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JOAQUIN DELGADO: PARADOJAS DE LA HIPOTECA -2-: la tributación de la ejecución hipotecaria.

PARADOJAS DE LA HIPOTECA: ¿A quién protegen nuestras normas?

Episodio 2º. La tributación de la adjudicación del bien hipotecado.

En la tributación de la hipoteca y de los actos derivados de su ejecución, surgen dos preguntas principales:

1.- Si para garantizar un préstamo se constituye hipoteca a favor del prestamista, ¿quién soporta, y cuanto importa el impuesto por constituir el derecho real de hipoteca?

2.- Si por impago del préstamo se ejecuta la hipoteca que se constituyó para garantizarlo, y el mejor postor se adjudica el bien hipotecado ¿quién soporta y cuánto importa el impuesto por adquirir la propiedad del bien hipotecado?

Respecto de la primera pregunta, hemos visto que existen normas especiales en nuestro ordenamiento jurídico para conseguir que el impuesto, en vez de pagarlo el prestamista, que es el adquirente del derecho real de hipoteca, lo pague el prestatario, y además, aumentándole injustamente tanto la base imponible como el tipo impositivo. (Ver trabajo aquí)

Respecto de la segunda pregunta acerca de quién paga el impuesto por la adjudicación del bien hipotecado, vamos a ver que las entidades prestamistas y ejecutantes gozan también de normas especialmente privilegiadas por las cuales se consigue, (si no ya invertir el sujeto pasivo y endosar el impuesto al prestatario que se ve expropiado de su inmueble), sí eximir del tributo al ejecutante – en ciertos casos – o reducirle increíblemente la base imponible y hasta el tipo impositivo aplicables.

Veamos con un ejemplo, cómo puede ser esto así:

Imaginemos que un banco prestamista, ante el impago de tres recibos mensuales del préstamo, que ascienden entre los tres a 1.500 euros, aplica el vencimiento anticipado de la totalidad y ejecuta la hipoteca. (Lo permite el articulo 693.2 de la Ley de enjuiciamiento civil).

El bien, que resulta ser la vivienda habitual del prestatario ejecutado, está objetivamente valorado en 300.000 euros, pero sale a subasta sólo por el 75% de esa cifra (porque así consta en un pacto predispuesto por el banco e insertado como condición general en la escritura de hipoteca, y porque así lo permite el articulo 682.2.1º de la LEC)

El banco, mejorando la puja del otro y único postor (que resulta ser una sociedad de su exclusiva propiedad), se lo adjudica por la cantidad por la que se despachó ejecución, que imaginemos que en nuestro ejemplo resultó ser resulta ser 2.000 euros (lo permite el articulo 670.4 parrafo tercero de la LEC) pero reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero. (Lo permite el articulo 647.3 de la LEC)

Tras hacer las gestiones oportunas, el Banco consigue revender privadamente el bien adjudicado a otra sociedad, por ejemplo, una inmobiliaria, por un precio de 200.000 euros (más cercano al valor objetivo de 300.000), y comunica al juzgado que hace uso del derecho que se reservó a ceder el remate, y efectivamente lo cede a esa inmobiliaria, a cuyo favor el secretario del juzgado dicta el decreto de adjudicación final para que le sirva de título para su inscripción en el registro de la propiedad, expresando que el valor de adjudicación fue de 2.000 euros. (Lo permite el articulo 670.8 de la LEC).

Todos y cada uno de los extremos de este ejemplo, por injustos que a alguien le pueda llegar a parecer, están, como hemos visto, perfecta y convenientemente amparados por alguna norma jurídica concreta.

¿CUÁL SERÍA EL TRATAMIENTO FISCAL DE TALES OPERACIONES, SEGÚN LAS NORMAS LEGALES Y PRINCIPIOS GENERALES DE LA TRIBUTACIÓN?

En principio, se producen dos transmisiones patrimoniales onerosas consecutivas:

.- En la primera transmisión, forzosa para el transmitente, el banco adquiere el derecho a la propiedad de la vivienda, cuyo valor objetivo es de 300.000 euros, pero a cambio tan sólo de dar carta de pago de una deuda de 2.000 euros (recordemos que conserva el resto de su crédito reclamable contra el ejecutado).

.- En la segunda transmisión, voluntaria para el transmitente, el banco cede su derecho a la propiedad de la vivienda a una inmobiliaria, que adquiere tal derecho, y con él, adquiere la vivienda misma, valorada objetivamente en 300.000 euros, pero habiendo pagado por ella tan sólo 200.000 euros.

