¿DEBE LA DGSJFP CAMBIAR SU DOCTRINA SOBRE LA ATRIBUCIÓN DE PRIVATIVIDAD?

Carlos Pérez Ramos, Notario de Madrid

 

1.- INTRODUCCIÓN:

Recordemos que la DGSJFP ha sostenida en repetidas Resoluciones (entre otras, de 12 de junio de 2020, 15 de enero de 2021 y 8 y 9 de septiembre de 2021 y 4 de julio 2022) que a través de la atribución de privatividad que se acompaña a la compra de un inmueble es posible que el mismo se inscriba, como privativo -y no meramente como privativo confesado- a nombre de uno de los cónyuges.

Sin embargo, recientemente, una SAP de Madrid (Sección 11ª) de 10 de marzo de 2026 (firme) ha concluido que no es posible el negocio de atribución de privatividad, con lo que únicamente podrá inscribirse el inmueble comprado como privativo confesado.

Este pronunciamiento judicial puede llevar a algunos registradores a corregir su criterio y, no admitir, el negocio de atribución de privatividad.

Ciertamente, la SAP de Madrid revocaba una Sentencia de primera Instancia, dictada resolviendo un recurso que fue presentado ante la calificación de un Registrador -que en lugar de recurrirse ante la DGSJFP lo fue ante los Tribunales de Justicia-; sin embargo, creo que si algunas de estas calificaciones son recurridas la DGSJFP debe revocarlas y mantener su reiterada doctrina, que tiene más de tres décadas de antigüedad, favorable al mantenimiento de la confesión de privatividad.

Voy a examinar brevemente la doctrina de la DGSJFP sobre la atribución de privatividad, los argumentos de la SAP de Madrid (Sección 11ª) de 10 de marzo de 2026, para finalmente exponer las razones por las que creo que la DGSJFP debería no alterar su posición, y seguir admitiendo la confesión de privatividad.

 

2.- DOCTRINA DE LA DGSJFP sobre la atribución de privatividad:

La DG ha admitido cláusulas con un texto similar al siguiente “los cónyuges consienten en la adquisición de las fincas con carácter privativo por la esposa Doña* y solicitan expresamente que se inscriba con carácter privativo a nombre del cónyuge adquirente por haber sido adquirida con tal carácter y no por confesión.

Igualmente manifiestan, a los únicos efectos de lo dispuesto en el artículo 1.358 del Código Civil, que el dinero con el que ha efectuado la citada adquisición es privativo de Doña* por provenir de la herencia de *, de modo que no procederá compensación o reembolso alguno actual o futuro entre los patrimonios ganancial y privativo de los cónyuges, sin perjuicio de las acciones que en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales pudieran corresponder a acreedores o legitimarios en caso de demostrarse su falta de certeza”.

Es la popularmente conocida como “cláusula Oñate”, puesto que es similar a la que constaba en la escritura de compraventa autorizada por dicho Notario, que, tras ser calificada negativamente, recurrió ante la DG, dando lugar a dos Resoluciones de 12 de junio de 2020.

La DG, para admitir la atribución de privatividad, se ha apoyado en el principio de libre contratación entre cónyuges recogido en el art. 1323 Cc y en la aplicación del art. 1355 Cc, que, si bien únicamente contempla el pacto de atribución de ganancialidad, se puede extender también al de atribución de privatividad.

De todas formas, no basta sin más el acuerdo de los cónyuges, sino que además ha exigido que el pacto de privatividad se acompañe de su correspondiente causalización, considerado suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura.

Tras esta doctrina, el que un inmueble, comprado constante la sociedad de gananciales, se inscriba como privativo, puede deberse a tres motivos, cada uno con distinto origen y efectos:

– O bien se inscribe como privativo por justificarse el carácter privativo de la contraprestación, con prueba documental pública (art.95.2 RH). El problema es que la aplicación de esta posibilidad es muy difícil en la práctica, puesto que la DG ha considerado que no es suficiente con que en la escritura se indique que el origen de la contraprestación es privativo, o incluso se refiera a una donación anterior efectuada en escritura pública, ya que considera que el dinero es fungible y no se puede probar que ese dinero, en concreto, es el que se ha empleado en comprar el inmueble.

 Ello conlleva que el art. 95.2 RH quede reducido a los casos en que el inmueble se hubiera adquirido por permuta de otro privativo o bien por dación en pago cuando quede acreditado que el crédito satisfecho era privativo, por ejemplo, por haberse adquirido por el cónyuge antes de contraer matrimonio.

 A mi juicio, esta interpretación es excesivamente rígida y alejada de la realidad actual en la que el dinero sobre todo es un valor. Es decir, el dinero, es una ficción que se representa, no tanto, por unas monedas de uno u otro metal, o unos billetes de papel, sino por un número o asiento contable en una pantalla. Visto así, lo importante es que uno de los cónyuges recibió por donación un determinado valor, y que luego ha comprado un bien que, en todo, o en parte se ha satisfecho con un valor equivalente al anterior.

