¿PUEDE UN ESPOSO EN GANANCIALES DONAR POR SÍ SOLO DINERO?
Luis F. Muñoz de Dios Sáez, notario de Algete (Madrid)
Sumario:
1.- Introducción: la actualidad del problema.
2.- El art. 1384 Cc y la legitimación para disponer del dinero ganancial.
Tesis A: de la plena legitimación.
Tesis B: de la legitimación a medias.
Tesis C: de la nula legitimación.
3.- Donar dinero privativo del donante.
4.- Donar dinero privativo del consorte del donante
5.- Donar dinero postganancial
6.- Donar dinero bajo separación de hecho
7.- Donar dinero en separación de bienes
1.- Introducción: La actualidad del problema.
La escrituración de la donación de dinero únicamente ha empezado a ser moneda común -nunca mejor dicho- en la práctica notarial en España a raíz de los beneficios fiscales concedidos por algunas Comunidades Autónomas a la donación (de dinero o de bienes distintos de dinero) bajo el requisito de dicha formalización notarial y de hacerse entre ciertos parientes, o esposos, o miembros de la pareja de hecho. Así, la de Madrid consistente una bonificación en la cuota (el 99% para parientes en línea recta) existe desde el 1 de enero de 2006 en el Impuesto de Donaciones. Hasta la fecha, lo normal era 1º, no hacer tal clase de liberalidades en vida (el dinero se transmitía por herencia, con un Impuesto de Sucesiones casi igual de gravoso que el de Donaciones, aunque algo menor) y 2º, de hacer en vida la donación, observar alguna de las dos formas ad essentiam del art. 632 del Código Civil común (Cc) para la donación de bienes muebles (el dinero lo es), ambas sin el coste notarial de la escrituración: bien la mera entrega posesoria (donación manual), bien el mero documento privado. En la mayoría de los casos bastaba con la transferencia o ingreso bancarios del dinero donado.
La resulta es que, hasta hace veinte años, los notarios apenas nos enfrentábamos a la correcta interpretación de la norma del 1384 Cc, cuando uno de los esposos, constante la sociedad de gananciales, pretende donar dinero que está a su nombre o en su poder, especialmente cuando nos confiesa el carácter ganancial del dinero a donar. La cuestión se agudiza por razón de una serie de factores:
1º, la donación de dinero ganancial requiere no del mero asentimiento sino del consentimiento del consorte, por cuanto que no puede ser suplida la voluntad de éste por el Juez si el consorte lo negare o estuviere impedido para prestarlo (art. 1378 vs 1377 Cc). Ahora bien, en caso de discapacidad del consorte, el esposo que sea curador representativo del primero, puede representarle para la donación de toda clase de dinero (ganancial o incluso privativo del discapacitado), previa autorización judicial del art. 287 Cc (para disponer a título gratuito de bienes de la persona con medidas de apoyo), en cuyo caso puede actuar por sí solo en la escrituración de la donación el esposo curador, actuando en su propio nombre y el del curatelado, uniéndose el documento de la citada autorización. A diferencia de la curatela meramente asistencial, en que han de actuar ambos esposos por la parte donante: el esposo asistente y el esposo asistido, ya sea dinero ganancial, ya privativo de éste lo donado. Y si un esposo es guardador de hecho del otro, conforme al art. 264.2 Cc “deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287”, por lo que teóricamente parece que también puede un solo esposo donar dinero del guardado (privativo o ganancial), si bien, en la práctica, será difícil que suceda, pues el art. 264.1 Cc señala que solo se dará el caso “excepcionalmente”, y cuando “se requiera la actuación representativa del guardador de hecho” y “previa comprobación de su necesidad”, la del acto de donar: y es que no resulta fácil imaginar que donar le sea necesario al guardado (la necesidad puede ser del hijo del guardado que, por ejemplo, necesita la entrada para la compra de la vivienda -del hijo-, pero tal necesidad no es propiamente del guardado).
2º, los poderes generales recíprocos entre esposos, o el de un esposo al otro, suelen contemplar la facultad de aceptar o rechazar donaciones, que no la de hacerlas. Y, en el raro caso en que la recojan, los poderes posteriores a la reforma de 2003 del art. 1732 Cc pueden no llevar la cláusula de subsistencia llegada la eventual discapacidad de uno de los poderdantes y parece que hemos de interpretar que, producida la eventualidad, decaen y ya no deben admitirse por los notarios; y los poderes anteriores a dicha reforma, aunque contuviesen la facultad de donar, lo más probable es que no recojan la cláusula de subsistencia por discapacidad y por ello, llegada ésta, igualmente decaen [i]. Además, parece que el donatario del dinero, por un lado, no merece la protección del tráfico que otorga el 1738 Cc (sólo tienen derecho a la misma los adquirentes a título oneroso, por ejemplo, el vendedor que veremos en este trabajo), y, por otro lado, lo normal será que el donatario sea hijo o persona cercana al donante y, como tal, conocedor de la discapacidad sobrevenida del consorte del donante, con lo que no cumplirá con el requisito de dicho artículo de haber contratado de buena fe.
3º, no parece haber jurisprudencia que complemente (art. 1.6 Cc) el ordenamiento jurídico, en nuestro caso el 1384 Cc, con la doctrina del Tribunal Supremo (TS), reiterada (ni siquiera existe sentencia aislada; ya nos gustaría), al interpretarlo y aplicarlo. Ni tampoco parecemos contar con doctrina de la Dirección General -DG- de los Registros y el Notariado -DGRN-, hoy de la Seguridad Jurídica y la Fe Pública (SJFP) sobre el tema, en tanto en cuanto la donación de dinero no resulta, ni directa ni indirectamente, inscribible en el Registro de la propiedad inmobiliaria, ni en el de Bienes Muebles. No es el 1384 Cc como el art. 95 del Reglamento Hipotecario (RHip), que luego veremos, que cuenta con múltiples Resoluciones -RR- de la DG que lo interpretan en punto a la compra de derechos reales inmobiliarios con dinero ganancial o privativo. Por ende, sabemos los notarios que el único control y supervisión de nuestras escrituras de donaciones dinerarias lo llevarán a cabo los jueces, y no sabemos con qué criterio de interpretación de los varios posibles. No hay aquí fiscalización registral: los notarios somos los únicos responsables civiles de la legalidad/ilegalidad de estas donaciones.
El caso es que el artículo 1384 Cc declara “válidos los actos” de “disposición de dinero” “realizados por el cónyuge a cuyo nombre o en cuyo poder se” encuentre. De no estar bajo el control de un solo cónyuge el dinero a donar, nadie duda de que rige el primer inciso del 1378 Cc, por el que “serán nulos los actos a título gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cónyuges”, (lo mismo prevé el art. 1322.2 Cc cuando se dispone de bienes comunes); ello con la sola excepción del segundo inciso del mismo 1378 Cc: “sin embargo, podrá cada uno de ellos realizar con los bienes gananciales liberalidades de uso” (regalos de costumbre, sean dinerarios o no dinerarios). Ahora bien, estando el dinero a disposición de un esposo, ¿puede éste por sí solo donar al amparo de dicho 1384 con liberalidad no usual?. La cuestión ha suscitado un interesantísimo y reñido debate de un puñado de notarios de fuste en el chat de Telegram llamado Vanguardia Notarial.
2.- El art. 1384 Cc y la legitimación para disponer del dinero ganancial.
Caben, al menos, tres respuestas sobre si dicho artículo legitima o no para disponer, cuando de dinero indubitadamente ganancial se trata.
Tesis A: de la plena legitimación.
El 1384 legitima tanto para comprar como para donar y, en ambos casos, sin límite de cuantía, siempre que, como es obvio, el dinero empleado esté bajo el control del esposo comprador/donante. Ésta es la posición que sostiene el notario Francisco-Javier Gardeazabal del Río [ii]: 1º, la norma no como “una aplicación concreta a la sociedad de gananciales de las reglas que rigen la transmisión del dinero”, ya que, de ser así, “el precepto sobraría, pues la sociedad de gananciales ni altera ni puede alterar las normas generales que están dictadas en interés de terceros”. 2º, la validez y eficacia de la disposición del dinero controlado por un solo esposo son plenas, es decir, no se circunscriben al ámbito externo (de los terceros) sino que alcanzan también al interno (de los esposos): el esposo está así legitimado “como titular único del dinero” “a los efectos de la disposición”, de suerte que “respecto de estos bienes, se produce un debilitamiento de la sociedad de gananciales”. 3º, “es indiferente” “que el tercero tenga o no conocimiento del carácter ganancial del bien enajenado”, aquí el dinero, es decir, resulta “irrelevante” “su buena fe”, “entendida como desconocimiento de la falta de poder de disposición del enajenante”. 4º, “el tercero” “adquiere siempre a domino”, a diferencia de los terceros “de los preceptos dirigidos estrictamente a la protección del tráfico (arts. 464 Cc. y 85, 86, 87 y 545 C. de C. -léase Código de Comercio-)”, que adquieren “a non domino”, “dejando a salvo las consecuencias lesivas que puedan resultar en el ámbito interno para los demás interesados”, los cuales -preceptos- sí que rigen, tanto para la disposición que haga un esposo de dinero privativo de su consorte, como de la que haga de dinero postganancial (es decir, una vez disuelta la sociedad de gananciales, en que ya no se aplica el 1384). 5º, “por razones de congruencia”, este autor (que indica que es también el parecer del Catedrático de Derecho Civil José Luis Lacruz Berdejo) propugna que el cónyuge está “legitimado” incluso para “realizar actos de disposición a título gratuito”.
