Informe Junio 2019 Registros Mercantiles. Número de mediadores a nombrar en el Acuerdo Extrajudicial de Pagos

JAGV, 20/06/2019

INFORME DE JUNIO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general. Modelos de cuentas.

Sólo son de interés las dos resoluciones siguientes:

— Destacamos dos resoluciones de la DGRN de 22 de mayo sobre modelos de cuentas para depósito de los RRMM. Se aplican respectivamente al depósito de cuentas individuales y consolidadas. No obstante, lo verdaderamente importante de estas resoluciones es su alusión a la obligatoriedad, por parte de los llamados prestadores de servicios a sociedades, de depositar también en el RM el documento adicional en relación al blanqueo de capitales, según la DA única de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Es una obligación que afecta a “las personas físicas o jurídicas, exceptuadas las personas físicas profesionales” que presten servicios a sociedades de presentar, “junto con el depósito de sus cuentas anuales en el Registro Mercantil” otro documento, también de depósito obligatorio, en el que consten los datos que se exigen en el apartado 7 de la citada DA única.

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Disposiciones Autonómicas

La  Ley 3/2019, de 22 de marzo, del Estatuto de las Personas Consumidoras en Castilla-La Mancha. Destacamos como novedad los nuevos derechos de las personas consumidoras y usuarias, así como el nuevo enfoque dado a la protección de los colectivos vulnerables.

La Ley 7/2019, de 29 de marzo, de apoyo y fomento del emprendimiento y del trabajo autónomo en Aragón. Nos interesan especialmente de su título II las «Medidas de simplificación normativa y administrativa», con las que se pretende un ahorro tanto en los tiempos de constitución de una empresa como en los costes.

Tribunal Constitucional

Este mes destacamos dos sentencias:

— La sentencia de la Sala Segunda 47/2019, de 8 de abril en recurso de amparo 5693-2017, según la cual la primera citación al demandado persona jurídica, a fin de poner en su conocimiento el contenido de la demanda y la fecha de señalamiento de los actos de conciliación y juicio, debe materializarse por correo certificado con acuse de recibo al domicilio designado por la actora, con independencia de que, una vez ya personada, esta última quedará obligada al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la administración de justicia.

— La sentencia, también de la Sala Segunda 49/2019, de 8 de abril en recurso de amparo 1574-2018, declarando que un decreto de la Letrada de Administración de Justicia declarando indebidos los honorarios de un abogado está sujeto al control jurisdiccional. Es decir que puede ser objeto de recurso de revisión ante el juzgado que resolvió el litigio del que dichos honorarios traían causa. 

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

La 174, según la cual no es posible la cancelación de una anotación de embargo cautelar o preventivo a favor de la AEAT, antes del transcurso del plazo ordinario de cuatro años. Es de suponer que la medida se notificara debidamente al deudor.

La 188, que no permite la ejecución extrajudicial de una hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito, en la que no constaba en el registro la forma de determinación del saldo de la cuenta, pese a su obligatoriedad para la inscripción de este tipo de hipotecas. Para que en estas hipotecas sea excepcionalmente aplicable el procedimiento extrajudicial es necesario que se pacte entre las  partes que el saldo se determinará mediante acta notarial de fijación de saldo en base a un extracto o certificado emitido por la entidad bancaria acreedora.

La 189, según la cual si un arrendamiento financiero aparece gravado con embargos, cuyos titulares no han participado en el procedimiento, sólo será posible la constancia de su cancelación por sentencia firme, si se deja a salvo en cuanto sirva de soporte a los embargos posteriores. Es decir, sólo se hará constar la extinción del arrendamiento para evitar que siga operando el efecto legitimador del registro. Curiosa solución salomónica que no sabemos, en caso de que un embargo se ejecute, si ello hará revivir un derecho ya extinguido.

La 191, muy didáctica en cuanto estudia las diferencias entre condición resolutoria y efectos resolutorios derivados del incumplimiento de la condición suspensiva, analizando el juego de las  condiciones suspensiva, resolutoria y del pacto de reserva de dominio.

La 194, que contempla el caso de un derecho de tanteo y retracto convencional que constan inscritos sin determinar su plazo de duración, estableciendo la DG que la finca afectada por dichos derechos puede ser objeto de venta cumpliendo con las notificaciones requeridas, pero que dichos derechos no pueden ser cancelados por el transcurso del plazo de 4 años del art. 1508 del CC.

La 195, que establece que para que sea posible la venta de una finca hipotecada en concurso de acreedores por precio inferior a la tasación a efectos de subasta, se requiere el consentimiento del acreedor hipotecario. 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 178, reiterativa de que la apertura del registro, en caso de cierre por falta de depósito de cuentas, procede cualquiera que sea el momento en que se presente la certificación acreditativa de la falta de aprobación de las cuentas anuales.

