b) Supuesto de hecho.

Que el comisario del sindicato de obligacionistas, requerido por la vigésima parte de las obligaciones emitidas, no convoque la asamblea de obligacionistas.

c) Personas legitimadas para la solicitud.

Los obligacionistas que representen al menos la vigésima parte de las obligaciones emitidas y no amortizadas.

d) Objeto del expediente.

Obtener la convocatoria de la Asamblea de obligacionistas.

e) Competencia. Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

f) Tramitación.

Requiere audiencia al Comisario. Por los demás se aplicarán o las reglas de la LJV o las del RRM en sus respectivos casos. Estimamos aplicable también de forma analógica el artículo 170.

g) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Si se estima la solicitud no cabe, como en otros casos de convocatoria, recurso alguno. Si se desestima, al no decir nada Ley, será procedente el recurso ante la DGRN.

I. Convocatoria junta de la sociedad anónima europea.

Se ocupa del supuesto el punto 2 del artículo 492 LSC.

a) Sociedades a las que se le aplica.

A la sociedad europea bajo sistema dual de administración.

b) Supuesto de hecho.

Que la junta no sea convocadas dentro de los plazos establecidos por el Reglamento (CE) n° 2157/2001 o los estatutos, por el consejo de dirección de la sociedad.

c) Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquiera de los socios sin exigencias de capital mínimo. En estos casos también puede convocar la junta el llamado Consejo de Control, pero dado que la convocatoria por el registrador se establece de forma alternativa y no subsidiaria, creemos que el socio puede recurrir a este expediente sin esperar a la convocatoria por este consejo, aunque como hay que citar a los administradores ese será el momento en que estos aleguen que ha sido convocada por el Consejo de Control.

d) Objeto del expediente.

Obtener la convocatoria de la Junta general.

  1. e) Competencia.

Exclusivamente el Registrador Mercantil.

f) Tramitación.

La misma tramitación que la establecida para la convocatoria de la junta general.

g) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Dada la remisión que se hace no cabe, como en otros casos de convocatoria, si se estima la solicitud cabe recurso alguno. La desfavorable será recurrible ante la DGRN.

J. Expediente sobre constitución del Sindicato de obligacionistas.

Este último expediente que se reguló en la reforma que se hizo por la Disposición final decimoquinta de la Ley al modificar la Ley 211/1964, de 24 de diciembre, sobre regulación de la emisión de obligaciones por Sociedades que no hayan adoptado la forma de Anónimas, Asociaciones u otras personas jurídicas y la constitución del Sindicato de Obligacionistas en su artículo 6, ha quedado sin efectividad al ser derogada dicha Ley por la Ley 5/2015, de 27 de abril de Fomento de la Financiación empresarial.

 

VIII. Entrada en vigor de los expedientes examinados.

Se produjo el 23 de julio de 2015, salvo el artículo 265 de la LSC que, en su redacción vigente, entró en vigor el 1 de enero de 2016.

 

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REFORMA TRLSC – CCOM – LHMyPSD – OBLIGACIONES 1964

 

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