El notario Francisco Manuel Mariño Pardo [iii]señala que “existen también opiniones favorables a extender la norma” (la del 1384) “a actos gratuitos, al margen de las consecuencias entre los cónyuges, que se apoyan en el artículo 1363 del Código Civil, del que resultaría a sensu contrario que el legislador ha contemplado la posibilidad de que un cónyuge done dinero ganancial individualmente con la consecuencia de no considerar dicho acto carga de la sociedad de gananciales”. Y es que, según dicho art., “serán” “de cargo de la sociedad de gananciales las cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte”. Con todo, dicho notario cree que la entrega gratuita de dinero a un hijo para sus estudios o para que se emancipe y adquiera un inmueble para vivir, por ejemplo, puede ser considerada carga de la sociedad de gananciales, aunque la realice uno solo de los cónyuges, encajando en alguno de los supuestos del art. 1362 Cc, según la realidad social y familiar, lo que va más allá de la protección del tráfico si es que se sostiene que el 1384 responde a dicha finalidad protectora de terceros. Por mi parte, creo que, circunscribiéndose el 1363 tan sólo a determinar las cargas de la sociedad o de cada esposo, no puede orientarnos en materia de legitimación o no para donar; además, si el legislador del 1363 pensó indirectamente en donación de dinero ganancial por un solo esposo, pudo hacerlo sin descartar su nulidad, pues tan sólo le preocupaba -repito- si lo donado -válida o inválidamente- será carga común o individual.
En todo caso, este notario (Mariño Pardo) no se decanta claramente por una tesis u otra (el 1384 como norma habilitante, o como norma de protección): se limita a indicar que “la norma no distingue” -entre actos onerosos o gratuitos” “, lo que apoyaría su extensión a la disposición a título gratuito de dinero o títulos valores. Pero parece contrario a su finalidad aplicar una norma que en último término busca la protección del tráfico a esta clase de actos”. Y añade que “si admitimos la aplicación de la norma a actos gratuitos, se incrementa el riesgo de su uso abusivo por el cónyuge habilitado, aunque…sería posible acudir a remedios como el artículo 1390 0 el 1391 del Código Civil, pudiendo considerarse, respecto de este último, que se aplica al tercero que recibe dinero o valores de un cónyuge a título gratuito la presunción de colaboración en el fraude del artículo 1297 del Código Civil”.
La DG, en R 15-6-2020, señala obiter dicta (no ratio decidendi) que “la otorgante y adjudicataria final dispone de dinero ganancial (cfr. Artículo 1384 del Código Civil), algo para lo que está legitimada”; usa, por tanto, la palabra “legitimada” y aunque lo hace para el supuesto de disposición a título oneroso del dinero ganancial para adquirir los otros tercios indivisos de un inmueble propiedad de sus hermanos, en acto de extinción de condominio, que tan cercano es a la compra de cuotas; el Centro parece optar así por la interpretación del 1384 como norma de legitimación, que es lo más, y no como norma de mera protección de la buena fe de los terceros, que es lo menos. Y ello nos conduce inevitablemente a la pregunta: ¿y si resulta que cada esposo está verdaderamente legitimado para disponer por sí solo a título oneroso, para la adquisición de alguna contraprestación, do ut des, no deberíamos sostener que donde el legislador no distingue, el intérprete tampoco ha de hacerlo y, por ende, la legitimación legal para disponer del dinero no ha de restringirse a sólo el citado título oneroso (odiosa est restringenda), sino que ha de extenderse igualmente al título gratuito, a la donación o donativos que del dinero común tenga cada cónyuge a bien hacer, de suerte que los notarios podemos y debemos escriturar tales donaciones hechas por un solo cónyuge, sin imponerle el consentimiento del consorte del 1378 Cc, sin miedo a la nulidad absoluta de aquéllas, lo que puede ser muy conveniente en el caso de que el consorte está impedido (v.gr., a causa de demencia), por muy peligroso que tales disposiciones resulte para éste?.
Sin embargo, a mi juicio, esta hiperlegitimación (tanto para comprar como para donar) del esposo que controla dinero ganancial, que, en efecto, resulta, prima facie, de la literalidad del 1384, sólo se mantiene en pie si lo interpretamos aisladamente de las demás normas del Cc sobre disposición de los bienes gananciales. En cambio, decae y se desmiente cuando se contextualiza con el 1378, que limita la legitimación individual a las liberalidades de uso, ya sea con dinero controlado o no controlado por el esposo que hace el regalo. Parece, en efecto, absurdo entender que, con el dinero común no controlado por un esposo, el legislador sea tan rácano y, en cambio, con el dinero controlado por cada esposo exista una legitimación para donar ilimitada. Es, por ello, que, en mi práctica notarial, no aplico esta interpretación, que nos pone a los notarios a los pies de los caballos: los jueces pueden ulteriormente declarar la nulidad absoluta de la donación por no consentida por el consorte, con la consiguiente responsabilidad civil del notario autorizante de la escritura por el eventual daño irrogado por dicha declaración de nulidad. La tesis A peca, a mi entender, de superficialidad e incongruencia.
Con todo, confieso que me violenta ligeramente este rechazo de la tesis A, este negarme a autorizar escritura de donación de dinero común que pretenda otorgar un solo esposo, acaso no por el capricho -del esposo- de actuar unilateralmente, sino por estar -según alega o me consta- discapacitado el consorte para consentir por mor de deterioro de su facultad cognitiva; imaginemos que carece el primer esposo tanto de un poder preventivo o subsistente con facultad para donar; y tengamos en cuenta que le está vedado, como vimos, el acceso al expediente de jurisdicción voluntaria para suplir el Juez la falta de consentimiento del consorte (suplencia que sólo cabe en la disposición onerosa de bien ganancial, que no en la gratuita. Temo, en efecto, que sea -y al cliente le parezca- arbitraria mi decisión de no hacerle la escritura de donación sin el concurso de ambos esposos como parte donante, al no estar respaldada, como vimos, la denegación por el TS con su jurisprudencia, ni por la DG con sus RR, ni siquiera por la doctrina -que me conste- de autores civilistas.
Algún notario, en el chat antedicho, señala que los notarios solemos especificar la cuenta bancaria de que sale el dinero donado por transferencia, como medio de pago, por analogía con lo que dispone el art. 177 del Reglamento Notarial (RNot) para las escrituras de materia inmobiliaria, pese a que no es el caso de las donaciones dinerarias que aquí nos ocupa; pero, ni siquiera en el citado ámbito inmobiliario, el indicado artículo del RNot (ni el art. 254 de la Ley Hipotecaria -LHip-) exigen determinar en la escritura la titularidad de la citada cuenta bancaria, ni que sea exhibido certificado de tal titularidad.
Tesis B: de la legitimación a medias.
El 1384 legitima para comprar, incluso ilimitadamente, siempre que -repetimos- el dinero empleado esté bajo el control del comprador; pero el 1384 no legitima para donar en absoluto, ni siquiera del dinero controlado por el donante; luego es norma de legitimación limitada a las compras. Así resulta de la interpretación conjunta del 1384 (literal) y el 1378 (2º inciso).
En la práctica, la mayoría de los notarios funcionamos creyendo -como axioma- que cada esposo está legitimado para comprar siempre que controle el dinero empleado por estar a su nombre o bajo su poder, al entender el 1384 como norma legitimadora de la disposición onerosa unilateral del dinero común, y ello sin tasa alguna. Suponemos que, 1º, dicho esposo no ha de rogar la anuencia del consorte (don´t tell), si es que éste está en condiciones de prestarla; 2º, que el notario no ha de inquirir si existe tal anuencia (don´t ask); es más, que, incluso si supiera el notario de la oposición del consorte o de estar éste impedido el consorte para prestar tal anuencia, puede y debe -el notario- autorizar la escritura de compraventa, sin tener siquiera que advertir al vendedor de la posibilidad del ejercicio de la acción de anulación de la compraventa por parte de dicho consorte si éste puede probar que el vendedor conocía de tal oposición, o no podía ignorarla, o puede probar que el consorte estaba discapacitado para prestar el asentimiento. Sencillamente confiamos que la disposición del dinero así resulta perfectamente inatacable por parte del consorte, aunque pudiera desplegar dichas pruebas. Los notarios, en suma, nos negamos a interpretar el 1384 indiscriminadamente, como legitimadora de disposiciones dinerarias de todo tipo y título, y la restringimos al oneroso. Es decir, entendemos el 1384 como norma de legitimación en el tráfico extrajudicial y notarial, cuando la sociedad ganancial recibe algún activo a cambio; y, en cambio, como mera norma de protección de la buena fe de terceros, aplicable sólo en el ámbito judicial, cuando nada obtiene la sociedad ganancial patrimonialmente.
El caso recuerda a la interpretación que, para el Derecho común, la DG hace de la legitimación del fiduciario mortis causa para disponer entre vivos de los bienes fideicomitidos (pensemos, por hipótesis, en dinero objeto de fideicomiso) en el fideicomiso de residuo, cuando el testamento calla y no distingue entre el título oneroso y el gratuito: p.ej, en el supuesto de la R. 13-12-2023, el testador sólo habla de atribuir la facultad de disponer entre vivos, vedando los actos mortis causa, sostiene el Centro que ha de entenderse que la autorización del testador para disponer se circunscribe a sólo el título oneroso, sin abarcar las disposiciones gratuitas, que van en contra del tránsito del activo relicto del fiduciario al fideicomisario. Y mantiene que, además, las disposiciones onerosas serán con subrogación real, a la que se muestra favorable el Supremo en sentencia de 30-10-2012 en un caso en que el testador limitó la facultad dispositiva a los actos onerosos. El art. 426-52 del Código civil catalán, por su parte, establece que el fiduciario de residuo sólo puede disponer a título oneroso y entre vivos (aunque libre de fideicomiso, es decir, sin subrogación real).