– O bien, se inscribe como privativo por proceder de un negocio de atribución de privatividad, debidamente causalizado, y consentido por ambos cónyuges.

– O bien, se inscribe a nombre de uno de los esposos, pero como privativo confesado, lo que precisará que concurra el otro cónyuge reconociendo que el precio de la compra se abonó con cargo a dinero privativo.

La diferencia práctica entre los distintos caminos es importante, puesto que en los dos primeros el titular registral es propietario, con carácter privativo, sin límite alguno, mientras que en el privativo confesado, para que el cónyuge favorecido por la confesión pueda disponer del inmueble, tras el fallecimiento del confesante, precisará el consentimiento de los herederos forzosos de éste, si los tuviere, salvo que el carácter privativo del bien resultare de la partición de la herencia (art. 95.4 RH).

 

3.- ARGUMENTOS DE LA SAP MADRID (SECCIÓN 11ª) DE 10 DE MARZO DE 2026 PARA NO ADMITIR LA ATRIBUCIÓN DE PRIVATIVIDAD

En esencia sus argumentos son los siguientes:

I.- “Con el criterio de la Dirección General los artículos 1324 del Código civil, 95.2 y 95.4 del Reglamento Hipotecario, entre otros, se convierten en letra muerta, pues para que un bien se inscriba con carácter privativo no va a ser necesario probar el origen (privativo) del dinero empleado en la adquisición ni recurrir a la confesión de privatividad ya que bastaría la mera manifestación de los cónyuges sobre la procedencia de los fondos empleados, con lo que quedarán eliminados en la práctica los mencionados preceptos”. 

II.- “Los bienes existentes en el matrimonio se presumen gananciales mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges (art. 1361 CC). Combinando esta presunción con la afirmación de que son bienes gananciales los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común (art. 1347.3 CC), resulta que todos los bienes adquiridos por título oneroso constante matrimonio son gananciales si no se demuestra que la adquisición se realizó con fondos propios. El cónyuge que sostenga el carácter privativo de un bien adquirido a título oneroso debe probar el carácter privativo del dinero empleado en la adquisición (a efectos del art. 1346.3 CC o , en su caso, del art. 1354 CC, o del art. 1356 CC). Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos (o que lo es el dinero empleado en su adquisición) es bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudica a los herederos forzosos del confesante ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges (art. 1324 CC).

 Dada la amplitud con que el art. 1323 CC admite la libertad de pactos y contratos entre los cónyuges, son posibles acuerdos por los que se atribuya carácter ganancial a bienes privativos de uno de ellos (por ejemplo, por haber sido adquiridos antes de la sociedad, o adquiridos a título gratuito constante la sociedad, etc.).

 En este marco, en particular, el art. 1355 CC permite que los cónyuges atribuyan de común acuerdo carácter ganancial a un bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad de gananciales, con independencia de la procedencia de los fondos utilizados para la adquisición. Se trata de la atribución de ganancialidad en el momento de la adquisición. El efecto del art. 1355 CC es que el bien ingresa directamente en el patrimonio ganancial.

Por el contrario, aunque el dinero empleado fuera privativo, la inscripción del bien adquirido como privativo del cónyuge requiere la justificación del carácter privativo del precio mediante prueba documental pública. Esta previsión expresa del art. 95.2 RH es coherente con el tipo de prueba que puede apreciar el registrador de la propiedad. …»

 

4.- ARGUMENTOS PARA CONTRADECIR A LA SAP MADRID (SECCIÓN 11ª) DE 10 DE MARZO DE 2026

Se nos dice que admitir la atribución de privatividad dejaría en letra muerta o eliminados en la práctica los arts. 1324 Cc y 95.4 RH

Frente, a lo que considero que, se puede alegar:

1º Admitir el negocio de atribución de privatividad no está vaciando de contenido el art. 1324 Cc, puesto que, como ha reconocido la DGSJFP en su Resolución de 8 de septiembre de 2021 (reiterada por Resoluciones de 16911\2021 y 17334\2021, ambas de 9 septiembre) “dicho negocio atributivo no debe confundirse con la confesión de privatividad”.

 En suma, la confesión de privatividad, y la atribución de la misma, son figuras distintas, tanto por su origen como por sus efectos.

2º Propongo contemplar la cuestión desde el prisma contrario, y preguntarnos ¿la atribución de ganancialidad del 1355 Cc puede dejar en letra muerta o eliminar en la práctica los arts. 1361 y 1324 Cc?

 Conforme al art. 1361 Cc, “se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges”. De la lectura de este precepto resulta, que la presunción de ganancialidad podría destruirse probándose por el cónyuge, o por terceros (como sus acreedores o legitimarios) que el bien era en realidad privativo.

