Informe Oficina Notarial Diciembre 2025. Acreditación de Residencia Fiscal en España por Extranjeros (25.2 TRLIRNR)

ÍNDICE:

DISPOSICIONES DESTACADAS
NOTICIAS NOTARIALES
RESOLUCIONES PROPIEDAD
RESOLUCIONES MERCANTIL
PRÁCTICA NOTARIAL: Acreditación de Residencia Fiscal en España por Extranjeros.
ENLACES

DISPOSICIONES DESTACADAS

Instrucción Junta Electoral Central sobre listas paritarias. En las candidaturas electorales ha de constar, junto a cada candidato/a, si es varón o mujer, coincidiendo con el dato del DNI. No considera posible que haya excepciones a la regla de paridad fuera de lo previsto en la LOREG. El plazo de subsanación es de 48 horas.

Reglamento de matriculación de Aeronaves civiles. Este RD incluye un nuevo Reglamento de matriculación de aeronaves civiles. Se suprime la obligación de inscripción previa en el Registro de Bienes Muebles sin perjuicio de mantener una coordinación de la información entre ambos Registros. Se respeta expresamente la normativa que regula el Registro de Bienes Muebles. Quedan dispensadas de matrícula las aeronaves motorizadas ultraligeras (ULM), con peso inferior a 120 Kg (antes 70 kg).

Reglamento del Senado. Se trata de la reforma más amplia aprobada del Reglamento desde 1994, afectando, entre otras materias, a las prerrogativas y obligaciones de los senadores, a la organización de la Junta de portavoces y de las Comisiones, al desarrollo de las sesiones del Pleno y de las Comisiones, al trámite legislativo o a la tramitación de iniciativas de control e impulso político.

Días inhábiles 2026. Se publica el calendario de días inhábiles para el año 2026, que está conectado con el calendario laboral oficial. Afecta a la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos.

Medidas para La Palma. 100 millones para daños en fincas agrícolas e infraestructuras sobre fincas expropiadas o dañadas. Se aplica a 2025 la deducción en el IRPF a residentes. Moratoria para determinados préstamos y créditos. Ampliación temporal de actuaciones subvencionables para proteger la biodiversidad.

Contrato formativo. Este real decreto desarrolla las dos modalidades del contrato formativo previstas en el art. 11 ET, es decir, la formación en alternancia, que compatibiliza la actividad laboral retribuida con los estudios y la formación dedicada a adquirir una práctica profesional relacionada con los estudios ya realizados.

Disposiciones autonómicas. Aragón (daños por emergencias, Día del Justicia de Aragón), Baleares (suelo residencial, promoción industrial, presupuestos, servicios sociales), Cataluña (Agencia Tributaria, medidas sociales, Impuesto medio ambiente), Navarra (Impuesto financiero, medio ambiente).

Tribunal Constitucional. Sentencias: Devolución de ayudas otorgadas por la Hacienda Foral de Álava. Acreditación de carrera profesional (no agotada la vía previa). Reclamación de cantidad laboral (emplazamiento por edictos). Acción reivindicatoria sin averiguar domicilio. Prestación por nacimiento y cuidado de hijos. Isla de Valdecañas (Cáceres). Decreto Ley catalán (impuesto sobre las instalaciones que inciden en el medio ambiente). Ley de Amnistía (2). Recursos: Reglamento del Senado. Aragón: comunidades energéticas. Presupuestos de Canarias. Proyectos residenciales en Baleares. Murcia: organizaciones sindicales y empresariales. Conflicto Congreso – Senado.

NOTICIAS NOTARIALES

Jubilaciones:

Se declara la jubilación voluntaria del notario de Madrid don Javier Navarro-Rubio Serrés.
Se declara la jubilación del notario de Sabadell don Enrique Ruiz de Bustillo Pont.
Se declara la jubilación del notario de Cerdanyola del Vallès don Teodoro López-Cuesta Fernández.
Se deja sin efecto la de 20 de octubre de 2025, por la que se declara la jubilación forzosa del notario de Vitoria-Gasteiz don Fernando José Ramos Alcázar.
Se declara la jubilación del notario de Ontinyent don Roberto Tortosa Albert.
Se declara en situación de excedencia por incompatibilidad al notario de Espejo don Miguel Pérez Paniego.
Se declara la jubilación del notario de Aranjuez don Luis Miguel Sedano Mazario.
Se declara la jubilación del notario de Barcelona don Marcos Sansalvadó Chalaux.
Se declara la jubilación del notario de Coslada don Luis Amaro Núñez-Villaveirán Óvilo.
Se declara la jubilación del notario de Madrid don Juan José Álvarez-Sala Walther.