Ahora bien, una cosa es que los notarios debamos seguir en nuestro actuar esta interpretación restrictiva de la voluntad negocial del testador y otra muy distinta es que estemos legitimados para restringir la voluntad del legislador contenida en el 1384 desde 1981 (Ley de 13 de mayo de 1981, de reforma del Cc) y sin que esta norma haya sido reformada legislativamente con posterioridad, no reformada ni siquiera a la vista de la muy sensata reforma del Derecho foral aragonés que veremos. ¿Quiénes somos los notarios para recortar la letra del 1384 sin asidero alguno en la doctrina de la DG ni de la jurisprudencia?, ¿acaso no resulta arbitraria la actitud de los notarios que siguen la tesis B?. Con todo, valga la analogía entre ambos supuestos (el 1384 de la sociedad ganancial y el fiduciario mortis causa), pues cada cónyuge en gananciales ostenta, de algún modo, la condición de fiduciario, en el sentido de depositario de la confianza del legislador y del consorte, respecto del dinero que está a su nombre o en su poder.
El art. 1381 Cc, cuando dispone que “cada cónyuge, como administrador de su patrimonio privativo, podrá a este solo efecto disponer de los frutos y productos de sus bienes”, contiene otra norma que, como el art. 1384 según la tesis B que aquí analizamos, legitima para comprar (gastar), que no para donar dinero ganancial. El 1381 se refiere no al dinero ganancial que está a nombre o en poder de un esposo (que es el supuesto del 1384), sino al dinero ganancial que resulta de los bienes privativos de un esposo (como frutos naturales, o civiles, productos), por ejemplo, a las rentas -gananciales- de un piso del patrimonio privativo de uno de los cónyuges. Y vemos que el 1381 le legitima a este esposo para disponer al solo efecto de la administración de dicho patrimonio: por ejemplo, para reparar o reformar dicho piso de cara a volverlo a alquilar por la misma o mayor renta. Es por dicha limitación teleológica (la finalidad ha de ceñirse a la administración de los bienes privativos, es decir, a su conservación y rentabilización), que decimos que sólo legitima el 1381 para gastar y no para donar (no se concibe que, donando dinero, el esposo administre su patrimonio privativo). Pero, la diferencia entre este 1381 y el 1384 entendido éste según la tesis B, es que la citada restricción a gastar (y la prohibición de donar) proviene, en el caso del 1381, de la propia ley (cuando dice “a este solo efecto”), en tanto que, en el caso del 1384, la tesis B no se desprende del mismo Código Civil sino de la interpretación -acaso arbitraria- de quienes se abonen a dicha tesis.
Y algo parecido acontece con el art. 1382 Cc, por el que “cada cónyuge podrá, sin el consentimiento del otro, pero siempre con su conocimiento, tomar como anticipo el numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia para el ejercicio de su profesión o la administración ordinaria de sus bienes”. Cuesta imaginar que, para dichos desempeño profesional o gerencia ordinaria de bienes privativos, un esposo necesite donar dinero ganancial y por si solo.
La tesis B sobre el 1384 tiene un pase en la teoría, pero peca de excesivo conceptualismo en la práctica. Vale plenamente cuando el esposo comprador encuentra un chollo o ganga, o cuando el precio que paga es de amigo, así, por ejemplo, cuando, por un bien que vale 100, paga 99 o menos con dinero común, de suerte que el patrimonio ganancial sale ganando, no se ve sacrificado, al salir un activo dinerario y entrar un activo no dinerario de mayor valor. Y no está mal esta tesis tampoco en el raro caso en que el esposo paga exactamente el justiprecio del bien que compra (vale 100 y paga talmente 100), lo que puede darse en caso de apoyarse en tasación reciente del activo.
Pero falla la tesis tan pronto como se paga por el bien comprado más dinero de lo que vale (101 o más por un bien de 100). Aquí, ya empezamos a ver cómo el esposo comprador sacrifica a la comunidad consorcial, que pierde con el intercambio, y, aunque pueda no haber animus donandi por parte del esposo comprador hacia el tercero vendedor, convendremos que, en cuanto a la demasía dineraria, la operación se parece bastante más a una donación que a una compra.
¿Acaso la línea roja se encuentre en la idea del más de la mitad del valor propia del art. 1446 Cc, que, cuando la contraprestación consiste en parte en dinero y en parte en otra cosa, califica el contrato, si no consta manifiestamente cuál sea la intención de los contratantes, como permuta si el valor de la cosa dada en parte del precio excede al del dinero, y por venta en caso contrario?. Aplicando por analogía este criterio, resultaría que, si el esposo compra cosa que vale 100 y paga con dinero común hasta 200, seguimos estando ante una compra, mientras que, si rebasa los 200, entramos en una donación, de suerte que ya no estaría legitimado para hacer la operación cada esposo, aunque emplee dinero por él controlado (en cambio, habría legitimación pagando hasta 199 por el bien).
Y si no implementamos la citada noción ultra dimidium, sino que nos conformamos con que se pague cualquier precio, por alto que sea, por la cosa, a medida que vaya creciendo el dinero pagado de más por el esposo con dinero común respecto del citado umbral, aumenta el cuestionamiento de esta tesis B: si un esposo, con dinero controlado, compra un bien que vale sólo un euro, pero paga 1000 por el bien, estaría encubiertamente como donando 999 al sedicente vendedor. Y si pasamos de la milésima a lo infinitesimal, más aún crece la sensación de injusticia.
Es el problema de la donación indirecta, del llamado negotium mixtum cum donatione. ¿De veras nos quedamos tranquilos con el nomen iuris de compraventa en el ejemplo antedicho de la milésima, de suerte que admitimos al esposo comprador como legitimado para comprar y la compraventa como inatacable por anulabilidad del 1301 Cc?. Acaso lo más realista sea sostener que o todo o nada: o vale la tesis A con su legitimación para todo acto (comprar, pero también donar), o vale la tesis C que ahora veremos, de ninguna legitimación (ni para donar, ni siquiera para comprar, sin perjuicio de proteger la buena fe del que vende a un esposo que maneja por él dinero controlado). No vale, pues, esta intermedia tesis B, que se queda en tierra de nadie: ni es plenamente norma legitimadora, ni es del todo norma de protección del tráfico.
Parecida de problemática (que la donación indirecta) para esta tesis B se muestra la donación modal (pej, un esposo dona dinero que está a su nombre, imponiendo la carga de ser cuidado él y su esposa en el porvenir por el donatario), en la medida en que esta clase de donación presenta una mixtura de título oneroso y título gratuito. En efecto, el art. 622 Cc prevé que “las donaciones con causa onerosa se regirán por las reglas de los contratos, y las remuneratorias por las disposiciones del presente título en la parte que excedan del valor del gravamen impuesto”, lo que tradicionalmente fue interpretado en el sentido de que tanto la donación modal como la remuneratoria participaban del régimen de los contratos hasta el valor del modo o del servicio remunerado, respectivamente, y del de las donaciones en la eventual demasía. En tal caso, según la tesis B sobre el 1384 Cc, el esposo estaría legitimado para donar por sí solo con el dinero común, pero sólo hasta el valor del citado gravamen o servicio, que no respecto de la eventual demasía (la única donada).
Ahora bien, hoy por hoy, el problema expuesto sólo lo plantea la donación modal, que no la donación remuneratoria, en tanto en cuanto que el Supremo en sentencia del Pleno de la Sala Civil nº 473 de 20 de julio de 2018 (reiterando la doctrina jurisprudencial de las SSTS 1394/2007 y 828/2012) sostiene que el estatuto híbrido sólo resulta predicable de la donación modal, que no de la donación remuneratoria, que carece de especialidad alguna en Derecho común. Toda la donación remuneratoria, al 100% de su valor, donación es y no contrato oneroso. Así pues, pej, un esposo no puede -bajo la tesis B- por sí solo donar con dinero común que está a su nombre a una sobrina en agradecimiento por el cuidado prestado por ésta al donante y su esposa, ni siquiera en cuanto al valor de dicho cuidado.
Téngase en cuenta, además, el factor de atacabilidad o no de la compra por medio de la acción rescisoria; como es sabido, la rescisión de un contrato puede fundarse, ora en la lesión a uno de los contratantes (los de los números 1º y 2º del mismo 1291), ora en el fraude a un tercero (como los de los números 3º y 4º del 1291).
1º, en cuanto a la lesividad del contrato, encontramos Derechos Forales españoles que reconocen mucho más ampliamente que el Común la rescindibilidad por dicho concepto.
Así, en el navarro, la acción rescisoria se concede a todo contratante que “haya sufrido lesión enorme, a causa de un contrato oneroso que hubiere aceptado por apremiante necesidad o inexperiencia”, habiendo lesión enorme (ultra dimidium), cuando “el perjuicio” sea “de más de la mitad del valor de la prestación, estimada al tiempo del contrato”, conforme a la ley 500 de la Compilación navarra, en tanto que la ley 30, que establece la prescripción de la acción a los cinco años para la enorme, la eleva a diez años para la lesión enormísima (de más de dos tercios del valor de la prestación), contados desde la perfección del contrato. Ambos requisitos, subjetivo y objetivo, han de concurrir cumulativamente. No está claro si, para la rescindibilidad, la lesión ha de ser de más de la mitad de lo que el comprador recibe, que es la cosa (así, el bien comprado vale 100 y se paga más de 150, pej. 151), o si, por el contrario, el perjuicio ha de ser más de la mitad de que el comprador da, que es el dinero (así, por el bien que vale 100, paga más de 200, pej. 201).
