Guía práctica sobre la representación voluntaria en las Juntas Generales de las Sociedades de Capital.

Admin, 19/03/2019

GUÍA SOBRE LA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA EN LAS JUNTAS GENERALES DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

JOSÉ ÁNGEL GARCÍA-VALDECASAS, REGISTRADOR

 

ÍNDICE:

Introducción.

Para la sociedad limitada:

   1ª. Personas a cuyo favor se puede conferir la representación

   2ª. Forma de la representación

   3ª. Contenido del documento representativo

Para la sociedad anónima:

   1ª. Personas a cuyo favor se puede conferir la representación

   2ª. Forma de conferir la representación.

   3ª. Solicitud pública de representación.

   4ª. Inaplicabilidad de las restricciones anteriores

Regla general para ambos tipos de sociedades

La representación en la junta universal.

Enlaces

 

Introducción.

Uno de los problemas que a veces se presentan en las juntas generales de las sociedades de capital es el relativo a la asistencia de los socios por medio de representante en la junta general. Dado que la formación de la lista de asistentes es el primer acto que debe realizarse para la debida constitución de la junta, la cuestión de cómo los socios pueden ser representados en la misma y sus requisitos es algo de vital importancia, pues la denegación o no admisión de una de esas representaciones, si no está debidamente fundamentada, puede acarrear la nulidad de todos los acuerdos que en esa junta se adopten. También, obviamente, puede suponer la nulidad de la junta la admisión de una representación no fundada en la Ley o en los estatutos de la sociedad.

Vamos a ver de forma sumaria y muy simple, como guía para socios, sus representantes, presidentes de junta, en su caso, notarios encargados de levantar el acta de la junta, y registradores, cuando dicho extremo pueda ser calificado, cómo debe articularse la representación de los socios en la junta y los problemas o cuestiones que suelen plantearse. También algunos consejos para la redacción de estatutos en esta materia.

Son cuatro los artículos que nuestra LSC dedica a la representación en la sociedad limitada y en la sociedad anónima.

De ellos extraemos la siguiente doctrina:

1.- Para la sociedad limitada (art. 183 LSC).

Sus principios rectores son los siguientes:

1ª. Personas a cuyo favor se puede conferir la representación.

— El socio puede asistir a la junta personalmente o representado.

— Si lo hace representado esa representación solo puede ser a favor de las siguientes personas:

a) Su cónyuge.

b) Sus ascendientes y descendientes.

c) Otro socio.

d) Cualquier persona que “ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional”. Entendemos que no será necesario que se utilicen de forma sacramental los términos anteriores sino que bastará que del poder y de las facultades que el mismo contiene se deduzca racionalmente que el apoderado puede administrar todo el patrimonio del representado.

Estas cuatro posibles formas de representación en la junta son totalmente imperativas de forma que no sería posible un artículo de los estatutos que restringiera la representación a sólo una categoría de ellas o que la prohibiera expresamente.

e) Cualquier otra persona, si los estatutos lo autorizan expresamente.

Serán los estatutos de la sociedad los que de forma clara pueden establecer que, además de las personas señaladas anteriormente, cualquier otra persona aunque no sea socio, pueda representar al socio.

Esta última posibilidad ha sido expresamente ratificada en sentencia del TS de 15 de abril de 2014, señalando que es válida la cláusula de los estatutos de una sociedad por la que se permita a un socio delegar en un apoderado la asistencia a la junta general, aunque la persona designada no sea una de las que contempla expresamente la Ley de Sociedades de Capital. Así dice expresamente que “si la ley prevé que los estatutos pueden autorizar la representación por medio de otras personas, quiere decir que puede concederse la representación a alguien que, sin ser otro socio ni pariente próximo, no tenga un poder general para administrar todo el patrimonio del deudor”.

En todo caso será el presidente de la junta el que deberá calificar estas representaciones y decidir sobre su admisibilidad.

En cuanto a la posible calificación por el registrador mercantil de esta declaración del presidente, aunque en principio la misma no puede ser revisada, como ha dicho la RDGRN de 13 de abril de 2019, recogiendo la doctrina expresada en otras muchas resoluciones, “ello no significa que tales declaraciones del presidente deban, por la sola calidad de quien las formula, vincular al registrador de modo absoluto” pues el registrador no puede “desconocer la realidad de lo acontecido en el seno de la junta cuando se halle amparado por la fe notarial, ignorando totalmente las afirmaciones contrarias de los socios consignadas en el acta y de especial relevancia para calificar la validez de los acuerdos”. Es decir “el registrador no queda vinculado siempre y en todo caso por la actuación del presidente cuando la declaración de éste resulta contradicha por la documentación aportada y los asientos del Registro Mercantil en términos tales que aquella no puede mantenerse”.