RESOLUCIONES:

En NOVIEMBRE se han publicado TRES RESOLUCIONES (todas de Propiedad), dos correcciones de errores y 13 inadmisiones de expediente, que se ofrecen en archivo aparte.

RESOLUCIONES RECTIFICATORIAS. Son dos. Se refieren a que no cabe asignación de número de alquiler turístico si el inmueble está inscrito como local comercial. El texto modificado recoge argumentos para la decisión.

RESOLUCIONES DE INADMISIÓN. No se admiten porque la DG considera que el supuesto de hecho es idéntico al analizado en determinadas resoluciones desestimatorias anteriores. Son trece y tratan de temas diversos, todos ellos relacionados con la asignación de número de registro único de alquiler: necesidad de terminación de la obra, no cabe para los inscritos como locales comerciales, Propiedad Horizontal de hecho y necesidad de licencia municipal de uso turístico en la Comunidad de Madrid.

RESOLUCIONES PROPIEDAD

486.*** HERENCIA DE CIUDADANO BRITÁNICO. El «probate» no es necesario para sustanciar sucesión transfronteriza sujeta a derecho inglés y con testamento en España; analiza la «professio iuris» del artículo 83.4 del Reglamento.

487.*** DONACIÓN CON DONANTES Y DONATARIOS BELGAS. Es donación mortis causa aquella en que se pacta la reversión ‘a favor de los donantes para cualquier caso y circunstancia, que no deberán justificar’ y a la que se añade la reserva de usufructo y la prohibición de disponer de los donatarios ya que todo ello supone la reserva de la facultad de revocación ad nutum por parte del donante y se encuadra, dado su carácter transfronterizo, en el Reglamento (UE) 650/2012 de sucesiones.

488** INSCRIPCIÓN DE PROYECTO DE REPARCELACIÓN. FINCAS DE ENTIDAD CONCURSADA. El registrador goza de un mayor margen en la calificación de los documentos administrativos que en la de los judiciales, especialmente si se trata del examen de los trámites esenciales del procedimiento seguido.

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PRÁCTICA NOTARIAL: ACREDITACIÓN DE RESIDENCIA FISCAL EN ESPAÑA POR EXTRANJEROS (25.2 TRLIRNR)

I.- INTRODUCCIÓN

Este informe pretende ser una guía práctica centrada en un único punto: cómo acreditar la residencia fiscal en España para decidir si se practica, o no, la retención del 3% del precio de venta de un inmueble ante un vendedor extranjero.

En la práctica diaria de nuestros despachos, uno de los puntos más delicados y que exigen más cautela por su transcendencia fiscal (y por la propia inseguridad jurídica de nuestra normativa tributaria, puesta de manifiesto recientemente por Salvador Ruiz Gallud en El Notario del Siglo XXI) es la determinación de la residencia fiscal del transmitente extranjero.

La causa se encuentra en el art 25.2 TRLIRNR:

«2. Tratándose de transmisiones de bienes inmuebles situados en territorio español por contribuyentes que actúen sin establecimiento permanente, el adquirente estará obligado a retener e ingresar el 3 por ciento, o a efectuar el ingreso a cuenta correspondiente, de la contraprestación acordada, en concepto de pago a cuenta del impuesto correspondiente a aquéllos.

No procederá el ingreso a cuenta a que se refiere este apartado en los casos de aportación de bienes inmuebles, en la constitución o aumento de capitales de sociedades residentes en territorio español.

