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La propiedad industrial como propiedad especial (II): la comunidad de bienes

LA PROPIEDAD INDUSTRIAL COMO PROPIEDAD ESPECIAL (II): LA COMUNIDAD DE BIENES

Javier Serrano Irurzun,

Abogado especialista en propiedad intelectual e industrial

javier.serrano@bamboo.legal Twitter: @JSerranoIrurzun

Este artículo es la continuación del primero, introductorio de esta serie o hilo, que puedes leer aquí .

Ya explicamos en el primer artículo que el derecho de propiedad industrial debe ser considerado como un verdadero derecho de propiedad, si bien especial, dada la intangibilidad del objeto sobre el que recae. Nos centraremos ahora en la figura de la comunidad de bienes aplicada a la propiedad industrial, que arroja varias particularidades e incógnitas en la práctica.

Debemos decir en primer lugar que tanto la Ley 17/2001, de Marcas, como la Ley 24/2015, de Patentes, contienen ambas una referencia al derecho de marca y al derecho de patente en régimen de comunidad de bienes, en sus artículos 46 y 80, respectivamente.

Ambas leyes disponen, de manera casi idéntica, que la marca o la patente podrán pertenecer pro indiviso a varias personas, y que la comunidad resultante se regirá, en primer lugar, por lo pactado entre las partes; en su defecto, por lo dispuesto en dichos artículos 46 y 80; y, en último lugar, por las normas del derecho común sobre comunidad de bienes (artículos 392 a 406 del Código Civil).

La regulación de la cuestión en la normativa específica, tanto en materia de marcas como en materia de patentes, es relativamente breve. Ambas leyes recogen, en esencia, los siguientes extremos:

1.- Concesión de licencias y uso o explotación independiente del activo protegido: respecto de las marcas, la concesión de licencias y el uso independiente de la marca por cada partícipe deberá ser acordado conforme al artículo 398 del Código Civil (es decir, por mayoría de los partícipes, sin perjuicio de que a falta de mayoría pueda nombrarse judicialmente un administrador).

Respecto de las patentes, cualquiera de los partícipes es libre de explotar por sí solo la invención, previa notificación (que no aprobación) a los demás cotitulares. Parece perfectamente aplicable aquí el artículo 394 del Código Civil en el caso de que un cotitular explote la invención de una manera contraria a su natural destino o de forma que perjudique a la comunidad. Por el contrario, la concesión de licencias deberá ser otorgada por unanimidad de los partícipes. Llama la atención que, en materia de marcas, las licencias (incluso en régimen de exclusividad) puedan otorgarse por mayoría, mientras que en materia de patentes se requiera, en cambio, unanimidad.

2.- Disposición por cada cotitular de su derecho: tanto el cotitular de un derecho de marca como el de un derecho de patente puede perfectamente, y como es lógico, disponer de su derecho y cedérselo a un tercero. En ambos casos, los demás cotitulares tienen derecho de tanteo y de retracto, dada la relación de confianza que impera en las comunidades de bienes.

En el caso de las marcas, el plazo para el ejercicio del tanteo o del retracto es de un mes desde la notificación o desde la publicación de la inscripción de la cesión, respectivamente.

En el caso de las patentes, el derecho de retracto también es de un mes, pero el de tanteo es de dos meses. Se entiende que el legislador quiso conceder un derecho de tanteo de una duración superior dada la complejidad que normalmente rodea el entorno de una patente frente a la general simpleza (en comparación con una patente) de una marca.

Por otro lado, en el supuesto de que fuera más de un cotitular quien estuviera interesado en ejercitar el retracto, es perfectamente aplicable aquí el segundo párrafo del artículo 1522 del Código Civil (a prorrata de su porción en la cosa común), si bien ni el Código Civil ni la legislación especial aportan específicamente esta solución para el caso de concurrencia de cotitulares en el ejercicio del tanteo, aunque entendemos que el artículo 1522 es aplicable por analogía.