Y más extensamente aún, el Código civil catalán prevé la rescindibilidad de compraventas y contratos onerosos: 1º, por “ventaja injusta” en el art. 621-45 cuando “una de las partes dependía de la otra, o mantenía con ella una relación especial de confianza, estaba en una situación de vulnerabilidad económica o de necesidad imperiosa, era incapaz de prever las consecuencias de sus actos, manifiestamente ignorante o manifiestamente carente de experiencia, y la otra parte conocía o debía conocer esta situación, se aprovechó de ello y obtuvo un beneficio excesivo o una ventaja manifiestamente injusta” En 2º lugar, por “lesión en más de la mitad” en el art. 621-46 prevé que pueden rescindirse “si la parte perjudicada prueba que, en el momento de la conclusión del contrato, el valor de mercado de la prestación que recibe es inferior a la mitad del valor de mercado de la prestación que realiza”. De los arts. 621-47 y 621-48 parece desprenderse que, a diferencia del régimen navarro, ambas causas no han de darse cumulativamente para fundamentar la acción, bastando con una sola, y “las acciones” “caducan en el plazo de cuatro años desde la conclusión del contrato”. Aquí sí que inequívocamente para el comprador sólo hay lesión suficiente cuando afecta a más de la mitad de lo que él da: el dinero (si el bien comprado vale 100 y se paga más de 200, pej. 201.
En cambio, el Cc común, aunque, desde el punto de vista cuantitativo, basta con la lesión de más de una cuarta parte (no hace falta que supere la mitad), para contar con la acción de rescisión del contrato, sin embargo, desde la perspectiva subjetiva, únicamente está legitimado para el ejercicio de tal acción el contratante curatelado, tutelado, o ausente que haya sido representado por su curador, tutor o representante (del ausente) (art. 1291.1º y 2º Cc). Por lo que el esposo, en los demás casos (en que no se den dichas representaciones legales), que compra un bien, por grave que sea la lesión para el haber consorcial gravemente, no se ve investido de acción para rescindir el contrato, ni siquiera si padecía, al comprar, apremiante necesidad o inexperiencia.
Menos aún el consorte del comprador, pese a ser igualmente damnificado por la lesión, está legitimado (para ejercitar una inexistente acción rescisoria del contrato) por la vía subrogatoria del 1111 Cc “después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se” le “debe”; y nótese que se le debe por virtud del 1390 Cc “si como consecuencia de un acto de” “disposición llevado a cabo por uno solo de los cónyuges hubiese” “ocasionado dolosamente un daño a la sociedad”, y es que el disponente “será deudor a la misma por su importe, aunque el otro cónyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto”.
De aquí que resulte altamente inconveniente que se acoja como buena la tesis B, por la que al esposo comprador se le tiene por legitimado ilimitadamente para disponer del dinero para comprar, con compra que, por enormísima que sea la lesión para el patrimonio común, resultará, por regla general, inatacable, al no resultar ni rescindible por lesión ex art. 1290 y ss Cc, ni tampoco anulable ex art 1301 (en relación con el 1377 y 1378) Cc. Algo que no sucede con la tesis C que, como veremos, niega legitimación para toda compra a cada esposo, incluso al que emplea dinero bajo su control, por lo que la compra inconsentida por el consorte adolecerá, cuando menos, de anulabillidad a instancia de éste, conforme al citado art 1301, aunque, para ello, haya de probar que el vendedor sabía o no podía ignorar que el consorte no aprobaba la compra, ello -repito- aun cuando el dinero empleado estuviese a nombre o en poder del esposo comprador.
Y el 2º caso de rescindibilidad, el de fraude, lo vemos en el 1391 Cc (que es uno de los casos del 1291.5º Cc); a saber, “cuando el cónyuge hubiese realizado un acto”, en nuestro caso, una compra con donación indirecta, o pagando al vendedor ostensiblemente de más, y lo hubiese hecho “en fraude de los derechos de su consorte”, “el acto será rescindible” “si el adquirente hubiere procedido de mala fe”. Para ser protegido debemos estar ante adquirente no sólo de buena fe sino a título oneroso (como parece desprenderse del art. 1295.1 Cc y de un principio general del Derecho en las normas de protección del tráfico como luego veremos): el vendedor, como adquirente del dinero del precio, cumple con dicho requisito de la onerosidad, que no el donatario. Esta acción rescisoria por fraude “dura” los “cuatro años” del 1299 Cc, que, según la doctrina, se cuentan desde que se tuvo conocimiento de la compra fraudulenta.
Pero, ¿quién cuenta con tal acción?: no el esposo comprador sino precisamente el consorte preterido, único legitimado para el ejercicio de esta acción rescisoria por fraude. Lo difícil de saber en qué consiste tal fraude: ¿es preciso que haya habido engaño -elemento subjetivo- al consorte?, ¿o bien basta con el mero perjuicio/lesión objetivos al consorte, más concretamente, al patrimonio ganancial de ambos?, Y, de bastar el perjuicio, ¿ha de alcanzar cierta magnitud, como superar la cuarta parte del valor justo de los números 1º y 2º del 1291, o bien cualquier perjuicio, por nimio que sea, es suficiente?. No resulta un dechado de claridad precisamente esta norma del 1391.
La mala fe del adquirente (aquí el vendedor) consiste en el consilium fraudis, es decir, en saber o no poder ignorar que el acto (la compra por un solo esposo) perjudica al consorte (de éste). Ahora bien, la buena fe se presume, o, lo que es lo mismo, el consorte carga con la prueba de que el vendedor (adquirente del dinero del precio) sabía o no podía ignorar que el esposo comprador actuaba fraudulentamente. Carga de la prueba que veremos que pesa también sobre el consorte en la tesis C sobe el 1384, si pretende hacer valer la anulación ope iudicis de la compra.
Precisamente debido a la falta de certezas en torno a la intelección de esta norma del 1391 Cc, parece preferible optar por la tesis C que veremos en punto al 1384 Cc: muerto el perro, se acabó la rabia. Si no está legitimado cada esposo para donar y tampoco para comprar, huelga plantearse el problema de si al vendedor alcanza la rescindibilidad del contrato por parte del esposo comprador (en caso de lesión del 1291.1º y 2º Cc) o por parte de su consorte (caso del 1391 Cc), y es que, de actuar por sí solo un esposo al comprar, el consorte dispone de la acción de anulación, sin perjuicio de la eventual inmunidad del vendedor de buena fe. Además, la anulabilidad del acto no requiere que se haya producido un daño para la sociedad de gananciales, ni que exista intención de dañar, mientras que el 1391 se encuadra dentro de las acciones rescisorias, que requieren de un perjuicio para dicha sociedad, aunque pueda afectar a actos válidos. Unos son actos inválidos no necesariamente perjudiciales, en tanto que los otros son actos perjudiciales no necesariamente inválidos.
Más claro resulta el 1393.3º Cc, que legitima al consorte para pedir judicialmente la disolución de la sociedad ganancial por “venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos disponibles” -léase, dispositivos- “que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad”, actos en plural, esto es, no basta con una sola compra, por muy cuantiosa que sea.
Tesis C: de la nula legitimación.
El 1384 no es norma de legitimación para donar (disponer a título gratuito) dinero común (por muy controlado que lo tenga) cada esposo en gananciales (sea donar mucho o poco, a diferencia del 1378 que sí legitima a cada esposo para hacer liberalidades de uso, ya sea con bienes no dinerarios, ya con dinero, y ya tenga éste bajo su control o no, siempre que sean de poca monta propia de la costumbre, como ya se vio), pero tampoco -el 1384- es norma de legitimación para disponer a título oneroso (para comprar), por muy controlado que tenga el dinero común el disponente.
La razón sería, en definitiva, que, si el 1384 no legitima para donar, tampoco puede hacerlo para comprar. Las únicas normas legitimadoras serían las de los arts. 1377 y 1378 Cc. Tan va la tesis A contra el 1377 y los dos incisos del 1378, como la tesis B contraría el 1377, en cuanto al dinero controlado. El 1384 no supondría (según esta tesis C) una “lex especialis” que “derogat” la “lex generalis” de los arts 1377 y 1378; en otras palabras, el 1384 no excepcionaría el régimen ordinario de codisposición de los bienes gananciales, que es lo que sostienen las anteriores tesis A (para ambos títulos, oneroso y gratuito) y B (para el título oneroso, que no para el gratuito).
El 1384 sería, eso sí, una mera norma de protección del tráfico, de la buena fe del tercero. Esta idea de que sólo merece ser defendido por el Derecho en el tráfico jurídico el ajeno que confía buenamente en cierta apariencia, late, por ejemplo, en el modo de entender -como hace el notario Ignacio Martínez Gil- la norma del art. 14 de la Ley de Sociedades de Capital, relativa a la unipersonalidad no inscrita en el Registro Mercantil dentro de los seis meses siguientes a sobrevenir a una sociedad limitada o anónima, cuyo efecto consiste en que el socio único responde personal, ilimitada y solidariamente frente a las deudas sociales contraídas durante el período de la unipersonalidad (no inscrita); en efecto, dicha protección se dispensaría tan sólo los acreedores sociales de buena fe (los que confían en que la sociedad sigue siendo pluripersonal), que no a aquéllos respecto de los cuales el órgano de administración de la sociedad pueda probar (soporta, eso sí, la carga de tal prueba) que sabían o no podían ignorar la sobrevenencia de la unipersonalidad. Ello parece de sentido común, por más que el citado art. 14 LSC para nada hable sobre la exigencia de buena fe a tales terceros. Pues bien, análogamente, el 1384 tampoco se refiere a la buena fe (ni siquiera habla de terceros), y, sin embargo, lo lógico y lo suyo consiste en ligar la norma a los terceros de buena fe, solamente.