Sin perjuicio de las sanciones que pudieran corresponder por la infracción en que se hubiera incurrido, si la retención o el ingreso a cuenta no se hubiesen ingresado, los bienes transmitidos quedarán afectos al pago del importe que resulte menor entre dicha retención o ingreso a cuenta y el impuesto correspondiente.»

A efectos de este informe, el punto clave es la residencia fiscal en España: su acreditación es lo único que garantiza la exoneración de la retención con seguridad jurídica. No importa dónde tributa en el extranjero, sino que acredite su condición de contribuyente por IRPF en España.

Por un criterio de prudencia profesional, es aconsejable tratar al vendedor extranjero como no residente si no aporta una prueba clara de su residencia fiscal en España. Es preferible que el vendedor inste, en su caso, la devolución de ingresos indebidos a que el comprador asuma el riesgo de una infracción tributaria y la afección real de la finca. Sin embargo, dado que no existe una norma que establezca una presunción legal de no residencia fiscal para el extranjero (ni de residencia para el nacional), este criterio de prudencia no debe derivar en una extralimitación de la función notarial imponiendo la retención como condición sine qua non para la autorización de la escritura, ni exigir una «prueba diabólica» de residencia que paralice el tráfico jurídico.

Por tanto, esta prudencia tiene el límite de la función propia del notario: el deber de autorizar. El Notario debe advertir de los riesgos fiscales, pero no puede negarse a autorizar la escritura si el negocio jurídico es lícito y ambas partes, debidamente informadas de la normativa y de las consecuencias que asumen, están de acuerdo e insisten en el otorgamiento sin retención, puesto que el notario no puede juzgar la residencia fiscal. Si el comprador decide asumir la responsabilidad (por ejemplo, basándose en la vecindad o en pruebas de arraigo que la AEAT se niega a certificar por «falta de datos») el Notario debe autorizar, dejando constancia de las advertencias legales realizadas.

II.- ACREDITACIÓN DE LA RESIDENCIA FISCAL EN ESPAÑA.

1.- MANIFESTACION DEL VENDEDOR.

Antes de centrarnos en los aspectos técnicos, nos parece conveniente despejar una duda que, con total seguridad, todos nos hemos planteado la primera vez que nos hemos encontrado con un extranjero que vende un inmueble en España: La simple manifestación/palabra/aseveración del vendedor asegurando tener residencia fiscal en España carece de valor probatorio ante la Agencia Tributaria. No es una cuestión de desconfianza hacia el vendedor, sino una cuestión de riesgo tributario y seguridad jurídica para el comprador quien, como obligado tributario, asume la responsabilidad de la retención y la afección real del inmueble ante una declaración que la AEAT no está obligada a aceptar.

Sin embargo, esta aseveración (sobre todo si hay indicios de arraigo conocidos por el comprador, como la escolarización de hijos, consumos habituales de suministros o el centro de intereses económicos en España, etc) es la que permitiría, en su caso, al comprador, decidir no retener el 3% bajo su responsabilidad.

En estos supuestos, si las partes, debidamente informadas de la normativa y del riesgo de afección real que asume el adquirente, están de acuerdo en omitir la retención, el Notario debe autorizar, porque, como hemos visto, no es un órgano de la AEAT y no podemos convertir la aportación del certificado en un requisito de autorización ni de eficacia o validez del negocio jurídico.

Como hemos visto, debe quedar claro que lo que garantizará la indemnidad tributaria del adquirente será la aportación del certificado de la AEAT o los documentos equivalentes que veremos a continuación. Para los supuestos en los que el vendedor sostenga su condición de residente pero no pueda acreditarla documentalmente en el acto, y el comprador no acepte el riesgo de la mera manifestación, en el punto IV trataremos dos alternativas posibles: practicar la retención o consignar el importe mediante acta de depósito por un breve plazo.

2.- DOCUMENTOS QUE NO SIRVEN NI COMO INDICIO DE RESIDENCIA FISCAL.