Como vemos también la representación en la junta podrá ser calificada por el registrador, en aquellos limitados casos en que los mismos datos del registro, o las manifestaciones amparadas por la fe del notario que levanta acta de la junta, sean totalmente contrarias a las declaraciones del presidente. Ello suele acontecer en junta de socios conflictivas en las que hay discusiones sobre la titularidad de las acciones o participaciones o sobre las personas que pretenden representar a los socios.

 

2ª. Forma de la representación.

Son dos las formas de representación:

— Por simple escrito firmado por el socio para una junta determinada. El escrito contendrá al menos la identidad de la sociedad, la fecha de la junta y la identidad y firma del socio. Será conveniente que contenga igualmente la fecha en que se firma. No es necesario que su firma esté legitimada, y lo que es más importante tampoco es posible que los estatutos establezcan la necesidad de esa legitimación. También se trata de una norma imperativa que escapa de la voluntad de los socios. Vid. Sentencia de la AP de Barcelona de 8 de octubre de2018 en Recurso 491/2018.

— Por documento público. Este documento público podrá ser especial para una junta o general para todas las juntas a celebrar o las que se celebren en un determinado lapso de tiempo por una sociedad especialmente señalada. Como sabemos si fuere poder para administrar todo el patrimonio del representado, bastará con dicho poder para hacer efectiva la representación sin necesidad de que lo sea para una junta determinada.

Según la dicción literal del artículo 183, si nada dicen los estatutos sobre representación del socio en la junta general, no sería posible que un socio confiera un poder especial a un tercero, es decir a una persona distinta de su por su cónyuge, ascendiente o descendiente, u otro socio para representarle en una determinada junta. O se trata de poder general para administrar todo el patrimonio o no es posible esa representación a favor de un extraño. No obstante defiende su posibilidad Enrique Rojas Martínez del Mármol en base al principio general, establecido reiteradamente por la DGRN, de admisión de la institución de la representación voluntaria en el ámbito patrimonial. Pese a ello él mismo reconoce que lo mejor es dejar prevista esta posibilidad en los estatutos sociales, tal y como se infiere el art. 183 de la LSC.

La DGRN ha tenido ocasión de pronunciarse ya sobre este problema de forma indirecta. Así en una resolución de 21 de enero de 1986 no admitió la inscripción de un poder en el cual y en nombre de una sociedad se le daban al apoderado facultades para representar a esa sociedad en junta general de otra sociedad. En cambio en resoluciones de 25 de mayo de 1992 y en otra de 10 de noviembre del mismo año no vio inconveniente alguno para la inscripción de un poder con similares facultades pudiendo deducirse de ello que la DG es favorable a la admisión de poderes a favor de extraños que no sean para administrar todo el patrimonio del poderdante en territorio nacional. No obstante señalamos que en los poderes discutidos, sin ser generales, las facultades concedidas a los apoderados eran amplísimas y que en todo caso el poder pudiera ser preventivo para el caso de que en los estatutos de la sociedad estuviera prevista la representación por extraños.

Pese a todo ello debemos señalar que nuestro TS en la Sentencia Nº 191/2014, de 15 de abril (ECLI:ES:TS:2014:1631), antes citada, ha determinado que las reglas del artículo 183 que venimos estudiando “tienen carácter imperativo y no pueden ser objeto de disposición” por lo que si en los estatutos de la sociedad nada se dice o simplemente se remiten al artículo señalado, no será posible la representación por un extraño, aunque sea un profesional, con un poder especial y limitado a la junta de que se trate.

— Como también vemos no son posibles poderes verbales, ni tampoco sería posible que los estatutos establecieran esta posibilidad.

 

3ª. Contenido del documento representativo.

— Si la representación se confiere por simple escrito debe ser especial para cada junta. Su posible contenido ya lo hemos señalado anteriormente.

— No es necesario que en el documento se diga que la representación se confiere respecto de la totalidad de las participaciones que el representado tiene en la sociedad de que se trate. Ello se presume.

Es decir hay una presunción legal de que la representación es para todas las participaciones. Por tanto no es posible la representación parcial que sólo comprenda una parte de esas participaciones. Como consecuencia de ello, ni el socio podrá asistir junto con el representante, se entiende que el poder queda revocado por ese hecho, ni será posible nombrar dos o más representantes cada uno de ellos en representación de parte de las participaciones de que sea titular el socio representado.

 

Para la sociedad anónima (art. 184 y 186).

Los principios que rigen la representación en la sociedad anónima son los siguientes:

1ª. Personas a cuyo favor se puede conferir la representación.

a) Cualquier persona sea o no accionista. La diferencia con la sociedad limitada es radical siendo ello debido al carácter más personalista de esta última.

b) No obstante los estatutos pueden limitar esta posibilidad.