A la primera transmisión, aunque el precio o contraprestación sea de sólo 2.000 euros, se le hace la obligada comprobación del valor real de bien, que será la base imponible del impuesto, (articulo 10 de la ley del impuesto, que establece que “La base imponible está constituida por el valor real del bien transmitido o del derecho que se constituya o ceda”) y que resulta ser, como se ha dicho, 300.000 euros. El banco, sujeto pasivo, habrá de pagar el 8% de 300.000 euros, es decir, 24.00O euros.

A la segunda transmisión, aunque el precio o contraprestación sea de sólo 200.000 euros, se le hace comprobación del valor real de bien, que es la base imponible del impuesto, y resulta ser, como se ha dicho, 300.000 euros. La inmobiliaria, como sujeto pasivo, había de pagar el 8% de 300.000 euros, es decir, 24.00O euros. No olvidemos que resulta aquí irrelevante discutir si lo que la inmobiliaria adquiere es el inmueble mismo o un simple derecho a adquirirlo, pues el articulo 17 de la ley del impuesto establece que “En la transmisión de créditos o derechos mediante cuyo ejercicio hayan de obtenerse bienes determinados y de posible estimación se exigirá el impuesto por iguales conceptos y tipos que las que se efectúen de los mismos bienes y derechos.”

Además, el banco, por revender en 200.000 euros lo que sólo le ha costado 2.000 euros, ha obtenido una plusvalía de 198.000 euros por incremento de patrimonio que deberá tributar en el impuesto de sociedades, al tipo del 35%, es decir, por una cuota de 69.300 euros.

Por tanto, la hacienda pública recaudará un total de 24.000 + 24.000 + 69.300 = 117.300 euros, además de lo que procediera en su caso por las sanciones que hubieran de imponerse a los sujetos pasivos que no declararan e ingresaran oportunamente el impuesto devengado.

Vemos cómo, junto al indudable quebranto económico que ha supuesto para el deudor perder su vivienda por tan sólo 2.000 euros, presenciamos el indudable enriquecimiento económico que ha obtenido el banco. Y de paso, hacienda, que no es nunca ajena al enriquecimiento ajeno (y valga el juego de palabras) recauda más de 100.000 euros. (además de lo que proceda por el impuesto de plusvalía municipal o IIVTNU)

Y tal vez intentemos tranquilizar nuestra conciencia social como ciudadanos pensando que al menos, el ejecutado, por graciosa concesión de la ley 1/2013, podrá participar en parte de la plusvalía obtenida por el banco, de modo que su deuda remanente se reduzca en la mitad de la plusvalía obtenida por el banco al revender su vivienda ejecutada. (articulo 579.2 de la LEC).

PERO LA REALIDAD ES ABSOLUTAMENTE DISTINTA:

El banco no pagará ni un euro, ni por impuesto de transmisiones, ni por impuesto de sociedades. Y la inmobiliaria sólo pagará 40 euros por el impuesto de transmisiones. Y el deudor ejecutado, que se ha quedado sin su vivienda por y sigue debiendo casi todo el préstamo, no verá reducida en nada su deuda pendiente pues no participará en nada en la plusvalía obtenida por el banco.

Y este resultado, por injusto que a alguien le parezca, también está absolutamente amparado, punto por punto, y como veremos a continuación, por alguna curiosa norma jurídica especial o sentencia del Tribunal Supremo que se encargan de desactivar convenientemente para estos casos concretos lo que con carácter general proclaman tanto la ley como los principios generales del derecho tributario.

Veamos cómo:

1.- Para conseguir hacer desaparecer fiscalmente la primera transmisión, y con ello que el banco no tribute nada por la primera adquisición, ni tampoco por el incremento de patrimonio que obtiene con la reventa, se dictó y aprobó el articulo 20 del reglamento del impuesto, que establece que “si la enajenación tuviera lugar en subasta judicial, y el postor a quien se adjudique el remate hubiera hecho uso, en el acto de la subasta, del derecho a cederlo en las condiciones establecidas por la normativa reguladora de la subasta de que se trate, se liquidará una sola transmisión en favor del cesionario“.

