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El Protocolo Familiar

EL PROTOCOLO FAMILIAR: VALOR JURÍDICO. SU NECESARIA COORDINACIÓN CON LOS ESTATUTOS.

 Javier Máximo Juárez González,

Notario de Valencia

 

Presentación.

El presente trabajo es una versión revisada de mi colaboración en el libro «El protocolo familiar» redactado por el conjunto de integrantes de la sección de empresa familiar de la Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF), de la que me he honrado en pertenecer.

El mismo, como el título indica, se centra en los aspectos propiamente jurídicos y, muy especialmente, en su coordinación con los estatutos sociales. Por ello, la materia también concierne a registradores y notarios. Espero que os sea de utilidad.

 

ESQUEMA.

1.- CONCEPTO JURÍDICO DEL PROTOCOLO FAMILIAR.

1.1.- Ausencia de concepto normativo y regulación legal del protocolo familiar: institución atípica.

1.2.- De contenido múltiple y heterogéneo, jurídico y metajurídico.

1.3.- Fundado en la autonomía de la voluntad.

1.4.- Por un grupo familiar.

1.5.- Tiene por objeto asegurar la cohesión y continuidad del mismo en su beneficio y de la empresa o empresas participadas.

1.6.- Un concepto jurídico pragmático del protocolo familiar.

1.7.- El protocolo familiar es un convenio, no constituye al grupo familiar en persona jurídica, aunque se puede dotar de determinados órganos.

1.8.- Referencia inicial a su formalización documental y posibilidad de publicidad registral.  

2.- VALOR Y EFICACIA JURÍDICA DEL PROTOCOLO FAMILIAR.

2.1.- Discriminación de su valor y eficacia jurídica según la materia jurídica y metajurídica.

2.2.- Especial referencia a los pactos que «imponen» a los miembros del grupo familiar actuaciones jurídicas personales: ordenación sucesoria, régimen económico matrimonial u otras. Carácter meramente orientativo.

2.3.- La eficacia jurídica exclusivamente interna del protocolo familiar.

3.- COORDINACIÓN DEL PROTOCOLO FAMILIAR CON LOS ESTATUTOS SOCIALES.

3.1.- Los estatutos sociales. Su preferencia sobre el protocolo familiar y consecuencias de la misma. La imprescindible armonización del binomio estatutos-protocolo familiar.

3.2.- La posible concurrencia entre el protocolo familiar y los estatutos y técnicas de coordinación: regulación idéntica, regulación compatible o diferimiento de la regulación a su incorporación a los estatutos.

3.3.- Especial referencia a la coordinación protocolo familiar-estatutos sociales respecto del órgano de administración, incluida su retribución. La posibilidad estatutaria del consejo asesor y órganos honoríficos. La autonomía de los órganos del grupo familiar en el protocolo.

3.4.- Especial referencia a la coordinación protocolo familiar- estatutos sociales respecto de la junta general de la sociedad: mayorías estatutarias reforzadas. Otros aspectos relativos a la junta que pueden ser objeto del protocolo familiar.

3.5.- Especial referencia a la coordinación protocolo familiar-estatutos sociales respecto de la adquisición y transmisión de acciones y participaciones. Posibilidad de superposición de los derechos del grupo familiar en el protocolo y de los socios en los estatutos. Los pactos de sindicación como materia exclusiva del protocolo familiar.

3.6.- La implementación de la coordinación de protocolo familiar-estatutos sociales. Reglas.

4.- CONEXIÓN PROTOCOLO FAMILIAR-ESTATUTOS SOCIALES: EL REFUERZO JURÍDICO DEL PROTOCOLO FAMILIAR MEDIANTE LA CONFIGURACIÓN DE SU CUMPLIMIENTO COMO PRESTACIÓN ACCESORIA.

4.1.- ¿Qué es una prestación accesoria?

4.2.- La observancia y cumplimiento del protocolo familiar como prestación accesoria estatutaria: posibilidad y requisitos.

4.3.- Efectos de la configuración del cumplimiento del protocolo familiar como prestación accesoria estatutaria: fortalecimiento jurídico del protocolo familiar.

5.- LA FORMALIZACIÓN Y PUBLICIDAD DEL PROTOCOLO FAMILIAR.

5.1.- Formalización. Conveniencia de su documentación en escritura pública y coste de la misma.

5.2.- Protocolo familiar y registro mercantil.

5.3.- Referencia a las sociedades anónimas cotizadas.

ENLACES

 

1.- CONCEPTO JURÍDICO DEL PROTOCOLO FAMILIAR.

1.1.- Ausencia de concepto normativo y regulación legal del protocolo familiar: institución atípica.

El protocolo familiar, consecuencia de su origen anglosajón, carece de definición legal en nuestro ordenamiento jurídico sin perjuicio de algunas, muy escasas, referencias normativas al mismo que se concentran en el RD 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.

Así lo reconoce precisamente la Exposición de Motivos del RD 171/2007 al decir: «La cultura del protocolo familiar, «shareholders agreement», se encuentra sancionada en las prácticas económicas y de buen gobierno de las sociedades familiares de los países de nuestro entorno, especialmente anglosajones, en cuanto es considerada una garantía adicional para terceros, inversores y acreedores, además de para los propios socios, al dotar de previsibilidad el relevo generacional en la sociedad.»

Debe apuntarse que el RD 171/2007 no regula como tal el protocolo familiar ni lo transforma en una institución jurídica normada pues no hace una cosa ni la otra, ni lo define ni lo regula, si bien proporciona una definición del mismo a los exclusivos efectos de articular su publicidad en el registro mercantil.

Así, dice el art. 2.1 de dicho RD: «A los efectos de este real decreto se entiende por protocolo familiar aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares que afectan una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad».

1.2.- De contenido múltiple y heterogéneo, jurídico y metajurídico.

Por tanto, estamos ante una institución atípica sustentada en el propio consenso de quienes lo suscriben que, como se expone, tiene un contenido múltiple que además no es homogéneo desde una perspectiva jurídica, pues puede comprender aspectos metajurídicos muy variados y propiamente jurídicos; cuestión que se desarrolla con detalle en los apartados 2.1 y 2.2.

1.3.- Fundado en la autonomía de la voluntad.

De lo expuesto, se desprende que el fundamento del protocolo familiar es el propio concurso de voluntades de los que lo suscriben; radica pues en la autonomía de la voluntad, dogma que sanciona para todo el ámbito del derecho privado el art. 1255 del Código Civil, si bien tal principio no es absoluto pues la autonomía de la voluntad debe respetar las disposiciones legales de carácter imperativo y el orden público.

Por ello es esencial el diferenciar los pactos que tengan mero carácter programático o indicativo, sin valor jurídico, de los pactos susceptibles de tener carácter jurídico vinculante u obligatorio por poder constituir materia contractual.

1.4.- Por un grupo familiar.

Es signo distintivo del protocolo familiar que el mismo sea suscrito por personas ligadas por vínculos de parentesco. Partiendo de dicha premisa y que exige al menos dos personas, no hay límites para estructurar el mismo: pueden ser hermanos, hermanos y sobrinos de cualquier grado, ascendientes y descendientes, por consanguinidad o afinidad, cónyuges e incluso pueden suscribirlo parejas de hecho. Lo decisivo es la convergencia de voluntades de personas unidas por un parentesco o situación análoga más o menos próximo que se repute suficiente.

Secuela de lo expuesto es que en principio no concurren en el protocolo familiar las personas jurídicas (sociedades u otras), sin perjuicio de que puedan establecer pactos para gestionar participaciones en sociedades, acuerdos que se incardinarían en la categoría genérica de los denominados «pactos parasociales».

1.5.- Tiene como objeto asegurar la cohesión y continuidad del mismo en su beneficio y de la empresa o empresas participadas.

El origen del protocolo familiar es el tránsito generacional de una empresa del fundador o fundadores (generador o generadores de un grupo familiar) a sus sucesores, asegurando la continuidad de la misma y la pervivencia de la familia en su gestión, control y propiedad.

Regular el paso del liderazgo de autoridad y carismático del fundador a la siguiente generación y de una generación a otra en cada tránsito generacional manteniendo la empresa en la órbita de un grupo familiar cohesionado en cuanto queda sujeto todo él a lo concordado en el protocolo familiar.

Objetivo que redunda en beneficio de la empresa pues asegura la unidad de dirección y previene conflictos en cada cambio generacional y, además, puede contener los instrumentos para que, caso de suscitarse, se puedan solventar sin incidir en situaciones letales de parálisis empresarial.

1.6.- Un concepto jurídico pragmático del protocolo familiar.

De acuerdo a los anteriores apartados podemos definir el protocolo familiar como un acuerdo consensual atípico de contenido múltiple y heterogéneo (jurídico y extrajurídico) fundado en la autonomía de la voluntad de un grupo familiar que participa en una o más sociedades con el objeto de asegurar la cohesión y continuidad del mismo en beneficio del propio grupo familiar y de las empresas participadas.

1.7.- El protocolo familiar es un convenio, no constituye al grupo familiar en persona jurídica, aunque se puede dotar de determinados órganos.

Evidente, aunque no superfluo este enunciado, pues como tal convenio tiene mera eficacia «inter partes» y debe ser aprobada su formulación inicial por todos aquellos a quienes pretende vincular.

Cualquier regla en el mismo que contradiga lo expuesto (estableciendo por ejemplo para modificaciones ulteriores un régimen de mayorías de los iniciales suscribientes) debe tenerse, salvo que afecte a herederos de los iniciales suscribientes, incapaz de producir consecuencias jurídicas.

Todo ello sin perjuicio de que el protocolo familiar establezca determinados órganos para el desenvolvimiento del protocolo familiar, fundamentalmente el Consejo de Familia y la Asamblea de Familia, como se expone en el apartado 5.

1.8.- Referencia a su formalización documental y posibilidad de publicidad registral.

Precisando más sus contornos, podemos añadir que:

a) Se rige por el principio de libertad de forma de nuestro Derecho Privado, aunque en la práctica se formaliza por escrito, no precisando escritura pública, si bien, como veremos, la escritura pública añade al protocolo los valores propios de dicha forma documental: veracidad, fehaciencia de su contenido, oponibilidad respecto de terceros, control notarial de legalidad y presunción de legalidad.

b) Normalmente tiene carácter reservado o confidencial para los que lo suscriben, pero su carácter secreto no es nota esencial, pues aunque no está sujeto a publicidad registral, sin embargo, como también veremos, la publicidad del protocolo familiar en el registro mercantil regulada en el RD 171/2007 es posible, pero meramente voluntaria y desprovista de los efectos propios de los actos inscribibles: carece de los efectos de la publicidad material registral, limitándose a una mera noticia de su existencia o a su depósito total o parcial – arts. 5 y 6 del RD 171/2007 -.

 

2.- VALOR Y EFICACIA JURÍDICA DEL PROTOCOLO FAMILIAR.

2.1.- Discriminación de su valor y eficacia jurídica según la materia jurídica y metajurídica.

Una de las notas características del protocolo familiar es su contenido múltiple y heterogéneo que podemos disgregar en metajurídico y jurídico:

.- Metajurídico: política y acción del grupo familiar respecto de la empresa o empresas; historia, presente y proyección de futuro del grupo familiar y las empresas vinculadas al mismo, conductas a respetar por los miembros del grupo familiar en su vida personal que se consideran beneficiosas para el grupo familiar y las empresas, incorporación de los miembros del grupo familiar a la empresa, relevo generacional en el grupo familiar y en las empresas y muchas más.

.- Jurídico integrado por los acuerdos susceptibles de constituir pactos contractuales vinculantes y que básicamente se proyectan en dos áreas:

a) La interna del grupo familiar que se puede subdividir a su vez en (I) pactos relativos a la participación del grupo familiar en la empresa (por ejemplo: de sindicación, de transmisión y adquisición de participaciones, de rescate, de arrastre, de acompañamiento y otros) y (II) pactos relativos a la propia estructura orgánica del grupo familiar (básicamente Consejo y Asamblea de Familia).

b) La externa en relación a los estatutos de la sociedad o sociedades participadas fundamentalmente en los siguientes aspectos: (I) Órganos de la sociedad, tanto respecto al órgano de administración y junta, especialmente en lo concerniente a mayorías reforzadas estatutarias, (II) regulación de la adquisición y transmisión de participaciones – derechos de adquisición preferente, rescate, acompañamiento y arrastre y (III) la propia configuración del capital social y de los derechos y obligaciones de los socios o accionistas, básicamente acciones o participaciones sin voto (IV) mediación y arbitraje societario (V) política de dividendos y (VI) la propia configuración de la observancia del protocolo familiar como prestación accesoria.

Pues bien, en atención a su contenido, debemos diferenciar el valor jurídico de lo convenido en el protocolo familiar:

a) Los de naturaleza metajurídica tienen mero carácter programático o indicativo sin carácter vinculante jurídicamente exigible y por tanto inhábiles para generar derechos y obligaciones.

b) Los de naturaleza jurídica tienen carácter contractual y, por tanto, pueden generar derechos y obligaciones, pero en orden a su eficacia debemos distinguir:

1.- De vigencia, aplicación y exigibilidad inmediata: son todos los relativos a la regulación interna del protocolo familiar, eficaces por el mero hecho de su otorgamiento.

2- De vigencia, aplicación y exigibilidad diferida a su traslado a los estatutos sociales: precisan para su eficacia jurídica su incorporación a los estatutos sociales, sin perjuicio de que el convenio mismo de su transposición a los estatutos sociales sea jurídicamente vinculante para los miembros del grupo familiar y se pueda garantizar mediante cláusulas penales u otros medios de asegurar el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

2.2.- Especial referencia a los pactos que «imponen» a los miembros del grupo familiar actuaciones jurídicas personales: ordenación sucesoria, régimen económico matrimonial u otras. Carácter meramente orientativo,

Es práctica de numerosos protocolos familiares el «imponer» en el protocolo familiar determinadas conductas jurídicas individuales a sus miembros, especialmente en el ámbito sucesorio (otorgar testamento u otro acto de última voluntad observando determinados criterios que establece el protocolo) y familiar (convenir determinado régimen económico matrimonial en caso de contraer matrimonio), pactar capitulaciones matrimoniales con pactos prenupciales para el caso de separación legal o divorcio u otros.

La causa que el protocolo familiar establezca dichos criterios es evidente: intentar salvaguardar el carácter familiar de la empresa o empresas con independencia de las circunstancias personales sobrevenidas de sus miembros.

El motivo es comprensible desde la perspectiva del grupo familiar pero jurídicamente deben adaptarse a la realidad de nuestro ordenamiento jurídico donde la libertad contractual y la libertad de testar son dogmas hasta ahora inmutables.

