PRETERICION IMPROPIA

Antonio Ripoll Jaén, Notario

SUMARIO:

II.- De la calle a la ley: La preterición propia.

III.- De la ley a la Notaria: La preterición impropia.

I.- LA PRETERICIÓN EN LA CALLE.

Entre los diccionarios al uso tengo predilección por el de MARIA MOLINER, Diccionario del Uso del Español, titulo este que nos sugiere el significado de las palabras y las cosas en la calle, en definitiva, qué decimos y queremos decir entre tú y yo, cómo nos entendemos nosotros que ahora, por exigencias del guión, somos legos en derecho.

Dice la autora que preterición es acción de preterir y este pasar, pasar de largo, excluir a alguien o algo al distribuir o aplicar una cosa buena, tal como una recompensa o una alabanza.

¿Entendemos esto por preterición? Pues no, es esta una palabra infrecuente en la calle es para entendidos del pueblo, para alguien como Don Fulgencio Entrambos Mares de UNAMUNO (1); no se olvide que aquí y ahora somos legos en derecho, pero también hasta aquí.

II.- DE LA CALLE A LA LEY: LA PRETERICIÓN PROPIA.

Inicio el desarrollo de este tema con el art. 658 del Código Civil Español, anticipando ya que no es mi propósito hacer un análisis exhaustivo y profundo de la preterición misma, esto es simplemente algo más modesto circunscrito a la praxis:

La sucesión se defiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento, y, a falta de este, por disposición de la ley.

La primera se llama sucesión testamentaria, y la segunda legítima.

Podrá también deferirse en una parte por voluntad del hombre, y en otra por disposición de la ley.

El precepto que antecede me sugiere los siguientes comentarios:

1º.- Como apunte histórico el permitir la sucesión mixta o con doble título al separarse del principio romano, que es también de las Partidas, “Neminem pro parte testatus pro parte intetatus decedere potest”, separación esta que tal vez encuentre su justificación en la utilidad y en reforzar el carácter esencialmente revocable de las disposiciones de última voluntad ex art. 737 y especialmente 738.

2º.- Permite distinguir dos posibles títulos sucesorios materiales, la voluntad del hombre y la ley o lo que es lo mismo esa voluntad expresa o presunta.

Menciona como título formal solo el testamento omitiendo toda referencia a la declaración de herederos abintestato hoy derivada en el Notariado como órgano de jurisdicción voluntaria (ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria).

El régimen jurídico básico de la preterición se encuentra en el art. 814 que así se expresa:

La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legitima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.

Sin embargo, la preterición no intencional de hijos o descendientes producirá los siguientes efectos:

1º Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.

2º En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge solo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas.

Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido representan a este en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos.

Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos.

A salvo las legítimas, tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador.

Por preterición se entiende pues la falta de mención de un heredero forzoso, varios o todos en el testamento de su causante.

Los principios básicos que informan su régimen jurídico, a la vista del precepto que antecede, son estos: 1.- La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. 2.- En lo demás se cumplirá la voluntad del testador, siendo pues esencial en la preterición propia la existencia de testamento.

El Código, fiel a su espíritu causalista, se preocupa por indagar el motivo de esa omisión que puede ser deliberada o no intencional o lo que es lo mismo voluntaria y consciente o errónea.

Así pues, siguiendo el texto del precepto que comentamos, el Código distingue, directa o indirectamente, en principio, cuatro clases de preterición: Total, parcial, voluntaria y errónea.

¿Es satisfactoria la descripción conceptual y clasificación que antecede? Sin duda la respuesta es negativa.

Sea ejemplo de ello, entre otros, la pregunta que se plantea el interprete: ¿Cabe distinguir, al igual que en los títulos, entre una preterición formal y otra material? ¿No se entiende? Me explico así: “Tengo tres hijos, Felipe, Santiago y Juan. Instituyo herederos a los dos primeros”.