3.- Ejercicio de acciones civiles o criminales: cualquier cotitular de marca o de patente, con independencia de su cuota, podrá ejercitar acciones en defensa del derecho común, si bien estará obligado a notificar el emprendimiento de la acción al resto de cotitulares para que puedan sumarse (y, en su caso, contribuir a los gastos). Tanto la Ley de Marcas como la Ley de Patentes hablan expresamente de “acciones civiles o criminales”, por lo que se plantea la duda de si un cotitular sin mayoría de cuotas puede presentar oposición administrativa, por ejemplo, ante la Oficina Española de Patentes y Marcas, contra una solicitud de marca confundible con el derecho de marca anterior en comunidad de bienes. Parece razonable pensar que dicho cotitular ostenta en efecto tal derecho, pues no tiene mucho sentido concederle la posibilidad de que inicie por sí solo un procedimiento judicial contra un tercero infractor y que, en cambio, no pueda iniciar un procedimiento meramente administrativo de defensa de su derecho.

4.- Renovación y conservación: a diferencia de las marcas, que se renuevan por periodos de diez años, las patentes deben mantenerse periódicamente por medio de anualidades. Dispone expresamente la Ley de Patentes que cualquiera de los partícipes en la comunidad podrá realizar los actos necesarios para la conservación de la patente. Es perfectamente aplicable aquí el artículo 395 del Código Civil, por el que el cotitular que hubiera sufragado los gastos de conservación del derecho común (en el caso de las patentes, la tasa de anualidad) podrá obligar al resto a contribuir a dichos gastos, que se repartirán en proporción a las cuotas de cada uno por virtud del artículo 393.

Este punto es algo más oscuro en el caso de las marcas. La Ley de Marcas no contiene una previsión específica sobre si cada uno de los partícipes tiene facultad para renovar la marca por sí solo, pero dispone que “la oposición absoluta e injustificada de un partícipe al uso de la marca de forma que pueda dar lugar a su declaración de caducidad se considerará, a todos los efectos, como renuncia a su derecho”. La falta de renovación de la marca es efectivamente una causa de caducidad (artículo 55 de la Ley de Marcas), pero el párrafo citado se refiere a la oposición por un partícipe al uso de la marca, no a su renovación. Desde mi punto de vista, una lectura de este párrafo junto con el artículo 395 del Código Civil indudablemente faculta a cada cotitular a solicitar por sí solo la renovación de la marca en nombre de todos, y solicitar al resto la contribución en los gastos.

El partícipe, que no desee contribuir a los gastos de renovación o conservación, sencillamente estará renunciando a su derecho, tanto en el caso de marcas como en el de patentes.

Si la comunidad de bienes ha sido entendida desde la época romana como una situación que debe ser transitoria por ser idónea para causar conflictos, más problemática es aun cuando recae sobre un bien intangible.

Así, los pactos entre los cotitulares son cruciales para evitar controversias en la práctica, pero desgraciadamente no son nada habituales, especialmente cuando la titularidad es compartida entre dos emprendedores particulares al 50%, sin constitución de sociedad; situación relativamente frecuente.

Esta cotitularidad al 50% puede dificultar, por ejemplo, establecer las condiciones de uso independiente de la marca y la concesión de licencias por cada partícipe; o puede, por ejemplo, motivar situaciones en las que uno de los partícipes considere perjudicado su derecho por un tercero ajeno a la comunidad e inicie acciones judiciales, pero ¿y si su acción es desestimada con condena en costas, y provoca un agujero económico en la cuenta común del proyecto? ¿Y si recibe, en contrapartida a su demanda, una acción de caducidad y su marca es caducada? ¿El ejercicio de estas acciones no supone una actuación de calado suficiente como para que se requiera unanimidad o, al menos, mayoría de cuotas?

