CUESTIONES DE COMPETENCIA SOBRE EL NOMBRAMIENTO DE MEDIADOR CONCURSAL

Álvaro José Martín Martín, Registrador Mercantil de Murcia

 

Introducción.

Una de las novedades más importantes que incluye el Proyecto de Ley de Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal cuyo objeto es la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, que está debatiéndose en el Congreso de los Diputados, es una reforma integral del Libro Segundo dedicado al Derecho Preconcursal en la que desaparece el acuerdo extrajudicial de pagos, pasando a ser los planes de reestructuración protagonistas exclusivos.

Obviamente ello supone que los Registradores Mercantiles y los Notarios perdemos la competencia actualmente atribuida por la legislación concursal para tramitar dichos procedimientos.

Consulta a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

En tanto el proyecto se convierte en ley, previsiblemente antes de que acabe 2022 si el gobierno atiende el compromiso con la UE, tiene interés la cuestión relativa a la competencia para dicho nombramiento, recientemente objeto de una Resolución de la D.G.S.J.F.P. de 14 de diciembre de 2021, del Sistema Notarial y, por tanto, no publicada en el B.O.E., evacuando consulta del Colegio Notarial de Aragón, que publicó esta web (entrada del 20 de diciembre).

De los dos apartados de la consulta me interesa comentar el segundo porque se trata de una cuestión que se plantea con relativa frecuencia.

Persona empresaria/persona no empresaria.

La legislación concursal distribuye la competencia para nombrar mediador entre los Notarios, cuando lo solicita una persona física no comerciante y los Registradores Mercantiles y Cámaras de comercio en otro caso, teniendo en cuenta que, conforme al art. 638.4 del Texto Refundido: “serán consideradas empresarios no solamente las personas naturales que tengan tal condición, sea conforme a la legislación mercantil, sea conforme a la legislación de la seguridad social, sino también aquellas que ejerzan actividades profesionales, así como los trabajadores autónomos”.

En su consulta, el Colegio Notarial de Aragón considera que no debe considerarse competente al Notario para hacer el nombramiento si lo solicita una persona que ha generado toda o la mayor parte de la deuda como trabajador autónomo, aunque en el momento de la solicitud no se dedique a esa actividad y haya causado baja en el RETA de la Seguridad Social.

La Dirección General acepta este planteamiento:

El núcleo de su argumentación consiste en que, siendo empresarial el origen de las deudas no puede aceptarse que la baja como trabajador autónomo las convierta en deudas ordinarias porque en ese caso se le estaría facultando para elegir a la institución competente para hacer el nombramiento por su sola voluntad y sin vínculo con circunstancias objetivas.

Inserto a continuación el texto literal de este último apartado de la consulta:

«Tercero.- En el supuesto de la segunda cuestión, debe considerarse que un empresario persona natural que ha causado baja en el régimen especial de cotización de trabajadores autónomos, pero que ha generado sus deudas bajo tal régimen, a efectos del artículo 638 del texto refundido de la Ley Concursal, sigue siendo empresario, porque, aunque ya no es autónomo, no reúne el segundo requisito que enuncia la Resolución de 3 de abril de 2019, a saber, que sus deudas no tengan origen empresarial. Tales deudas, efectivamente las ha generado como autónomo -régimen especialmente previsto en el artículo 638 in fine- por lo que, correspondiendo inequívocamente en este supuesto la competencia para designar mediador al Registro Mercantil o a las Cámaras, tiene pleno sentido concluir como sostiene la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Aragón, que por la simple baja en un régimen de la Seguridad Social el deudor a estos efectos no deje automáticamente de ser empresario ni se transmutan recta vía sus deudas empresariales en deudas ordinarias, pues ello implicaría de facto, elegir el procedimiento aplicable por pura voluntad del interesado y sin vínculo con circunstancias objetivas en contravención evidente con la letra y el espíritu del artículo 638 del mismo Texto Refundido. Lo objetivo, lo que determina la condición de empresario -y,  por ende, la no sujeción del procedimiento a la competencia notarial- es la generación de deudas en el marco de una actividad de ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes y servicios, aunque está la actividad ya no se ejerza al tiempo de la solicitud del procedimiento que trae causa de las mismas deudas.»

Comentario.