NIE EN PAPEL BLANCO. Es un folio tamaño A4 de color blanco, emitido por la Dirección General de la Policía. Contiene los datos del ciudadano y un número de identificación personal de ciudadano extranjero que empieza por X, Y o Z y que le permite comprar, abrir cuentas o heredar en España. Se acompaña con el documento de identidad (extranjero comunitario) o el pasaporte (extranjero comunitario o extracomunitario). Muchos vendedores consideran que este NIE acredita su vinculación fiscal con España, si embargo hay que atender al hecho de que el número de NIE es perpetuo e invariable: un extranjero conservará la misma numeración tanto si es un turista que adquiere una propiedad de forma ocasional (no residente), como si reside y cotiza en España de manera estable desde hace décadas.

En consecuencia, no sirve para acreditar la no residencia, más bien al contrario, su posesión suele ser el indicio más claro de que el sujeto no es residente fiscal.

MODELOS CENSALES DE LA AEAT (MODELO 030 / 036). Es el documento mediante el cual cualquier persona (física o jurídica) comunica a Hacienda un domicilio fiscal en España a efectos de notificaciones. Hacienda se limita a sellar esa comunicación (sello o CSV) pero eso no otorga al comunicante la condición de contribuyente por IRPF. No sirve para acreditar la residencia fiscal en España.

3.- DOCUMENTOS QUE POR Sí SOLOS NO ACREDITAN LA RESIDENCIA FISCAL EN ESPAÑA (PERO SIRVEN COMO INDICIOS DE ARRAIGO)

Son documentos que prueban que el extranjero «está» en España o tiene permiso para «estar» pero no prueban que tribute como residente en España. Ninguno de estos documentos, por sí solo, tiene entidad suficiente para acreditar la residencia fiscal. Es la suma o combinación de algunos o varios de ellos lo que puede servir de base para que el comprador lo considere un indicio de arraigo lo suficientemente sólido como para decidir, bajo su responsabilidad, no practicar la retención.

CERTIFICADO DE EMPADRONAMIENTO. Folio tamaño A4 con el escudo y logo/sello del ayuntamiento. Es una prueba de residencia física en un municipio, pero carece de trascendencia tributaria porque no garantiza la permanencia de mas de 183 días ni sitúa el centro de intereses económicos en España.

CERTIFICADO DE REGISTRO DE LA UE (TARJETA U HOJA VERDE). Acredita la residencia legal en España de ciudadanos de la Unión Europea, Islandia, Liechtenstein y Noruega y Suiza. Contiene un NIE oficial vinculado a un domicilio en España. No tienen fotografía (no sirven para identificar) y, al no tener caducidad, no puede garantizar que el titular no haya trasladado su residencia efectiva al extranjero tras su emisión.

Hay de dos tipos: HOJA VERDE de tamaño A4 impresa por una sola cara (primera inscripción cuando el ciudadano europeo llega a España y comunica que va a residir más de tres meses); Y TARJETA VERDE del tamaño de una tarjeta de crédito (permanente tras 5 años) .

Acreditan el derecho a residir, y es un indicio de voluntad de permanencia, pero no acredita la residencia fiscal en España (tampoco sirven para identificar, para ello debe presentarse junto al pasaporte o documento de identidad extranjero).

TARJETA DE IDENTIDAD DE EXTRANJERO (TARJETA DE RESIDENCIA). Acredita la autorización de residencia en España para no comunitarios. Es un documento de identificación válido en España que contiene fotografía, datos personales, huella, firma y número de NIE.

Es un indicio de voluntad de permanencia, pero no acredita la residencia fiscal en España ni garantiza que el titular no haya trasladado su residencia real tras obtenerlo.

CERTIFICADO DE TITULARIDAD BANCARIA. Es un documento expedido por el banco en el que consta que la persona es titular de una cuenta y que su domicilio, según los registros del banco, está en territorio español. Cuando el banco le abrió la cuenta, bastó con que el extranjero aportara su tarjeta de residencia o su NIE Verde para clasificar la cuenta como «cuenta de residente» pero estos documentos solo acreditan una residencia legal o administrativa, no una residencia fiscal.

RECIBOS DE SUMINISTROS (LUZ, AGUA, GAS). Solo prueban la titularidad de un contrato o una presencia física, no acreditan residencia fiscal en España aunque un histórico de consumos continuados puede servir como un indicio de arraigo para el comprador.