La 183, según la cual no es posible recurso contra una anotación de embargo, ya practicada, sobre los derechos que corresponden a un comprador de un vehículo con reserva de dominio.

La 185, que también reitera la imposibilidad de subsanar una certificación de acuerdos de junta, por un apoderado nombrado en la misma junta. La subsanación deberá ser hecha por persona que también tenga facultad certificante, siendo dudoso que pueda ser subsanada por un apoderado, aunque su poder haya sido debidamente conferido.

Cuestiones de interés:
SOBRE EL NÚMERO DE MEDIADORES CONCURSALES A NOMBRAR EN EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS
  1. Preliminares.

Una vez terminado y publicado el trabajo relativo al Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP) y concurso consecutivo, en el informe del mes de mayo, llega a mi conocimiento, por la amabilidad del notario Luis Martínez Villaseñor, la existencia de una contestación de la DGRN de 14 de mayo de este año a consulta formulada por el Ilustre Colegio Notarial de Madrid, al amparo del artículo 70 del Reglamento Notarial.

En esencia, la consulta, muy relacionada con el artículo publicado en el informe del mes pasado, plantea el número de nombramientos de mediadores concursales que los notarios deben hacer cuando se enfrenten a un expediente de AEP, ante la disparidad existente, tanto entre los notarios encargados de los expedientes, como en los juzgados de lo mercantil que examinan dichos expedientes a los efectos de declarar concurso consecutivo.

Pondera el Colegio Notarial de Madrid, en su consulta las dificultades y disparidades que existen en esa cuestión, dando algunas alternativas a los efectos de que los notarios, ante la falta de aceptación de los mediadores, puedan dar por terminado el expediente sin acuerdo, lo que posibilitaría a las personas legitimadas para acudir al juzgado en solicitud de concurso consecutivo y como consecuencia del mismo obtener la exoneración total de su pasivo con los límites señalados en el artículo 178 bis de la Ley Concursal.

  1. Formulación de la consulta por el CGN. Solución adoptada.

La formulación de la consulta está muy fundamentada -y también la contestación que a la misma da el CD-, aunque la solución a que llega no nos parece del todo satisfactoria pues la misma puede crear disparidades en cuanto al número de nombramientos entre unos expedientes y otros.

En definitiva la DG, tras desechar alguna de las propuestas, como la de señalar al inicio del expediente el número de nombramientos que deban hacerse, entiende que, “si transcurre el plazo de dos meses a contar desde el primer intento de designación de mediador concursal, sin que se produzca la aceptación de ninguno de los mediadores designados por el procedimiento secuencial previsto en el artículo 233 LC, el Notario podrá cerrar el expediente, debiendo hacer constar en la diligencia de cierre que el mismo se produce por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos por falta de aceptación de los mediadores concursales sucesivamente designados durante el plazo de dos meses, facilitándose copia al deudor requirente a fin de que pueda instar, en su caso, el concurso consecutivo ante el juzgado competente”. Finalmente, en cuanto al “dies a quo” en que debe empezar el cómputo de los dos meses, entiende la DG que debe ser desde la fecha de la primera designación y no desde el requerimiento inicial.

Esa solución la basa en el artículo 242 bis, 1,9º relativo al AEP de personas naturales según el cual “Si al término del plazo de dos meses el notario o, en su caso, el mediador, considera que no es posible alcanzar un acuerdo, instará el concurso del deudor en los diez días siguientes, remitiendo al juez un informe razonado con sus conclusiones”.

Por tanto, la DG interpreta que el plazo de dos meses es decisivo a los efectos de culminar el nombramiento de mediador concursal y que si en ese plazo no se ha logrado su nombramiento debe proceder al cierre del expediente, con las consecuencias que ya conocemos.

  1. Inconvenientes y solución alternativa.

Aunque la solución propuesta por la DG proporciona algo de luz al problema de la no aceptación del mediador, tiene el inconveniente de provocar una disparidad, grande o pequeña pues eso dependerá de diversas circunstancias ajenas al notario,  de que en unos expedientes, si todo se desarrolla con celeridad, pudiera haber cuatro o cinco nombramientos de mediadores, dado los cortos plazos existentes para la aceptación del mediador, mientras que en otros, por diversas circunstancias imponderables, pudieran existir sólo dos o tres designaciones.

Creemos que es más lógico y racional el de limitar el número de designaciones, que pueden ser el de tres, como ya aceptó el auto de la AP de Lérida de 11 de febrero de 2019 en recurso 882/2018, al que nos referimos en el informe del mes pasado.