Aunque, al menos en mi experiencia, las peticiones de nombramiento de mediador concursal ante los Registros Mercantiles son escasas (las que concluyen con acuerdo prácticamente inexistentes) creo que, siendo efectivamente una cuestión competencial no resuelta con claridad por la legislación concursal (bien podía el Texto Refundido haberlo hecho) existen también razones poderosas en contra de la solución patrocinada por el Colegio Notarial de Aragón, que asume el Centro Directivo.

Procedimiento común.

Lo primero que hay que destacar es que sea un expediente civil (competencia del Notario) o Mercantil (competencia del Registrador Mercantil o de la Cámara) el procedimiento que se sigue para hacer el nombramiento es único: lo es el formulario oficial que debe rellenarse (aunque si el empresario pueda requerirse algún documento adicional) y el nombramiento recae en quien corresponda según la lista oficial vigente en cada momento, no susceptible de alteración por quien interviene, dato este que me parece muy importante (prescindo del caso en que asume la mediación el propio notario). Coinciden también los restantes trámites en lo esencial salvo el acortamiento de plazo y gratuidad del expediente civil, así como los efectos de la tramitación del expediente, salvo que el concurso consecutivo se inicia en la fase de liquidación en este caso, mientras que para empresas y asimilados aun cabe aprobar un convenio concursal.

Competencia judicial para tramitar el concurso consecutivo.

El encargado de tramitar el expediente tiene que comunicar su iniciación y conclusión al juzgado competente para tramitar el concurso del deudor, caso de no alcanzarse el acuerdo. Es conveniente, en consecuencia, tener en cuenta que la competencia al efecto se distribuye entre los Juzgados de Primera Instancia y los Juzgados Mercantiles, desde la reforma del art 85.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 7/2015, sin que exista tampoco la necesaria precisión sobre cuándo debe actuar cada uno por lo que se plantea un problema análogo al que es objeto de la Resolución que comento.

Ello ha dado lugar a distintas soluciones en la jurisprudencia menor. Los Juzgados de la Región de Murcia aplican el criterio sentado por el auto firme e irrecurrible de la Audiencia Provincial de 28 de julio de 2016 (Recurso de Apelación 550/2016; JUR\2016\224489) que, en un caso sustancialmente idéntico al resuelto por la Dirección General, (concurso de persona que había sido peluquera y tenía deudas derivadas de dicha actividad, si bien se había dado de baja y cesado la actividad al tiempo de la solicitud, aplica el artículo 231 de la Ley Concursal (precedente inmediato del artículo 638-4 del Texto Refundido) en sentido diametralmente opuesto al que resulta de la Resolución que comento:

“11. En todo caso, sea una u otra la opción a elegir, lo que resulta claro es que, de lege data, el legislador [se refiere a la Ley Concursal] ha optado por una delimitación competencial que atiende a un criterio subjetivo exclusivamente (la condición del deudor como persona natural no empresario) y no a la naturaleza de las deudas.

13. Otra cosa es determinar en qué momento debe reunir el solicitante de concurso la condición de empresario y la trascendencia que implica para ello el origen y naturaleza de la deuda.

(…………………………………………………………………………………………………………………………………………………)

14. La cuestión suscitada se reconoce que no es sencilla. Si bien en un principio dos son los momentos temporales a atender, el del nacimiento de la obligación y el de la solicitud de concurso, la realidad es muy compleja , ya que una persona física puede desarrollar sucesiva y/o simultáneamente diversas actividades, unas empresariales y otras no, y en el desarrollo de esas actividades contraer obligaciones, unas empresariales y otras no. Ello provocaría comprobar si la mayor parte del pasivo se generó a consecuencia del desarrollo de una actividad empresarial, o si su origen en ajeno a esa actividad.
15. En esa tesitura, y dado que los criterios que fijan la competencia deben ser lo más objetivos y seguros posibles, a fin de evitar controversias y demoras en su apreciación, consideramos que lo procedente es atender al momento de la solicitud de concurso, ya que, por regla general, la LEC (que se aplica supletoriamente, DF 5ª LC) atiende como momento relevante al de la interposición de la demanda (art 410 y 411 LEC). Como argumento adicional reseñar que al no desarrollar actividad empresarial el sujeto pasivo del procedimiento concursal, de ordinario, se presume – según el legislador- que las incidencias que éste presente van a ser menores ( al ser menor la actividad patrimonial a intervenir o sustituir, escasos y menos complejos los contratos afectados o los procesos pendientes, sin relaciones laborales a las que poner fin, o sin previsión de transmisión de la unidad productiva, etc) . En definitiva, lo relevante es la condición subjetiva del deudor en el momento de la solicitud de concurso, aunque antes haya tenido otra cualidad.
16. En todo caso si se aprecia que el cese en la condición de empresario responde a una decisión estratégica encaminada a evitar los juzgados de lo mercantil, ello no impedirá su corrección mediante la aplicación del art 11.2 LOPJ, al entrañar fraude de ley, pero para ello es preciso acreditar fundadamente tal fraude.”