5.- Acción de división: Por último, nada impide, en principio, a ninguno de los copartícipes, ejercitar una acción de división de la cosa común al amparo del artículo 400 del Código Civil. No obstante, al encontrarnos, tanto en el caso de las marcas como en el caso de las patentes, con bienes esencialmente indivisibles, si los condueños no convienen que se adjudique el bien a uno indemnizando a los demás, se deberá vender la marca o la patente y repartirse su precio entre los cotitulares. Esto ha sucedido, de hecho, en algunas ocasiones (entre otras, sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Valencia, de 14 de marzo de 2002, confirmada en apelación por la Audiencia Provincial de Valencia el 30 de noviembre del mismo año).

La comunidad de bienes presume una confianza entre los cotitulares, pero bien sabio es el aforismo romano communio est mater discordiarum.

Javier Serrano Irurzun

Abogado ICAM 105.980

Fundador de www.bamboo.legal

Abogado ICAM 105.980

Fundador de www.bamboo.legal

Twitter: @JSerranoIrurzun

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LA PROPIEDAD INDUSTRIAL COMO PROPIEDAD ESPECIAL (I): INTRODUCCIÓN

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La propiedad industrial como propiedad especial (I): Introducción

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LA PROPIEDAD INDUSTRIAL COMO PROPIEDAD ESPECIAL (I): CUESTIONES INTRODUCTORIAS

Javier Serrano Irurzun,

Abogado especialista en propiedad intelectual e industrial

javier.serrano@bamboo.legal Twitter: @JSerranoIrurzun

No existe propiamente en nuestro ordenamiento jurídico una definición de “propiedad industrial”, aunque tradicionalmente se entiende que el derecho de propiedad industrial es aquél que recae sobre determinadas figuras o modalidades merecedoras de protección entre las que se encuentran, a título general, las marcas y los nombres comerciales, las patentes y los modelos de utilidad y los diseños industriales, y que tienen su reflejo legislativo en determinada normativa específica que, dada su complejidad y especificidad, requiere una regulación propia. También es comúnmente aceptado incluir en este ámbito a las indicaciones geográficas y denominaciones de origen, a las obtenciones o variedades vegetales y a las topografías de semiconductores.

Desde mi punto de vista, no debe existir duda de que la propiedad industrial constituye un verdadero derecho de propiedad, pues atribuye a su titular un derecho de explotación exclusivo y excluyente sobre el objeto sobre el que recae, así como un verdadero derecho de disposición, característico de la propiedad plena sobre un bien.

Esto viene corroborado además por la propia Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, que titula su Capítulo IV del Título V como “La marca como objeto de derecho de propiedad”; y por la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes, que, por su parte, contiene un Título VIII titulado “La solicitud de patente y la patente como objetos de derecho de propiedad”.

Esto no obstante, siguen existiendo algunas voces, en mi opinión aisladas, en la doctrina, que difieren de esta consideración de la propiedad industrial como verdadera propiedad. Entre ellas, cabe destacar a D. Enrique García-Chamón Cervera, Presidente del Tribunal de Marca de la Unión Europea, quien, en Tratado práctico de propiedad industrial, asegura que “aunque [la “propiedad industrial”] se trata de una expresión consolidada, es equívoca ya que […] no se trata de una modalidad especial de «propiedad» entendida en sentido propio, puesto que al tener por objeto bienes inmateriales es difícil trasladar, sin más, las notas de la institución de la propiedad, pensada y regulada en el CC para bienes corporales susceptibles de apropiación […]”. Opinión que, desde mi humilde punto de vista (y más humilde aún si enfrenta la opinión de D. Enrique García-Chamón), no es acertada, ni parece tener en debida consideración las auténticas notas de propiedad que la legislación específica en la materia concede a la propiedad industrial.

Cuestión distinta es que, al tratarse de una propiedad que puede recaer sobre una serie de bienes muy particulares (un signo distintivo de productos o servicios, una invención con aplicación industrial, o un diseño singular aplicado a un producto, por ejemplo), no pueda ser tratada como si de una propiedad convencional se tratase. Es por ello por lo que, precisamente, nuestro Código Civil, en su Título IV del Libro II, recoge una escueta regulación sobre “algunas propiedades especiales” que, precisamente por su particular naturaleza, requieren de una regulación específica que puede apartarse en mayor o menor medida (aunque conservando sus principios básicos, claro está) del derecho tradicional de propiedad. Entre estas “propiedades especiales” se encuentra la propiedad intelectual (artículos 428 y 429).