 Sin embargo, si el carácter ganancial del bien no tuvo su origen en la aplicación sin más de esta presunción, sino en un negocio de atribución de ganancialidad, ni unos ni otros, podrán desvirtuarla, puesto que el cónyuge aportante no podrá pretender probar el carácter privativo de la contraprestación, ni sus acreedores o legitimarios alegar que tal declaración por sí sola no les perjudica, porque en realidad, sí lo hace.

 Lo anterior nos demuestra que la existencia del artículo 1355 Cc, no deja en letra muerta el art. 1361 Cc, puesto que el supuesto de hecho regulado (en un caso, un negocio jurídico de atribución, y en el otro, una presunción legal) y los efectos jurídicos de la aplicación de uno y otro precepto son distintos.

Y si la admisión de un negocio de atribución o aportación de un bien privativo a la sociedad de gananciales no implica dejar en letra muerta el art. 1361 Cc ¿por qué habría de hacerlo, con éste y con el art. 1324 Cc, el negocio de atribución de privatividad?

En cuanto a la referencia a una posible contradicción entre el art. 1355 Cc y el art. 1324 Cc, se me puede decir, que es una comparativa tramposa, puesto que por uno lo que era privativo pasa a ser ganancial, y por el otro se produce el fenómeno inverso.

Sin embargo, si se considera que la confesión puede ser no solo de privatividad sino también de ganancialidad, a mi juicio, sí se podría plantear la existencia de una posible contradicción entre los arts. 1324 Cc y 1355 Cc,

Esta posible aplicación reversible del art. 1324 Cc -vía interpretación extensiva del mismo- estaría amparada en la aplicación de la figura general de la confesión, y sobre todo, en la doctrina de los actos propios que se sustenta en innumerables preceptos del Cc; y ha sido expresamente reconocida por la STS de 8 de octubre de 2004 (RJ\2004\5993), que en su Fundamento de Derecho 4º reconoce que el art. 1324 Cc “lógicamente, es aplicable, no sólo a los casos de obtención de la privatividad de bienes que en relación con su adquisición serían gananciales, sino también a los supuestos contrarios (como regla de justa correspondencia), en cuanto un bien privativo pase a ganancial, por la declaración del que por ello resulte perjudicado”.

Admitido que se puede desvirtuar la calificación legal de un bien como privativo por confesión “del que por ello resulte perjudicado”, y, por ende, la aplicación del art. 1324 Cc a la inversa; parece evidente que el art. 1355 Cc, solo tendrá sentido si es un caso distinto, que surte efectos distintos, al de la confesión de ganancialidad.

En definitiva, si el negocio de atribución de privatividad es distinto -como lo es, el de atribución de ganancialidad- a la confesión de privatividad, su admisión no implica vaciar de contenido al art. 1324 Cc, sino al contrario, complementarlo.

3º Llama la atención que la SAP de Madrid afirme que la admisibilidad del negocio de atribución de privatividad deja en letra muerta los arts. 1324 Cc y 95.4 RH: en cambio, ni se preocupe, ni se pregunte, que su postura de no admitir el negocio de atribución de privatividad puede vaciar de contenido el art. 1323 Cc.

Me explico: si como sostienen algunos (como Borruel Garcés, La atribución de privatividad en la sociedad de gananciales ¿un nuevo negocio jurídico? Diario La Ley nº 10170, nov 2022) para que los cónyuges puedan atribuir el carácter de privativo a un bien comprado constante el matrimonio es necesario una norma expresa que lo permita (tal y como acontece respecto a la atribución de ganancialidad y el art. 1355 Cc), se estaría sosteniendo que los pactos entre cónyuges no se pueden apoyar, sin más, en la declaración genérica y amplia favorable a la autonomía de la voluntad recogida en el art. 1323 Cc; sino que, además, sería necesario que el pacto concreto entre los cónyuges se sustente en un expreso precepto que lo permita, con lo que se estaría dejando vacío de contenido, o en letra muerta, nada menos que el art. 1323 Cc, puesto que el mismo únicamente se podría aplicar a los casos expresamente recogidos en otros preceptos de Código.

O, dicho de otra forma: o el art. 1323 Cc se aplica a otros casos distintos de los expresamente regulados, o no sirve para nada.

Es cierto, que quienes defienden que la atribución de privatividad no es admisible, lo construyen de otra forma, y así Borruel Garcés nos dice que “no cabe duda de que el principio de autonomía de la voluntad permite la celebración de tal negocio jurídico. Lo que no puede es pretenderse vía principio de autonomía de la voluntad modificar la legislación vigente e introducir instituciones inexistentes”.

Llama la atención esta conclusión, porque estos dos efectos, son precisamente, los que son propios de la autonomía de la voluntad.