4.- DOCUMENTOS QUE ACREDITAN LA RESIDENCIA FISCAL EN ESPAÑA

EL CERTIFICADO DE RESIDENCIA FISCAL DE LA AEAT

Es una certificación positiva donde Hacienda afirma expresamente que: «El contribuyente tiene la condición de residente fiscal en España a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF)». Es el único previsto por la normativa del impuesto para exonerar de la retención.

El certificado es igualmente válido si hace referencia a un Convenio Internacional, pues en ocasiones el vendedor lo solicita para evitar la doble imposición (art 7.1 RIRNR), lo importante es que la AEAT certifique que el sujeto es residente fiscal en España.

Lo que exime de la retención es el certificado emitido por la AEAT española. Si el vendedor aporta un certificado de residencia fiscal emitido por las autoridades de su país de origen, debemos recordar que un país extranjero solo puede certificar la residencia fiscal en su propio territorio y, por tanto, ese certificado ratifica su condición de no residente en España.

Este certificado, según el art. 75 RIRNR tiene una validez de un año contado desde su fecha de expedición y debe estar vigente el día que se autorice la escritura. Y aunque el certificado asegura que el sujeto tiene residencia fiscal el año natural en curso, para calcular la validez del certificado debemos contar un año desde la fecha de la expedición (desde la firma electrónica de la AEAT que conste en el documento una vez comprobado el CSV).

Aunque es algo que parece evidente, no está de más recordar que también hay que comprobar que el NIF del certificado coincide con el del vendedor (a veces son certificados de familiares o de sociedades de las que son administradores creyendo que les sirve a título personal)

EL MODELO 100 (DECLARACIÓN DEL IRPF)

Dado que la AEAT tiene un plazo de 20 días para expedir el certificado de que se trate (art 73 Real Decreto 1065/2007), como alternativa de urgencia cuando el vendedor no dispone del certificado, el comprador puede aceptar la declaración/autoliquidación del IRPF del último ejercicio cuyo plazo de presentación haya terminado.

A diferencia del certificado positivo, este modelo 100 no es un documento previsto en la Ley para exonerar de la retención, por lo que su aceptación queda siempre al arbitrio y responsabilidad del comprador. Debe ser la declaración definitiva y contar con el CSV o el justificante de ingreso/devolución con sello bancario o electrónico (presentada y validada).

Es fundamental tener en cuenta que este modelo es una autoliquidación que acredita que el vendedor fue residente el año anterior, y aunque no garantiza que mantenga la condición de residente fiscal en el ejercicio actual, se suele admitir como un indicio de que subsiste la condición de contribuyente por IRPF que existió el ejercicio anterior (pensemos que el certificado positivo de residencia se suele basar en la declaración fiscal del año anterior), siempre que no existan elementos que apunten a un traslado de residencia al extranjero, si bien su validez se debilita a medida que avanza el año natural.

Por esta razón siempre se debe advertir a vendedor y comprador que el documento adecuado es el certificado de residencia fiscal del punto anterior. También hay que tener en cuenta que el IRNR se devenga en el momento de la venta, si la venta es en diciembre y solo se aporta el modelo 100 del año anterior, el margen de incertidumbre aumenta. Pero en cualquier caso es una decisión que queda al arbitrio del comprador.

5.- EL CERTIFICADO DE DENEGACIÓN O FALTA DE DATOS.

Los certificados que puede emitir la AEAT (según la información disponible en su base de datos) son (72 RD 1065/2007):

Certificación positiva, Es el supuesto que ya hemos visto en el punto 4, se certifica que el vendedor es residente fiscal en España .
Certificación negativa: Indica «No consta que el solicitante sea contribuyente por IRPF» y qué requisitos no se cumplen. Es una denegación de la condición de residente fiscal.
Certificación por inexistencia de información: Indica «con los datos obrantes, no es posible emitir certificación de residencia fiscal». Se informa que la información solicitada no consta en sus bases de datos o es improcedente suministrarla (sería como un «no lo sé»)