2.- Para conseguir que el adjudicatario (o en nuestro ejemplo la inmobiliaria cesionaria del remate) quede libre de la comprobación de valor, se dictaron las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 7/5/1991, 1/12/1993 y 3/11/1997, según las cuales, en las subastas no procede comprobación del valor real del bien sino que el precio de adjudicación constituirá, directamente, la base imponible.

Debe destacarse que la última de tales sentencias no se limitó, como las dos primeras, a interpretar de un modo curioso (incluso ilegal a mi juicio) el mandato del articulo 10 de la ley, sino que llegó a anular la parte del articulo 39 del reglamento que resultaba contraria a los intereses de la parte recurrente (la Asociación Española de la Banca Privada (AEB)), precisamente porque no se ajustaba, no ya al articulo 10 de la ley, sino a la particular interpretación que el TS venía haciendo de ese articulo.

En efecto, el fundamento jurídico tercero de dicha sentencia comienza reconociendo que “No existe norma de rango legal que contemple la subasta pública como medio de adquirir bienes a efectos de la determinación de la base imponible en el Impuesto de autos, por lo que, en principio, es aplicable el art. 19 TR aprobado por el RDLeg. 1/1993 de 24 Sep. («la base imponible está constituida por el valor real del bien transmitido o del derecho que se constituya o ceda»).”

Y sin embargo, al analizar la redacción del articulo 39 del reglamento, (que establecía que “En las transmisiones realizadas mediante subasta pública, notarial, judicial o administrativa, servirá de base el valor de adquisición, siempre que consista en un precio en dinero marcado por la Ley o determinado por autoridades o funcionarios idóneos para ello. En los demás casos, el valor de adquisición servirá de base cuando el derivado de la comprobación no resulte superior. “), el TS anula el inciso final, (a partir de las palabras “siempre que …”,) con el argumento, según el mismo fundamento de derecho tercero, de que “contraría una reiterada jurisprudencia del TS (así, las sentencias, entre otras, de 7 May. 1991, 1 Dic. 1993 y 5 Oct. 1995), que había establecido el criterio de la improcedencia de la comprobación en los casos de transmisión por subasta pública, al ser tal procedimiento el más adecuado para determinar, por la ley de la oferta y la demanda, el valor real del bien transmitido.”

Y no contento con ello, el TS remata la faena y amarra el resultado perseguido proclamando que la interpretación de la parte inicial no anulada del articulo (“En las transmisiones realizadas mediante subasta pública, notarial, judicial o administrativa, servirá de base el valor de adquisición”) habrá de hacerse “con la inteligencia, sin embargo, de que la frase «valor de adquisición» debe entenderse, en este precepto, como precio de remate”.

O sea, que según el TS, en las transmisiones mediante subasta pública, servirá de base el precio de remate. Curiosa y forzada manera de interpretar una ley, no sólo contradiciéndola claramente, sino incluso llegando hasta el punto de anular los preceptos o incisos normativos que estorban a esa interpretación.

3.- Para conseguir que el adjudicatario, en nuestro ejemplo, la inmobiliaria, no tenga que pagar el tipo impositivo del 8%, se dictó, en Andalucía, el art 25 del Decreto Legislativo 1/2009, de 1 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos, que estableció un tipo impositivo especialmente reducido del 2 % “para la adquisición de viviendas para su reventa por profesionales inmobiliarios”.

4.- Y, finalmente, para conseguir que el ejecutado no participe en la plusvalía obtenida por el banco que revende su vivienda, basta la anómala existencia misma de la figura de la cesión del remate, que permite al cedente omitir declarar el precio de esa cesión, y permite que el banco no figure en ningún sitio, y por tanto, tampoco en el registro de la propiedad, como adquirente de la vivienda ni como revendedor de la misma.

De nuevo, un sueño tributario para el banco – y sus cesionarios–, convertido en realidad (y en pesadilla para el ejecutado, y con merma para las arcas públicas) mediante lo que cualquiera podría llamar “normas tributarias a la carta”, ayudadas de “sentencias tributarias a la carta” que consiguen el resultado inicialmente anunciado:

A saber: el banco no paga ni un euro, ni por impuesto de transmisiones, ni por impuesto de sociedades. Y la inmobiliaria sólo pagará 40 euros (2.000 x 2%) por el impuesto de transmisiones. Y el deudor ejecutado no ve reducida en nada su deuda pendiente pues no participa en nada en la plusvalía obtenida por el banco.

Y muchos nos preguntamos: ¿A quién protegen nuestras leyes?

Episodio 1. La tributación en la constitución de la hipoteca.