Ahora bien, dicho tercero, además de contar con buena fe, ha de ser, si aspira a ser protegido por el 1384, adquirente en acto a título oneroso, principalmente vendedor, que sacrifica el bien de su propiedad que entrega al esposo que emplea dinero común.
El Auto del Tribunal Supremo 5690/2016 de 15 de junio no admite el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia provincial de Madrid de 30-9-2014, la cual había declarado la nulidad de una venta de acciones gananciales realizadas por el cónyuge titular a su madre por considerar que la compradora no era un tercero de buena fe, al conocer o sospechar que faltaba el asentimiento de la esposa del vendedor. El Supremo respalda la doctrina de la sentencia de la Audiencia según la cual “el art. 1384 Cc se funda en la necesidad de garantizar el tráfico jurídico en general y proteger a los terceros de buena fe que confían en la apariencia formal del título y consideran que el disponente tenía legitimación suficiente para dicho acto”. Tal es, según la Audiencia y el Supremo, “la razón o fundamento del precepto”, que, como vemos, no se reputa como norma habilitante/legitimadora el 1384, sino tan sólo como tuitiva del tercero de buena fe y a título oneroso.
Esta tesis C para la sociedad de gananciales del Derecho común parece ser la acogida por el Derecho aragonés, cuyo Código Foral, en el art. 232, establece que “cada cónyuge está legitimado para realizar actos de disposición a título oneroso de dinero que esté a su nombre exclusiva o indistintamente o se encuentre en su poder, frente a terceros de buena fe”. Vemos que, con deficiente técnica, la ley foral habla de legitimación del cónyuge titular del dinero, cuando no parece ser el caso si tenemos en cuenta que no está legitimado más que frente a terceros de buena fe. La buena o mala fe del tercero (aquí el vendedor) no puede ser la determinante de la legitimación o deslegitimación del esposo para disponer, respectivamente, sino tan sólo de la inmunidad o vulnerabilidad del tercero frente a la pretensión del consorte de anular la compraventa.
Pero entonces, si hemos de acoger esta tesis C sobre el 1384 Cc -para la sociedad ganancial del Derecho común-, los notarios habríamos estado equivocados de parte a parte desde la entrada en vigor de la ley de 13 de mayo de 1981. Resultaría que cuando un esposo emplea dinero en la compra de un bien o servicio y se puede probar que el transmitente(del bien)-prestador(del servicio) conocía o no podía desconocer de la negativa del consorte (del comprador) a dicho gasto/inversión o la imposibilidad de consentimiento por parte del consorte, entonces, tal compra unilateral (contrato celebrado “por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario”) será anulable a instancia del consorte, su representante o herederos, conforme al 1301 último párrafo, con acción de anulación que “sólo durará cuatro años”, contados “desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio, salvo que antes hubiese tenido” el consorte “conocimiento suficiente de dicho” “contrato”.
Y es que regiría aquí el 1377 Cc, primer párrafo, por el que “para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales” (y aquí deberíamos leer no solo bienes no dinerarios, sino también incluso el dinero común, tanto el no controlado como el controlado por un solo cónyuge, el comprador), “se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges”. Realmente, lo requerido es sólo el asentimiento, ya que, cual ya se apuntó antes, a diferencia de la disposición a título gratuito, en la disposición onerosa, “si uno de los esposos lo negare o estuviere impedido para prestarlo, podrá el Juez, previa información sumaria, autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de interés para la familia; y excepcionalmente acordará las limitaciones o cautelas que estime convenientes”, conforme al segundo párrafo del 1377.
Imaginemos el caso de un esposo que compra por un dineral (ganancial) que está a su nombre un apartamento en República Dominicana, siendo vendedor su propio hijo, que acepta el precio a sabiendas de la oposición (a tal disposición del dinero) por parte de su madre, la consorte del primero, que, a causa de un trauma psicológico, no puede volar (y viven en Madrid) y que siempre ha odiado salir de España de vacaciones. Vemos aquí un supuesto de vendedor que no puede ignorar la contrariedad del consorte a la disposición onerosa de dinero común. No parece imposible, pues, la prueba de dicho conocimiento del vendedor sobre la negativa del consorte a comprar.
Pero, además, la mala fe consiste no sólo en que el tercero conoce de la contrariedad del consorte hacia la compra, sino también en que el tercero no puede desconocer que el consorte no puede aprobar la compra sencillamente porque está impedido por alguna discapacidad para ello: pej, por demencia senil, la esposa no puede ni aprobar ni desaprobar por sí misma el empleo de dinero común en la compra de un bien por parte del consorte capacitado. Y dicha discapacidad puede ser notoria para el vecino del quinto, que vende una plaza de garaje al vecino de cuarto, sabiendo, de sobra, toda la comunidad acerca del Alzheimer de la esposa del comprador. El curador de la esposa (pej, un hijo) debería poder impugnar por anulable dicha compra hecha unilateralmente por el padre. Lo suyo habría sido impetrar del Juez la autorización del citado 1377.2 para hacer dicha disposición onerosa del dinero común, por muy controlado que esté por el cónyuge comprador.
Y el 1384 no es norma de protección del tercero de buena fe cuando se trate de donar dinero común controlado por el disponente, porque, en la donación, el donatario, por muy tercero de buena fe que sea (confiado en que el consorte del donante aprueba la donación), nunca merece la protección de semejante tráfico cuyo tercero nada sacrifica.
Así, en la doble venta (1473 Cc), la amerita el comprador, sea de muebles o inmuebles. En el tráfico inmobiliario, el art. 32 LHip la doctrina del dualismo lo emparenta con el citado 1473 Cc de la doble venta, y el art. 34 LHip exige explícitamente el título oneroso (y la buena fe) al adquirente para proteger su fe pública registral. En el tráfico mobiliario del art. 464 Cc, la doctrina suele ceñir la protección al comprador de buena fe de bien mueble, a diferencia del 1384, que protege al vendedor de buena fe, sea de bienes muebles o inmuebles. Con el 1738 Cc, en cuanto a los terceros que han contratado de buena fe con el ex mandatario que ignora la terminación del poder, la doctrina exige el título oneroso para dichos terceros contratantes, y ello ya sea de muebles ya de inmuebles. Ídem con el “adquirente de buena fe” al que “no perjudicará” “la manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda”, pese a ser ésta la habitual del matrimonio, en cuyo caso “se requerirá el consentimiento de ambos” esposos “o, en su caso, autorización judicial”, conforme al art. 1320 Cc, para el Derecho común; en efecto, dicho adquirente, por muy buena fe que tenga, nunca será protegido de ser mero donatario; ha de sacrificar dinero (como comprador) u otros bienes (permutante, dador en pago, etc) para merecer tal tutela, aunque el Cc no mencione el título oneroso (a diferencia de otros Derechos Forales, v.gr., el catalán, ex art. 231.9.3 Código civil catalán). Y el adquirente de mala fe del antedicho 1391 Cc sólo puede ser el que adquiere a título oneroso, de suerte que el donatario nunca será protegido aquí tampoco, aunque sea de buena fe. Dicho adquirente puede ser el primer adquirente ajeno al fraude que un esposo comete al comprar en detrimento del consorte: no es preciso tener la condición del subadquirente de buena fe y a título oneroso para merecer la protección del 1391.
Se trata tan sólo de proteger al vendedor, dada la circunstancia de la apariencia objetiva de que el dinero con que paga el precio un solo cónyuge: ora es suyo privativo, ora, aun siendo ganancial o presuntamente ganancial, está bajo el control del esposo comprador en virtud de hallarse en su poder (el metálico) o a su nombre (en cuenta bancaria, ya sea, como dice la norma aragonesa, exclusivamente, ya sea indistintamente), por lo que puede -el vendedor- confiar en que el esposo comprador contaba con la anuencia tácita de su consorte (el del comprador), al haberse puesto dinero a disposición del disponente. Así las cosas, el pago con dinero común por un solo esposo resulta inatacable, o, mejor dicho, al consorte le corresponde probar (carga de la prueba) que el tercero que vendió a su esposo (el del comprador) sabía o no podía ignorar la oposición o la no anuencia (del consorte) al desembolso dinerario. La idea de que el poseedor de un bien mueble genera la confianza de que es además dueño del mismo late también en el citado 464 Cc, aunque en éste sólo para bienes muebles.
Ahora bien, el 1384 no legitima al esposo para comprar, como el 34 Lhip tampoco legitima al titular registral (si no es, a la vez, dueño extrarregistral) para vender (pese a que haya hipotecaristas que hablen impropiamente de una legitimación extraordinaria o excepcional para disponer del inmueble que ostentaría supuestamente el citado titular tabular, ello en línea con el principio hipotecario de la legitimación registral); por el contrario, al único que legitima el citado 34 LH, y es para mantener su adquisición y para inscribirla, es al comprador (tercero hipotecario). Como el 464 Cc tampoco legitima al poseedor de la cosa mueble (si no es, a la vez, dueño) para venderla: le legitima tan sólo al comprador de buena fe. Lo único que sucede es que, según se siga una u otra interpretación, se produce una adquisición del inmueble o mueble a non domino en ambos arts (34 LHip y 464 Cc) o, cuando menos, una negatio actionis o irreivindicabilidad de la cosa por parte del verus dominus. En el 1384 tan sólo se reconoce al tercero el derecho a denegarle al consorte el ejercicio de toda acción pro ineficacia (anulación o rescisión) de la adquisición.