Y es que, por supuesto, a través de la autonomía de la voluntad se pueden introducir instituciones desconocidas (como sucedió, por ejemplo, con la Propiedad Horizontal o la Sociedad de Responsabilidad Limitada), y modificar las ya existentes; ya que, en caso contrario, llegaríamos al absurdo -como nos recuerda Díez Picazo- que lo que no se encuentra expresamente permitido se halla prohibido; lo que no se puede, es amparándose en la autonomía de la voluntad, introducir una modificación o institución que sea contraria a ley imperativa, moral u orden público. En suma, como declara Díez-Picazo, “el problema de la autonomía privada es un problema de límites”, y estos, como pretendo demostrar con estas líneas, no se infringen en el negocio de atribución de privatividad.

Como dice la SAP de Madrid de 10 de marzo de 2026, “dada la amplitud con que el art 1323 CC admite la libertad de pactos y contratos entre los cónyuges, son posibles acuerdos por los que se atribuya carácter ganancial a bienes privativos de uno de ellos (por ejemplo, por haber sido adquiridos antes de la sociedad, o adquiridos a título gratuito constante la sociedad, etc.). c) En este marco, en particular, el art. 1355 CC permite que los cónyuges atribuyan de común acuerdo carácter ganancial a un bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad de gananciales, con independencia de la procedencia de los fondos utilizados para la adquisición”.

De este fragmento resulta que para la SAP de Madrid el art. 1323 Cc admite, con amplitud, la libertad de pactos, pero, sin embargo, esa libertad únicamente ampara la atribución de ganancialidad, pero no la de privatividad, siendo la diferencia entre una y otra, el que la de ganancialidad viene expresamente reconocida en el art. 1355 Cc.

O como dice Borruel Garcés “si el legislador hubiese deseado que los cónyuges pudiesen pactar libremente el carácter privativo de los bienes en la Sociedad de Gananciales lo haría estipulado expresamente como lo ha hecho con el pacto de ganancialidad”.

Por mi parte, no estoy de acuerdo ni con esta conclusión ni con los argumentos que la sustentan, puesto que, considero, que es posible que los cónyuges, de común acuerdo, atribuyan a un bien ganancial el carácter de privativo; apoyando esta premisa, de un lado, en la interpretación del art. 1323 Cc conforme a los criterios hermenéuticos legalmente previstos; y del otro lado, en una aplicación reversible del art. 1355 Cc, que, como intentaré demostrar, es perfectamente posible, e incluso es la que estaba en la mente del legislador durante la tramitación parlamentaria del precepto.

Voy a desarrollarlo:

1º Recordemos que el art. 1323 Cc declara que “los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de actos y contratos”.

 La interpretación de este precepto es clave para que la DG siga admitiendo la atribución de privatividad. O, dicho de otra forma: es esencial demostrar que la SAP de Madrid está interpretando incorrectamente el art. 1323 Cc.

Al respecto, recordemos, que el art. 3.1 del Código Civil ordena que “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

Propongo aplicar dócilmente lo ordenado por este precepto al art. 1323 Cc, para lo que debemos distinguir.

1º Los antecedentes históricos y legislativos:

El art. 1323 Cc es introducido por la reforma de 13 mayo de 1981. Antes de la misma existía una contundente prohibición de contratación entre cónyuges que tenía su origen en el Derecho Romano y fue confirmada por el Proyecto del Cc de García Goyena, y que se expresaba en tres artículos: el art. 1334 Cc que declaraba nula toda donación entre cónyuges realizada constante matrimonio, el art. 1458 Cc que prohibía al marido y la mujer venderse bienes recíprocamente (salvo que estuvieran casados en régimen de separación de bienes, o estando en gananciales se hubiera declarado judicialmente la separación del matrimonio); y el art. 1667 Cc que prohibía constituir sociedad civil universal a quienes tenían prohibido concederse alguna donación o ventaja.

La doctrina mayoritaria consideraba que el fundamento de que el Cc prohibiera contratar a los cónyuges era doble:

 De un lado, se pretendía proteger a la mujer, ya que dado que la representación de la misma correspondía legalmente al marido (decía el art. 60 Cc que el marido es el representante legítimo de la mujer) en el contrato entre cónyuges concurría autocontrato, y, sobre todo, existía el riesgo de que el marido abusara de esta representación.

 Y del otro, evitar que a través de los contratos entre cónyuges se pudiese burlar la prohibición de modificar el régimen económico matrimonial.

La reforma de 2 de mayo de 1975 suprimió el art. 1334 Cc y modificó el art. 1458 Cc, para ahora decir justamente lo contrario: que los cónyuges podrán venderse bienes recíprocamente.

Teniendo en cuenta estos antecedentes, y el hecho que cuando en el año ochenta y uno se reformó el art. 1323 Cc, ya se había suprimido la prohibición de que los cónyuges pudieran entre sí celebrar contratos, puede sorprender la contundencia o, como dice la SAP de Madrid amplitud, con la que el art. 1323 Cc proclama que “los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de actos y contratos”.