Es decir, pese a la mayor amplitud legal, los estatutos podrán configurar el derecho de representación en la forma que crean conveniente a salvo las limitaciones familiares que ahora veremos.

 

2ª Forma de conferir la representación.

— Escrito especial para cada junta. Le será aplicable todo lo dicho para la sociedad limitada, incluyendo las limitaciones señaladas, pues la Ley lo único que permite es regular con libertad quien tiene que ser el representante pero no la forma de conferir la representación.

— Por cualquier medio de comunicación a distancia que cumpla con los requisitos establecidos en esta ley para el ejercicio del derecho de voto a distancia. Es decir y conforme a lo que dispone el artículo 189 de la Ley, ello deberá estar previsto en los estatutos de la sociedad y deberán establecerse, en los mismos estatutos, los medios necesarios para garantizar debidamente la “identidad del sujeto” que confiere la representación. Corresponderá al presidente determinar si ello se cumple en el documento que le presenta el representante, que normalmente deberá ser una comunicación amparada por firma electrónica con las características que, en su caso, señalen los estatutos. Este escrito también debe ser especial para cada junta.

No parece que esta forma de conferir la representación pueda ser aplicable a la sociedad limitada, pese a que la resolución de la DGRN de 19 de diciembre de 2012 sobre la asistencia y voto telemático que prevé el artículo 182 de la LSC, íntimamente relacionado con el artículo 189, estimó como posible esa asistencia y voto telemático en la sociedad limitada. No obstante señalemos que aunque no era el problema planteado en la resolución en la misma también se declara aplicable, por su íntima relación como hemos dicho, el artículo 189 a la sociedad limitada y este artículo habla expresamente de que si lo prevén los estatutos “el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día de cualquier clase de junta general podrá delegarse…”. Esta posibilidad de delegación telemática chocaría frontalmente con la doctrina del TS que declara imperativo el artículo 183 y no sujeto a la disponibilidad de los socios, pues lo único que según el precepto pueden hacer los estatutos es incrementar las personas a las que se les puede permitir ser representantes. Por ello estimamos que no es posible la delegación por medios telemáticos, en la sociedad limitada, ni si se establece en estatutos pudiera ser objeto de inscripción.

— Por supuesto entendemos que en la sociedad anónima también será posible, salvo limitación estatutaria, la representación por poder especial o general, a favor de cualquier persona. Aunque el artículo 184 sólo mencione el escrito o los medios de comunicación a distancia, es evidente que si ese escrito es documento público, sea poder especial o general para todas las juntas de la sociedad e incluso el de administrar todo el patrimonio del representado, el poder notarial debe ser admitido como medio de representación y a favor de cualquier persona sea o no socio, salvo limitación estatutaria.

 

3ª. Solicitud pública de representación.

Cuando se dé este caso de solicitud pública de representación, sea por los administradores, depositarios de las acciones o encargados de registros contables, sea para sí o para otro, “el documento en que conste el poder deberá contener o llevar anejo el orden del día, así como la solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto y la indicación del sentido en que votará el representante en caso que no se impartan instrucciones precisas”.

Pese a ello admite la ley que no se sigan esas instrucciones, caso de que se contengan en el documento representativo, “cuando se presenten circunstancias ignoradas en el momento del envío de las instrucciones y se corra el riesgo de perjudicar los intereses del representado. En caso de voto emitido en sentido distinto a las instrucciones, el representante deberá informar inmediatamente al representado, por medio de escrito en que explique las razones del voto”.

La Ley de 1951, en su artículo 60 prohibía la representación conferida a personas jurídicas o a personas físicas que la representaran en la Junta. La reforma de 1989 suprime esta prohibición pero para garantía del representado y para evitar abusos la somete a los límites que hemos visto.

Se trata por tanto de unas medidas pensadas para protección del accionista, fundamentalmente aplicable a las grandes sociedades, cotizadas o no, con un accionariado minorista numeroso y normalmente abstencionista. No obstante el artículo, puede ser de aplicación a otro tipo de sociedad pues presume que “ha habido solicitud pública cuando una misma persona ostente la representación de más de tres accionistas”.

 

4ª. Inaplicabilidad de las restricciones anteriores (art. 187).

El último artículo dedicado a la representación para las sociedades anónimas, nos viene a decir que todas las limitaciones y reglas anteriores, es decir las establecidas en los artículos 184 y 186 ya vistos y citados expresamente en el precepto, no serán de aplicación, “cuando el representante sea el cónyuge o un ascendiente o descendiente del representado ni tampoco cuando aquél ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional”.