Hemos indicado que el sustento del protocolo familiar se encuentra en el principio de autonomía de la voluntad del art. 1255 del Código Civil, principio que no es absoluto pues queda sujeto a lo que establezcan las leyes imperativas y los principios de libertad de testar y libertad contractual constituyen los pilares de nuestro sistema de Derecho Privado.

Por tanto:

a) Cualquier regla o disposición del protocolo familiar que restrinja o limite dichas libertades de los miembros del grupo familiar es jurídicamente radicalmente nula y, por ende, carece de fuerza vinculante. Por ello, también adolece de la misma nulidad e inexigibilidad cualquier cláusula penal establecida para garantizar su cumplimiento.

b) Y, en consecuencia, los criterios que respecto de dichas materias se establezcan en el protocolo familiar deben sentar indubitadamente su carácter meramente indicativo u orientativo. Lo ordinario sería que en caso de conflicto judicial, el órgano jurisdiccional declare la nulidad de la cláusula, manteniendo el resto del protocolo, pero siempre está latente el riesgo que conlleve la nulidad total del mismo.

2.3.- La eficacia jurídica exclusivamente interna del protocolo familiar.

Hay que puntualizar la intensidad o grado de eficacia jurídica de los pactos y reglas del protocolo familiar susceptibles de tener valor y eficacia jurídica por razón de la materia, de acuerdo a lo expuesto en los apartados anteriores.

Pues bien, su eficacia jurídica es la propia de todo contrato y, por tanto, de acuerdo al art. 1257 del CC es relativa en cuanto que sólo produce efectos entre las partes que lo suscriben y sus herederos.

Y en el ámbito mercantil se remarca dicha proyección interna al decir el art. 29 del TR de la LSC: «Artículo 29. Pactos reservados. Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad.»

Y ello es así, aunque el protocolo familiar se acoja a alguna de las posibilidades de su publicidad previstas en el RD 171/2007 pues por su acceso al registro mercantil en ningún caso su contenido queda amparado por los principios registrales de legitimación, fe pública registral y oponibilidad respecto de terceros: estamos ante una simple noticia y/o depósito total o parcial meramente voluntario no amparado por la publicidad material.

 

3.- COORDINACIÓN DEL PROTOCOLO FAMILIAR CON LOS ESTATUTOS SOCIALES.

3.1.- Los estatutos sociales. Su preferencia sobre el protocolo familiar y consecuencias de la misma. La imprescindible armonización del binomio estatutos-protocolo familiar.

La DGRN ha definido los estatutos sociales como aquel documento compresivo de las normas articuladas que organizan y desenvuelven tanto el régimen interno de la sociedad y los derechos y obligaciones de sus socios como sus relaciones con terceras personas. Estatutos sociales que tienen una naturaleza híbrida:

I) Negocial, porque derivan de la voluntad unánime o mayoritaria de los socios según sea ab initio o durante el devenir de la sociedad.

(II) Normativa, porque obligan a todos los socios presentes y futuros, deben respetar las normas legales imperativas y prevalecen sobre las normas legales dispositivas.

(III) Institucional, porque regulan el régimen constitucional, organizativo y funcional interno de la sociedad como corporación.

(IV) Y permanente, pero no inmutable, ya que es posible su modificación.

Y, como tales:

.- Están sujetos al mismo régimen formal y de publicidad que la propia constitución de las sociedades de capital: escritura pública e inscripción en el registro mercantil.

.- Surten efectos respecto de los socios, la sociedad y terceros y vinculan a todos ellos.

Pues bien, de lo aquí expuesto y de lo expuesto en el apartado 2.3 resulta que los estatutos tienen carácter preferente sobre cualesquiera pactos parasociales, incluido el protocolo familiar.

Consecuencias de dicha jerarquía de los estatutos sobre el protocolo familiar son:

a) Que en principio las cláusulas del protocolo familiar que se opongan a lo establecido en los estatutos son nulas e inaplicables no solo respecto de otros socios, la sociedad o terceros, sino incluso también respecto de los propios socios que puedan haber suscrito el protocolo familiar (aunque esto último es mucho más opinable).

b) Y, por tanto, la necesidad de armonizar ambos instrumentos de manera que, manteniendo sus respectivos ámbitos de aplicación y efectos, el protocolo familiar y los estatutos sociales contengan las mismas reglas o, al menos, las reglas que establezcan no sean incompatibles. En otro caso, quedarían los socios y la propia sociedad sujetos a un doble régimen jurídico: el externo o institucional de los estatutos sociales y el interno o contractual del protocolo familiar.

3.2.- La posible concurrencia entre el protocolo familiar y los estatutos y técnicas de coordinación: regulación idéntica, regulación compatible o diferimiento de la regulación a su incorporación a los estatutos.

Como se ha expuesto las materias de posible concurrencia entre el protocolo familiar y los estatutos se pueden agrupar en las siguientes áreas: (I) Órganos de la sociedad, tanto respecto al órgano de administración y junta, especialmente en lo concerniente a mayorías reforzadas estatutarias, (II) regulación de la adquisición y transmisión de participaciones – derechos de adquisición preferente, rescate, acompañamiento y arrastre y (III) la propia configuración del capital social y de los derechos y obligaciones de los socios o accionistas, básicamente acciones o participaciones sin voto (IV) mediación y arbitraje societario y (V) política de dividendos.

Pues bien, la coordinación e integración del protocolo familiar y los estatutos puede realizarse aplicando tres técnicas distintas:

a) De regulación idéntica, de manera que tanto los estatutos y el protocolo familiar contengan las mismas reglas respecto de una misma materia jurídica. Ello sólo es posible en el caso de que la materia jurídica no presente especialidades respecto de los socios suscribientes del protocolo familiar por razón de su doble condición de socios y miembros del grupo familiar.

b) De regulación compatible, de manera que, si bien los estatutos y el protocolo familiar contienen reglas diferentes respecto de una misma materia jurídica, las mismas son susceptibles de conciliación. Esta técnica deberá aplicarse obligatoriamente en el caso de que una misma materia presente especialidades entre el régimen aplicable a todos los socios y el régimen aplicable a los socios miembros del grupo familiar.

c) De diferimiento de su regulación a los estatutos sociales de manera que el protocolo familiar se limita a establecer los principios o bases de la regulación de la materia jurídica quedando diferida su concreción y entrada en vigor a los estatutos sociales.

3.3.- Especial referencia a la coordinación protocolo familiar-estatutos sociales respecto del órgano de administración, incluida su retribución. La posibilidad estatutaria del consejo asesor y órganos honoríficos. La autonomía de los órganos del grupo familiar en el protocolo. 

El órgano de administración y su retribución en las sociedades de capital está sujeto a una regulación mínima indisponible en el TR de la LSC (arts. 209 y siguientes). Pues bien, la regulación de la materia en el protocolo familiar debe realizarse de acuerdo a las siguientes premisas:

a) No puede alterar ni mucho menos vulnerar el régimen legal imperativo establecido en el TR de la LSC.

b) No parece aconsejable la constitución en el protocolo familiar de órganos «parasociales paralelos» al órgano de administración de la sociedad que se inmiscuyan o interfieran en la competencia propia de este último.

c) En los aspectos que sean regulables de acuerdo al TR de la LSC, la regulación por el protocolo familiar debe coordinarse con los estatutos sociales aplicando cualquiera de las tres técnicas de coordinación expuestas en el apartado 3.2.

Además, el protocolo familiar, puede, con carácter meramente programático u orientativo, establecer directrices a propósito del acceso de los miembros del grupo familiar al órgano de administración y, en general, fijar una política común de actuación respecto del mismo.

Añadir que, de acuerdo a los arts. 124 y 185 del RRM, si es admisible que los estatutos pueden establecer un comité asesor o consejo consultivo y órganos honoríficos.

Respecto al Comité asesor, de acuerdo a dichos preceptos:

a) Deberá determinarse en los estatutos sociales si la competencia para el nombramiento y revocación del comité consultivo es del consejo de administración o de la junta general; su composición y requisitos para ser titular; su funcionamiento, retribución y número de miembros; la forma de adoptar acuerdos; las concretas competencias consultivas o informativas del mismo, así como su específica denominación en la que se podrá añadir, entre otros adjetivos, el término »familiar».

b) Puede establecerse cualquiera que sea la estructura del órgano de administración, aunque la norma presupone que el órgano de administración es un Consejo de Administración.

c) Puede ser, por tanto, retribuido o no. Si es retribuido, la remuneración debe constar en los estatutos y entiendo aplicable las reglas que rigen la retribución de los administradores, cuya determinación concreta corresponderá, de acuerdo a los estatutos al órgano de administración o a la junta.

d) Responsabilidad: nula respecto de terceros. Es un órgano adicional inoponible respecto de terceros. A efectos internos de la sociedad, entiendo se puede regular en los propios estatutos sociales o en su reglamento de régimen interior.

e) Puede actuar como órgano de coordinación con la familia o grupos familiares en la empresa familiar y adoptar la denominación de Comité o Consejo Familiar.

Y, respecto de los eventuales órganos honoríficos, siguiendo los mismos preceptos del RRM:

a) Puede ser unipersonal o pluripersonal. Si es pluripersonal, debe adoptar la estructura de órgano colegiado.

b)Las reglas reguladoras deben constar en los estatutos sociales: Órgano competente para constituirlo, nombrar sus miembros y renovarlos, su funcionamiento, retribución y número de miembros y la forma de adoptar acuerdos. Competencias propiamente dichas en mi opinión no tiene.

c) Puede ser, retribuido o no. Si es retribuido, la remuneración debe constar en los estatutos y entiendo aplicable las reglas que rigen la retribución de los administradores, cuya determinación concreta corresponderá, de acuerdo a los estatutos, al órgano de administración o a la junta.

d) Carece de responsabilidad respecto de terceros y también a efectos internos de la sociedad, dado su carácter honorífico.

Añadir que es materia exclusiva del protocolo familiar la implantación y regulación de los órganos propios del grupo familiar, habitualmente el Consejo de Familia como órgano de dirección y gestión y la Asamblea de Familia como órgano deliberante y de control del anterior. Pues bien, aunque ya se ha indicado anteriormente, conviene destacar que:

a) Las competencias de los mismos, órganos propios del grupo familiar, independientes de los órganos de las sociedades participadas, deben respetar las competencias de los órganos societarios sin que puedan constituir órganos «parasociales paralelos».

b) Es perfectamente posible su establecimiento y regulación en el protocolo familiar en virtud de la autonomía de la voluntad de los integrantes del grupo familiar, pero en ningún caso pueden tener una proyección externa respecto de terceros ni atribuirles funciones de representación, puesto que el grupo familiar por el mero hecho de otorgar un protocolo familiar no adquiere personalidad jurídica propia e independiente.

3.4.- Especial referencia a la coordinación protocolo familiar- estatutos sociales respecto de la junta general de la sociedad: mayorías estatutarias reforzadas. Otros aspectos relativos a la junta que pueden ser objeto del protocolo familiar.

El margen que concede el TR de la LSC tanto en las sociedades limitadas como anónimas en los arts. 199 y 201 respectivamente de establecer estatutariamente mayorías reforzadas, puede tener una enorme incidencia sobre el desenvolvimiento social. Advertir que tal facultad debe siempre respetar el régimen legal de mayorías que establece la dicha ley reguladora (por ejemplo, en materia de nombramiento y separación de administradores en SL, la mayoría reforzada no puede sr superior a 2/3 del capital social – art. 223.2 del TR de la LSC-).

Pues bien, respecto del establecimiento de mayorías reforzadas por la junta general la técnica de coordinación idónea debe ser la de diferimiento hasta su incorporación a los estatutos pues hasta que la misma no se realice, no surtirá efectos.

Además de dicho aspecto esencial, el protocolo familiar puede referirse a otras cuestiones concernientes al funcionamiento de la junta y, en todas ellas, igualmente, la técnica de coordinación adecuada es la de diferimiento hasta su incorporación a los estatutos sociales por la misma razón indicada en el párrafo anterior. A título enunciativo, podemos indicar los siguientes:

a) Relativas a la forma de convocatoria de la junta, incluso la creación de página web por la sociedad o por correo electrónico (resolución DGRN de 19/7/2019).

b) Regulación de la intervención de la junta general en asuntos de gestión, siempre dentro de los parámetros del art. 161 de la LSC.

c) Dispensas de prohibición de competencia, ajustadas a lo previsto en el art. 230 del TR de la LSC.

3.5.- Especial referencia a la coordinación protocolo familiar-estatutos sociales respecto de la adquisición y transmisión de acciones y participaciones. Posibilidad de superposición de los derechos del grupo familiar en el protocolo y de los socios en los estatutos. Los pactos de sindicación como materia exclusiva del protocolo familiar.

Mención especial también merecen los pactos relativos al régimen de adquisición y transmisión de las acciones y participaciones sociales, pactos que habitualmente se focalizan en las siguientes categorías:

a) Restricciones y derechos de adquisición preferente en la adquisición/transmisión de participaciones y acciones.

b) Derecho de rescate en el caso de socios personas jurídicas para el caso de cambios relevantes en la titularidad de su capital social.

c) Derecho de arrastre («Drag Along») de un socio mayoritario respecto de los restantes en el caso de transmisión de su participación.

Derecho de acompañamiento («Tag Along») de los socios minoritarios en el caso de transmisión de la participación por el socio mayoritario.

Pues bien, todos estos derechos hoy pueden incorporarse a los estatutos sociales, siempre que se cumplan las reglas mínimas imperativas que establece el TR de la LSC para sociedades limitadas y sociedades anónimas cuyo capital social esté integrado por acciones nominativas (y, como botón de muestra, las resoluciones de la DGRN de 4/12/2017, 30/7/2018 y 23/5/2019).

Al respecto, la coordinación puede realizarse en principio empleando cualquiera de las técnicas indicadas: de identidad, de compatibilidad o de diferimiento a la incorporación a los estatutos sociales.

Sin embargo, en toda esta materia es posible, atendiendo a su ámbito subjetivo de aplicación (extendido a todos los socios o circunscrito solo los miembros del grupo familiar) una superposición de los mismos derechos referidos al ámbito interno del grupo familiar o al general de los socios. En este caso sólo cabe aplicar la técnica de compatibilidad teniendo siempre en cuenta que cualquier colisión entre estatutos y protocolo se debe resolver siempre a favor de los primeros.

Añadir que los denominados pactos de sindicación tienen siempre el carácter de pactos parasociales extraestatutarios, por lo que su única ubicación posible es el protocolo familiar.