Llama la atención que el Código Civil dedique específicamente unas líneas a la propiedad intelectual y no lo haga a la propiedad industrial. En nuestro ordenamiento jurídico es tradicional admitir que la propiedad intelectual y la propiedad industrial constituyen dos ramas jurídicas diferenciadas, a pesar de que vayamos a contracorriente de la tendencia de otros ordenamientos de derecho comparado, especialmente de corte anglosajón, en los que bajo el marco de “intellectual property” se recogen no solamente los derechos de autor o “copyright”, sino también las marcas, las patentes o los diseños industriales.

No obstante, resulta más que razonable pensar que el objeto sobre el que la propiedad intelectual recae (entendida como derechos de autor en sentido estricto) tiene un componente de inmaterialidad o una condición de incorpóreo mucho más evidente y clara que en el caso de las modalidades sobre las que recae el derecho de propiedad industrial, que llegan a cumplir una función más de mercado, de ejercicio de actividad económica, o “industrial” (como su propio nombre indica) y quizá no tan “artístico” como en el caso del “copyright”.

Bajo este punto de vista, parece bastante claro que la propiedad industrial debería poder quedar calificada no solamente como un derecho de verdadera propiedad, sino como una propiedad eminentemente especial, dada su particular naturaleza, aunque el Código Civil no le atribuya expresamente tal condición (ni ninguna, en cualquier caso).

En este sentido, cabe destacar que la exposición de motivos de nuestra vigente Ley de Marcas sí hace referencia expresa en su apartado II a la propiedad industrial como propiedad especial: “Los puntos de conexión se fijan de un modo amplio y flexible, para dar una correcta cobertura a las necesidades de los usuarios del sistema de registro y facilitarles un adecuado acceso a esta especial propiedad que constituye la protección de los signos distintivos”.

A mayor abundamiento, es igualmente digno de destacar a los efectos que nos ocupan que el artículo 10.1 i) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, concede competencia en única instancia a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de los recursos que se deduzcan de “los actos y resoluciones dictados por órganos de la Administración General del Estado cuya competencia se extienda a todo el territorio nacional y cuyo nivel orgánico sea inferior al de Ministro o Secretario de Estado en materias de personal, propiedades especiales y expropiación forzosa”.

Los Tribunales Superiores de Justicia ya trataron de deshacerse de dicha competencia en relación con asuntos relativos a propiedad industrial, en favor de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo (arguyendo el artículo 9.1 c) de la citada ley), sin éxito, pues la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en sentencia de 22 septiembre de 1999 (recurso 1590/1997) concluyó que la propiedad industrial debía ser entendida como propiedad especial y que, por tanto, los Tribunales Superiores de Justicia son competentes para conocer de los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra las resoluciones dictadas por la Oficina Española de Patentes y Marcas. Esta sentencia abrió la puerta a otras de la misma Sala 3ª que vinieron después, como las de 30 de junio, 1 de julio, 26 de octubre, 10 de noviembre, 15 de noviembre o 21 de noviembre, todas ellas de 2000, que corroboraron la sentencia anterior.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1999 fue tajante: “no cabe duda de que estamos ante un asunto relativo a propiedad especial”; y no hizo sino aplicar de forma explícita tal calificación en un caso en el que tenía una consecuencia directa totalmente práctica (el que la competencia fuera atribuida a los Tribunales Superiores de Justicia en lugar de a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo). Lo cierto es que esta afirmación categórica por nuestra jurisprudencia se hizo esperar.

Esta especialidad en el derecho de propiedad sobre signos distintivos, invenciones y diseños se aprecia también en la cantidad de disposiciones específicas que la normativa particular en la materia contempla en cuanto a, por ejemplo, constitución y gestión de comunidades de bienes sobre estas propiedades, transmisión del derecho, otorgamiento de licencias y constitución de derechos reales y embargos, lo que analizaremos con detalle en próximos artículos de este mismo hilo.