Aunque este número pudiera pensarse que no tiene apoyo legal alguno, como insinúa una de las decisiones judiciales citadas en la consulta a que hacemos referencia, concretamente el auto de la AP de Tarragona de fecha 8 de noviembre de 2018 (auto 231/2018), creemos que se le puede encontrar un basamento, al menos indirecto, en la Ley de Procedimiento Administrativo, Ley 39/2015 de 1 de octubre.

Dado que esta Ley, en tesis de la propia DGRN, en los expedientes de designación de auditor o experto por parte de los registradores mercantiles, es supletoria del RRM, se puede considerar que también es supletoria en materia del expediente relativo al AEP, dado su carácter de expediente administrativo, también subrayado por la DG para los expedientes del Registro Mercantil. Pues bien, si conforme al artículo 42 de dicha Ley, en caso de notificaciones en papel, se deben realizar al menos tres intentos para dar por cumplido el trámite, puede también considerarse que con tres intentos de nombramiento de mediador concursal habremos concluido el trámite para su designación. Si la notificación de todo acto administrativo, para evitar la indefensión del notificado, debe reiterarse por tres veces, la última de ellas en el BOE para mayor garantía, parece adecuado que cuando nombremos un mediador que no acepte, y otro que siga el mismo camino, con el tercer nombramiento que tampoco se acepta, habremos defendido suficientemente el interés protegido por la norma de intentar llegar a un acuerdo extrajudicial de pagos con los importantes efectos que ello produce. Debe tenerse en cuenta que en todo caso será necesario que el no nombramiento aceptado de mediador no sea por causa imputable al deudor, pues la buena fe del mismo se exige en todo caso. De todas formas no podemos dejar de reconocer que con este sistema de límite del número de nombramientos, puede sobrepasarse el plazo de dos meses que fija la Ley Concursal.

Admitir el plazo de dos meses para terminar el expediente, como hemos apuntado, puede dar lugar a disparidades en cuanto al número de nombramientos. Las notificaciones deben hacerse con arreglo al artículo 42 de la LPA ya citado y si el mediador nombrado ni siquiera recoge el envío y da la callada por respuesta, cada nombramiento, al tener que esperar los necesarios plazos para la aceptación del mediador, exigirá al menos, por necesidad de esperar a los acuses de recibo, y esperar  la publicación en el BOE, que puede retrasarse por causas ajenas al notario, un mínimo de treinta días en el mejor de los casos, con lo que como mucho sería sólo posible un nuevo nombramiento. Por otra parte el “dies a quo” establecido, aquel en el que se hace el primer nombramiento, o mejor aquel en el que sale la notificación de la notaría, teniendo lógica, choca con el tenor literal del artículo 242 bis de la Ley Concursal que señala en el apartado 1, 8º, como inicio del plazo de dos meses el de la “comunicación de apertura de las negociaciones al juzgado”, y normalmente esas negociaciones se iniciarán una vez que el mediador haya aceptado el cargo o el notario decida ser él mismo el mediador.

  1. Su posible aplicación al AEP ante el registrador mercantil.

Procede hora preguntarse si el plazo de dos meses establecido por la DG como tope o límite de nombramiento de mediadores pudiera ser aplicable para el caso de que el nombramiento de mediador se planteara ante el Registrador Mercantil.

Para ello tenemos que examinar los plazos que establece la LC para este caso.

En la LC hay dos plazos relacionados con el nombramiento y la actuación del mediador concursal.

Uno el del artículo 234 que establece que, previa convocatoria que debe hacerse en el plazo de diez días desde la aceptación del mediador, en el plazo dos meses, también contados desde la aceptación, el mediador deberá celebrar una reunión entre deudor y acreedores, que, aunque no lo especifique el precepto, deberá ser a los efectos de llegar a un acuerdo sobre lo que se dilucida en el procedimiento, es decir quitas o esperas, cesión de bienes,  conversión de deudas en acciones o participaciones de la sociedad deudora, o en préstamos participativos. Este plazo se complementa con el de veinte días en el que se le debe enviar a los acreedores el plan de pagos antes de la celebración de la reunión (art. 235 LC).

El otro plazo es el del artículo 235 que establece que hasta que transcurran tres meses desde la comunicación de la apertura de negociaciones al juzgado, los acreedores, salvo los exceptuados, “no podrán iniciar ni continuar ejecución judicial o extrajudicial alguna sobre el patrimonio del deudor”.  

Por tanto tenemos, que si se agotan los plazos, uno de diez días para convocar, que entran en el de dos meses que ahora veremos, otro de veinte días para hacer la propuesta y finalmente otro de dos meses para celebrar la reunión, todos esos plazos, con los lógicos plazos del servicio de correos, se coordina, al menos por aproximación, con el plazo de tres meses que hemos visto se fija en el artículo 235.