Cuadro de la Rendición de Breda o de «las Lanzas» de Velázquez. Vía Wikimedia Commons

JOAQUIN DELGADO: «PARADOJAS DE LA HIPOTECA: la tributación».

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PARADOJAS DE LA HIPOTECA. ¿A quién protegen nuestras leyes?.

Episodio 1. La tributación en la constitución de la hipoteca.

Joaquín Delgado

Abril 2015.

Cualquier experto en publicidad o propaganda sabe que no hay mejor campaña publicitaria que la que se consigue disfrazar como noticia.

Del mismo modo, en la contratación mercantil en masa, aunque está comprobada la eficacia práctica que tiene para el contratante fuerte imponer sus condiciones generales en perjuicio de los consumidores, no hay duda de que el gran sueño de los predisponentes sería conseguir que ese “trabajo sucio” lo hiciera directamente la ley, y legitimara como previsión normativa lo que como estipulación contractual correría el riesgo de que un juez acabara considerando y declarando inmoral, injusto, abusivo, y nulo.

Lamentablemente para los consumidores, no son pocos los ejemplos en los que ese sueño del contratante fuerte se convierte en realidad y pesadilla para el débil.

Y precisamente suele ocurrir más cuanto más grande es la desproporción de fuerzas entre los contratantes.

El articulo 89.3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece que en todo caso tiene la consideración de cláusula abusiva y por tanto nula “la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario”.

A la vista de tales previsiones legales, parecería impensable que cuando un consumidor pide un préstamo a una entidad financiera y ésta le exige que constituya a su favor un derecho real de hipoteca sobre su inmueble para garantizar la operación, intentara la entidad colar, dentro de sus condiciones generales, una estipulación por la cual los impuestos que se pudieran devengar a cargo del prestamista fueran repercutidos al prestatario.

¿Impensable?

En efecto, así, es, pero no porque la entidad tema arriesgarse a vulnerar la ley y los derechos del consumidor, sino porque (no se sabe cómo), resulta que es la propia norma la que se encarga de que el impuesto que debía corresponder al banco lo pague el consumidor.

Es como si el ordenamiento jurídico se hiciera trampas a sí mismo jugando al solitario, y con una carta secreta invirtiera y pervirtiera para casos concretos los mismos principios generales que previamente establece.

Veamos:

En principio, según el articulo 8 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario; y en la constitución de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice este acto, y todo ello, como proclama solemnemente , “cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario”.

O sea, que cada palo aguante su vela:

El consumidor pagará el impuesto del préstamo que se le concede, al tipo del 1% tomando como base tan sólo el capital, y el banco pagará el impuesto por el derecho real de hipoteca que se constituye a su favor, también al 1% pero tomando como base además “las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otro concepto análogo”. Y cualquier pacto por el que se pretenda lo contrario no tendrá efecto.

Además, el prestatario parece estar de suerte porque el articulo 45.1.b.15 prevé que estarán exentos del impuesto “los préstamos, cualquiera que sea la forma en que se instrumenten”, Y en cambio el banco no goza de tal privilegio, pues no hay exención alguna para la constitución de hipotecas.

El problema viene cuando, (no se sabe cómo), descubrimos una norma especial que encierra la primera gran trampa, al proclamar el artículo 25 del reglamento del impuesto que la constitución de derechos de hipoteca en garantía de un préstamo tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo.

Ahora resulta que al banco se le libera graciosamente de su impuesto. Y aunque eso ya empieza a sonar mal, todavía no saltan las alarmas, porque ese regalito fiscal al acreedor hipotecario no parece –todavía- perjudicar al deudor, que sigue gozando de exención fiscal.

Lo curioso viene después: como el préstamo hipotecario está concedido por quien se dedica habitualmente a ello dentro de su actividad empresarial, resulta que deja de estar sujeto al impuesto de trasmisiones patrimoniales (donde, como hemos visto, estaría exento), y pasa a estar sujeto al impuesto sobre el valor añadido.

Y como según la ley del IVA el préstamo hipotecario también está exento de IVA, vuelve por vía de retorno a quedar sujeto al impuesto de transmisiones, pero no ya en la modalidad de “transmisiones patrimoniales onerosas” (donde, recordemos, estaba exento), sino a la modalidad de actos jurídicos documentados, por razón de que la hipoteca que lo garantiza tiene objeto valuable y es inscribible en el registro de la propiedad.