Por consiguiente, la circunstancia de que, a pesar de que ya no estaban prohibidos los contratos entre cónyuges, el legislador quisiera incluir -y nada menos que entre las normas del régimen económico matrimonial primario-, un precepto con la generalidad e intensidad del art. 1323 Cc, debe significar algo.

Y ese algo, solo puede ser, que el legislador quiere dejar claro que, tras la reforma del ochenta y uno, uno de los principios básicos de cualquier régimen económico matrimonial, es la libre contratación entre cónyuges y el reconocimiento a los mismos de una amplia autonomía de la voluntad.

2º La realidad social del tiempo en que debe ser realizada la interpretación:

No solo los antecedentes históricos nos sugieren la admisibilidad del negocio de atribución de privatividad, sino también, la realidad social actual, que es favorable al progresivo reconocimiento de una mayor autonomía de la voluntad entre los cónyuges para regular los efectos patrimoniales de su matrimonio e incluso (aunque matizadamente) los efectos personales, como lo demuestra el incremento continuado de las capitulaciones matrimoniales en las que se pacta separación de bienes (y si los esposos pueden lo más que es pactar la absoluta separación de bienes ¿por qué no van a poder pactar lo menos, que es atribuir de común acuerdo carácter privativo a bienes legalmente calificados como gananciales), o la flexibilización de la propia institución del matrimonio al introducirse en el año dos mil cinco, la posibilidad del divorcio sin necesidad de alegar causa ni haber transcurrido un plazo mínimo de duración del mismo.

3º El contexto:

Del art. 1323 Cc resulta que es posible que los cónyuges celebren contratos entre sí, y, por ende, se transmitan bienes del patrimonio privativo al ganancial y viceversa, y si se puede donar o vender por ambos cónyuges a uno solo un bien que era ganancial ¿cómo no van a poder celebrar el negocio de aportación al patrimonio privativo?

También del art. 1355 Cc resulta que la calificación legal de un bien como privativo no impide que de común acuerdo los cónyuges acuerden que tenga -pese a esa calificación inicial- el carácter de ganancial; con lo que el contexto normativo nos demuestra que la inicial calificación de un bien o derecho por el legislador como privativo o ganancial (vía presunción del art. 1361 Cc) no puede impedir su fijación definitiva, incluso con carácter distinto a la que inicialmente le atribuía el legislador.

4º El sentido propio de sus palabras, o la interpretación literal:

Recordemos, de nuevo, que el art. 1323 Cc utiliza la expresión “toda clase de actos y contratos”.

Llama la atención la generalidad y amplitud de la misma, puesto que no se limita a decir que los cónyuges podrán contratar entre sí, “conforme a lo dispuesto en este Código”, lo que implicaría que el negocio concreto que pudieran realizar al amparo del art. 1323 Cc debería estar expresamente autorizado en el Código Civil; sino que, al contrario, el art. 1323 Cc habilita a los cónyuges a realizar “toda clase de actos y contratos”; de tal forma que, dentro de los términos “toda clase”, difícilmente puede interpretarse como contenidos solo los expresamente admitidos en un precepto concreto.

Esta circunstancia, incluso, es reconocida por la misma SAP de Madrid de 10 de marzo de 2026, al declarar que “dada la amplitud con que el art 1323 CC admite la libertad de pactos y contratos entre los cónyuges, son posibles acuerdos por los que se atribuya carácter ganancial a bienes privativos de uno de ellos”.

De este fragmento sorprende, que se describa el art. 1323 Cc como un precepto que con amplitud admite la libertad de pactos y contratos entre los cónyuges, y no se plateen que ese mismo art. 1323, dada su amplitud, puede fundar la aplicación del art. 1355 Cc a la inversa, esto es: el negocio de atribución de privatividad.

Más aun, de consolidarse la interpretación que del mismo patrocina la SAP de Madrid de 10 de marzo de 2026, el art. 1323 Cc será todo…menos amplio.

5º El espíritu y finalidad de la norma, o su interpretación teleológica.

Como hemos visto, cuando la reforma de 1981 incluyó el art. 1323, la vetusta prohibición de contratos entre cónyuges ya se había superado en el Cc, por lo que, a pesar de ello, el que se incluyera, entre las normas del régimen matrimonial primario -esqueleto básico de la regulación del régimen económico matrimonial- una norma tan contundente y amplia (“toda clase de acto y contrato”) – como el art. 1323 Cc únicamente puede significar que no es posible otra interpretación del art. 1323 Cc que una interpretación amplia; y justamente, dicha interpretación es contraria a la que se infiere de la doctrina que inspira la SAP de Madrid de 10 de marzo de 2026.