3.6.- La implementación de la coordinación de protocolo familiar-estatutos sociales. Reglas.

Pues bien, la implementación o ejecución de la coordinación del protocolo familiar con los estatutos sociales no es en absoluto tarea sencilla, debe estar expresamente prevista en el protocolo familiar y ajustarse a las siguientes reglas:

a) Delimitación de la materia afectada y desarrollo de su contenido.

b) Respeto de la transposición a las normas imperativas del TR de la LSC.

c) Técnica de coordinación adoptada: identidad, compatibilidad o diferimiento.

d) Plazo para su ejecución.

e) Garantías para su ejecución.

 

4.- CONEXIÓN PROTOCOLO FAMILIAR-ESTATUTOS SOCIALES: EL REFUERZO JURÍDICO DEL PROTOCOLO FAMILIAR MEDIANTE LA CONFIGURACIÓN DE SU CUMPLIMIENTO COMO PRESTACIÓN ACCESORIA.

4.1.- ¿Qué es una prestación accesoria?

Las prestaciones accesorias tienen su origen en la práctica alemana de mediados del siglo XIX, cuando comienza a hacerse frecuente el establecimiento, a cargo de los socios, de ciertas obligaciones accesorias distintas del desembolso del capital suscrito consistentes habitualmente en la realización de trabajos o industria para la sociedad o en la realización de determinadas acciones u omisiones como no competencia que se consideran útiles para la realización del objeto social. Por tanto, estamos ante un «injerto» de componente personal en las sociedades de capital.

Pues bien, de acuerdo a los arts. 86 y siguientes del TR de la LSC y concordantes del RRM, su régimen jurídico lo podemos sintetizar en:

a) Deben establecerse en los estatutos sociales, Pueden ser retribuidas o gratuitas, retribución que igualmente debe constar en los estatutos y pueden consistir en cualquier obligación de dar, hacer o no hacer lícita, incluso de contenido patrimonial pero en ningún caso pueden integrar el capital social.

b) Pueden constituirse con carácter obligatorio para todos o algunos socios o configurarse como anejas o vinculadas a determinadas participaciones o acciones.

c) La transmisión voluntaria por acto «inter vivos· de las acciones o participaciones pertenecientes a un socio personalmente obligado queda sujeta a autorización de la sociedad. Y cualquier transmisión de acciones o participaciones vinculadas a prestación accesoria también

d) La competencia para la autorización corresponde, salvo que otra cosa establezcan los estatutos como recuerda la resolución de la DGRN de 25 de septiembre de 2014 a la junta general en las SL y al órgano de administración en las SA.

e) Su modificación y extinción anticipada debe acordarse con los requisitos previstos para la modificación de estatutos y precisa además el consentimiento individual de cada obligado a su realización.

f) El incumplimiento involuntario, salvo que los estatutos establezcan otra cosa, no determina la pérdida de la condición de socios. En caso de incumplimiento voluntario además de aplicarse las cláusulas penales establecidas y exigencia de responsabilidad, en las SL es causa de exclusión de acuerdo al art. 350 del TR de la LSC) y también, pese al silencio de dicho precepto, en las SA (art. 89 TR de la LSC).

4.2.- La observancia y cumplimiento del protocolo familiar como prestación accesoria estatutaria: posibilidad y requisitos.

Tradicionalmente los registradores mercantiles se han mostrado reacios a admitir la vertebración de la observancia y cumplimiento del protocolo familiar como prestación accesoria estatutaria aplicable a algunas acciones o participaciones o a algunos socios invocando una serie de argumentos que resumimos en los siguientes puntos:

a) El art. 29 del TR de la LSC que literalmente dice: «Pactos reservados. Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad.», pues generalmente tiene carácter confidencial.

b) El incumplimiento de los requisitos del art. 86.1 del TR de la LSC, en especial que adolece de contenido inconcreto y no determinado dicha prestación accesoria – art. 86.2 del TR de la LSC -.

c) La combinación o mezcla de especies entre los denominados pactos parasociales de efectos internos y los estatutos sociales productores de efectos para los socios, la sociedad y terceros.

Pues bien, lo cierto es que ninguno de los argumentos expuestos es insalvable:

a) Respecto de la inoponibilidad frente a la sociedad de los pactos secretos, basta con que el contenido del protocolo pueda ser conocido por la sociedad y los socios, lo que garantiza la constancia en escritura pública de su contenido y modificaciones.

b) Respecto de los requisitos exigibles a cualquier prestación accesoria: siendo obvio que tiene un carácter lícito y posible pues el ordenamiento jurídico no regula, pero sí reconoce al protocolo familiar como negocio no sólo admisible sino, además, jurídicamente conveniente (RD 171/2007); es además concreto y determinado; contenido concreto y determinado que se fija por referencia al protocolo familiar de la sociedad, como haz o conjunto de derechos y obligaciones, que consta fijado en una escritura pública que está expresa e indubitadamente identificada por su notario, lugar de otorgamiento, protocolo y fecha.

c) Respecto a la interdicción de la mezcla de especies, dicha prohibición carece de sustento normativo, además que en ningún caso supone la incorporación del protocolo familiar a los estatutos ni la subordinación de los estatutos al protocolo familiar.

En tal sentido se pronuncia la DGRN en resolución de 26 de junio de 2018 (BOE 10/7/2018) que termina afirmando: «Debe concluirse que la cláusula debatida es inscribible, por no rebasar los límites generales a la autonomía de la voluntad, por cuanto no se opone a las leyes ni contradice los principios configuradores de la sociedad anónima (cfr. artículos 1255 y 1258 del Código Civil, 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 114.2 del Reglamento del Registro Mercantil)».

4.3.- Efectos de la configuración del cumplimiento del protocolo familiar como prestación accesoria estatutaria: fortalecimiento jurídico del protocolo familiar.

Pues bien, la estructuración del cumplimiento del protocolo familiar como prestación accesoria de los socios, todos o algunos, refuerza la eficacia jurídica del protocolo familiar, que transciende respecto de haz del conjunto de derechos y obligaciones que integran el contenido del protocolo familiar para los socios de la mera esfera contractual o negocial al plano propiamente societario y a la condición de socio. Y es que las acciones o participaciones vinculadas a prestaciones accesorias quedan sujetas a un régimen especial de transmisión (art. 88 TR de la LSC) y su incumplimiento es causa legal de exclusión (art. 350 TR de la LSC).

 

5.- LA FORMALIZACIÓN Y PUBLICIDAD DEL PROTOCOLO FAMILIAR.

5.1.- Formalización. Conveniencia de su documentación en escritura pública y coste de la misma.

La formalización del protocolo familiar se rige por el principio de libertad de forma de nuestro Derecho Privado, aunque en la práctica se formaliza por escrito, no precisando escritura pública. Sin embargo, es aconsejable su formalización en escritura pública por las siguientes razones:

a) La escritura pública añade al protocolo los valores propios de dicha forma documental: veracidad, fehaciencia de su contenido, oponibilidad respecto de terceros, control notarial de legalidad y presunción de legalidad.

b) La formalización notarial debe realizarse en escritura pública en cuanto que incide sobre materia contractual, realizando el notario, por imperativo de su función, revisión de la identidad, intervención y capacidad de los otorgantes, además de control de legalidad de su contenido.

c) Y permite configurar su cumplimiento como prestación accesoria en los estatutos sociales, de acuerdo a lo expuesto en el apartado anterior.

Respecto de su coste:

1.- Notarialmente habitualmente estaremos ante un documento sin cuantía y, por lo tanto, de coste previsible y reducido.

2.- Fiscalmente en principio no contiene hechos imponibles en la imposición indirecta (tampoco en la directa). De contener pactos que supongan opciones de transmisiones de acciones o participaciones sociales, los mismos quedan exentos por aplicación del art. 314 del TR de la LMV.

5.2.- Protocolo familiar y registro mercantil.

De acuerdo al RD 171/2007 resulta que la publicidad del protocolo familiar como tal es siempre voluntaria y puede consistir tanto mediante su anuncio o publicación en la web de la sociedad (art. 4), por constancia en el registro mercantil de la simple existencia de un protocolo familiar (art. 5) y por depósito en el registro mercantil al depositar las cuentas anuales de testimonio total o parcial del documento público en que conste el protocolo familiar (art. 6).

En los supuestos de acceso al registro mercantil, en todo caso voluntaria, en ningún caso su contenido queda amparado por los principios registrales de legitimación, fe pública registral y oponibilidad respecto de terceros: estamos ante una simple noticia y/o depósito total o parcial meramente voluntario no amparado por la publicidad material.

Por tanto, la utilidad del acceso al registro mercantil es muy relativa y necesariamente limitada. En todo caso, exige su formalización en escritura pública.

Debe advertirse, que:

a) A los efectos de su acceso al registro mercantil, sólo se admite la publicidad de un único protocolo familiar por sociedad.

b) Las sociedades cotizadas quedan excluidas del régimen de aplicación del RD 171/2007.

5.3.- Referencia a las sociedades anónimas cotizadas.

En el caso de protocolos familiares concernientes a sociedades cotizadas, los mismos quedan sujetos al régimen de publicidad especial establecido en los arts. 530 a 535 del TR de la LSC en cuanto afecten a materias a las que se refiere el art. 530.1 de dicha ley: «Pactos que incluyan la regulación del ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones en las sociedades anónimas cotizadas», no produciendo efecto alguno en tanto no tengan lugar las comunicaciones, el depósito y la publicación como hecho relevante (art. 533 TR de la LSC).

 

JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ.

 

ENLACES:

SECCIÓN DOCTRINA

SECCIÓN MERCANTIL

SECCIÓN OFICINA NOTARIAL

PORTADA DE LA WEB

Panera asturiana en Benia de Onis (Asturias). Por Nicolás Boullosa en Flikr

José Luis Rodríguez García-Robes

Expedientes hipotecarios relacionados con la Ley 13/2015, de 24 de junio

JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GARCÍA-ROBÉS

NOTARIO DE GIJÓN

 

EXPEDIENTES HIPOTECARIOS:

Introducidos por Ley 13/2015, de 24 de junio, de reforme de la Ley Hipotecaria, entrada en vigor el 1 de noviembre de 2015.

 

NOVEDADES:

Inscripción de Obras nuevas, Inmatriculaciones, y Modificaciones de fincas: En toda inmatriculación, parcelación, reparcelación, concentración parcelaria, segregación, división, agrupación o agregación, expropiación forzosa o deslinde que determinen una reordenación de los terrenos, la inscripción contendrá la representación gráfica georreferenciada (RGG) de la finca expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de cada uno de sus vértices.

En toda declaración de Obra nueva, ha de definirse la porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación, cuando no se extienda a la integridad del solar ya sea nueva o antigua (art. 9 y 202 LH), mediante sus coordenadas de referenciación geográfica.

Archivo registral del libro del edificio: En todas las edificaciones incluidas las de régimen de propiedad horizontal, con solicitud de licencia de obras posteriores a 06-05-2000, deberá aportarse para su archivo registral el libro del edificio, dejando constancia de ello en el folio real de la finca, presentándose en el RP en soporte informático, en formato PDF y autenticado por el promotor con su firma electrónica o por otro medio fehaciente. (art. 202 LH).

Inscripción registral potestativa de la certificación catastral descriptiva y gráfica (RGC): Se puede aportar a fin de obtener la coordinación gráfica del RP con el Catastro (art. 199 LH), inscribiendo la representación geográfica de la finca y la lista de coordenadas de sus vértices, pudiéndose además, si se solicita, obtener con ello la inscripción de rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza (tanto de superficie como linderos, incluso linderos fijos, inferiores o superiores al 10% de la superficie previamente inscrita) –pues es la delimitación georreferenciada de la finca la que determina y acredita su superficie y linderos y no a la inversa-.

Rectificación de pequeñas diferencias de cabida de la finca inscrita: Si la rectificación de superficie no excede del 5% basta la simple declaración y si no excede del 10% sobre la inscrita debe acreditarse mediante certificación catastral descriptiva y gráfica.

Certificación catastral descriptiva y gráfica: Es imprescindible tenerla para iniciar cualquier expediente y, si se carece de ella se debe antes obtenerse del Catastro, con un procedimiento de rectificación catastral obligatorio. O sea, obtener antes la rectificación del Catastro. En los expedientes de dominio y doble título traslativo, no se pueden utilizar representaciones gráficas alternativas.

Si la parcela aparece catastrada a nombre de persona distinta del promotor del expediente, en principio no debe ser obstáculo para el buen fin del expediente siempre que se dé una explicación convincente; la misma LH (regla 5ª, 203) prevé una notificación al titular catastral, lo cual presupone que es persona distinta del promotor del expediente. No obstante, se recomienda que el titular catastral sea el promotor del expediente o, de no serlo, se realice el cambio durante el procedimiento.

En cualquier caso, siguen siendo inscribibles las escrituras a pesar de que no se pueda obtener certificación catastral, por desconocimiento de la finca o por no poder obtenerla.

Expediente de rectificación de la descripción, superficie o linderos de fincas inscritas (art. 201 LH) con la descripción actualizada, y expediente de dominio para la inmatriculación de fincas que no estén inscritas (art. 203 LH) aportando título de propiedad, son de competencia exclusiva notarial y es necesario que no se oponga ningún interesado, y en ambos casos deben coincidir con la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca y se tramitan mediante una Primera Acta Notarial, en la que se describe la finca y se expresan los datos que se disponga sobre la identidad y domicilio, además de los titulares del dominio y cargas, de los colindantes tanto registrales (de difícil identificación) como catastrales, y solicitando del Registrador expedición de certificación mediante envío de la copia del acta, que se cierra; a continuación mediante diligencias (que indicarán el nº del acta inicial), se notifica a numerosos interesados, entre otros a los transmitentes, colindantes, Ayuntamiento y Administración, en caso de oposición por cualquiera de ellos se archivarán las actuaciones, y en otro caso se levantará una Segunda Acta Notarial accediendo a la pretensión y uniendo todas las diligencias y documentos, enviando copia al Registrador para que practique la rectificación o inmatriculación.

Todo ello, la pluralidad de notificaciones, certificación del RP, archivo en caso de oposición de cualquier interesado, publicación obligatoria de edicto y creación de sistema de alerta, puede limitar la utilización de éstos procedimientos de dominio y del de rectificación, abocando al interesado en inmatricular o rectificar, al juicio declarativo o al doble título, o la inscripción de la certificación catastral, para evitar la complejidad y costo de éstos expedientes, y su archivo en caso de oposición de cualquier interesado.