Formalmente no hay preterición, materialmente sí, el testador ha preterido a Juan quien conforme al art. 814 podrá pedir su legítima, pero ¿con qué amplitud?, ¿se entienden los instituidos mejorados?, el art. 831, punto 4 parece sugerir que la legitima del preterido es la amplia, siempre que la preterición sea errónea o no intencional.

Y qué decir si el testador hizo una donación inter vivos al preterido, donación que cubre su legitima. ¿Hay preterición? Parece ser que no, lo sugiere el art. 1035 a propósito de la colación. Así se concilia legitima con voluntad del testador, tesis esta que la ratifica el mismo art. 814 en su párrafo primero: “La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.”

Si la donación no cubriere la legitima, el preterido podrá ejercitar la acción de complemento conforme al art. 815.

El artículo que se pretende glosar, solo en superficie, ha sido objeto de varias reformas: Ley de 24 de abril de 1958 y ley 11/1981, de 13 de mayo, siendo esta última una reforma en profundidad en cuanto precisa el motivo causalizado de la preterición y que ha dado lugar a las clasificaciones que anteceden.

Muchas preguntas exigen su comprensión, entre otras sean estas:

1º.- Qué ha de entenderse por lo expresado en el número 2º: “En otro caso”; para ello hay que partir del número 1º si consideramos que es el primer caso; en efecto ese primer caso trata de la preterición de todos los herederos forzosos luego, a fortiori, ha de concluirse que “en otro caso” se refiere al supuesto de que los preteridos no sean todos.

¿2º Porqué en el caso de que no sean preteridos todos los legitimarios se respeta la institución a favor del cónyuge en cuanto no perjudique a las legítimas? Tal vez la ratio legis sea el mantenimiento de las facultades extraordinarias que pueden concederse, vía testamentaria, al cónyuge supérstite conforme al art. 831.

En realidad, esa excepción a favor del cónyuge no hace más que ratificar el principio de que la ley sucesoria es la voluntad del testador conforme 675, tesis ésta consolidada, como advierte la doctrina (VALLET DE GOYTISOLO JB que cita, también en la misma dirección, a BOLAS ALFONSO J y DE LA CAMARA ALVAREZ M), por el último párrafo del art. 814: “A salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador.”

Sí, es así, pero de ahí a insinuar que el art. 814 es meramente dispositivo frente a la voluntad del testador, me parece una temeridad, especialmente en el caso de preterición errónea.

He de significar que la última ley citada, por la que se da nueva redacción al art. 814, no va precedida de una exposición de motivos.

3º.-La preterición intencional recuerda mucho a una suerte de desheredación encubierta.

4º.- Qué decir del alcance de este párrafo: “Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a este en la herencia del ascendiente y no se consideraran preteridos.” ¿Derecho de representación? Técnicamente no porque hay un llamamiento directo, aunque presume, y no lo dice, la premoriencia del ascendiente no preterido, así lo confirma el párrafo siguiente: “Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos.”

5º.- Y habremos de convenir en la desastrosa y contradictoria redacción de este artículo.

Decía que no quería entrar en profundidad en la preterición, las líneas que anteceden lo atestiguan.

Así las cosas, diré, a fuer de ser reiterativo, que preterición propia es la falta de mención de uno, varios o todos los legitimarios en el testamento de su causante, falta de mención deliberada o por error.

III.- DE LA LEY A LA NOTARÍA: LA PRETERICIÓN IMPROPIA.

Entendemos por tal la que se produce en el acta de declaración de herederos abintestato, cualquiera que sea la posición jurídica del preterido.

Estamos ante una suerte de preterición universal en cuanto se aplica y afecta a cualquier heredero, sea o no legitimario.

La causa de esta preterición suele ubicarse en la prueba de confesión a cargo del requirente.

Los motivos son los mismos que en la preterición propia pero su régimen jurídico muy distinto al no existir voluntad del testador, no hay testamento, y ello explica suficientemente que no se aplica el art. 814.