No se me oculta que una doctrina de Audiencia, que por definición puede ser distinta según la que se pronuncie, no vincula la decisión de la DGSJFP, como también que, aunque el Notario o el Registrador Mercantil apliquen el criterio de dicha Dirección General, ésta no vincula al Juzgado ante el que se vaya a tramitar el concurso consecutivo , en todo caso advierto que si se convierte en Ley el Proyecto de Reforma a que me refería al principio desparecerá el problema de la competencia judicial, porque todos los concursos volverán a ser tramitados en los Juzgados Mercantiles.

Dificultad objetiva para el nombramiento por el Registro Mercantil.

La Resolución de la Dirección General presupone que no debe haber dificultad para que el nombramiento de mediador lo haga el Registro Mercantil cuando se trata de un autónomo que se ha dado de baja si las deudas son mayoritariamente de origen empresarial.

Hay, sin embargo, un problema añadido en este caso. La legislación concursal obliga, como acto previo al nombramiento, a la inscripción en el Registro Mercantil de la persona natural solicitante, si no lo estuviera con anterioridad (art. 640.2 T.R.). Pues bien, constituye requisito sine qua non para que se abra hoja al empresario persona física, conforme al art. 89 del Reglamento del Registro Mercantil que acredite haber presentado la declaración de comienzo de actividad empresarial, cuando, precisamente lo que trata es de dejarla definitivamente, lo que no deja de ser paradójico, y, seguramente, será oneroso (estoy pensando en una eventual alta obligada en el RETA).

Finalidad de nombramiento de mediador.

Al justificar la desaparición del acuerdo extrajudicial de pagos, la exposición de motivos del Proyecto de Ley en trámite señala que los acuerdos extrajudiciales de pagos, dirigidos a PYMES, no han cumplido de forma satisfactoria con su propósito.

Mi experiencia es que en el caso de solicitudes de personas físicas lo que normalmente se persigue no es que haya un mediador que pueda acordar con los acreedores una solución, sino que, fracasado el intento, pueda solicitarse la apertura del concurso consecutivo (arts. 695 y 708 T.R.) y, dentro de él, beneficiarse de las ventajas que el art. 488.2 T.R. reconoce al deudor que intentó el acuerdo en orden a que se le conceda el beneficio de pasivo insatisfecho.

Por eso el artículo 12 de la Ley 3/2020 ha sido reformado por la Disposición final séptima del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 de forma que se extiende hasta el 31 de diciembre de 2021 la consideración de que “el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, comunicándolo al juzgado”. Lo importante no es el resultado de la mediación, ni siquiera se precisa que llegue a nombrarse mediador, como se ve.

Si esto es así, parece claro que la razón invocada en la consulta y aceptada por el Centro Directivo para considerar que hay que ir más lejos de lo que el legislador ha ido, primero en la Ley Concursal y después en el Texto Refundido, no parece convincente.

Descoordinación doctrinal.

Parece existir cierta descoordinación entre las resoluciones dictadas por DGSJFP en sede de consulta o recurso de queja (la comentada y la de 3 de abril de 2019) y las que se dictan en recursos contra la negativa del RM a tramitar el expediente por no ser empresario ni asimilado el peticionario cuando presenta la solicitud.

Tomo como ejemplo la Resolución de 30 de septiembre de 2020 (no publicada en el B.O.E.) que cita, como precedente, la de 18 de octubre de 2016.

 Se trata de una persona que ejerció como empresario hasta marzo de 2020 en que causó baja censal, solicitó en junio de 2020 el nombramiento de mediador concursal de un notario que rechazó tramitar el expediente en julio de 2020, por lo que presentó ese mismo mes la solicitud en el Registro Mercantil.