Hay otros dos plazos que los estimamos de interés cuando el AEP se tramita ante el registrador. Uno es el del plazo dentro del cual el registrador debe hacer el nombramiento. Dado que el registrador debe examinar la documentación requerida a los efectos de determinar su suficiencia, este plazo será el ordinario de la calificación, es decir el de 15 días. Ello es ratificado en la misma LC, pues su artículo 233,1, párrafo segundo  se remite en lo no regulado a las normas de nombramiento de expertos independientes, y estas fijan el plazo de 15 días desde el asiento  presentación, a los efectos de notificación de su nombramiento al experto (art. 340.1 del RRM).

El otro plazo es el de la aceptación de mediador que para cuando el nombramiento lo hace el notario se fija en cinco días, pero nada se dice cuando el nombramiento lo hace el registrador. Por tanto debemos acudir nuevamente al RRM y allí en su artículo 344.2 también se fija el plazo de cinco días para la aceptación.

Ya vemos que existen disparidad de plazos, los cuales, acumulados uno a otros y sujetos todos a las incidencias que puedan darse en el servicio de correo y en la actitud que se tome por los mediadores nombrados, pueden hacer muy insegura y aleatoria la duración del proceso y por tanto muy dudosa la aceptación del sistema de plazos fijada en su consulta por el CD.

No obstante, si se acepta su teoría, quizás el plazo de dos meses desde el primer nombramiento también pueda tomarse como tope a los efectos de concluir los nombramientos de mediadores y cerrar el expediente si ninguno ha aceptado.

Por todo ello, a lo que se une la inexistencia de un plazo similar al establecido para cuando el notario tramita el expediente, quizás la solución más segura y adecuada sea la de aceptar la tesis de tres nombramientos fallidos antes de cerrar el expediente.

  1. El notario como mediador.

Se adopte una u otra postura, la del plazo o la del número de nombramientos, queda la duda de que si el deudor solicita del notario el nombramiento de mediador o aquel decide la conveniencia de su nombramiento, aunque no se le haya solicitado, si una vez, tras los tres nombramientos, se constata la no aceptación de los mediadores nombrados, el notario, en ese momento, puede tomar la decisión de ser él mismo el mediador. Ante este problema estimamos que si el deudor de forma expresa ha solicitado el nombramiento de mediador, no será posible que el notario haga de mediador, sino que deberá cerrar el expediente. En cambio, si el nombramiento de mediador ha sido una iniciativa del propio notario, entendemos que, si este aprecia la posibilidad de llegar a algún acuerdo con los acreedores, a la vista de la documentación aportada, en beneficio de deudor y de los propios acreedores, pudiera tomar la decisión de aceptar para sí el cargo de mediador, aunque los plazos de tramitación estén ya muy agotados

  1. Nombramiento de auditores por el Registro mercantil.

Finalmente nos queda por determinar si el sistema por el que aboga la DG en materia de mediador concursal, es decir un plazo transcurrido el cual ya no sería posible llegar a un nombramiento, pudiera ser aplicable al caso de nombramiento de auditores del artículo 265.2 de la LSC a instancia de la minoría. Es difícil encontrar un plazo en el RRM para establecerlo como hábil a los efectos de que pasado el mismo ya no se harán más nombramientos. El artículo 354.4 del RRM se limita a decir que “Transcurrido el plazo de oposición(de la sociedad) sin haberse planteado ésta o, en otro caso, firme la resolución del Registrador, procederá éste al nombramiento solicitado”. Por su parte el artículo 344.3 del RRM, en materia de nombramiento de expertos independientes, aplicable como supletorio, dice que si el experto designado no aceptare el cargo, por la causa que sea, se procederá a un nuevo nombramiento.

Por tanto, parece que también en este caso lo adecuado será limitar el número de nombramientos a realizar, fijándolos en tres, como hemos defendido y como es lo que se hace normalmente en los Registros Mercantiles. Lo que no es posible, por carecer de sentido, es que, ante la falta de aceptación de auditor, seguir haciendo nombramientos de forma indefinida. Como tampoco es posible en materia de mediadores concursales.

  1. Conclusión.

En conclusión, adoptemos una u otra solución, la del plazo de dos meses o la del número de nombramientos-tres-, lo importante es que, cumplidos dichos trámites, se puede cerrar el expediente pero teniendo en cuenta que, como dice la DG en la contestación a la consulta, “tal cierre no lo es por desistimiento del deudor sino por imposibilidad de proceder al nombramiento de mediador concursal, circunstancia que debe equipararse, dada la voluntad reiterada del deudor, a la imposibilidad de alcanzar un acuerdo a los efectos previstos en la LC para el concurso consecutivo y especialmente el de exoneración del pasivo, por cuanto la consecuencia de falta de aceptación de los mediadores designados, no puede imputarse ni perjudicar al deudor que acudió de buena fe, cumpliendo todos los requisitos, al procedimiento que le brinda la ley”. JAGV.

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