Comentemos en detalle el por qué posible de esa omisión. En efecto, el motivo de esta preterición puede encontrarse alternativamente:

1º.- En la ignorancia del confesante y testigos al creer, de buena fe, que no existían más herederos.

2º.- En la voluntad dolosa del confesante y, en su caso, testigos. Existe aquí también una suerte de preterición intencional pero muy distinta a la preterición propia ya que la voluntad de confesante no tiene ni le corresponde valor alguno excepto el factico en la narración.

3º.- No haber tenido en cuenta la premoriencia de algún pariente con descendientes, debido, en algún extraño caso, pero posible, a la falta de un adecuado asesoramiento por parte del operador jurídico.

No haber tenido en cuenta quiere decir que, voluntaria o involuntariamente, se ha obviado el derecho de representación ex art. 924.

Estas actas, no regidas por el art. 814, al faltar la voluntad del testador, son nulas, aunque susceptibles de subsanación pues no hay que confundir la confirmación contractual ex art. 1309 con la subsanación instrumental.

Adviértase, además, en caso de dolo, las consecuencias penales por el delito de falsedad en documento público ex art. 390 del Código Penal.

Las actas de notoriedad de declaración de herederos abintestato implican un procedimiento dirigido a acreditar los hechos que se alegan, concluyendo con el juicio notarial que puede ser positivo o negativo.

Ell régimen jurídico de estas actas se encuentra en los arts 55 y 56 de la Ley del Notariado.

IV.- ¿EXISTE UN TERTIUS GENUS?

Es el art. 1080 el que platea esta pregunta:

La partición hecha con preterición de alguno de los herederos no se rescindirá, a no ser que se pruebe que hubo mala fe o dolo por parte de los otros interesados; pero estos tendrán la obligación de pagar al preterido la parte que proporcionalmente le corresponda.

Esta que podríamos denominar preterición particional, tiene por causa y es desarrollo de las pretericiones que anteceden, de no ser así no tendría explicación el art. 1059 que exige la unanimidad particional.

Avala la nulidad preconizada para la preterición impropia este mismo precepto si bien la reduce al supuesto de “mala fe .o dolo por parte de los otros interesados”, aunque la norma habla de rescisión.

Lo expuesto hasta ahora me exige precisar los presupuestos facticos que pueden ser estos:

1º.- Preterición propia, los nombrados en el testamento ignoran la preterición y proceden a la partición. Aquí procede la acción propiamente rescisoria.

2º.- Preterición propia, los nombrados en el testamento no ignoran la preterición, procediendo con mala fe. Aquí procede la acción de nulidad.

3º.- Preterición impropia, en caso de buena fe rescisión y en caso de dolo nulidad.

Las pretericiones, propias e impropias se unen a efectos particionales.

El precepto que se comenta plantea muchos problemas tratados por la doctrina clásica siendo el más importante el cómo se paga la cuota del preterido. ¿Con bienes del caudal relicto y proporcionalmente o con otros bienes con carácter meramente compensatorio?

Mi posición es mixta o ecléctica dependiendo de la naturaleza de su derecho a la herencia del preterido; si es heredero forzoso su cuota se pagará con bienes hereditarios dado que la legítima es pars bonorum, en otro caso su cuota puede ser meramente compensatoria o extrahereditaria.

El art. 1081 es ajeno a los supuestos que nos ocupan.

Antonio Ripoll Jaén

Madrid 12 agosto 2026

NOTAS: Todos los artículos mencionados, salvo que se indique otra cosa, son del Código Civil Español.

1 Personaje central en la obra Amor y Pedagogía que sintetiza muy bien el pensamiento de Unamuno.

BIBLIOGRAFIA

VALLETT DE GOYTISOLO JB, en Comentario del Código Civil, T I, Ministerio de Justicia 1991, OC dirigida por PAZ -ARES RODRIGUEZ, BERCOVITZ R, DIEZ-PICAZO PONCE DE LEON L, SALVADOR CODERCH.

DE LA CAMARA ALVAREZ M, OC in supra.