Ambas certificaciones («negativa» y «por inexistencia de información») tienen el mismo formato que el certificado positivo de residencia fiscal, pero en este caso, lo que certifica la AEAT es la imposibilidad de confirmar la residencia fiscal en España, es decir, que no reconoce al vendedor como residente fiscal en España,

No obstante, esto no implica necesariamente que no sea residente fiscal, sino que la AEAT carece de pruebas suficientes para afirmarlo. Ante esta situación, el vendedor que asevera ser residente fiscal puede optar por alguna de estas vías:

a) Si el certificado es negativo o si es un certificado de «información insuficiente«, el vendedor puede intentar el procedimiento de disconformidad con el certificado (art 73.4 RD 1065/2007) en un plazo de 10 días. Es decir, aportar a la AEAT la documentación que justifique su residencia fiscal (pruebas de arraigo, modelo 100, recibos, etc) y obtener, en un plazo de 10 días, el certificado positivo que se incorporará a la escritura (NOTA: El simple justificante de haberlo solicitado funciona como una simple manifestación del vendedor, de la que ya hemos hablado).

b) Si el certificado es de «información insuficiente». En este caso el vendedor que solicita el certificado y obtiene esta respuesta ha cumplido con su deber de diligencia y dado que la AEAT reconoce un vacío de información, el comprador puede valorar el riesgo y decidir, bajo su responsabilidad, si acepta el modelo 100 como indicio de que la residencia del año anterior subsiste (porque la AEAT dice que «no le constan datos» -pero los hay en el modelo 100 del ejercicio anterior-) y, si lo prefiere, complementarlo con otro indicios de arraigo. Siempre dependerá de la voluntad de las partes, en especial del criterio del comprador, pero esta vía no es lo más aconsejable si el certificado es negativo.

c) Si no hay tiempo para obtener el certificado positivo por el procedimiento de disconformidad, y el comprador no considera que haya indicios suficientes o no quiere asumir el riesgo, practicar la retención del 3% y, una vez realizada la venta, el vendedor podrá solicitar la devolución de ingresos indebidos una vez acredite que en el momento de la venta era residente fiscal.

III.- ESPAÑOLES RESIDENTES FISCALES EN EL EXTRANJERO

La retención no depende de la nacionalidad, sino de la residencia fiscal. Un ciudadano con DNI español puede ser, a efectos impositivos, un no residente. Ante este supuesto, podemos encontrarnos en dos situaciones según la documentación que el vendedor aporte:

Acreditación mediante certificado: El vendedor puede demostrar su residencia fiscal en otro país mediante un certificado de la Hacienda de aquel país. Al tratarse de un documento público extranjero, para que tenga validez en España debe contar con la Apostilla de la Haya (o legalización diplomática en países no firmantes) y, si no está en castellano, con su correspondiente traducción jurada. Todo ello debe testimoniarse e incorporarse a la matriz. El certificado de inscripción consular no acredita la residencia fiscal ante la AEAT aunque puede ser un indicio.

No acreditación mediante certificado pero aseveración de no residencia fiscal en España: Vendedor español que asevera tener residencia fiscal en el extranjero pero su DNI vigente sigue reflejando su domicilio en España y no aporta el certificado de no residencia. Ante la discrepancia entre lo manifestado por el vendedor y lo que consta en su DNI, debemos atender al hecho objetivo de que este vendedor está reconociendo expresamente ser un no residente fiscal a efectos del art. 25.2 TRLIRNR. En tal caso es necesario advertir a las partes de las consecuencias fiscales y recomendar la retención. Si más adelante resulta que en realidad el vendedor era residente fiscal en España, podrá solicitar a la AEAT la devolución de ingresos indebidos. Es la única forma de que el comprador no asuma el riesgo de pagar de su bolsillo un impuesto que no le corresponde.

Esta diferencia de trato entre el nacional y el extranjero se justifica por la necesaria protección al adquirente: si el vendedor nacional manifiesta vivir fuera, su propia declaración constituye un reconocimiento de no residencia que el comprador no puede/debe ignorar.

IV.- ALTERNATIVAS ANTE LA NO ACREDITACIÓN DE RESIDENCIA FISCAL .