Si el art. 1323 Cc no ampara que los cónyuges de común acuerdo atribuyan carácter privativo a un bien que inicialmente debe calificarse como ganancial, puesto que ello no viene expresamente permitido, a diferencia de lo que sucede, en el negocio inverso del art. 1355 Cc de atribución de ganancialidad, ¿qué libertad está reconociendo el art. 1323 Cc? Si solo los cónyuges pueden celebrar los actos y contratos recogidos expresamente en el Cc, ¿qué aporta el art. 1323 Cc? ¿a qué viene la amplitud de sus términos? si el único negocio que ampara -desaparecida la prohibición de compraventa y donación entre cónyuges- es la aportación de bienes privativos a la sociedad de gananciales ¿por qué el legislador incluyo un precepto tan contundente como el art. 1323 Cc, y nada menos que entre las normas del régimen económico matrimonial primario? ¿acaso tiene sentido que la SAP de Madrid nos diga que “dada la amplitud con que el art 1323 CC admite la libertad de pactos y contratos entre los cónyuges, son posibles acuerdos por los que se atribuya carácter ganancial a bienes privativos” y, en cambio, esa amplitud no admita los negocios contrarios?

En suma, la interpretación del art. 1323 Cc patrocinada por la SAP de Madrid está dejando vacío de contenido el mismo, ya que si solo sirve para hacer posible los acuerdos por los que se atribuya carácter ganancial a bienes privativos, para eso ya existe el art. 1355 Cc.

2º Respecto a la interpretación reversible del art. 1355 Cc, propongo interpretar el mismo, de nuevo, conforme al art. 3.1 Cc.

 En cuanto a los antecedentes históricos y legislativos, es muy interesante, examinar el Informe de la Ponencia sobre el proyecto de ley de Modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio (lo que posteriormente desembocó en la reforma del CC de 13 de mayo de 1981)https://www.congreso.es/public_oficiales/L1/CONG/BOCG/A/A_071-I-3.PDF.

En dicho Informe, con relación al art. 1355 Cc, se declara que se debe conservar la redacción con que figura en el proyecto (que es la redacción actual) rechazando provisionalmente dos enmiendas. Pero lo que más nos interesa es que, al comenzar a examinar el art. 1355 Cc, literalmente declara “la modificación voluntaria de la naturaleza ganancial o privativa que plantea el art. 1355”, con lo que expresamente está admitiendo, tanto la atribución de privatividad como la de ganancialidad, ya que la posible modificación voluntaria -que es la que acontece a través del art. 1355 Cc- de la naturaleza que legalmente se atribuye al bien concreto no se limita solo a aquellos que inicialmente vienen legalmente calificados como privativos sino también como gananciales.

En cuanto al tenor literal, es indudable que el art. 1355 Cc solo admite la atribución de ganancialidad y no reconoce expresamente la contraria.

 Sin embargo, si las normas no se pueden aplicar más que en sus estrictos términos literales ¿para qué sirve la figura de la analogía y de la interpretación extensiva?

Además, cuando el art. 3.2 Cc ordena interpretar las normas combinando los distintos criterios hermenéuticos, nos está recordando que al interpretar el art. 1355 Cc deberemos tener en cuenta la realidad social (que como hemos visto es favorable al reconocimiento de la autonomía de la voluntad), y la ratio del mismo, que es el de ser una manifestación (como expresamente reconoce la SAP de Madrid) del art. 1323 Cc.

En fin, no creo que tenga razón RAMS ALBESA (La subrogación real en la sociedad de gananciales RDN 1984/3) cuando califica el art. 1355 Cc como un precepto excepcional, ya que no puede ser excepcional una norma que es un desarrollo de un principio general, como el de la libre contratación entre cónyuges, puesto que, favorabilia amplianda, odiosa restringenda

2º Además, la jurisprudencia ha admitido que por voluntad de los cónyuges pueda cambiarse la naturaleza de un bien.

Así, la STS de 18 de mayo de 1992 (RJ\1992\4906), nos recuerda que la presunción de ganancialidad del art. 1361 Cc “no puede prevalecer sobre lo voluntariamente pactado por los cónyuges”, que es precisamente lo que acontece en el caso que dio lugar a la SAP de Madrid de 10 de marzo de 2026, que por la presunción de ganancialidad lo comprado debería ser ganancial y por pacto -que no, confesión- entre los cónyuges se pretende que se inscriba como privativo.

Por otro lado, con palabras similares, la STS 25 mayo 2005 (RJ\2005\6361) declara que “los cónyuges tienen legalmente reconocida una amplia libertad para contratar e, incluso, modificar la naturaleza de los bienes que les pertenecen (artículos 1323 y 1355 del Código Civil)”. Es cierto que dicha Sentencia se refería a un caso de atribución de ganancialidad, pero no lo es menos, que permite, en virtud de la amplia libertad para contratar que se reconoce a los cónyuges, que los mismos “puedan modificar la naturaleza de los bienes que le pertenecen”, utilizando una expresión amplia, “naturaleza de los bienes”, y no restringida, a poder modificar exclusivamente la naturaleza de los bienes privativos para atribuirles el carácter de ganancial.