Estas ideas de la tesis C van muy en línea con lo que dispone -en sede del pago de las obligaciones- el art. 1160 Cc, por el que “en las obligaciones de dar, no será válido el pago hecho por quien no tenga la libre disposición de la cosa debida y capacidad para enajenarla. Sin embargo, si el pago hubiese consistido en una cantidad de dinero o cosa fungible, no habrá repetición contra el acreedor que la hubiese gastado o consumido de buena fe”, esto es, creyendo (el accipiens) en dicha facultad y capacidad dispositivas por parte del solvens. Nótese que, en la donación de dinero, el donatario de dinero no es acreedor del mismo sino en el raro caso en que la donación surta solo una eficacia obligacional (contrato), que no en la donación de eficacia real (modo de adquirir). En cambio, el vendedor siempre resulta acreedor del precio, aunque vemos que la soluti retentio sólo puede invocarla a su favor si, además de haber cobrado de buena fe, ya no cuenta con el dinero por haberlo consumido.
La tesis C, que niega toda legitimación para disponer del dinero común incluso al esposo que aparentemente controla el mismo (en su poder o a su nombre está), nos parece la más adecuada ad valorem, al valor de las cosas, porque puede resultar arbitrario tratar diversamente dos cosas que económicamente no tienen por qué ser distintas, las que valen lo mismo: esa cosa que es el dinero, de un lado, y las demás cosas distintas del dinero, de otro lado. Resulta que un esposo puede por sí solo comprar un predio de 100.000, aunque para ello movilice dicho importe del dinero común, y, en cambio, no puede, una vez comprado, disponer por venta ulterior ese mismo predio a cambio de dinero por el mismo importe de 100.000, que acaso necesiten los cónyuges para atenciones familiares apremiantes (pensemos que el consorte está mentalmente impedido para asentir a la venta). No puede el esposo monetizar unilateralmente dicho activo no dinerario, pero, en cambio, sí que puede unilateralmente materializar el dinero en un activo no dinerario. ¿Acaso aún rige el clásico brocardo del res mobiles, res vilis, siendo considerado el dinero cosa mueble y, por tanto, de poca o menor importancia patrimonial?. ¿No es verdad que tan relevante o más para la economía familiar puede resultar un depósito bancario de dinero común por 100.000 que un predio de 100.000, por hipótesis, menos servible y de difícil revalorización?. Y nótese que, al comprar un bien un solo esposo, la sociedad ganancial casi siempre incurre en algún coste fiscal (Transmisión Patrimonial Onerosa o IVA), mientras que, al venderlo, puede no haber gravamen alguno para dicha sociedad, concretamente, de no haber ganancia (IRPF y plusvalía municipal). Por último, la tesis B nos lleva al absurdo de legitimar a un esposo para comprar disponiendo de un millón de euros del dinero común (en realidad, ilimitadamente), acaso todo el dinero consorcial, mientras le deslegitima para donar 500 euros de dinero ganancial, aunque esté en su poder, si no constituye una liberalidad usual. Hay, en dicha tesis, una sobrevaloración de la cualidad del activo (la cualidad de no dinerario) y una infravaloración de la cantidad o valor de dicho activo.
3.- Donación de dinero privativo del donante.
Lo dicho hasta ahora se ha predicado del dinero indubitadamente ganancial. Sin duda que es la clase de dinero bajo la tenencia de un esposo a que se refiere el 1384, aunque no la especifique, y el título de la sección en que se ubica se titula “de la administración de la sociedad de gananciales”. Sin embargo, parece obvio que alude tan sólo al dinero ganancial: el 1375, primer artículo de la sección, habla de “la gestión y disposiciones de bienes gananciales” al sentar el principio de que “corresponde conjuntamente a los cónyuges”, “en defecto de pacto en capitulaciones” y “sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes”, entre los que está el 1384. Con todo, nadie dudará de que, si, como se he visto, con el 1384 serán válidos los actos de disposición de dinero ganancial que figura a nombre o en poder del esposo disponente, con mayor razón lo serán los del dinero privativo de éste que igualmente controle por estar a su nombre o en su poder: no necesitará en absoluto del concurso del consorte para donar.
El problema viene de esa vis atractiva hacia la ganancialidad que ejerce el art. 1361 Cc por el que “se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio”, luego también el dinero, “mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges”. Y la propia naturaleza fungible del dinero acentúa la fuerza que lo lleva al terreno consorcial. Fungible no en el sentido impropio de consumible que emplea el art. 337 Cc, aunque también lo sea: un bien “de que no puede hacerse el uso adecuado a su naturaleza sin que se” consuma. Sino fungible, además, en el sentido propio en que lo usa la doctrina civilista: el de bien objetivamente intercambiable. Es esta segunda acepción la que aquí interesa: dicha característica produce, por ejemplo, la conmixtión de dinero privativo de la esposa y de dinero ganancial en una misma cuenta bancaria de la que salen los fondos con que la esposa compra un inmueble en el supuesto de la Resolución de 15-1-2024 DG. Estamos ante un supuesto análogo al del art. 381 Cc en que “por voluntad de sus dueños se mezclan dos cosas de igual” “especie” y “no son separables”: no tiene un color el dinero privativo de la esposa, otro el del dinero privativo del consorte y otro el ganancial.
Pues bien, convendremos en que indubitadamente privativo es: 1º, el dinero que tiene de soltero cada esposo, por ejemplo, en un Banco ora en cuenta corriente o un depósito (IPF), ora invertido en un producto financiero (como las participaciones en un fondo de inversión), que no haya tenido movimiento contable alguno desde que se casa en gananciales o se pacta en capitulaciones la sociedad ganancial. 2º, el dinero que adquiere cada esposo por herencia, legado, donación, venta de bien privativo (por ejemplo, heredado) o liquidación de sociedad ganancial anterior y que se conserva bancariamente de los modos indicados para el caso 1º.
No obstante, la cuestión a dilucidar es si extrajudicialmente ha de probarse y por qué medios la privatividad del dinero. En este sentido, parece que no debe bastar con que un esposo aduzca en la escritura de donación el origen privativo del dinero que pretende donar (pej, que lo ha heredado) para que el notario dé por buena la alegación y por privativo el dinero y, en consecuencia, autorice aquélla sin el concurso del consorte de aquél, por mucho (he aquí una tentación potente para el notario) que, aplicando la literalidad del 1384 Cc, y siempre que el dinero esté en su poder o a su nombre, parezca dicho esposo estar legitimado para emplearlo no sólo en compras sino incluso en donaciones (tesis A sobre el 1384).
Parece que aquí, con el art. 4 Cc, “procederá la aplicación analógica de las normas” y nos referimos a las del art. 95 del Reglamento Hipotecario (RHip), “cuando éstas no contemplen un supuesto específico” -el que nos ocupa de la escrituración de la donación dineraria por esposo en gananciales-, “pero contemplen otro semejante” -el de la inscripción en el Registro de la propiedad inmobiliaria de “bienes privativos del cónyuge adquirente” “adquiridos durante la sociedad de gananciales que legalmente tengan tal carácter”, y es que entre ambos supuestos se aprecia “identidad de razón”. No por el hecho de no inscribirse la donación dineraria en Registro jurídico alguno ha de relajar el notario autorizante de la escritura de aquélla el rigor a la hora de calificar el dinero de un esposo como privativo o ganancial, o presuntamente ganancial.
Y es que tiene vigencia también en punto a dicha escrituración de la donación dineraria el aserto de la DG en R. 30-5-2022 predicado para la indicada inscribibilidad del art. 95 RH, según el cual “el rastro del dinero privativo que se dice invertido en la adquisición ha de gozar de acreditación documental plena, pues en el procedimiento registral” -y esto resulta predicable aun más de la actuación notarial- “no existe la posibilidad de admisión de otros medios de prueba, cuya admisión habría de llevar pareja la posibilidad de contradicción. Esa conclusión viene avalada por el contenido del artículo 95.2 del Reglamento Hipotecario que” “exige justificar el carácter privativo del precio” “en las adquisiciones a título oneroso“ “mediante prueba documental pública”, que hace “necesario que sea directamente la fe notarial -y no tanto las manifestaciones de parte interesada plasmadas en soporte documental público- la que ampare la privatividad del precio invertido. En otro caso, la presunción de ganancialidad proyecta tabularmente” -léase aquí que también notarialmente- “sus efectos, hasta su impugnación judicial” “y esta es la solución estricta que rige en el ámbito registral en tanto no haya una modificación normativa que flexibilice este extremo (como la legislación civil especial de Aragón, por ejemplo -vid. Artículo 213 del Código Foral de Aragón). No obstante, no debe descartarse una interpretación flexible del referido artículo 95.2 del Reglamento hipotecario que, atendiendo a la realidad social (cfr. Artículo 3.1 del Código Civil), lleva a admitir la inscripción del bien con carácter privativo” -aquí la escrituración de la donación dineraria- “sobre la base de manifestaciones del comprador” -aquí del donante- “que, constando en documento público, tengan como soporte algún dato adicional como pudiera ser, por ejemplo, el documento bancario del que resulte la correspondencia del pago realizado con el previo ingreso en una cuenta de la titularidad del comprador” -aquí donante- “de dinero procedente de donación constatada en escritura pública”.