En el supuesto (frecuente) de que el vendedor insista en su condición de residente fiscal en España pero no pueda acreditarlo documentalmente en el acto de la firma, la decisión final sobre la práctica de la retención corresponde al comprador bajo alguna de las siguientes alternativas:

A).- INDICIOS SUFICIENTES. Si el comprador, bajo su responsabilidad y debidamente informado, decide exonerar al vendedor de la retención basándose exclusivamente en sus manifestaciones o en indicios, el Notario autorizará la escritura siempre que exista acuerdo entre las partes, consignando las advertencias legales oportunas.

Si el comprador prefiere no basarse solo en manifestaciones o indicios, podría optarse por:

B).- DEPÓSITO NOTARIAL. Esta opción solo es viable si la obtención del certificado es inminente (cuestión de días); y permite evitar el trámite de devolución de ingresos indebidos si el certificado positivo llega a tiempo.

Consiste en consignar el importe del 3% mediante un Acta de depósito notarial, integrada en la propia escritura de compraventa o en un Acta separada, durante un plazo muy breve, como máximo siete días naturales. Dado que la obligación de retener e ingresar nace en el momento del devengo, art 12 RLIRNR, y el ingreso del 3% debe hacerse en el plazo de un mes a partir dela fecha de la transmisión, art 14.3 RIRNR), debe quedar claro en el Acta de depósito que el mismo actúa como una garantía para el comprador, y no como la retención, y que en ningún caso interrumpe los plazos fiscales.

Si el vendedor aporta, dentro del plazo señalado en el depósito, el certificado positivo, se le entregará el dinero depositado y tal certificado se incorporará mediante diligencia a la escritura de compraventa. Si no lo aporta dentro de ese breve plazo, el dinero se entrega al comprador para que ingrese el importe retenido en hacienda, dejando constancia también de ello mediante diligencia en la escritura de venta.

Finalmente el depósito solo es factible si los fondos proceden de cuentas del comprador cuya trazabilidad esté verificada.

C).- RETENCIÓN «PREVENTIVA» DEL 3%. A pesar de la posible flexibilidad del depósito, si no se acredita en el acto la residencia fiscal en España, sea cual sea la causa, y el comprador prefiere no basarse en indicios, la opción más segura es practicar la retención. De este modo, el comprador cumple con su obligación (art. 25.2 TRLIRNR) y queda liberado de cualquier responsabilidad por afección real de la finca.

En la escritura se hará constar que, si bien el vendedor manifiesta ser residente fiscal, al no aportar la acreditación documental preceptiva, el comprador procede a la retención del 3% para su posterior ingreso a cuenta. Y en la propia escritura se puede recoger una «hoja de ruta» para que el vendedor, en su caso, una vez acredite que en el momento de la venta era residente fiscal. pueda solicitar la devolución de ingresos indebidos:

«Informo a la parte vendedora de que, en caso de acreditar su residencia fiscal en España en el momento del devengo, mediante certificación de la AEAT, podrá solicitar a la Administración Tributaria la devolución de ingresos indebidos. Para ello, deberá presentar ante la delegación correspondiente de la AEAT: El certificado de residencia fiscal en España vigente a la fecha del devengo, el justificante de ingreso del modelo 211 ingresado por el comprador y una copia de esta escritura».

Finalmente, es importante reiterar que el obligado legal a la retención e ingreso (art 25.2 TRLIRNR) es el adquirente y, ante la falta de certificado de la AEAT, la función del Notario es asesorar y advertir sobre las consecuencias de omitir la retención. Al no ser el Notario un órgano de inspección, no puede imponer la retención, pero debe asegurar que el comprador comprenda que, ante la falta de certificado positivo, es su patrimonio y la propia finca los que garantizan el pago del impuesto.

Para aquellos supuestos de especial complejidad técnica que exceden el objeto de este informe (daciones en pago, transmisiones judiciales, aportaciones a gananciales), se recomienda la consulta del trabajo del notario Vicente Martorell, publicado en esta web: «Tributación de ganancias inmobiliarias por no residentes».

Shadia Nasser García, notaria de Formentera