Expediente de deslinde de fincas: Se requiere que los colindantes afectados comparezcan ante Notario y acuerdo de todos los interesados en escritura pública, pues si no hay acuerdo el Notario dará por concluso el expediente. La labor del Notario no es arbitral o decisoria, sino más bien mediadora, buscando la avenencia entre los interesados para que otorguen de mutuo acuerdo la escritura pública de deslinde (fijación de la línea divisoria).

Expediente de reanudación del tracto sucesivo interrumpido: Se requiere que los interesados citados comparezcan ante Notario y acuerdo unánime y que no formulen oposición, pues si no comparecen, salvo inscripciones de más de treinta años de antigüedad, o formulan oposición el Notario dará por conclusas las actuaciones, lo cual puede frustrar la mayoría de éstos expedientes; máxime si no triunfa el criterio de entender que no han de ser citados los colindantes a pesar de la remisión genérica, pudiéndose en caso de desestimación (o incluso archivo previo provocado para evitar costes) acudir al procedimiento judicial ordinario que ordene la rectificación del Registro inexacto por no haber tenido acceso al mismo alguna relación jurídica inmobiliaria (40 LH).

Expedientes y Acta notariales: La terminología legal se refiere a expedientes (de dominio, rectificación, inmatriculación, deslinde y tracto sucesivo) en lugar de Actas notariales, por asimilar la terminología a la anterior competencia judicial, hoy notarial.

Los expedientes se sustancian en forma de acta notarial que entiendo es de notoriedad, algún sector doctrinal (Fernando Gomá Lanzón) entiende que no es de notoriedad, sino que es básicamente un acta de notificación y de incorporación de documentos y declaraciones, el notario no decide nada, ni siquiera hace un juicio de notoriedad y sólo se terminará favorablemente accediendo a la pretensión del solicitante, si no se formula oposición por cualquiera de los interesados.

El requerimiento al Notario para que tramite el expediente de jurisdicción voluntaria con el que se pretende dejar acreditada la veracidad de los hechos que declarará a fin de completar y rectificar la descripción registral de la finca (o inmatriculación, deslinde o tracto sucesivo) logrando la coordinación del Registro con la realidad y con el Catastro inmobiliario; implica que se trata de un Acta de notoriedad, acreditándose hechos en que se fundamentarán derechos y en cuanto a las posibles pruebas que se estimen pertinentes para justificar los derechos, el Notario puede tomar las medidas adecuadas para asegurarse de la verdad de lo alegado por el promotor del expediente, por ejemplo inspeccionando la finca, o que la mida algún técnico, testigos etc., incluso archivando las actuaciones si lo cree necesario, de todo lo cual parece deducirse que se trata de un acta de notoriedad y no simplemente de notificación, documentación y manifestaciones.

Acumulación de expedientes: Los procedimientos o expedientes regulados en la LH para llevar a efecto la concordancia entre el Registro de la Propiedad y la realidad física y jurídica, podrán acumularse cuando su finalidad sea compatible y recaiga en el mismo funcionario la competencia para su tramitación, debiendo integrarse coetáneamente, si es posible, o sucesivamente en otro caso, la totalidad de los trámites exigidos para cada uno de ellos (art. 198 LH.

ÍNDICE

Expedientes Notariales para llevar a efecto la concordancia entre el Registro de la Propiedad y la realidad física y jurídica extrarregistral (artículos 198 y siguientes LH Título VI).

-INSCRIPCION DE OBRAS NUEVAS, INMATRICULACIONES Y MODIFICACIONES DE FINCAS.

-INSCRIPCION REGISTRAL DE LA CERTIFICACION CATASTRAL DESCRIPTIVA Y GRAFICA.

-RECTIFICACIÓN DE LA DESCRIPCION, SUPERFICIE Y LINDEROS.

-EXPEDIENTE DE RECTIFICACIÓN ANTE NOTARIO.

-EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA LA INMATRICULACION-

-INMATRICULACION POR TITULO TRASLATIVO.

-EXPEDIENTE DE DESLINDE DE FINCAS INSCRITAS.

-EXPEDIENTE DE REANUDACION DEL TRACTO SUCESIVO INTERRUMPIDO.

 

INSCRIPCION DE OBRAS NUEVAS, INMATRICULACIONES Y MODIFICACIONES DE FINCAS:

Artículo 9.b) y 202 LH.

Delimitación precisa de la finca registral. Georreferenciación (Delimitación georreferenciada de las fincas registrales): Con la finalidad de que el Registro determine con la mayor exactitud posible la porción de terreno sobre la que proyecta sus efectos, hasta ahora, la delimitación geográfica de las fincas registrales era, generalmente, sólo potestativa y no obligatoria, y además se permitían bases gráficas no georreferenciadas, como por ejemplo los planos de una división o de una reparcelación, ahora, con la nueva regulación, se aumenta el número de supuestos en los que la identificación geográfica es requisito para la inscripción registral, a partir de su entrada en vigor, lo es absolutamente para todos los supuestos de apertura de folio registral.

Modificación de Fincas (Modificaciones hipotecarias) Inmatriculaciones: “Siempre que se inmatricule una finca, o se realicen operaciones de parcelación, reparcelación, concentración parcelaria, segregación, división, agrupación o agregación, expropiación forzosa o deslinde que determinen una reordenación de los terrenos, la inscripción contendrá la representación gráfica georreferenciada (RGG) de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices”.

En todos los casos relativos a suelos, no basta una mera representación gráfica (un simple plano o croquis que distinga en términos relativos la finca de las colindantes) sino la georreferenciación de su delimitación en un sistema oficial (que permite no sólo distinguirla de las colindantes, sino ubicarla y delimitarla con carácter absoluto sobre la superficie terrestre).

Consecuencia práctica: para inscribir una reparcelación ya no basta que se aporte el plano en papel de la reparcelación. Sino que ha de estar debidamente georreferenciado en cada uno de los vértices de cada una de las parcelas o elementos de la reparcelación.

Obras Nuevas: Para inscribir cualquier edificación terminada, que no se extienda a la integridad del solar, nueva o antigua, es imprescindible que la porción de suelo ocupada por la edificación esté georreferenciada. “La porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica” (art. 202 LH).

En el caso de inscripción de edificaciones o instalaciones, habrá de remitirse (por los Registradores al Catastro) las coordenadas de referenciación geográfica de la porción de suelo ocupada por las mismas, ello no afecta propiamente al concepto ni al proceso de coordinación geográfica entre finca registral y finca catastral.

Sobre qué es finca coordinada: se predica respecto del contorno perimetral del terreno, es decir, comprende su ubicación y delimitación gráfica, independientemente de las construcciones interiores y de las titularidades jurídicas.

Así pues, para inscribir una edificación que no se extienda a la integridad del solar, ya sea nueva o antigua, deberá acompañarse un certificado técnico que acredite la georreferenciación de la superficie ocupada. La porción de suelo ocupada por la edificación habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica (el técnico habrá de indicarlas en la certificación descriptiva; cuando se trate de una edificación antigua que se declare sobre la base de una certificación catastral, parece que esa representación ya resulta del plano de catastro).

Deben también determinarse las coordenadas de la parcela en su conjunto, inscribiéndose, previa o simultáneamente, y a través del procedimiento que corresponda, la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique (representación gráfica de toda la parcela), si el Registrador tuviera dudas fundadas acerca de que la edificación se encuentre efectivamente incluida en la finca sobre la que se declare.

Sólo es exigible la georreferencia cuando la edificación se encuentre finalizada, así pues las obras nuevas en construcción, no están sujetas imperativamente a dicha exigencia de “georreferencia”, pues la verdadera alteración catastral sólo se producirá con plenitud de efectos cuando la obra en construcción esté acabada y otorgada el Acta que acredite su finalización y descripción definitiva, pues hasta entonces pudieron hacerse en el curso de ejecución de la obra pequeños desplazamientos no esenciales o pequeñas modificaciones por ejemplo en los porches, amparados por la Licencia, evitándose así una doble determinación de coordenadas con el coste a ello inherente.

No es exigible la georreferencia cuando la planta baja ya esté inscrita y no se modifica, porque el asiento registral se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales (por ejemplo, obra nueva consistente en una planta más sobre el almacén ya existente, así como un sobrevuelo para una nueva caja de escalera o torreta, cuando la superficie de solar y la de la planta baja ya declarada no se modifican).

Requisitos técnicos: La georreferenciación de la superficie ocupada deberá hacerse en el mismo sistema oficial de referencia que se especifica en la Resolución conjunta Catastro-Registro, de 29 de octubre de 2015 (suavizada por R. 8 de febrero de 2016) y que es el mismo que utiliza el Catastro (Proyección UTM, sistema ETRS89 para la península o RegCan95 para Canarias). No necesita, en cambio, ser aportada necesariamente en el concreto formato GML. Será válida la representación gráfica del suelo ocupado por la edificación realizada sobre un plano georreferenciado o dentro de una finca georreferenciada, aunque no se especifiquen las coordenadas concretas de la superficie ocupada.

Desde el punto de vista procedimental: la georreferencia no requiere con carácter general que se tramite ningún procedimiento jurídico especial con notificación y citaciones a colindantes o posibles terceros afectados (salvo dudas fundadas acerca de que la edificación se encuentre dentro del perímetro de la finca en cuestión).

Sobre la expresión de la georreferencia: De todos los supuestos legales previstos, la georreferencia de la porción de suelo ocupada por la edificación es la más sencilla técnica y procedimentalmente.

El Archivo registral del libro del edificio: “Salvo que por la antigüedad de la edificación no le fuera exigible, deberá aportarse para su archivo registral el libro del edificio, dejando constancia de ello en el folio real de la finca. En tal caso, cuando se trate de edificaciones en régimen de propiedad horizontal se hará constar en el folio real de cada elemento independiente su respectiva representación gráfica, tomada del proyecto incorporado al libro”

Así pues, afecta no sólo a las edificaciones que se dividan horizontalmente, sino a todas, salvo las antiguas. Hay que atenerse a la normativa específica: si ésta lo exige y desde ese momento, podrá ser exigible su aportación por el registrador como requisito para la inscripción de la obra nueva, lo que será lo más común para las posteriores al año 2000 (es decir, obras con solicitud de licencia de obras posteriores al 06-05-2000) ya que el artículo 7 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación prevé que al Libro del Edificio se incorpore el proyecto y sus modificaciones, el acta de recepción, la relación identificativa de los agentes que han intervenido durante el proceso de edificación y las instrucciones de uso y mantenimiento del edificio y sus instalaciones.

En los edificios en construcción, parece que no debe aportarse el libro del edificio, por el propio contenido del mismo, parte del cual supone que la obra se encuentre concluida: acta de recepción, agentes que han intervenido en la edificación, instrucciones de uso y mantenimiento del edificio y sus instalaciones y que su destino esencial es el de ser entregado a los usuarios finales.

Deberá presentarse al Registro de la Propiedad, en soporte informático, en formato PDF y autenticado por el promotor con su firma electrónica o por otro medio fehaciente.

Supone una reforma de gran transcendencia, pues, a través de éste libro podrá accederse a una rica información que puede crecer todavía más en el futuro, debiendo tenderse a que sea electrónico y actualizado. Podrá así conocerse -o bien ahora o más adelante-, por ejemplo, la representación gráfica de pisos y elementos comunes, los mapas de suministros del edificio, requisitos de mantenimiento, memoria de materiales, limitaciones urbanísticas, calificación energética, cuentas, órganos y acuerdos… Existe normativa al respecto dispersa en diferentes CCAA, que convendría unificar.

En cuanto al Notario con independencia de la advertencia de que se debe aportar el libro del edificio para su archivo registral, sigue siendo aplicable el sistema anterior, de que el promotor podrá depositar ante cualquier notario un ejemplar del Libro del Edificio, acompañado de la certificación del arquitecto director de la obra, acreditativo de que ése es el Libro correspondiente a la misma y de que le ha sido entregado tal Libro al promotor. Dicho depósito deberá ser objeto de la correspondiente acta de depósito. El Notario deberá hacer constar en la correspondiente escritura, la existencia del Libro del Edificio y su disponibilidad para cumplir con la obligación de entregar un ejemplar del mismo a cada uno de los usuarios del edificio (art. 7 LOE) y advertir que debe aportarse para su archivo registral.

 

INSCRIPCIÓN REGISTRAL POTESTATIVA DE LA REPRESENTACION GRAFICA O DELIMITACION GEOGRÁFICA DE LAS FINCAS.

(art. 199 LH):

Hasta ahora se podían inscribir bases gráficas sin existir regulación legal concreta acerca del procedimiento, trámites formales y requisitos sustantivos para ello, ni de los efectos jurídicos de tal inscripción. Bastaba que el registrador apreciara que la base gráfica aportada se correspondía con la misma finca cuya descripción literaria constaba en el folio real para que tal base gráfica fuera inscrita, mediante nota marginal expresiva de su archivo registral, sin necesidad de efectuar ninguna notificación previa ni publicación posterior de tal asiento. Ahora se exige para poder inscribir cualquier representación geográfica (catastral o no) la previa tramitación de un procedimiento registral con las debidas garantías y posibilidades de intervención de colindantes, tanto catastrales, como registrales. La base gráfica (ahora, la representación gráfica georreferenciada -RGG-) ya no se archiva, sino que se incorpora al folio real, previa calificación por el Registrador. Y además sólo tras realizar una serie de notificaciones.

Así pues, fuera de los supuestos de aportación obligatoria de la RGG (obra nueva, inmatriculación, parcelación, segregación…), también se ofrece al titular registral la posibilidad de aportarla potestativamente a fin de obtener la coordinación gráfica con el Catastro. La inscripción de la representación gráfica puede ser una operación específica o independiente dirigida únicamente a obtener dicha coordinación o puede ser una segunda operación registral adicional a la operación jurídica tradicional, al tiempo de presentar cualquier documento en el Registro (compraventa, herencia, donación, etc.). Tanto en uno como en otro caso se aplicará el procedimiento registral regulado en el artículo 199 LH y Resolución-Circular de la DGRN de 3 de noviembre de 2015. Cabe incluso éste procedimiento cuando ya aparezca en el folio registral una referencia catastral.

Así pues, para la incorporación de la representación gráfica al folio real, deberá aportarse la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, salvo que se trate de un supuesto en que la Ley permita lo que denomina “representación gráfica georreferenciada alternativa”, que en definitiva será una certificación expedida por un arquitecto, ingeniero o técnico similar. Por tanto, la representación gráfica georreferenciada (RGG) será la certificación catastral descriptica y gráfica (RGC) y, excepcionalmente, una certificación expedida por un técnico.