Pero lo verdaderamente grave es que, como por arte de magia, o al menos de prestidigitación, a lo largo de este mareante itinerario de ida y vuelta se producen los siguientes fenómenos o mutaciones paranormales que afectan a todos y cada uno de los elementos de la relación tributaria:

.- El hecho imponible: ya no es el préstamo hipotecario en sí, sino el documento notarial en el que necesariamente se formaliza el contrato de hipoteca.

.- La base imponible: ya no es sólo el importe del préstamo, sino también, porque así lo impone el articulo 10.2.j, todas las cantidades accesorias que, porque así lo impone la minuta redactada unilateralmente por el banco, se garantizan con la hipoteca a su favor en concepto de futuros intereses ordinarios, de demora, eventuales gastos de cualquier tipo y posibles costas procesales de ejecución. Con lo que la base imponible, en la práctica, suele casi duplicarse.

.- El tipo impositivo: ya no es el 1% que como regla general grava los préstamos, sino el 1,5% que grava los documentos notariales que formalizan la hipoteca que garantiza el préstamo.

.- La exención fiscal de la que gozaba el préstamo en la modalidad de TPO, si fuera entre particulares, ha desaparecido por tratarse de un préstamo hipotecario concedido por una empresa prestamista y quedar sujeto de rebote a AJD, donde no hay tal exención.

.- ¿Y el sujeto pasivo? En la modalidad de AJD, que sólo surge porque el derecho de hipoteca que adquiere el banco es inscribible, tanto el articulo 29 de la ley como el articulo 68 de su reglamento señalan que será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho. O sea, el banco, ¿no? .

Pues no. Porque el reglamento se saca otro as de la manga y lo estampa triunfalmente sobre el tapete verde ganando la partida al solitario y diciendo que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”.

Como consecuencia de todo ello, resulta el siguiente contraste y paradoja:

Si un particular presta a otro, y no le exige garantía hipotecaria, el prestatario no tiene que pagar ningún impuesto.

En cambio, si el prestamista es un banco, como ocurre en el 99,9 % de los casos, y exige que se constituya una hipoteca a su favor como garantía, el prestatario, que no adquiere derecho real alguno, – sino que lo constituye a favor del banco- tendrá que pagar el impuesto por el acto jurídico documentado de la hipoteca, con una base imponible duplicada y un tipo impositivo aumentado en un 50%.

Y todo porque el banco prestamista y acreedor hipotecario tiene la inmensa suerte de que (no se sabe cómo) una curiosa norma dice que la hipoteca en garantía de un préstamo sólo tributa por el concepto de préstamo y otra no menos curiosa que el adquirente del derecho de hipoteca, y por tanto sujeto pasivo del impuesto, se considera que es el prestatario.

Y también tiene la inmensa suerte de que el Tribunal Supremo reiteradamente ha confirmado la validez de esa norma reglamentaria.

Incluso, cuando un determinado Tribunal Superior de Justicia en el año 2004 planteó la cuestión de su inconstitucionalidad, por estimar que el precepto vulnera el principio constitucional de capacidad económica, pues » el prestatario no realiza ninguna manifestación de capacidad económica para que pueda ser considerado como sujeto pasivo del tributo, dado que no adquiere ningún bien ni derecho en dicho acto de otorgamiento de una hipoteca en garantía de un préstamo, siendo el acreedor hipotecario el que adquiere un derecho real de hipoteca que le permitirá ejecutar el inmueble en caso de impago del crédito», lo que hizo el Tribunal Constitucional fue, por unanimidad de sus miembros, (Auto TC 223/2005, de 24 de mayo de 2005, que reiteraba el criterio de otro anterior de 18 de enero) inadmitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad, con el sorprendente argumento (fundamento jurídico 2ª) de que «tampoco apreciamos la vulneración del principio de capacidad económica previsto en el art. 31.1, porque “la capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, por tanto, de capacidad económica susceptible de gravamen»

Con normas así de absurdas, injustas y abusivas, respaldadas y blindadas por sentencias al máximo nivel , es claro que los bancos ni siquiera necesitan mancharse las manos imponiendo en su clausulado estipulaciones que algún juez de a pié pudiera declarar nulas “por imponer al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario”.

Y muchos nos preguntamos: ¿A quién protegen nuestras leyes?

Las Capitulaciones de Granada. Boabdil entrega las llaves de la ciudad a los Reyes Católicos. Cuadro de F. Padilla.