Hasta entonces, espero que estas líneas les hayan resultado de interés.

Javier Serrano Irurzun

Abogado ICAM 105.980

Fundador de www.bamboo.legal

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STS 22 DE SEPTIEMBRE DE 1999

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¿Los enlaces son comunicación pública?

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Javier Serrano Irurzun,

Abogado especialista en propiedad intelectual

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El TJUE da un paso más (¿en falso?) en la definición de este derecho en el caso GS Media.

El derecho de comunicación pública es sin duda el que más controversias, discusiones y polémicas ha suscitado, en lo que respecta especialmente a su contenido y alcance, de entre los cuatro derechos de explotación que contempla nuestra Ley 1/1996, de 12 de abril, de Propiedad Intelectual.

Ello es así, en primer lugar, por tratarse de un derecho cuyo ejercicio es, por definición, inmaterial o intangible. La Ley de Propiedad Intelectual, en su artículo 20.1, define la comunicación pública como todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas; por lo que el hecho de que se excluya expresamente el reparto físico de ejemplares de este concreto derecho de explotación (propio del derecho de distribución) multiplica las posibilidades de su ejercicio, a la par que dificulta, en muchas ocasiones, la apreciación de su concurrencia.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya ha tenido la oportunidad de precisar en numerosas sentencias, si bien con ciertas indeterminaciones, algunos criterios que facilitan determinar cuándo estamos ante un acto de comunicación pública y cuándo no; todas ellas, lógicamente, en estudio de cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales nacionales ante supuestos de posibles infracciones por actos de explotación no autorizados por el autor u otro titular de derechos sobre la obra. De manera muy resumida, cabe destacar los siguientes:

El concepto de “comunicación al público” debe entenderse en un sentido amplio (sentencia Premier League, de 4/10/2011, C-403/08 y C‑429/08), pero requiere una apreciación individualizada (sentencia Phonographic Performance, de 15/03/2012, C-162/10).
El concepto de “público” se refiere a un número “indeterminado” de destinatarios potenciales e implica un número “considerable” de personas (sentencias Mediakabel, de 02/06/2005, C-89/04; o Lagardère Active Broadcast, de 14/07/2005, C-192/04).
El público debe ser “nuevo”, entendido como un público que no tuvieron en cuenta los titulares de los derechos sobre las obras protegidas cuando autorizaron su utilización para la comunicación al público de origen (sentencia Premier League, ya citada, entre otras).
Cabe incluso acudir a un criterio “acumulativo” del público, tomando en consideración no sólo el público simultáneo, sino sucesivo (sentencia SGAE, de 7/12/2006, C-306/05, en un asunto en el que se consideró “público” la sucesión espacio-temporal de personas en habitaciones de un hotel).
La pluralidad del público implica un cierto umbral de minimis, lo que excluye del concepto de “público” una pluralidad de personas interesadas demasiado pequeña o incluso insignificante (sentencia Marco del Corso, de 15/03/2012, C-135/10).
En principio, el empleo de una técnica de transmisión diferente de la autorizada inicialmente por el titular excluye la necesidad de examinar si existe o no “público nuevo” (sentencia ITV Broadcasting, de 7/03/2013, C-607/11).

Decíamos que el derecho de comunicación pública es el que más controversias suscita, principalmente, además de por su intangibilidad, por contar con la presencia, entre sus diferentes modalidades, del llamado derecho de “puesta a disposición”, recogido en nuestra Ley en el artículo 20.2 i), y proveniente, a su vez, del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información.