En cuanto a la “georreferencia”, se trata de la identificación de la finca en el suelo a través de unas coordenadas. El sistema de coordenadas más utilizado es el UTM (universal transverse mercator). Es el sistema que utiliza el Catastro español. Consiste en la identificación de las porciones de suelo sobre una proyección plana de la Tierra. Para ello se utilizan dos coordenadas, según el esquema X e Y: una de norte a sur y otra de oeste a este. Ambas coordenadas definen, por tanto, un cuadrado. El cuadrado puede ser de mayor o menor amplitud según se quiera precisar. Puede abarcar un país o región entera o puede tratarse de una parcela o incluso de un vértice. Aún en el caso de un vértice se trata en realidad de un cuadrado de mínima superficie, no de un punto. El sistema es, por consiguiente, distinto de la identificación por latitud y longitud, que localiza un punto determinado (sistema de posicionamiento global o GPS).

Dado que el sistema que utiliza el Catastro español es el UTM, si se aporta certificación catastral descriptiva y gráfica, la finca objeto de la misma ya está georreferenciada. Si se aporta una certificación expedida por un técnico, éste deberá expresar la georreferencia de la parcela de que se trate.

Legitimación activa: Puede solicitarla el titular registral del dominio o de cualquier derecho real sobre la finca inscrita, para completar la descripción literaria de misma, aportando sólo la certificación catastral descriptiva y gráfica (RGC), si cree que hay coincidencia. Si cree que la certificación catastral no se corresponde con la realidad física de su finca, deberá aportar, además, una representación gráfica georreferenciada alternativa (RGG).

Para que el Registrador inicie el procedimiento, deberá constar la petición en tal sentido del presentante o interesado, sin necesidad de describir literalmente la finca en los términos que resultan de tal certificación, y entendiéndose que se solicita cuando en el título presentado se rectifique la descripción literaria de la finca para adaptarla a la resultante de la RGC que se incorpore. Es decir, que no requiere una rogación expresa, sino que se entiende tácitamente solicitada si se hace esa rectificación descriptiva. Por ello, el Notario tendrá que ser especialmente cuidadoso a la hora de advertir a los otorgantes de un documento público susceptible de provocar la coordinación gráfica si quieren o no iniciar el procedimiento de inscripción de la RGC del art. 199 LH, o sólo solicitar la rectificación de algún dato descriptivo, pero sin buscar la coordinación, o no hacer ni una ni otra cosa, porque a lo mejor no saben con certeza si los datos catastrales son los correctos. La voluntad expresada por los interesados debería reflejarse clara y expresamente en la escritura, para evitar que se ponga en marcha el procedimiento sólo con la presentación del título y genere unos gastos quizá no contemplados.

Notificaciones: Si la base geográfica que se pretende inscribir es de origen catastral, el registrador la ha de notificar a los colindantes registrales. Y si la base geográfica que se pretende inscribir no es de origen catastral, la ha de notificar a los colindantes registrales, y a los catastrales. La notificación se hará personal (correo con acuse de recibo) o por edito en el BOE, pudiendo comparecerlos notificados en el plazo de 20 días ante el Registrador para alegar lo que a su derecho convenga.

Incorporación de la certificación: En caso de calificación positiva, la certificación catastral o la representación gráfica alternativa, se incorporará al folio real y se hará constar expresamente que la finca ha quedado coordinada gráficamente con el Catastro, circunstancia que el Registrador notificará telemáticamente al mismo y se reflejará en la publicidad formal que de la misma se expida.

Efectos de la incorporación:

En cuanto a los efectos jurídicos, se proclama con claridad que se presumirá, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 38 LH, que la finca objeto de los derechos inscritos tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en la representación gráfica que haya quedado incorporada al folio real.

Como veremos, se trata también de un nuevo procedimiento que permite inscribir rectificaciones descriptivas, de superficie y de linderos.

Falta de certificación: La ley no pone restricción alguna a que se puedan seguir inscribiendo ventas o hipotecas de fincas respecto de las que ni el registrador ni los terceros,-y a veces ni las partes-, saben ubicarlas sobre el terreno o incluso si realmente existen.

 

RECTIFICACION DE LA DESCRIPCIÓN, SUPERFICIE O LINDEROS:

Es posible la rectificación de la descripción de fincas utilizando los siguientes procedimientos:

A.- En pequeñas diferencias de cabida: No será necesario tramitar el expediente notarial de rectificación para la constatación de diferencias de cabida de la finca inscrita, en los siguientes supuestos:

a) Cuando la diferencia de cabida no exceda del diez por ciento (10%) sobre la inscrita y se acredite mediante certificación catastral descriptiva y gráfica, siempre que de los datos descriptivos respectivos se desprenda la plena coincidencia entre la parcela objeto del certificado y la finca inscrita.

b) En los supuestos de rectificación de la superficie, cuando la diferencia alegada no exceda del cinco por ciento (5%) de la cabida que conste inscrita.

En ambos casos se está refiriendo a la superficie de suelo, no de las construcciones y las diferencias pueden ser en más o menos de la superficie inscrita y no hace falta nada más que la simple declaración, si bien será necesario que el Registrador no tenga dudas fundadas sobre la realidad de la modificación solicitada, por la reiteración de rectificaciones o segregaciones que hayan determinado con exactitud su superficie.

 Realizada la operación registral, el Registrador la notificará a los titulares registrales de las fincas colindantes. Tener que hacer esto en el caso de no exceder del 5% es realmente excesivo, realizarlo exige saber cuáles son las fincas registrales y cuáles los domicilios de sus respectivos titulares, si no puede obtenerse ésta información de los asientos del registro, el Registrador podrá exigirla al presentante del documento. Esta información no tiene porqué resultar del título en el que se declara la modificación de la superficie, aunque puede hacerse constar en él. La omisión de ésta notificación no tiene consecuencias para la inscripción, las tendrá en su caso, para el Registrador.

B.- Alteraciones de la descripción distintas de la superficie o linderos: Podrá realizarse la rectificación de la descripción de cualquier finca, sin necesidad de tramitación de expediente de rectificación, cuando se trate de alteraciones de su calificación o clasificación, destino, características físicas distintas de la superficie o los linderos, o los datos que permitan su adecuada localización o identificación, tales como el nombre por el que fuere conocida la finca o el número o denominación de la calle, lugar o sitio en que se encuentre, siempre que, en todos los casos, la modificación se acredite de modo suficiente, en la forma que se determine reglamentariamente.

C.- Rectificaciones descriptivas de edificaciones o construcciones: No podrá tramitarse expediente notarial para la rectificación descriptiva de edificaciones, fincas o elementos integrantes de cualquier edificio en régimen de propiedad horizontal o fincas resultantes de expedientes administrativos de reorganización de la propiedad (parcelaciones urbanísticas), expropiación o deslinde. En tales casos será necesaria la rectificación del título original o la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente. No puede pues utilizarse el procedimiento de rectificación para modificar la superficie de partes determinadas de una división horizontal, aunque no sería necesario decirlo, pues se deduce de la normativa reguladora de la propiedad horizontal.

D.- Inscripción de la representación gráfica (expediente registral, 199 LH): Se trata de un nuevo procedimiento antes referido que, además de la incorporación de la RGC al folio real y por tanto su coordinación con el Registro, permite inscribir rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza (tanto de superficie como linderos, incluso linderos fijos), de cualquier magnitud (tanto de diferencias inferiores como superiores al 10% de la superficie previamente inscrita) y además obtener la inscripción de la representación geográfica de la finca y la lista de coordenadas de sus vértices –pues no en vano, como señala el art 199, es la delimitación georreferenciada de la finca la que determina y acredita su superficie y linderos, y no a la inversa-. Es fundamental al respecto la RDGRN de 17 de noviembre d 2015, en la que se desglosan todos los procedimientos para rectificar la cabida y descripción en general.

 

EXPEDIENTE DE RECTIFICACION ANTE NOTARIO DE LA DESCRIPCIÓN, SUPERFICIE O LINDEROS:

En otros supuestos distintos de los anteriores se regula un expediente de rectificación o modificación ante notario (art. 201 LH) que trata de acreditar que el titular registral adquirió la finca con la descripción, superficie o linderos que van a resultar del expediente, por lo que no puede utilizarse para encubrir negocios traslativos o de modificación de fincas (agrupaciones, divisiones, etc.), y se tramita con las mismas reglas que el expediente de dominio o acta de notoriedad de inmatriculación (art. 203 LH) con algunas particularidades.

En cuanto a la modificación de descripción, sólo se utilizará en las escasas rectificaciones que no se puedan acreditar de otro modo; las de superficie, sólo a los que sean de importante diferencia o no puedan inscribirse de otro modo, si ofrecen dudas sobre su identidad en principio no cabría el expediente salvo en casos excepcionales que no ofrezcan duda; y en cuanto a la modificación de linderos, la norma no se refiere a la actualización de los titulares de las fincas colindantes o a la mejor identificación de las parcelas colindantes (por ejemplo haciendo constar que hoy linda con.. ), la norma se refiere a cambios en el tipo de lindero (por ejemplo donde aparece como linde una finca del Sr. X, se diga que hay un camino). La norma no está disponiendo que cualquier modificación del tipo de linderos necesite la tramitación de éste expediente, ello sólo ocurrirá cuando surjan dudas sobre la identidad de la finca, esto es de todas formas algo muy difuso, lo que llevará a tener que consultar con frecuencia la opinión del Registrador.

Acta Notarial: El expediente será a instancia de cualquier titular registral de la totalidad o de una cuota indivisa en el dominio o de cualquier derecho real y deberá tramitarse ante Notario hábil para actuar en el distrito notarial donde radiquen o en sus colindantes.

-Debe aportarse la descripción registral de la finca y su descripción actualizada, y la manifestación de que las diferencias obedecen exclusivamente a errores descriptivos del Registro y no a la celebración de negocios traslativos o en general a cualquier modificación, no registrada, de la situación jurídica de la finca inscrita.

-Deben expresarse los datos de que se disponga sobre la identidad y domicilio de los titulares del dominio y demás derechos reales sobre la propia finca y sobre las colindantes tanto registrales como catastrales.

-Identificación de los poseedores de la finca y al arrendatario de ella, si se tratare de vivienda; si no hay ninguno debe manifestarse así por el promotor del expediente

Certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca o fincas objeto del expediente.

Representación gráfica georreferenciada si manifiesta que la representación gráfica catastral no coincide con la rectificación solicitada.

Si se ha aportado representación gráfica alternativa, el Notario Informará a la Dirección General del Catastro sobre la rectificación realizada, por medios telemáticos, en el plazo máximo de 5 días desde la formalización del documento público (art. 18 LC). Esta comunicación de la rectificación parece independiente de la posterior calificación registral del documento, es decir, aunque el registrador tenga dudas fundadas, el Notario ha de comunicar para que el Catastro, una vez efectuada la validación, adecue su descripción.

El notario remitirá copia del acta al registrador solicitando la expedición de certificación cuyo contenido se entenderá limitado a la rectificación cuya inscripción se solicita, y en su caso anotación preventiva de la pretensión de rectificación (notificando la iniciación del expediente de rectificación de la finca y la solicitud de certificación de titularidad y cargas de la finca afectada por la rectificación, su descripción, cabida y linderos, practicando la correspondiente anotación preventiva de la pretensión, el contenido de la certificación será pues la descripción de la finca tal como consta en el RP, podría haberse ahorrado este trámite pues esa información ya se tendrá antes de haber empezado el expediente).

Sobre la anotación preventiva, nos remitimos a lo dicho en el expediente de dominio, es potestativa y en el expediente de rectificación apenas tiene utilidad

Antes de expedir la certificación, el Registrador deberá comprobar que no hay duda fundada de que se esté encubriendo un negocio traslativo o una operación de modificación de entidad hipotecaria. Estas palabras son más claras que si se hubiera dicho que existen dudas sobre la identidad de la finca o algo similar.

Si se deniega la anotación, ha de motivarse y comunicarlo al Notario para que cierre y archive las actuaciones (o en caso de recurrir la calificación se espere al resultado definitivo), pudiendo el interesado acudir a la vía jurisdiccional.

Durante la vigencia del asiento de presentación, o de la anotación preventiva, no podrá iniciarse otro procedimiento de rectificación sobre la misma finca.

Notificaciones: Recibida la comunicación del Registro con la certificación y de que se ha extendido la anotación, el Notario notificará a los que resulten interesados como titulares de cargas, derechos o acciones, a aquél de quien procedan los bienes o sus causahabientes, si fuesen conocidos, (el transmitente tiene que ser notificado siempre), al titular catastral y al poseedor de hecho de la finca, al Ayuntamiento en que esté situada la finca y a la Administración titular del dominio público que pudiera verse afectado, para que puedan comparecer en el expediente y hacer valer sus derechos.

Insertará un edicto gratuito en el BOE y, potestativamente en el tablón de anuncios del Ayuntamiento.

Existen menos requisitos en la notificación de la pretensión de rectificar la finca registral que en la inmatriculación (pues no es necesario indicar los términos en que podrán inscribirse o anotarse los documentos públicos y perjuicios de su omisión), limitándose la notificación a los interesados a lo siguiente: a)El nombre y apellidos, domicilio y estado, profesión, número de documento o código de identidad del promotor y cualesquiera otros datos que puedan facilitar su identificación, b)Los bienes descritos tal como resultan de la certificación catastral de la parcela y, c)La especie de derecho, carga o acción en que, según el promotor pueda estar interesada la persona notificada (por ejemplo, si es titular de un usufructo o una servidumbre).

Así mismo notificará la solicitud, con expresión literal de los extremos recogidos en las letras a) y b), a los propietarios de las fincas registrales y catastrales colindantes y a los titulares de derechos reales constituidos sobre ellas en los domicilios que consten en el Registro y, caso de ser distintos, en cualesquiera otros que resulten del expediente. En cuanto a los registrales, naturalmente en caso de que puedan ser identificados, lo cual resultará muy difícil, si no es posible hacerlo, debe constar una declaración del promotor del expediente en tal sentido.

Todas las notificaciones podrán hacerse en la forma prevista en el art. 202 RN (personalmente o por carta certificada con aviso de recibo), pues se trata sólo de informar acerca de la tramitación del expediente.

Durante un mes recogerá alegaciones y pruebas escritas presentadas por cualquier interesado.

Terminación: Dará por concluso el expediente, archivando actuaciones si se formulase oposición por cualquiera de los interesados, con expresión de la causa en que se funde, dando cuenta inmediata al Registrador. Lo mismo hará si se entabla juicio declarativo ordinario relativo al dominio o cualquier otro derecho inscribible, relativo a la misma finca.