En efecto, en Derecho aragonés, establece dicho artículo 213.1 que, “adquirido bajo fe notarial dinero privativo, se presume que es privativo el bien que se adquiera por cantidad igual o inferior en escritura autorizada por el mismo notario o su sucesor, siempre que el adquirente declare en dicha escritura que el precio se paga con aquel dinero y no haya pasado el plazo de dos años entre ambas escrituras”. En tanto que, para el Derecho común, la DG, en dicha Resolución, admite también la justificación de la privatividad cuando se den los dos requisitos aragoneses, de 1º, adquisición de dinero privativo en una primera escritura, y 2º, de disposición de dinero en una segunda escritura en la que se mencione que se emplea ese mismo dinero primero, siempre que concurra, además, la circunstancia (espacial) de identidad de la cuenta -se supone que bancaria- de titularidad del comprador de recepción del dinero y de envío del dinero; ello, aunque hayan pasado más de dos años entre la recepción y el envío; y sin que la autoría de la segunda escritura recaiga obligatoriamente en el mismo notario de la primera ni su sucesor. Pues bien, con estos mismos criterios, podemos aplicar los notarios, los del artículo aragonés cuando sea aplicable la ley aragonesa, y los de la DG cuando se aplique la común, no solamente a las compras con dinero privativo sino también a las donaciones de dinero del mismo tipo, de suerte que, en ambos casos, podemos prescindir del concurso del consorte del donante.
La confesión de privatividad hecha por el consorte sobre el carácter privativo de un dinero de su esposo, que, con el 1324 Cc “será bastante” “para probar entre cónyuges” dicha privatividad, por un lado, vence, como prueba en contrario, la presunción de ganancialidad del 1361 Cc, pero, por otro lado, parece salirse del supuesto del título de este artículo, en que inquirimos si puede un esposo por sí solo donar dinero en gananciales. Así es si se trata de que comparezca también el consorte al otorgamiento de la escritura de donación del dinero, no para consentir la disposición sino, tan sólo para reconocer el carácter privativo del objeto a donar. A un efecto o al otro, lo cierto es que se le hace venir al consorte a la notaría necesariamente, que es lo que nos preguntamos si podemos de algún modo evitar.
Distinto sería que quedase predeterminado el carácter privativo del dinero en escritura previa otorgada por el consorte, escritura tan sólo de confesión de privatividad, preparando el terreno para una ulterior disposición del dinero unilateral por el esposo propietario de tal dinero supuestamente privativo, ya sea para la compra de inmueble (confesadamente privativo), ya sea para hacer donación dineraria. Con todo, “tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de” el confesante, como puntualiza el mismo 1324. Los legitimarios cuentan con la acción de reducción de la donación por inoficiosidad (arts. 654 a 656 Cc), en tanto que los acreedores disponen de la acción pauliana, la rescisoria de los arts 1111 y 1291.3º Cc.
Lo mismo sucede si el dinero a donar no es confesadamente privativo sino pactadamente privativo: veamos un ejemplo muy parecido al de la R. 15-1-2024 DG: los esposos compran un inmueble con dinero de una cuenta donde habían mezclado dinero ganancial con el dinero privativo de la esposa adquirido por herencia de los padres de ésta; luego, venden ambos el predio y en la escritura de compraventa pactan los esposos atribuir la ganancialidad de una parte del dinero del precio y la privatividad a favor de la esposa de la parte restante de dicho precio, saldando así la deuda de la sociedad ganancial para con la esposa derivada de la indicada compra del inmueble con dinero en parte privativo de ésta. Pues bien, dicho pacto, a mi juicio, da carácter privativo puro (no confesadamente privativo) a tal parte del dinero recibido, de suerte que ulteriormente puede la esposa por sí sola donarlo, siempre que salga de la cuenta de su titularidad donde se ingresó dicha parte del precio (criterio ex R. 30-5-2022 DG).
En el debate del chat de Vanguardia notarial, algunos compañeros se plantean si la confesión sobre la privatividad del dinero del donante, en lugar de hacerla (tipo 1324 Cc) el consorte, la hicieran los hijos de éste en la misma escritura de donación o en otra separada, principalmente cuando el citado consorte esté impedido por discapacidad u otra circunstancia o condición para prestar el consentimiento a la donación (codisposición) o para reconocer (confesión) dicho carácter del dinero. Lo cual se emparenta con la exigencia del art. 95.4 RHip de que los herederos forzosos (actuales) del confesante han de consentir el acto dispositivo de inmueble confesadamente privativo hecho con posterioridad al fallecimiento del confesante. Pero no me convence dicha intervención de posibles legitimarios (futuros), ni la de los posibles herederos voluntarios (futuros) para apuntalar la donación y el carácter pretendidamente privativo del dinero del esposo donante, para blindar aquélla frente a eventuales impugnaciones.
4.- Donar dinero privativo del consorte del donante:
Aquí nos encontramos con el art. 71 Cc, por el que “ninguno de los cónyuges puede atribuirse la representación del otro sin que le hubiere sido conferida voluntariamente”. Dicha atribución del poder para representar no parece que haya de constar necesariamente en documento público (escritura notarial): no encaja la disposición de dinero directamente en ninguno de los casos del 1280 Cc, por un lado. Pero, por otro lado, el mismo hecho de poner un esposo en poder o a nombre de su consorte dinero propio (del primero) acaso revela un apoderamiento tácito, o acaso un préstamo del esposo dueño del dinero al esposo tenedor del mismo. En todo caso, al objeto de estas líneas, no parece que el 1384 legitime al esposo tenedor para donar dinero propio sólo de su consorte. Y nótese que, al menos una legislación autonómica, la madrileña, supedita la citada bonificación del impuesto de donaciones a la expresión en la escritura del origen de los fondos donados, con ocasión de la cual el notario puede tomar conciencia de, en punto de dicho dinero, dicho carácter privativo del consorte del donante.
5.- Donar dinero postganancial
Una vez disuelta de Derecho la sociedad ganancial, la doctrina señala que dejan de estar vigentes las normas del Cc sobre la administración y disposición de los bienes gananciales (arts 1375 a 1391); y no estando regulada la comunidad postganancial en el Código, sino sólo la salida de la misma por medio de la liquidación, hemos de acudir a las normas modelo de la comunidad de bienes (arts. 392 a 406 Cc): para administrar basta la mayoría, y para disponer es precisa la unanimidad de los copartícipes. Ya no cabe, por ejemplo, para disponer a título oneroso de un bien postganancial, suplir el consentimiento de un esposo (reacio o impedido) por medio de la autorización judicial del 1378.2 Cc. Y, pareciera, por tanto, que tampoco es dable ya aplicar el 1384 para tener por válida la disposición de dinero postganancial que haga por sí solo un esposo o ex esposo o sus herederos merced a tener el dinero a su nombre o bajo su poder. Habrán de actuar todos los interesados conjuntamente ante el notario que escriture, por ejemplo, la donación de aquél. Así que huelga aquí, no estando constante la sociedad ganancial, pronunciarse sobre el sentido del 1384, es decir, ya no hay que decantarse por una u otra de las tres tesis antes expuestas para cuando esté vigente dicha sociedad: no solamente las tesis B y C deniegan toda legitimación para donar al esposo o ex esposo tenedor de dinero postganancial, sino incluso la tesis A está aquí fuera de lugar.
E, inaplicable el 1384 Cc, tampoco se puede argumentar recurriendo al 464.1 Cc, que, como vimos, ampara al adquirente de buena fe de la posesión del dinero (transmitido por, a su vez, el tenedor del mismo), pero -se le ampara- solo bajo la condición de que aquél sea adquirente a título oneroso, por ejemplo, el vendedor de una moto, que no el donatario de dinero postganancial, por muy de buena fe que sea.
6.- Donar dinero bajo separación de hecho
La separación de hecho no disuelve ope legis la sociedad ganancial: el 1392 Cc exige para ello separación legal, o bien nulidad o divorcio. Y el 1393.3º Cc permite a cada esposo pedir la disolución ope iudicis en caso de “llevar separado de hecho más de un año por mutuo acuerdo o por abandono del hogar”. Aunque aquí nos planteamos quid iuris en caso de la separación de hecho de menos de un año, o de tiempo superior, pero sin que haya habido “decisión judicial” (sentencia) por la que concluye de Derecho dicha sociedad; dicha situación extrajudicial es la más habitual en las separaciones de hecho en la práctica.
Y es que, para la separación de hecho, tiene sentada la jurisprudencia (desde la sentencia de 13 de junio de 1986 han sido múltiples los pronunciamientos de la Sala 1ª del TS) la doctrina de que, por más que subsista formalmente la sociedad ganancial, se debilita materialmente el fundamento de la misma (más cuanto mayor sea el tiempo del cese efectivo de la convivencia); unas sentencias exigieron la “libre separación de hecho”, mientras que a otras les bastó la separación de hecho provocada por el abandono de un esposo; a veces, se alude a que los activos se hayan adquirido sin “la colaboración y sacrificio del otro” consorte; y otras, se dice que “no se puede exigir en tales casos la declaración judicial para estimar extinguida la sociedad de gananciales”.
La cual palabra (extinguida) resuena muy mal para un notario: en realidad, no cesa la sociedad de gananciales por la separación de hecho; lo que ocurre sencillamente es que toda reclamación de ganancialidad de las adquisiciones de los esposos incurre en “el abuso de derecho” que “la ley no ampara” (art. 7.2 Cc), constituyendo “acto…que…” sobrepasa “manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero”, lo que no debe prosperar judicialmente, siempre que el damnificado invoque esta doctrina general. Y así, se tiene por abusivo, por ejemplo, reclamar el consorte la ganancialidad de un inmueble adquirido con las rentas de su trabajo de los últimos veinte años por uno de los cónyuges, cuando llevan más de dicho tiempo separados de hecho, por lo que parece oponible la “exceptio doli” -invocar la mala fe- en la contestación a la demanda.