Esta modalidad de comunicación pública, en virtud de la cual su titular puede autorizar o prohibir la puesta a disposición de la obra de tal forma que cualquier persona pueda tener acceso a ella desde el lugar y en el momento que elija, está intencionadamente y acertadamente ideada por el legislador comunitario, y transpuesta en nuestro sistema, con el fin de dar forma jurídica y normativa al derecho del autor (o de otro posible titular de los derechos) de difundir la obra a través de los medios que le brinda la sociedad de la información, y especialmente a través de Internet (en donde, por su propia naturaleza, la inmensa mayoría de su contenido (excluyendo el streaming y ciertas restricciones territoriales), está normalmente disponible para que el usuario acceda desde cualquier punto del mundo y en el momento que desee).

No obstante, y sin ánimo de restar mérito alguno a la redacción dada al derecho de puesta a disposición por el legislador, si ya de por sí resulta complicado acotar legislativamente las vicisitudes propias de las propiedades especiales y, especialmente, de las creaciones intelectuales, lo cierto es que pretender poner coto, en un par de líneas, a las casi infinitas posibilidades de explotación que la red de redes ofrece a los titulares de derechos de propiedad intelectual (y, a la inversa, poder proporcionar en un simple artículo de la Ley un sistema que permita combatir las infracciones cometidas online) se torna imposible; y es ahí donde el criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha tratado de contribuir, aunque con numerosas vacilaciones y contradicciones propias de una realidad continuamente cambiante (y mucho más acusadas que en otros casos de comunicación pública por otros medios distintos a los digitales), a esclarecer qué constituye “puesta a disposición” y qué no. La pregunta principal a este respecto en los últimos años ha sido y es: ¿enlazar, por medio de hipervínculos o links, constituye un acto de “puesta a disposición”?

Hasta el mes pasado, habían sido principalmente dos las sentencias del TJUE que encaminaban la cuestión: la conocida sentencia Svensson, de 13 de febrero de 2014 (C-466/12), y la sentencia Bestwater, de 21 de octubre del mismo año (C-348/13). La primera, mantenía en síntesis (aunque con alguna contradicción manifiesta en su redacción, lo que excluye la posibilidad de sacar conclusiones absolutas[1]) la línea seguida hasta entonces, pero aplicada en materia de links: si el enlace no se dirige a un público nuevo (pues la página donde está alojada la obra a la que dirige el link es consultable libremente por cualquiera, sin medidas de restricción para su acceso), no hay comunicación pública.

La segunda sentencia, en el caso Bestwater, sigue la misma senda, pero en el supuesto específico de incrustar o embeber un video de Youtube en una página distinta de ésta: si el video no se dirige a un público nuevo, tampoco hay comunicación pública.

El pasado 8 de septiembre el TJUE ha resuelto la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de los Países Bajos en el caso GS Media, en otro supuesto más de posible puesta a disposición. Circunstancias como el ánimo de lucro del prestador del link o la autorización del titular de los derechos han irrumpido con sorprendente fuerza.

El caso, resumido, es el siguiente: GS Media, empresa holandesa que explota el sitio web GeenStijl, es demandada por Sanoma, editora de la revista Playboy, por ésta, y por la Srta. Britt Geertruida Dekker, a quien los fotógrafos de Sanoma habían tomado unas fotografías para la revista. GS Media, sin consentimiento de los titulares (y con conocimiento de ello, pues había recibido una comunicación de Sanoma previa a la demanda, a la que no respondió) había habilitado en su página web enlaces a varias páginas en las que se habían “filtrado” de forma no autorizada estas fotografías, que la revista Playboy iba a publicar el mes siguiente. El Tribunal holandés, ante la duda de si reviste relevancia el que la puesta a disposición originaria (en la “filtración”) haya sido autorizada o no por el titular para determinar si el enlace posterior constituye comunicación pública, eleva el asunto al TJUE como cuestión prejudicial.

El TJUE resuelve la cuestión prejudicial considerando que, en este caso, hay comunicación pública en los enlaces dispuestos por GS Media; y sorprendentemente basa su argumentación en el pleno conocimiento que GS Media tenía de que la colocación del hipervínculo daba acceso a una obra ilegalmente publicada en Internet, pues de los hechos queda “acreditado que tal persona sabía o debía saber” tal circunstancia.