En otro caso, levantará acta accediendo a la pretensión del solicitante, en la que se recogerán las incidencias del expediente, los documentos aportados, así como la falta de oposición por parte de ninguno de los posibles interesados, estimando justificada la notoriedad pretendida de la rectificación de la descripción de la finca solicitada por el requirente. En éstos casos cabe que el Notario levante por sí y ante sí una segunda acta, o bien simplemente cierre el acta ya iniciada por medio de una diligencia en tal sentido. El automatismo, no obstante, no es posible. En otro caso, el Notario redactará una diligencia haciendo constar que, a su juicio, no se ha demostrado lo pretendido.

Remitirá copia del acta al Registrador para que practique, si procede, la rectificación solicitada. Si la calificación registral es positiva, se inscribirá la rectificación y el Registrador procederá a notificar el exceso de cabida a los titulares registrales de las fincas colindantes.

El Registrador podrá denegar la inscripción por dudas fundadas que deben ser razonadas en la nota, calificación sujeta a los recursos habituales.

 

SEGUNDA PARTE
Llanes. Asturias.

Llanes. Asturias.

INMATRICULACION DE FINCAS EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD:

Con independencia de los procedimientos de inmatriculación administrativos (reparcelaciones urbanísticas, expedientes de concentración parcelaria, expropiación forzosa, procedimientos administrativos de deslinde y sentencias que ordenen la inmatriculación obtenidas en procedimientos declarativos), notarialmente sólo caben dos procedimientos: el expediente de dominio (acta notarial) para la inmatriculación de fincas que no estén inscritas en el Registro de la Propiedad y la inmatriculación por título público traslativo (doble título), en éstos dos últimos se exige certificación catastral descriptiva y gráfica totalmente coincidente con la descripción de la finca en el título, por el contrario en los restantes procedimientos inmatriculadores se admite también la utilización de la representación gráfica alternativa, al igual que en los expedientes de rectificación:

EXPEDIENTE DE DOMINIO (ACTA NOTARIAL) PARA LA INMATRICULACIÓN (203 LH): Constituye un procedimiento básico al cual se remiten otros procedimientos especiales: rectificación descripción, superficie o linderos (201 LH) y reanudación de tracto (208 LH) y tiene por finalidad acreditar si una persona ha adquirido la propiedad de una finca, o más precisamente, que se ha producido un acto idóneo para tal adquisición; no se trata de acreditar o justificar el dominio, pues esto implicaría realizar una declaración de derechos que es ajena al expediente (el notario no declara derechos sino hechos notorios sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos) .La resolución estimatoria no es declarativa de derechos, sino constitutiva. Se trata de habilitar de título de dominio a quien no lo tiene.

Acta Notarial: A instancia del titular dominical de la finca, el expediente debe tramitarse ante Notario hábil para actuar en el distrito notarial donde radiquen las fincas o en sus colindantes. Así pues, el Notario sustituye al juez. Cabe un solo expediente -acta- para varias fincas del mismo Registro, aunque en general lo aconsejable, en aras de la claridad, debería ser las de un acta individual para cada finca, dado que los resultados del expediente pueden ser diferentes para cada finca (unos favorables y otros no).

El expediente está coordinado con el RP, tanto desde el comienzo, envío de copia del acta de inicio con petición de certificación, como al final que debe remitir igualmente copia al RP.

Todo ello, la pluralidad de notificaciones, certificación del RP, archivo en caso de oposición de cualquier interesado, publicación obligatoria de edicto y creación de sistema de alerta, puede limitar la utilización de éste procedimiento de dominio y del de rectificación, abocando al interesado en inmatricular o rectificar, al juicio declarativo o al doble título.

El procedimiento comenzará mediante solicitud por escrito del titular dominical de la finca, conteniendo los datos personales del promotor del expediente y su domicilio para notificaciones, así como la descripción literaria de la finca, en los términos prevenidos reglamentariamente, cuya descripción tiene que coincidir exactamente con la que resulte de la certificación catastral.

Debe aportarse e incorporarse al acta cuatros documentos:

1.- Título de propiedad: – solicitud con descripción literaria y título de propiedad, que atribuya el dominio al promotor del expediente, título que debería ser traslativo del dominio, aunque no cabría descartar los no traslativos, por ejemplo, reconocimiento de propiedad, en determinados casos. Puede ser público o privado, previamente presentado a liquidación fiscal. Si no se presenta título parece que el expediente de dominio no podría tramitarse, en tal caso, la inmatriculación sólo podrá obtenerse en juicio declarativo.

Parcela: –certificación catastral descriptiva y gráfica de la parcela o parcelas catastrales, que se correspondan con la descripción literaria contenida en el título y la delimitación gráfica de la finca, con expresión de los titulares catastrales de dichas parcelas y sus colindantes, así como sus respectivos domicilios.

2.- Colindantes: –datos registrales, catastrales o de cualquier otro origen de los que disponga el promotor y sirvan para localizar las fincas registrales y parcelas catastrales colindantes. En particular, el nombre y domicilio de sus propietarios actuales, si fueran distintos de los recogidos en las certificaciones catastrales descriptivas y gráficas, así como los titulares de cargas o gravámenes sobre las mismas.

3.- identificación de los derechos constituidos sobre la finca y las cargas o acciones con transcendencia real ejercitadas en relación a la misma, indicando nombre, domicilio o cualesquiera otras circunstancias que ayuden a su correcta identificación de los titular o actores (con la finalidad de ser requeridos para que, si les conviene, inscriban o anoten, es un supuesto no frecuente en casos de inmatriculación, si no hay cargas ni acciones es conveniente que el promotor del expediente lo declare en el requerimiento).

 4.- Identificación de los poseedores de la finca que se pretende inmatricular y del arrendatario de ella, si se trata de vivienda, si no hay ninguno, debe manifestarse así por el promotor del expediente.

El notario remitirá copia del acta al registrador solicitando la expedición de certificación acreditativa de que la finca no consta inscrita y solicitará anotación preventiva de la pretensión de inmatriculación. Dicha anotación tendrá una vigencia de 90 días (hábiles), pudiendo ser prorrogada a instancia del notario o del promotor del expediente, hasta un máximo de 180 días de su fecha, si a juicio del registrador existe causa que lo justifique. En caso de que caduque la anotación o su prórroga ello no impide continuar y finalizar positivamente el expediente presentándolo en el Registro, pero entonces se deberá practicar un nuevo asiento de presentación y los efectos de la inmatriculación se retrotraerán a éste segundo asiento, y ya no al primero.

Entendemos que la anotación es potestativa, no obligatoria. Sólo deberá realizarse cuando lo pida el promotor del expediente. Puede interesar esto en el caso de que exista temor de que otra persona pueda inmatricular la misma finca a su favor durante la tramitación del expediente; en los expedientes de inmatriculación esto no será frecuente, en todo caso es recomendable, que en el requerimiento del acta quede claro si se va a solicitar o no la anotación preventiva. Tanto si se quiere como si no se quiere, debiera decirse expresamente.

El Registrador, antes de expedir la certificación, está obligado a examinar el título de propiedad aportado y los asientos del Registro, debiendo limitarse a apreciar que la finca a la que se refiere el título es, básicamente, la misma de la certificación catastral, y asegurarse que la finca no consta ya inmatriculada y que no hay duda fundada sobre la coincidencia total o parcial de la finca que se pretende inmatricular con alguna otra finca ya inmatriculada.

Si se deniega la anotación, ha de motivarse y comunicarlo al Notario para que cierre y archive las actuaciones (o en caso de recurrir la calificación se espere al resultado definitivo), pudiendo el interesado acudir a la vía jurisdiccional.

En el caso de coincidencia total o parcial con alguna finca de dominio público que no esté inmatriculada, pero que aparezca en la información territorial asociada facilitada por las Administraciones Públicas, la negativa del Registrador a inmatricular también vincula al Notario, que deberá dar por terminado el expediente.

Notificaciones: Recibida la comunicación del Registro con la certificación y de que se ha extendido la anotación, el Notario notificará a los que resulten interesados como titulares de cargas, derechos o acciones, (éste supuesto tratándose de inmatricular no será muy habitual), a aquél de quien procedan los bienes (el transmitente tiene que ser notificado siempre) o sus causahabientes, si fuesen conocidos, al titular catastral y al poseedor de hecho de la finca, (si no hay ninguno debe manifestarse así por el promotor), al Ayuntamiento en que esté situada la finca y a la Administración titular del dominio público que pudiera verse afectado,(al Delegado de Hacienda, a la Jefatura del distrito forestal si se trata de monte..) para que puedan comparecer en el expediente y hacer valer sus derechos.

Insertará un edicto gratuito en el BOE y, potestativamente en el tablón de anuncios del Ayuntamiento.

 -Se regula de manera muy precisa las notificaciones a cargo del notario y también de su contenido, que no es el mismo para todos. Así en la notificación se hará constar: a)El nombre y apellidos, domicilio y estado, profesión, número de documento o código de identidad del promotor y cualesquiera otros datos que puedan facilitar su identificación, b)Los bienes descritos tal como resultan de la certificación catastral de la parcela y, c)La especie de derecho, carga o acción en que, según el promotor pueda estar interesada la persona notificada (por ejemplo si es titular de un usufructo o una servidumbre), d)Los términos en que, sin merma de sus derechos, podrán inscribirse o anotarse los documentos públicos de que los mismos resulten (parece querer decir que se informe a los destinatarios que los derechos de éstos podrán inscribirse o anotarse) y, e)Apercibimiento sobre los perjuicios que, de la omisión de la inscripción o anotación, puedan derivarse (sorprende porque hay que comunicar esto, pues parece referirse a los derechos que sobre la finca tenga la persona que recibe la notificación).

Así mismo notificará la solicitud, con expresión literal de los extremos recogidos en las letras a) y b), a los propietarios de las fincas registrales y catastrales colindantes y a los titulares de derechos reales constituidos sobre ellas en los domicilios que consten en el Registro y, caso de ser distintos, en cualesquiera otros que resulten del expediente. En cuanto a los registrales, naturalmente en caso de que puedan ser identificados, lo cual resultará muy difícil, si no es posible hacerlo, debe constar una declaración del promotor del expediente en tal sentido.

Todas las notificaciones podrán hacerse en la forma prevista en el art. 202 RN (personalmente o por carta certificada con aviso de recibo), pues se trata sólo de informar acerca de la tramitación del expediente.

Durante un mes recogerá alegaciones y pruebas escritas presentadas por cualquier interesado.

Terminación: Dará por concluso el expediente, archivando actuaciones si se formulase oposición por cualquiera de los interesados, con expresión de la causa en que se funde, dando cuenta inmediata al Registrador. Lo mismo hará si se entabla juicio declarativo ordinario relativo al dominio o cualquier otro derecho inscribible, relativo a la misma finca.

En otro caso, levantará acta accediendo a la pretensión del solicitante, en la que se recogerán las incidencias del expediente, los documentos aportados, así como la falta de oposición por parte de ninguno de los posibles interesados (estimando el Notario justificada por notoriedad la pretensión de la inmatriculación de la finca solicitada). En éstos casos cabe que el Notario levante por sí y ante sí una segunda acta, o bien simplemente cierre el acta ya iniciada por medio de una diligencia en tal sentido. El automatismo, no obstante, no es posible. El objeto del expediente es averiguar si el promotor del expediente tiene un título justificativo de la adquisición del dominio. Sólo si se demuestra esto la resolución del expediente será estimatoria. En otro caso, el Notario redactará una diligencia haciendo constar que, a su juicio, no se ha demostrado lo pretendido.

Remitirá copia del acta al Registrador para que practique, si procede, la inmatriculación solicitada, extendiendo por tanto, si la calificación es positiva, la inscripción del derecho de dominio, con efectos desde el asiento de presentación (convirtiéndose en su caso, la anotación preventiva en inscripción definitiva, salvo que el expediente notarial concluya una vez transcurrido con exceso el plazo de la anotación preventiva o su prórroga, en los que se debería practicar un nuevo asiente de presentación).

Efectos: Uno de los efectos de la anotación preventiva es que impide que se inicie otro expediente sobre la misma finca. En todo caso, la anotación como hemos visto puede haber caducado y el expediente continuar, por ello sería conveniente que los Colegios Notariales llevaran un archivo de las iniciadas, al modo de las actas de declaración de herederos, para evitar duplicidades.

Este procedimiento de inmatriculación no tiene la limitación de dos años respecto a terceros de los efectos del art. 34 LH.

Edicto y línea de alertas: El Registrador publicará un edicto en el BOE, y utilizará a efectos meramente informativos un servicio en línea. Su fin es crear alertas sobre fincas que fueran afectadas por procedimientos de inmatriculación (o deslinde o rectificación).

Recursos: Los interesados mantendrán la facultad para acudir al procedimiento correspondiente, en defensa de su derecho al inmueble. En concreto, el promotor podrá entablar demanda en juicio declarativo contra todos los interesados que se hubieran opuesto, ante el Juez de primera instancia correspondiente al lugar en que radique la finca.

Contra la decisión del Notario de archivar el expediente o de no estimar justificada la adquisición de la finca por el promotor del expediente, no cabe “recurso”. El interesado tendrá que demandar a quien corresponda en juicio declarativo y, en su caso, la sentencia será el título inmatriculador.

Contra la decisión del Registrador de no inmatricular si puede recurrirse contra la calificación negativa. Es decir, los regulados por los arts. 322 y ss LH, sin perjuicio del derecho de acudir al procedimiento judicial que corresponda.

La declaración de estar o no justificado el dominio no impedirá la incoación posterior del juicio declarativo contradictorio por quien se considere perjudicado.

En cuanto al aspecto fiscal el expediente no tributa como tal, salvo el caso de que el documento título que sirve de base no estuviera liquidado previamente (aunque como hemos indicado éstos títulos deberían estar siempre liquidados previamente para que el notario pueda iniciar el expediente). Dice el art. 7.2.C) del Impuesto de TPO y AJD: los expedientes de dominio, las actas de notoriedad, las actas complementarias de documentos públicos a que se refiere el Título VI de la Ley Hipotecaria y las certificaciones expedidas a los efectos del artículo 206 de la misma Ley, a menos que se acredite haber satisfecho el impuesto o la exención o no sujeción por la transmisión, cuyo título se supla con ellos y por los mismo bienes que sean objeto de unos u otras, salvo en cuanto a la prescripción cuyo plazo se computará desde la fecha del expediente, acta o certificación.