Más contundente es la SAP de Murcia Sección 4ª, Sentencia 171/2015 de 1 Abr. 2015 (JUR\2015\127440) que declara que “se cuestiona en la práctica si cabe pacto de privatividad, esto es que, pese a ser ganancial el bien adquirido, pueda pactarse por los cónyuges que pase a tener carácter privativo. La libertad de pactos entre los cónyuges parece permitir tal solución, pues el art. 1323 CC , reformado por la Ley 11/1981 y retocado en su redacción por la Ley 13/2005, establece: «Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos.» Se superan así las dudas generadas en la anterior redacción y se plasma el carácter general de la libertad de pactos entre los cónyuges, que quedarán sometidos a las reglas generales en cuanto puedan ser fraudulentos para terceros (acreedores o legitimarios), y los posibles perjudicados (acreedores de la sociedad de gananciales y legitimarios) podrán combatirlo ejercitando las acciones de simulación o rescisorias”.

En la misma línea, se sitúa la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sentencia 167/2017 de 28 Jul. 2017 (JUR\2017\231588), que declara (haciendo suya la doctrina de la Resolución de la DGRN de 25 de septiembre de 1990, “debe igualmente admitirse que los cónyuges, con ocasión de la adquisición de determinado bien a tercero, puedan convenir que este ingrese de manera directa y erga omnes en el patrimonio personal de uno de ellos a pesar de no haberse acreditado la privatividad de la contraprestación, siempre que dicho negocio causal atributivo (que mantiene su sustantividad y autonomía jurídica pese a su conjunción con el negocio adquisitivo) obedezca a una causa adecuada”.

La atribución de privatividad también se admite, de forma indirecta, por la SAP de Granada, Sección 4ª, Sentencia 159/2019 de 24 Mayo de 2019 (JUR\2019\239483) cuando recalca que “nótese, por tanto, que el reiterado art. 1.355 se refiere a la adquisición, conjunta y sin atribución de cuotas, de bienes con dinero privativo; pues, si se entrega dinero ganancial, no existe duda del carácter ganancial de la adquisición ( art. 1.347.3° del CC ), salvo manifestación en contrario, en el propio título, o disposición posterior entre los cónyuges, onerosa o gratuita, conforme al art. 1.323 del mismo cuerpo legal”.

Asimismo, lo hace la SAP de Barcelona Sección 18ª, Sentencia 584/2025 de 22 Diciembre de 2025 (JUR\2025\430481) cuando declara que en virtud del art. 1323 Cc “los cónyuges pueden alterar de común acuerdo la naturaleza de los bienes aportando bienes privativos a la sociedad de gananciales o viceversa, o determinar, en el momento de la adquisición, el carácter de los bienes que adquieran, conforme al art. 1355 del CC”.

Es verdad, que a la vista de estos pronunciamientos de Audiencias Provinciales podría alegarse que no son del Tribunal Supremo, por lo que no constituye verdadera jurisprudencia con “trascendencia normativa” (según el art. 1.6 Cc y el Preámbulo del Decreto 31 mayo 1974 por el que se modificó el título preliminar del Cc), pero lo mismo puede decirse respecto de la SAP de Madrid de 10 de marzo de 2026.

Por último, es la posición consolida en la DGSJFP en una doctrina de más de tres décadas.

Así, la Resolución de 25 de septiembre de 1990 señala que “no puede desconocerse la proclamación, tras la reforma del Código Civil de 13 de mayo de 1981, de la libertad de contratación entre los cónyuges (principio recogido en el artículo 1323 del Código Civil, respecto del cual el artículo 1355 del Código Civil no es sino una aplicación particular para una hipótesis concreta, de la que no puede inferirse, por tanto, la exclusión legal de los demás supuestos de contratación entre esposos) que posibilita a estos, para, actuando de mutuo acuerdo, provocar el desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos, por venta –resolución de 2 de febrero de 1983- permuta, donación u otro título suficientemente causalizado y cuyo régimen jurídico vendrá determinado en función de esa específica causalización (artículos 609, 1255, 1261 del Código Civil). Así, pues, admitido ese trasvase patrimonial de un bien ya ganancial, debe, igualmente, admitirse que los cónyuges, con ocasión de la adquisición de determinado bien a tercero, puedan convenir que éste ingrese de manera directa y “erga omnes” en el patrimonio personal de uno de ellos, a pesar de no haberse acreditado la privatividad de la contraprestación, siempre que dicho negocio conyugal atributivo (que mantiene su sustantividad y autonomía jurídica pese a su conjunción con el negocio adquisitivo) obedezca a una causa adecuada que justifique la no operatividad del principio de subrogación real (artículo 1347.3 del Código Civil), por ejemplo, la previa transmisión gratuita de la contraprestación a favor del cónyuge adquirente, el derecho de reembolso al que se refiere el artículo 1358 del Código Civil, etc. Dicho negocio atributivo no debe confundirse con la confusión de privatividad, pues, la virtualidad de esta, a efectos de la calificación del bien, sobre ser relativa en su ámbito subjetivo (artículo 1324 del Código Civil) queda subordinada a la realidad o inexactitud del hecho confesado”.