Y, en esta línea, la sentencia 994/2008 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 21 de febrero de 2008 rechaza la pretensión de nulidad formulada por la viuda de unas disposiciones dinerarias gratuitas realizadas por su cónyuge en situación de separación de hecho (desde 1988 hasta la defunción del marido en 1992) a favor de su nueva pareja, argumentando que las cantidades de las que dispuso el cónyuge separado no tenían la condición de gananciales por haber sido adquiridas tras la situación de separación de hecho (46 millones de pesetas fueron entregados a la nueva pareja, pero había ganado más de 250 el esposo con sus actividades profesionales).
Por ello, pareciera que el notario debiera actuar en consecuencia con tal doctrina jurisprudencial y autorizar la escritura de donación de dinero de un esposo sin mayor exigencia que la de hacer declarar al donante que el dinero donado lo ha ganado o adquirido constante la separación de hecho. Sin embargo, una cosa es que tal solución (donar por sí solo un esposo el dinero ganado estando separado de hecho) pueda ser en sí misma justa, y otra cosa bien distinta es que haya de tener la consecuencia antedicha (escriturar un notario sin mayor miramiento dicho acto). Y es que a veces la justicia anda reñida con la seguridad jurídica, en nuestro caso notarial, la preventiva.
Por un lado, ¿acaso alguien tiene claro, sin resquicio para la duda, el concepto mismo de la separación de hecho?. Nótese que la reforma de 2005 del art. 87 Cc nos privó de criterios esenciales (corpus y animus) que hasta entonces ayudaban a entender el cese efectivo de la convivencia. Y, por otro lado, ¿sabe alguien qué medios de prueba acreditan fehacientemente el estado de separado de hecho?. ¿O cuánto tiempo de separación de hecho ha de transcurrir para estimar que lo adquirido se paga con suficientes rentas u otros fondos allegados constante dicha situación?.
¿Constante la separación de hecho, quedan sin vigor los preceptos del art. 1378 Cc que exige la codisposición gratuita de lo ganancial y del 1384 Cc?. En realidad, lo que sucede es que se ciegan las fuentes de lo ganancial (por ejemplo, las rentas del trabajo, conforme al 1347.1º Cc), por lo que pasamos a un régimen que se parece más al de separación de bienes -que pasamos a tratar-que el de gananciales. Y se asemeja el supuesto al de donación de dinero que el donante alega -sin la acreditación que antes vimos- le pertenece con carácter privativo. ¿En qué medida subsiste, cesada la convivencia de los esposo, la presunción de ganancialidad del 1361?.
7.- Donar dinero en separación de bienes.
El 1441 Cc dispone, para el régimen de separación de bienes del Cc común, que “cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad”. Está en línea con el 393.2 Cc, en sede de la comunidad de bienes, la proindiviso, que es la propia de los bienes que puedan ser comunes bajo dicho régimen económico matrimonial: “se presumirán iguales, mientras no se pruebe lo contrario, las porciones correspondientes a los partícipes en la comunidad”. Así que dos presunciones: la de que el bien es común y que lo es por mitades, por muy superior que sean las fuentes de activo para el patrimonio de un cónyuge respecto de las de su consorte. Y dicho bien o derecho reza no sólo para los no dinerarios sino también para el dinero existente en el matrimonio. Lo cual hermana a este régimen de separación de bienes con el legal supletorio de gananciales, que también presume “iuris tantum” ganancial el dinero del matrimonio (art. 1361), y de nuevo “por mitad” entre ambos para cuando se liquide la sociedad (ar. 1344 Cc).
¿Significa lo anterior que un esposo en separación de bienes -capitular o no- en Derecho Común también necesita contar con el concurso de su consorte para donar cualquier dinero existente en su matrimonio?. ¿Han de darse los criterios que antes vimos para la sociedad ganancial para cuando un esposo pretende donar por sí solo dinero que dice ser privativo suyo (los de la R. de 30-5-2022)?. ¿No basta con alegar el donante el carácter propio suyo del dinero esté o no en su poder, esté o no en cuenta suya, sea la cuenta sólo suya o también del consorte, o de éste e hijos?. ¿Nos ha de acreditar el donante que el dinero es sólo suyo?. ¿O bien sólo debe probar el carácter propio suyo de lo que exceda de la mitad del saldo de cada cuenta, porque hasta dicha mitad resulta presuntamente suyo por virtud del 1441, pudiendo donar por ende hasta tal 50%?. ¿De veras hemos de preguntar por el importe total del saldo para así conocer el montante de dicho umbral (la mitad)?.
La cuestión se complica en la medida en que la jurisprudencia indica que la mera cotitularidad formal de una cuenta bancaria (pensemos en una cuenta de los dos esposos o de éstos e hijos) no prejuzga la cuestión dominical, en el sentido de que no hace presumible que sustantivamente les pertenezca en proindiviso -ni a partes iguales- a los cotitulares, lo que dependerá del origen/fuente de dichos fondos y del Derecho Civil aplicable; tan solo adjetivamente les legitima a los cotitulares ante el Banco para disponer de los fondos. No hay, pues, ni civil, ni fiscalmente, donación entre los cotitulares (pensemos en que todo el saldo proviene de un solo titular) por el hecho de compartir la titularidad.
Con todo, igual que antes -al tratar sobre la donación de dinero privativo del donante bajo el régimen de gananciales- aplicamos por analogía cuanto sucede con la compra de inmueble con dinero supuestamente privativo del comprador en orden a vencer la presunción de ganancialidad del dinero empleado, aquí, al abordar la cuestión de la donación de dinero por esposo en separación de bienes, se impone la misma analogía con la compra de inmueble por un solo esposo en dicho régimen en separación. Y, por tanto, del mismo modo que el registrador de la propiedad no duda de que lo así comprado es propio, al cien por cien, del esposo comprador, sin necesidad alguna de aplicar y superar la citada presunción del 50-50 del art. 1441 Cc, tampoco éste ha de ser obstáculo para el notario a la hora de escriturar la donación de dinero por un solo cónyuge en separación de bienes.
Conclusiones:
1ª, el 1384 no sirve para fundamentar la validez de la donación por un solo esposo de dinero indubitadamente ganancial que exceda de la mera liberalidad de uso. No es norma que legitime para donar, rigiéndose la disposición gratuita por el 1378 Cc que impone el consentimiento de ambos esposos, sin posible autorización judicial supletoria.
2ª, si el 1384 no constituye norma habilitante para donar, tampoco resulta claro que legitime para comprar, e ilimitadamente en punto a la cuantía, por mucho que el dinero esté en poder o a nombre del esposo disponente, sin perjuicio de protegerse al vendedor de buena fe. No parece lógico disociar la norma según que estemos ante disposición gratuita (en cuyo caso es de protección del tercero de buena fe) o disposición onerosa (en cuyo caso es de legitimación). O es una cosa o la contraria, sea cual sea el acto dispositivo.
3ª, si el 1384 no legitima para donar dinero sin duda ganancial, menos aún lo hace para donar dinero presuntamente (1361 Cc) ganancial, mientras no se acredite su carácter privativo del donante por los mismos medios exigidos para inscribir como privativa la adquisición onerosa de inmueble. Acaso tampoco legitime el 1384 para comprar con dicho dinero de dudoso carácter, aunque esté en poder o a nombre del comprador sin perjuicio de protegerse al vendedor de buena fe.
4ª, cada esposo no puede apoyarse en el 1384 para donar dinero indubitadamente privativo del consorte, aunque esté en poder o a nombre del primero, sin tener conferida voluntariamente o por ley su representación.
5ª, el 1384 no rige una vez disuelta y en liquidación la sociedad ganancial; ni legitima para donar, ni protege la buena fe del vendedor a quien compra un bien el esposo o ex esposo que tiene en su poder o a su nombre el dinero empleado.
6ª, el 1384 no es que no se aplique constante la separación de hecho conyugal, sino que no impide que cada esposo done dinero que esté a su nombre o en su poder siempre que pueda probar que lo adquirió durante dicho cese de la convivencia, lo que cabe en el plano judicial, que no en la práctica extrajudicial de los notarios.
7ª, cada esposo en separación de bienes bajo el Derecho común puede donar por sí solo ante notario dinero que esté en su poder o a su nombre, pero no por virtud del 1384, sino porque igualmente puede comprar sin traba alguna con dicho dinero, y ello sin que lo empezca la presunción legal de proindiviso por mitades de los bienes no acreditadamente propios del donante.
En Algete, a 15 de febrero de 2026.
NOTAS:
[i] Así lo defendí en esta web https://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/oficina-notarial/otros-temas/poder-sin-clausula-de-subsistencia-por-discapacidad-dont-ask-dont-tell/.
[ii] en su aportación sobre “la sociedad de gananciales” a la obra colectiva notarial “Instituciones de Derecho Privado”, promovida por el Consejo General del Notariado.
[iii] En el Blog de Derecho Privado, en “el artículo 1384 del Código Civil: la administración o disposición individual por un cónyuge de bienes gananciales que estén a su nombre o en su poder”, de 18-9-2023, https://www.iurisprudente.com/2023/01/el-articulo-1384-del-codigo-civil-la.html
ENLACES:
- Sección IV (Capítulo IV, Título III, Libro cuarto del Código Civil). De la administración de la sociedad de gananciales
- Donaciones periódicas de dinero.
- Donaciones internacionales de dinero. Aspectos fiscales.Concha Carballo Casado.
- Aceptación de donaciones a menores. José Antonio Riera.
- Jurisprudencia sobre el artículo 1384 CC, en el BOE.
- Acumulación fiscal de donaciones y colación. Antonio Martínez Lafuente
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