 

INMATRICULACION POR TÍTULO PÚBLICO TRASLATIVO (DOBLE TITULO)

(205 LH): Serán inscribibles los títulos públicos traslativos otorgados por personas que acrediten haber adquirido la propiedad de la finca al menos un año antes de dicho otorgamiento también mediante título público, siempre que exista identidad en la descripción de la finca contenida en ambos títulos a juicio del RP y, en todo caso, en la descripción contenida en el título inmatriculador y la certificación catastral descriptiva y gráfica que necesariamente debe ser aportada al efecto.

a) Título público inmatriculador traslativo: A diferencia de la regulación anterior, la nueva regulación habla de título traslativo, por lo que no queda claro si determinados títulos especificativos de derechos, intermedios entre los declarativos y traslativos (como en la extinción de condominio), podrían servir como título inmatriculador.

b) Primer título público adquisitivo: Cabe admitir títulos públicos no sólo adquisitivos si no meramente declarativos o especificativos, es decir, cualquier título en que la adquisición de la propiedad quede cubierta por la fe pública, acreditándose el hecho y el momento de haberse producido una adquisición anterior. No se trata sólo de un título público que acredite la propiedad sino haberla adquirido un año antes; es razonable admitir una sentencia declarativa del dominio, así como la previa adquisición, mediante un acta de notoriedad, si bien no basta un acta notarial de notoriedad de que una persona es tenida por dueña, sino una acta tramitada conforme a la regulación del artículo 209 RN en la que se pida y el Notario emita juicio sobre la acreditación de la previa adquisición y su fecha, siempre y cuando tales extremos le resulten evidentes por la aplicación directa de los preceptos legales atinentes al caso. No basta que del título público resulte o pueda deducirse la adquisición de la propiedad por el transmitente, el carácter público tiene que referirse precisamente a la adquisición de la propiedad.

No se admite más forma documental de acreditar la previa transmisión que el título público, de forma que ya no son admisibles los documentos privados que reunieran los requisitos del artículo 1227 CC (salvo que se eleven a públicos).

c) Transcurso del plazo de un año entre la fecha del primer título y la del segundo: El plazo ha de computarse no necesariamente entre las fechas de los respectivos otorgamientos documentales, esto es, el del título público previo y el del título traslativo posterior, sino entre la fecha de la previa adquisición documentada en título público.

En las herencias se puede decir que el plazo cuenta desde el fallecimiento del causante, pues la adquisición experimenta una retroacción ex lege (art. 989 CC) por el hecho de la aceptación, por ejemplo, la escritura de adjudicación de herencia y venta, son dos títulos materiales.

En el supuesto de elevaciones a público, aunque el documento privado tenga fecha fehaciente anterior en más de un año, aunque discutible es posible, pues lo que importa es que la fecha de la adquisición anterior quede documentada en título público.

d) Identidad en la descripción de la finca contenida en ambos títulos a juicio del Registrador: La coincidencia entre ambos títulos no tiene porqué ser plena sino sólo a juicio del registrador, y éste no se puede limitar a constatar que hay diferencias de metros o de algún otro dato descriptivo, sino que debe fundamentar la falta de identidad exigida por la ley, o, al menos, que tiene dudas fundadas sobre ella. La identidad ha de ser de ubicación, la superficie y linderos parece excesivo que deban coincidir exactamente, pues los colindantes pueden haber cambiado en ese año y puede haber pequeñas correcciones de superficie –pongamos que inferiores al 5% – para acomodar la medida, por ejemplo, al Catastro, o de hasta el 10% de la cabida inscrita. Se trata simplemente de poder deducirse que se trata de la misma finca, en la mayoría de los casos de doble título, la descripción de la finca en el primero nunca es idéntica, ni mucho menos, a la del segundo.

En todo caso debe existir identidad entre la descripción contenida en el título inmatriculador y la certificación catastral descriptiva y gráfica que necesariamente debe ser aportada al efecto, y ello en sentido literal, pues deben coincidir exactamente, y si no es así habrá que tramitar antes del otorgamiento el procedimiento de subsanación de discrepancias catastrales, no siendo posible admitir una representación gráfica georreferenciada alternativa, a diferencia de lo que ocurre en otros supuestos, como en la modificación o rectificación de la descripción de fincas ya inmatriculadas (art 201.1 LH). La coincidencia o identidad ha de ser plena en lo relativo a la ubicación y delimitación perimetral (por tanto a su superficie), pero no a las construcciones, ni al titular catastral, ni a los colindantes catastrales La coincidencia debe referirse a la finca y no a las titularidades, por lo que no es exigible que el titular catastral sea el adquirente o el transmitente, pues la importancia del Catastro a efectos de la inmatriculación es la de identificación de la finca, y no demostrar la propiedad de quien pretende inmatricular, y aunque la titularidad catastral es un indicio o principio de prueba de la propiedad, ello hay que valorarlo, por lo que parece recomendable que cuando se trate de persona distinta del promotor de la inmatriculación, éste dé una explicación razonable de porqué ello es así. La coincidencia de la descripción en la escritura con la certificación catastral ha de referirse a una certificación actualizada en el momento de solicitud de inscripción, que el registrador está facultado para obtener, y en todo caso la certificación catastral del título ha de estar vigente (1 año desde su emisión).

e) Actuación del Registrador posterior a la inscripción: El RP notificará la inmatriculación realizada al poseedor de hecho, a los titulares de cargas, derechos o acciones que puedan gravar la finca y fueran conocidos, a los propietarios de las fincas registrales y catastrales colindantes en los domicilios que consten en el RP y, caso de ser distintos, en cualesquiera otros que resulten de los documentos aportados, así como al Ayuntamiento en que esté situada la finca. Así mismo ordenará la publicación del edicto (BOE) y utilizará el servicio en línea para creación de alertas específicas.

Es recomendable, aunque no necesario, identificar a las personas a las que el Registrador tiene la obligación de notificar y reseñar un domicilio de las mismas a éste efecto. Si alguna de las categorías de personas que deben ser notificadas no existe, porque las partes así lo manifiestan, será bueno que el Notario lo haga constar así.

  1. f) Efectos de la inmatriculación: En éstos procedimiento de inmatriculación, los efectos protectores dispensados por el art. 34 LH respecto de terceros, no se producirán hasta transcurridos dos años desde su fecha.

Produce, además, al igual que el expediente de dominio, la incorporación de la RGC al folio real y por tanto su coordinación con el Registro

 

EXPEDIENTE DE DESLINDE DE FINCAS INSCRITAS:

El deslinde es una facultad que integra el dominio y cualquier otro derecho real de lograr la individualización de una finca mediante la fijación de su perímetro, trazando una línea perimetral divisoria, sin que tal fijación pueda consistir en una mera determinación de las fincas colindantes ni de su superficie (expediente de rectificación), sino en la determinación de la porción de la finca que linda con cada colindante. De modo que lo que se inscribe en el RP es el título que se otorgue donde queden fijados los linderos después del acto de deslinde, y no la declaración del derecho a deslindar una finca, pues no es un derecho, ni real ni personal.

Tradicionalmente se admiten tres vías posibles de ejercicio del deslinde de fincas: la contractual, mediante pacto o convenio, y se regirá por las reglas general del contrato de transacción, y tendrá sólo eficacia relativa o inter partes, la contenciosa, mediante el ejercicio de la acción de deslinde y, en tercer lugar, a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria, de competencia notarial si se trata de fincas inscritas y en otro caso de los secretarios judiciales.

Es preciso diferenciar el deslinde de otras figuras, indagando según las circunstancias del caso si la voluntad del interesado es realmente deslindar o:

Rectificar la descripción, la superficie o algún lindero, pero sin afectar a los colindantes, o sin necesidad de deslinde, porque la finca está bien delimitada, en cuyo caso se aplicarán los trámites del expediente de rectificación, a cuyo comentario nos remitimos, sin perjuicio de poder acumular ambas pretensiones, si esa fuera la intención del cliente, aplicándose los trámites de ambos procedimientos, coetánea o sucesivamente (art. 198 LH).

-Recuperar parte de un terreno cuya propiedad se discute o reivindica, en tal caso no será aplicable éste procedimiento, sino el juicio declarativo correspondiente.

-Se pretenda eludir los requisitos para declarar un exceso de cabida o se estuviere encubriendo una operación de segregación y agrupación/agregación, en cuyo caso habría que formalizar debidamente los negocios encubiertos, sin poder aplicar los trámites del expediente de deslinde, aunque compareciesen el promotor y alguno o algunos de sus colindantes con la intención de hacer el deslinde de forma consensuada, entrando ello en el ámbito de la calificación registral del acuerdo de deslinde.

 Sus presupuestos básicos son los siguientes:

-a) El deslinde resuelve dudas sobre la posesión de la finca, mientras que la acción declarativa de dominio resuelve las dudas sobre la propiedad. Así pues, el deslinde presupone una situación en la que son las dos partes las que han realizado actos posesorios sobre una misma superficie de terreno, existiendo duda sobre aquello que cada una de las partes está poseyendo.

 El deslinde se destina a la sola fijación de la línea divisoria, es decir una cuestión fáctica, pero no encierra un conflicto de derechos o una controversia sobre la titularidad del derecho de propiedad en sí. Por eso, el ejercicio de una acción de deslinde no impide el posterior ejercicio de acciones declarativas o reivindicatorias, según el conflicto gire en torno al derecho sobre una zona controvertida poseída por el colindante (declarativa) o se pretenda la restitución de dicha zona (reivindicatoria). De la misma manera que el ejercicio del expediente notarial de deslinde no impide a su promotor el ejercicio de una acción judicial por vía contenciosa con el mismo objeto, cuando no pueda lograrse el acuerdo con los colindantes.

-b) Su presupuesto básico es que exista una confusión de linderos, bien porque los límites no estén perfectamente marcados sobre el terreno, o no existan signos externos de demarcación o hayan sido creados de forma unilateral por el colindante, cerrando unilateralmente su finca.

-c) Es un procedimiento de jurisdicción voluntaria, no contenciosa, y, por lo tanto, el Notario no va a tener que resolver la cuestión dando la razón a uno u otro propietario, sino que su objeto es buscar la avenencia entre los interesados, de modo que si se logra el acuerdo se otorgará la escritura pública correspondiente, pero si no se logra, el Notario dará por concluso el expediente. La labor del Notario no es arbitral o decisoria, sino más bien mediadora, tratando de encontrar puntos de encuentro entre los propietarios afectados para que sean ellos quienes arreglen sus diferencias.

-d) La acción para reclamar el deslinde es imprescriptible (art. 1965 CC), lo que hay que entender también aplicable al expediente de deslinde. Cuestión diferente es que el colindante haya podido adquirir por usucapión la zona fronteriza discutida, en cuyo caso, ya no es posible la acción de deslinde, no porque haya prescrito, sino porque ha desaparecido la confusión de linderos presupuesto de dicha acción.

Deslinde y Amojonamiento: Por último, no se debe confundir el deslinde, que parte de la confusión de linderos y se dirige a solventar la situación de incertidumbre sobre los límites de la finca fijando sus lindes, del amojonamiento que se limita a hacer visibles mediante señales o signos externos (los hitos o mojones) los linderos de la finca cuando ya son ciertos e indiscutidos. Dicho de otra manera, el amojonamiento presupone el deslinde, o, al menos la no confusión de linderos.

Si el expediente finaliza con acuerdo plasmado en la correspondiente escritura pública, pueden los interesados proceder a la práctica del amojonamiento, al margen de la actuación notarial, lo cual no obsta para que, si alguno de ellos lo solicita, pueda requerir el otorgamiento de un acta de presencia, independiente para comprobar la correcta materialización del amojonamiento y, por ende, del deslinde previamente convenido.

Expediente de deslinde Regulación legal: Se regula en el artículo 200 LH y para que pueda ser aplicado las fincas han de estar inscritas (en otro caso la competencia es del Secretario Judicial), y ninguna ha de ser de titularidad pública, pues en tal caso, el deslinde se practicará conforme a su legislación especial (normativa de las CCAA; Ley 33/2023, del Patrimonio de las Administraciones Públicas; Reglamento de bienes de las Entidades Locales, RD. 1372/1986; y multitud de modalidades de deslindes administrativos según los tipos de bienes concretos de dominio público, así Ley de Montes 43/2003; dominio público marítimo terrestre en Ley 22/1988 de Costas; el deslinde del dominio público hidráulico, en particular de los cauces, Ley de Aguas 1/2001; y deslinde de vías pecuarias, Ley 3/1995 de vías pecuarias).

El expediente se inicia con un Acta de deslinde de finca y en caso de acuerdo, aunque sea parcial para algún lindero, concluye con la autorización de una escritura pública.

a) Notario competente: Es competente el Notario hábil para actuar en el distrito notarial donde radiquen o en cualquiera de los distritos colindantes.

b) Legitimación: Está legitimado el titular registral del dominio o derecho real.

c) Documentación: El requirente ha de aportar:

certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca y de las colindantes afectadas; pero, si cree que la anterior no coincide con la realidad física de la finca objeto del deslinde, deberá aportar también representación gráfica georreferenciada del mismo, y entiendo habrá que acudirse al expediente de rectificación de fincas, procedimiento que, en su caso, puede acumularse al anterior en la misma escritura y al cual nos remitimos.

– otros documentos o justificantes que sirvan de fundamento a su pretensión.

d) Procedimiento: El Notario:

– Comunicará el inicio del expediente a todos los interesados, dándoles quince días para hacer alegaciones y presentar las pruebas que estimen procedentes; y dándoles traslado de toda la documentación aportada, les convocará, en el plazo de otros treinta días, a una comparecencia, para buscar la avenencia entre ellos.

– Notificará el inicio del expediente al Registro de la Propiedad para que expida certificaciones registrales de la finca objeto del deslinde y de las colindantes, y extienda nota al margen de todas las fincas expresando la expedición de dicha certificación, Notario que tramita y su finalidad.

e) Conclusión: El Notario:

Si hay acuerdo, aunque sea parcial para algún lindero, se hará constar el mismo en escritura pública, e informará a la Dirección General del Catastro sobre la rectificación realizada, por medios telemáticos, en el plazo máximo de cinco días, desde la formalización del documento público. El Notario incorporará al documento público las nuevas certificaciones catastrales si se las hace llegar el Catastro (ha de hacerlo en otros cinco días si se ha utilizado la cartografía catastral).

El Registrador procederá a suspender la inscripción solicitada, si albergare dudas fundadas sobre la posibilidad de que el acuerdo de deslinda alcanzado encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (a la vista de las circunstancias concurrentes en el expediente y del contenido del historial de las fincas en el Registro).

Si no hay acuerdo: el Notario dará por concluso el expediente.