 El Registrador Mercantil rechazó ser competente por no ser ya empresario el solicitante, frente a lo que se interpone recurso de alzada ante la Dirección General “apoyado en la línea jurisprudencial que atribuye a los juzgados de lo mercantil la competencia para tramitar el concurso sucesivo de persona física cuando una parte cuantitativamente importante del pasivo se ha generado durante una actividad empresarial anterior (con cita de sentencias)” (Hecho II in fine).

La Dirección General no tiene en cuenta en su Resolución la naturaleza de las deudas (pese a que, por proximidad temporal con el cese de actividad empresarial, es muy verosímil que derivaran de dicha actividad): F.D. 3. “… esta Dirección General debe rechazar el recurso porque de la documentación aportada no resulta que el solicitante o su esposa, pues ambos firman el formulario de solicitud, ostenten condición que atribuya competencia al registrador mercantil. No nos encontramos ante ninguno de los supuestos a que hacen referencia los preceptos anteriormente reseñados para que la competencia del nombramiento corresponda al registrador mercantil. Consecuentemente corresponderá al notario del domicilio del deudor llevar a cabo la designación.

Como resulta del expediente lo cierto es que los interesados así lo hicieron, pero al recibir una respuesta negativa sobre la competencia del notario requerido (respuesta negativa que no fue objeto de recurso), reiteraron la solicitud ante el Registro Mercantil. Dadas las consideraciones anteriores esta Dirección General considera que los interesados deben llevar a cabo una nueva solicitud ante el notario de su domicilio aportando la documentación a que se refieren los artículos 635 y 636 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo por el que se aprueba el texto refundido de la ley Concursal”.

Como se ve es la condición del solicitante el único criterio para resolver esta especie cuestión negativa de competencia, sin referencia alguna al origen del endeudamiento.

Conclusión.

 No existe la menor referencia en los artículos de la Ley Concursal y de su Texto Refundido, que la propia Resolución de 14 de diciembre de 2021 transcribe, a la naturaleza del pasivo, empresarial o no empresarial como criterio competencial.

 La supuesta necesidad de evitar que el deudor elija una tramitación civil o mercantil, como argumento para hacer decir a la Ley lo que no dice, me parece insuficiente porque, por un lado, ni el notario ni el registrador eligen mediador: los dos están obligados a nombrar a quien designe el ordenador del Ministerio de Justicia, por lo que no se ve la ventaja de dirigirse a uno u otro en este aspecto fundamental y, por otro lado, la verdad es que lo que se persigue la mayor parte de las veces es, como he dicho antes, ajeno a la tramitación del procedimiento, por lo demás muy parecida en uno y otro caso.

En definitiva a quien fue trabajador autónomo, le fue mal y hubo de cerrar el negocio, despedir al personal, resolver los contratos, darse de baja en Hacienda y solicitar que se le pague la prestación del RETA que corresponda a la cuota que pagó mientras estuvo en activo, no parece coherente que se le exija volver a darse de alta (condición imprescindible para que el Registro Mercantil pueda tramitar su petición), como condición para conseguir una exoneración de pasivo insatisfecho, que es lo que realmente le interesa para volver a empezar.

13 de enero de 2022

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

ENLACES:

• PDF con la resolución de la Consulta de 14 de diciembre de 2021.
• Mediador concursal: los errores del sistema y nombramiento del mediador. Salvador Torres Escámez.
• Instrucción DGRN 5 de febrero de 2018, sobre  designación de mediador concursal y comunicación de datos al portal concursal 
• Resumen Ley segunda oportunidad
• Acta notarial designacion mediador concursal. Antonio Ripoll Jaén
• Acuerdo extrajudicial de pagos: escritura. Antonio Ripoll Jaén
• Actuación notarial en el acuerdo extrajudicial de pagos. Amanay Rivas y Fernando Gomá
• Acuerdo extrajudicial de pagos. Belén Merino
• Beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho y acuerdo extrajudicial de pagos. Antonio Yago Ortega
• Mediación: teoria y practica. Antonio Ripoll Jaén
• Procedimiento concursal y registro. Antonio Pau
• Número de mediadores a nombrar en el Acuerdo Extrajudicial de Pagos. José Ángel García-Valdecasas
• Proyecto de Ley de Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal,
• Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019,

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