Es más, en tanto GS Media, según la apreciación del Tribunal, actuaba con ánimo de lucro (tratándose de una de las diez webs más frecuentadas en los Países Bajos), ni siquiera hubiera sido preciso para Sanoma acreditar dicho conocimiento mediante el envío de la advertencia previa, pues establece el Tribunal una presunción iuris tantum por la cual “cuando la colocación de hipervínculos se efectúa con ánimo de lucro, cabe esperar del que efectúa la colocación que realice las comprobaciones necesarias para asegurarse de que la obra de que se trate no se publica ilegalmente en el sitio al que lleven dichos hipervínculos, de modo que se ha de presumir que la colocación ha tenido lugar con pleno conocimiento de la naturaleza protegida de dicha obra”. El Tribunal, por supuesto, no define qué entiende por “ánimo de lucro”.

La cuestión clave para comprender el desconcierto que, al menos al que escribe, ha provocado la resolución del Tribunal, es que en este caso, igual que en Svensson y Bestwater, tampoco hay público nuevo, pues las fotografías estaban originariamente libremente disponibles para cualquiera en las páginas a las que enlazaban los links de la web de GS Media. No obstante, el sentido de la resolución es el contrario al de las dos sentencias anteriores.

El Tribunal precisa a este respecto que en Svensson y en Bestwater se pronunció únicamente sobre si existía o no comunicación pública cuando originariamente (en la página a que se enlaza) había consentimiento del titular, más no cabe simplemente deducir de estas dos sentencias, en palabras del Tribunal, que no haya comunicación pública cuando no hay consentimiento del titular en la puesta a disposición originaria.

El Tribunal ya había adelantando en alguna sentencia previa que el carácter lucrativo de la comunicación no carece de pertinencia (sentencias Premier League, Phonographic Performance o SGAE, ya citadas), y se había referido ya tangencialmente al concepto de autorización de la comunicación por el titular de los derechos (en Svensson, entre otras), más yo personalmente no esperaba que ambos conceptos pudieran ser tomados con tal relevancia por el Tribunal como para resultar determinantes en la apreciación de comunicación pública en un caso en el que no hay público nuevo, contradiciendo frontal y manifiestamente gran parte de la línea jurisprudencial mantenida hasta ahora. Circunstancias ambas que, por lo demás, son ajenas (o, en mi opinión, deben serlo) al concepto mismo de comunicación pública.

La sensación que deja esta sentencia es que el Tribunal pretende penar a toda costa la conducta de GS Media (pues es razonable pensar que reviste cierta inmoralidad o desorden), aunque la forma de hacerlo sea calificar de comunicación pública un acto que no pone a disposición de un público nuevo la obra protegida, pues eso ya lo había hecho (ilícitamente, aquí sí) el prestador originario.

CONCLUSIONES:

Con todo, a la vista de la postura del TJUE en las sentencias de que disponemos hasta ahora, las conclusiones que finalmente podemos tomar para tratar de dar respuesta a la pregunta que encabeza este artículo, aunque a la vista de los hechos, de forma nunca absoluta, podrían ser las siguientes:

En principio, si el link se dirige a un público nuevo, entendido éste como distinto al que potencialmente pueda acceder a la web originaria a la que enlaza (por contar ésta con alguna medida de restricción), debe calificarse el acto de comunicación pública.
Si el link no se dirige a un público nuevo (por enlazar, por ejemplo, al contenido de una web libremente disponible por cualquiera), y dicha puesta a disposición en la web originaria no es ilícita (esto es, está autorizada por los titulares de derechos), no debe entenderse el enlace como comunicación al público.
Ahora bien, ello no quiere decir que podamos excluir la concurrencia de comunicación pública siempre que no haya público nuevo: ésta existirá si el link enlaza a una web con contenido no autorizado por los titulares de derechos y el responsable del enlace tiene conocimiento de dicha ilicitud originaria, lo cual se presume (iuris tantum) si actúa con ánimo de lucro.