F) En cuanto a la forma documental: El inicio del expediente de deslinde se hace constar en un acta, a la que se aportarían, en original o testimonio, los documentos aportados por el promotor del expediente, y donde se irían haciendo constar, por sucesivas diligencias, las citaciones a los demás interesados, los acuses de recibo de las notificaciones, la notificación al Registro de la Propiedad y la expedición de la certificación registral, la convocatoria para la comparecencia que debe tratar de buscar el acuerdo, etc. Si el procedimiento acaba en avenencia, se extenderá diligencia de cierre en tal sentido y con referencia a la escritura pública que la documenta (de modo similar a las diligencias de cierre de las actas de notoriedad para la declaración de herederos). Cabe plantearse el momento en que se incorpora al protocolo el acta de inicio del expediente, si el día en que se inicia o cuando se concluye. Habrá que estar al desarrollo reglamentario del precepto, sobre todo por la transcendencia en lo relativo al envío de Índices, cierre de trimestre o ejercicio fiscal, etc. Mientras tanto, y habida cuenta de la duración que puede alcanzar el expediente (en principio poca, 15 días para alegar más 30 para comparecer) si nos atenemos a los plazos y actuaciones a realizar, una opción es hacer constar en el encabezamiento el día en que se inicia, pero haciendo mención que se incorporará al protocolo el día en que se cierre, con o sin acuerdo. Y otra opción –por la que nos decantamos- es incorporarla directamente el día en que se inicia, sin perjuicio de rectificar el envío quincenal de Índices cuando se sepan todos los folios del documento.

 

EXPEDIENTE DE REANUDACIÓN DEL TRACTO SUCESIVO INTERRUMPIDO:

La reanudación del tracto sucesivo interrumpido pretende que una finca ya inscrita a nombre de una persona, pueda inscribirse a nombre de un tercer adquirente, cuando los titulares intermedios no hubieran inscrito sus títulos. Se trata de un expediente de carácter exclusivamente notarial que permite la inscripción de un documento público excepcionando la necesaria consecución de titularidades y títulos formales que instaura con carácter general el principio hipotecario de tracto sucesivo o requisito de la previa inscripción del derecho del otorgante (20 LH), cuando se dan determinadas circunstancias que hagan evidente la interrupción en la titulación auténtica y suficiente entre el promotor del mismo y el titular registral, existiendo una clara imposibilidad de obtención del o de los títulos ausentes.

Se trata de un expediente que va a tener muy poca utilización, pues hay que notificar a muy variadas personas interesadas, incluso a titulares de fincas colindantes, o de cargas sobre esas fincas, o al poseedor de hecho de la finca, y todos ellos con excepción de los titulares registrales o herederos cuya inscripción tenga más de treinta años de antigüedad, han de acudir y consentir en un expediente que en muchos casos no será de su incumbencia, tornándose en algunos casos, de hecho, imposible, especialmente en inscripciones de menos de treinta años de antigüedad. Más que un expediente, se trata de un documento notarial en que todos los interesados que señala la ley (que pueden ser muchos), acepten la reanudación del tracto unánimemente, con una fase previa que, en realidad, es de localización y convencimiento de esas personas para que presten su consentimiento; pudiendo además en caso de no hacerse bien las notificaciones, producir el efecto de que no se pudiera interponer juicio declarativo contra quien no hubiera sido correctamente notificado, puesto que no se le ha dado la posibilidad de consentir o no.

a) Regulación legal: Se trata de un expediente o acta de notoriedad para reanudar el tracto sucesivo interrumpido, regulado en el artículo 208 de la LH, cuya tramitación se acomodará a la del expediente de dominio para la inmatriculación (art. 203 LH) a cuyo comentario nos remitimos, con una serie de especialidades.

No podrá aplicarse éste procedimiento cuando la persona a cuyo favor hubiera de practicarse la inscripción haya adquirido su derecho directamente del titular registral o sus herederos. En tal caso, la inscripción únicamente podrá practicarse mediante la presentación del documento en que se hubiera formalizado la adquisición, declaración o constitución del derecho. Así pues no hay posibilidad de acudir a éste expediente de reanudación del tracto si la finca no está inscrita o si el único tracto que falta podría obtenerse mediante el otorgamiento de una escritura entre el titular registral y el actual titular, por lo que sólo sirve de cauce a la inscripción en aquellas hipótesis en que la adquisición por el promotor no trae causa directa de un titular inscrito; tampoco se puede acudir a este expediente reanudador cuando la sociedad titular registral está extinguida y se haya cancelado su hoja en el registro mercantil, ya que la Ley de Sociedades de Capital prevé un procedimiento más sencillo y directo para la formalización de actos jurídicos tras la cancelación de la sociedad, por parte de los liquidadores o por el juez del domicilio, que hará innecesario, en principio, acudir al procedimientos de reanudación (400 LSC)

b) Notario competente: El expediente deberá tramitarse ante Notario hábil para actuar en el distrito notarial donde radique la finca o en sus colindantes. Así pues, el Notario sustituye al Juez. Cabe un solo expediente para varias fincas del mismo registro.

c) Legitimación: Estará legitimado el titular del dominio o un derecho real sobre la finca. En caso de varios titulares parece razonable sólo uno pueda solicitarlo.

En cuanto a los títulos de adquisición:

a) La identificación del título de adquisición del promotor y de los previos adquirentes resulta imprescindible para que el Notario autorice el expediente de reanudación de tracto y el Registrador califique sobre la existencia de una verdadera interrupción del tracto y la justificación de la titularidad del promotor.

b) No cabe la alegación genérica de haber adquirido por justos y legítimos títulos sin especificar la naturaleza, carácter ni otro dato indicativo de los mismos.

c) La mera alusión a la inexistencia del título –tanto material y formal- del transmitente autorizarían para reanudar el tracto sucesivo, con lo que el sistema –de carácter excepcional- podría devenir en situaciones no buscadas por el precepto regulador, pasando a ser una regla de carácter general, y aumentando casos de ventas o transmisiones sin título alguno (o incluso de naturaleza fraudulenta) para cuya formalización debería acudirse a un procedimiento judicial ordinario declarativo del dominio, pero no a un medio de reanudación del tracto.

d) Documentación: Se iniciará el expediente mediante solicitud (escrito) con la descripción literaria de la finca, expresándose la última inscripción de dominio y todas las demás que estuvieren vigentes, cualquiera que sea su clase, al que deberán acompañarse y aportarse los siguientes documentos:

Título de propiedad de la finca que se pretende inscribir, que atribuya el dominio o derecho real sobre la misma al promotor del expediente (documentos que acrediten su adquisición).

Certificación catastral descriptiva y gráfica de la parcela o parcelas catastrales, que correspondan con la descripción literaria y la delimitación gráfica de la finca cuya reanudación de tracto se solicita, con expresión de los titulares catastrales de dichas parcelas y sus colindantes, así como sus respectivos domicilios.

-La última inscripción de dominio y todas las demás que estuvieren vigentes, cualquiera que sea su clase (es recomendable que el promotor del expediente aporte sólo una nota informativa y no una certificación, para no duplicarla, pues se solicita más tarde).

-Documentos de los que disponga que justifiquen la adquisición de los titulares intermedios de los que traiga causa y cualesquiera otros que considere oportuno para justificar su petición.

-Deberán identificarse también a los poseedores de la finca y arrendatario de ella, si se trata de vivienda.

d) Procedimiento: El Notario hará constar el requerimiento mediante acta a la que se incorporará la documentación señalada.

Certificación registral: El Notario remitirá copia de la misma al Registrador de la Propiedad competente solicitando la expedición de certificación y que en su caso, practique anotación preventiva de la pretensión de reanudación del tracto, el Registrador expedirá en el plazo de quince días y remitirá al Notario para unir al expediente, la certificación registral acreditativa de la última inscripción de dominio y todas las demás que estuviesen vigentes. Si deniega la anotación solicitada, motivando suficientemente las causas de dicha negativa, lo comunicará inmediatamente al Notario, con el fin de que proceda al archivo de las actuaciones.

Notificaciones: Recibida la comunicación del Registro con la certificación y de que se ha extendido anotación, el Notario notificará a los que resulten interesados como titulares de cargas, derechos o acciones, a aquél de quien procedan los bienes o sus causahabientes, si fuesen conocidos, al titular catastra y al poseedor de hecho de la finca, al Ayuntamiento en que esté situada la finca y a la Administración titular del dominio público que pudiera verse afectado, para que puedan comparecer en el expediente y hacer valer sus derechos.

Partiendo que en la reanudación del tracto no tiene mucho sentido notificar al Ayuntamiento, porque no se entiende que perjuicio se le pueda ocasionar, considero ésta norma, pensada para la inmatriculación, no tiene sentido aplicarla a la reanudación del tracto, salvo que el Ayuntamiento o cualquier Administración Pública, pudiera verse afectada o perjudicada por la reanudación.

También deberá ser citado en todo caso quien aparezca, según la última inscripción vigente, como titular del dominio o derecho real cuyo tracto interrumpido se pretende reanudar o, si consta fallecimiento de éste, sus herederos, debiendo acreditar el promotor tal extremo y la condición e identidad de éstos. Esta citación será personal:

a) Cuando la última inscripción de dominio tenga menos de treinta años de antigüedad, la citación al titular registral o sus herederos.

b) Cuando tenga más de treinta años de antigüedad y se hubiese practicado, en los últimos treinta años, cualquier otro asiento relativo a cualquier título otorgado por el titular registral o sus herederos.

Insertará un edicto gratuito en el BOE y, potestativamente en el tablón de anuncios del Ayuntamiento.

La notificación personal, no se trata de una simple notificación, sino de un requerimiento para que el posible perjudicado pueda hacer valer sus derechos en el plazo de un mes, por lo que la notificación se tiene que hacer por el notario personalmente a los interesados, y si residen en otro distrito notarial, por exhorto notarial y no por correo con acuse de recibo.

Cabe concluir lo siguiente:

a) La citación al titular registral o a sus herederos ha de ser personal cuando la última inscripción de dominio o del derecho real tenga menos de treinta años de antigüedad.

b) La citación al titular registral o a sus herederos puede practicarse por edictos cuando la última inscripción de dominio o del derecho real cuyo tracto se pretenda reanudar tenga más de treinta años. En tal caso, (i) la citación al titular registral debe ser nominal (ii) y respecto de sus herederos la citación, que también puede ser por edictos, sólo hace falta que sea nominal, cuando conste su identidad de la documentación aportada.

Notificará a los propietarios de las fincas registrales y catastrales colindantes y a los titulares de derechos reales constituidos sobre ellas en los domicilios que consten en el Registro y, en caso de ser distintos, en cualesquiera otros que resulten del expediente. Este trámite no parece propio de éste expediente, sino más bien, de los de modificación de la descripción de la finca, existiendo la opinión de que no deben ser citados los colindantes a pesar de la remisión genérica.

-Alegaciones: Los interesados podrán durante un mes formular alegaciones y presentar las pruebas que estimen pertinentes en defensa de sus derechos.

e) Conclusión: Acta notarial de archivo o de terminación favorable a la pretensión. Sobre la comparecencia y consentimiento de todos los citados.

Oposición o no comparecencia: El Notario dará por concluso el expediente, archivando actuaciones si se formulase oposición por cualquiera de los interesados, o si alguno no compareciese, con expresión de la causa en que se funde, dando cuenta inmediata al Registrador. Lo mismo hará si se entabla juicio declarativo ordinario relativo al dominio o cualquier otro derecho inscribible, referido a la misma finca.

a) La comparecencia inexcusable y sin formular oposición se refiere sólo a titulares registrales o herederos de los mismos cuya inscripción tenga menos de treinta años de antigüedad y hayan sido citados personalmente (o en los casos, en los que se hubiese practicado con posterioridad, dentro de dicho plazo, algún otro asiento).

b) En los casos de más de treinta años de antigüedad no será obligada la comparecencia, sin perjuicio de que si se produjera y se formulara oposición determinaría la conclusión del expediente.

Acta de terminación: Si los citados compareciesen y así lo convinieran unánimemente, salvo los casos de más de treinta años en que no es obligatoria la comparecencia levantará acta accediendo a la pretensión del solicitante, en la que se recogerán las incidencias del expediente, los documentos aportados, así como la falta de oposición por parte de ninguno de los posibles interesados.

Pueden frustrarse la mayoría de los expedientes, si falla una comparecencia, máxime si no triunfa el criterio de entender que no han de ser citados los colindantes a pesar de la remisión genérica.

Remitirá copia del Acta al Registrador: para que practique si procede la reanudación del tracto solicitada.

Si la calificación es positiva, extenderá la inscripción del derecho de dominio, con efectos desde el asiento de presentación. Si se tomó anotación preventiva –que será lo habitual y creemos que siempre ha de pedirse-, se convertirá en inscripción definitiva.

Ordenará la publicación de un edicto que refleje los datos de la finca o fincas que resulten del expediente, así como su titularidad y cargas, que se publicará gratuitamente en el BOE.

No admitirá la tramitación de otro procedimiento simultáneo que afecte de forma total o parcial a la finca.

Si la calificación es negativa, los interesados mantendrán la facultad para acudir al procedimiento correspondiente, en defensa de su derecho al inmueble. En concreto, el promotor podrá entablar demanda en juicio declarativo contra todos los que no hubieran comparecido o se hubieran opuesto, ante el juez de primera instancia correspondiente al lugar en que radique la finca.

 En caso de desestimación de la pretensión del promotor, puede igualmente acudirse al procedimiento judicial ordinario que habilitaría para la rectificación del Registro erróneo, al provenir la inexactitud de no haber tenido acceso al Registro alguna relación jurídica inmobiliaria, concluyendo mediante resolución judicial ordenando la rectificación (39 y 40 LH).

f) Efectos: No perjudicarán al titular de buena fe, a cuyo favor hubieran sido practicadas las inscripciones resultantes de éste expediente, los títulos de dominio o de otros derechos reales contradictorios con el del solicitante que no hubieran sido inscritos en el Registro con anterioridad.

 

Libro-Jurisdicción_Voluntaria_Notarial Nota: Este artículo se inspira en el siguiente libro (que se recomienda para ampliar contenidos): Jurisdicción voluntaria notarial. Estudio práctico de los nuevos expedientes en la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, Ley Hipotecaria y Ley de Navegación Marítima, coordinadora  BARRIO DEL OLMO, CONCEPCIÓN PILAR, Ed. Thomson Reuters Aranzadi, Navarra, 2015.

 

 

JURISDICCIÓN VOLUNTARIA: DOCE EXPEDIENTES Y ACTAS ESPECIALES

ENLACES SOBRE LA LEY 13/2015

ARTÍCULOS DOCTRINALES

 

Panera de Rubiano. Grado. (Asturias). Por RuLf

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