Este artículo ha sufrido una relativa transformación desde su primitiva redacción hasta la que ahora consta en el TRLSC. Antes hablaba de restricciones establecidas en “los artículos anteriores” con lo que comprendía también la norma sobre la libre revocabilidad que ahora veremos. Al citar ahora concretamente los artículos a que se aplica excluye, como es lógico, el principio de la libre revocabilidad. Se aclara con ello uno de los puntos que antes causaban ciertas dudas aunque la opinión general era su no aplicabilidad al principio de libre revocabilidad contenida en el punto 3 del antiguo artículo 106.

Debemos tener en cuenta que las restricciones no aplicables serán tanto las legales, como las estatutarias que, en su caso, y en base a lo autorizado en el artículo 184 se contengan en los estatutos.

Si hacemos una interpretación literal de esta norma, no sería ni siquiera aplicable, si ello es una restricción, a la exigencia de escrito especial para la junta que exige el artículo 184 a favor del representante. Pero si tenemos en cuenta que la eliminación de las restricciones se basa en el vínculo familiar del que haya de ser representante, o en el vínculo de confianza que se tiene con un apoderado general, debemos estimar que las restricciones que desaparecen serán las relativas a posibles restricciones de los estatutos en que no pueda presumirse esa confianza, y también a las relativas a las instrucciones de voto a que se refiere el artículo 186. Por ello en opinión de Cabanas Trejo en sus comentarios a la LSA en Praxis Mercantil, no se debería prescindir del escrito en que conste la representación, sobre todo a efectos de prueba. Pese a su autorizada opinión creemos que si a la junta asiste el cónyuge, ascendiente o descendiente del socio, el presidente de la junta no debe negarle la asistencia en representación del socio de que se trate, aunque no esté dotado del escrito en el que conste la autorización. Es decir si la supresión de las restricciones se basa en las relación de confianza que por lazos de parentesco deben existir entre representante y representado, esa relación de confianza debe llevar a la admisión de la representación sin más requisitos. Lo curioso es que no se articule una norma similar para la sociedad limitada que por su carácter cerrada es incluso más propicia a estas relaciones basadas en la confianza y en el parentesco.

El principio establecido en el artículo 187 de inaplicabilidad de las restricciones tiene carácter imperativo como resulta del precepto y ha sido expresamente reconocido en resoluciones de nuestra DGRN de 8 de junio de 1994 y de 25 de septiembre de 1997. No obstante si en los estatutos se establece alguna norma contraria a este principio, salvo que resulte claramente que se pretende su inaplicación, no será necesario dejar a salvo el artículo 187 que comentamos pues como norma imperativa que es se superpone a los estatutos de la sociedad (Vid. Resolución de 12 de enero de 1995). Pero si de la redacción de la norma estatutaria resultara, por ejemplo mediante la expresión de que la representación sólo podrá ser por medio de otro socio, en este caso esa norma no sería inscribible por la utilización del adverbio “sólo” que excluye expresamente la representación por otras personas (Vid. Resolución de 9 de mayo de 1996).

 

Regla general para ambos tipos de sociedades.

Es la contenida en el artículo 185, que no es más que un recordatorio del principio general de que la representación siempre será revocable junto a una presunción de esa revocación consistente en que si asiste a la junta el representado el poder, sea de la clase que sea, se entiende revocado. Por tanto dada la mención expresa estimamos que no será posible ni el pato de irrevocabilidad ni norma estatutaria alguna que de forma directa o indirecta pretenda establecerla.

 

La representación en la junta universal.

En la actualidad no existe duda alguna de que el instituto de la representación es aplicable a la llamada Junta Universal. El art. 178 de la LSC dice claramente que “La junta general quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social…”.

Sin embargo hubo sus dudas iniciales pues al tener que ser la representación otorgada de forma especial para una junta determinada y con arreglo a un orden del día también predeterminado en la convocatoria, parecía contrario a dichos condicionantes el que un socio pudiera estar representado en una de esas juntas, caracterizadas precisamente porque no son convocadas. No obstante lo aconsejable en estos casos es que en el documento en el que el socio confiere la representación se haga constar que lo hace con conocimiento del orden del día de la junta y la fecha en que presumiblemente se celebrará esta pues ya no son posibles las llamadas juntas por sorpresa y lo normal es que haya existido una previa comunicación entre los socios acerca de la fecha en que van a reunirse en junta universal. Así es desde la RDGRN de 4 de mayo de 1981, en que se cita la STS de 8 de mayo de 1962, sentencia que admitió indirectamente la validez de una de estas juntas siempre que pudiese acreditarse que el que otorgó la representación tenía conocimiento de su constitución y de los asuntos que se iban a tratar en la misma.

 

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