 Y en la misma línea, se encuentran, entre otras, en las Resoluciones de 12 de junio de 2020 (dos); y de 15 de enero de 2021.

4º Finalmente se admite expresamente el pacto de atribución de privatividad en la Compilación de Navarra en su Ley 89.5, y sobre todo en el Código de Derecho Foral de Aragón en su arts. 211 y 213 a 215.

Este último es especialmente relevante, pues si bien, no desconocemos que no es directamente aplicable al Derecho Común, si se puede extraer del mismo un criterio inspirador, como decía el maestro RIVAS MARTÍNEZ, no solo por ser Derecho civil español, sino además reciente, por lo que es lógico, que el legislador aragonés a la hora de regular el régimen económico matrimonial de comunidad de bienes haya tenido en cuenta los problema y lagunas que su normativa presentaba, no solo en el Derecho aragonés, sino también en el Derecho Común (tal y como se observa en varios de sus preceptos).

5º Finalmente, no hay que olvidar que la SAP MADRID (SECCIÓN 11ª) DE 10 DE MARZO DE 2026 no tiene el valor de jurisprudencia.

Al respecto, tengamos en cuenta que:

a) La jurisprudencia no es directamente fuente del derecho, sino que, como expresamente declara el art. 1.6 Cc, “complementa el ordenamiento jurídico”; lo que implica, tal y como, nos recuerda el Preámbulo del Decreto 31 mayo de 1974 (por el que se da una nueva redacción al Título Preliminar del Código Civil, incluido el art. 1.6), que “a la jurisprudencia, sin incluirla entre las fuentes, se le reconoce la misión de complementar el ordenamiento jurídico. En efecto, la tarea de interpretar y aplicar las normas en contacto con las realidades de la vida y los conflictos de intereses da lugar a la formulación por el Tribunal Supremo de criterios que, si no entrañan la elaboración de normas en sentido propio y pleno, contienen desarrollos singularmente autorizados y dignos, con su reiteración, de adquirir cierta transcendencia normativa”.

b) Además, esa trascendencia normativa no se reconoce de cualquier sentencia, ni siquiera de una de la Audiencia Provincial, como es la de nuestro caso, sino únicamente de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en su sala Primera o Sala de lo Civil (SSTS 16 diciembre 1976, 25 de mayo de 1994, 13 diciembre 2005, 20 diciembre 2006, 31 de octubre 2007, y 9 de julio 2008, entre otras), tal y como expresamente declara el art. 1.6 Cc que además exige que su doctrina sea “reiterada”, lo que ha sido interpretado en el sentido de que deben concurrir, al menos, dos sentencias del Tribunal Supremo en el mismo sentido (SSTS 27 de junio 1983, 23 diciembre 1999, 29 noviembre 2002, 4 de febrero 2005, 10 de octubre 2008, 22 de enero 2010); y es que como expresamente declara la STS de 12 de enero 2009 (RJ\2009\1743) “es bien sabido que una sola sentencia no crea jurisprudencia”.

En nuestro caso concurre una, y ni siquiera es del Tribunal Supremo; incluso como hemos visto, hay jurisprudencia del TS que permite admitir el negocio de atribución de privatividad; e incluso, expresamente, y de manera clara, se admite por algunos pronunciamientos de Audiencias Provinciales (que tienen el mismo rango que la SAP de Madrid de 10 de marzo de 2026).

Finalmente, aunque no lo recoge expresamente la SAP de Madrid, se ha considerado que no se debe admitir el pacto de atribución de privatividad puesto que sería perjudicial a los herederos forzosos y acreedores del cónyuge confesante, lo que se puede contestar en el sentido de que ni acreedores del confesante ni legitimarios del mismo se hayan perjudicados, puesto que conservan la posibilidad, de en vía judicial reclamar sus derechos, si la atribución de privatividad fuese inoficiosa, fraudulenta o simulada.

 Además, llama la atención la preocupación por estos legitimarios y acreedores, y la absoluta despreocupación por la posición jurídica de los acreedores y legitimarios del cónyuge que al amparo del art. 1355 Cc, aporta un bien privativo a la sociedad de gananciales: si el posible perjuicio de estos no debe impedir la aportación de un bien privativo a la sociedad de gananciales, ¿por qué debe impedirlo a la inversa?

 

CARLOS PÉREZ RAMOS, notario de Madrid.

El Puerto de Santa María, agosto de 2026

 

ENLACES

• SAP Madrid 10 de marzo de 2026
• Atribución de privatividad y modelo de cláusulas. Alfonso de la Fuente.
• Resoluciones de 12 de junio de 2020.
• Artículos 1323 y 1355 del Código Civil
• Exclusión por los cónyuges de la presunción de ganancialidad. Francisco Javier Oñate Cuadros.

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