Casos Prácticos Seminario Registral Madrid Octubre 2014

Admin, 11/03/2015

SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

MADRID, OCTUBRE 2014

Coordina: Irene Montolío Juárez

Colaboran: Carlos Ballugera Gómez, Mª Concepción Iborra Grau y Marta Cavero Gómez.

 

En este archivo se recogen casos prácticos de los seminarios correspondientes a las sesiones de los días 8 de octubre de 2014 (Ponente, Marta Cavero; casos 100 al 108) y 22 de octubre de 2015 (Ponente, Irene Montolio; casos 109 al 113).

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CASO 100.- RESERVA LINEAL.

CASO 101.- PUBLICIDAD FORMAL.

CASO 102.- HERENCIAS.

CASO 103.- EMBARGOS GANANCIALES.

CASO 104.- AUTO DE ADJUDICACIÓN.

CASO 105.- CONCURSO, CANCELACIÓN DE CARGAS Y COMPRAVENTA.

CASO 106.- INTERÉS DE DEMORA.

CASO 107.- CLÁUSULA SUELO.

CASO 108.- UMBRAL DE EXCLUSIÓN.

CASO 109.- TESTIMONIO DE ADJUDICACIÓN EN EJECUCIÓN HIPOTECARIA: ART. 579 DE LA LEC.

CASO 110.-TANTEO Y RETRACTO.

CASO 111.- HERENCIA: INSTITUCIÓN DE HEREDERO.

CASO 112.- HIPOTECA A FAVOR DE UNA ENTIDAD DE LA LEY 2/2009.

CASO 113.- DENEGACIÓN CLÁUSULA SUELO.

 

SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

MADRID, 08/10/14

 

CASO 100.- RESERVA LINEAL. Situación registral: Sobre una finca matriz consta una primera inscripción por la que don S. adquiere una participación indivisa por herencia de su padre y otra inscripción posterior por la que al fallecimiento intestado de don S., su madre doña AMC, adquiere la referida participación sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 811 y 812 CC y manifestando “que ostenta el carácter de reservista de los bienes que constituyen el caudal de su descendiente y que son reservatarios los hermanos del finado doña P, don M, doña A, don L y don JL a quienes pasarán si sobrevivieren a la reservista”.

Por una escritura de la misma fecha la madre –reservista- vende la citada participación haciendo constar en el acta de inscripción “sin perjuicio de los derechos que puedan derivarse de la cualidad de reservable atribuida por doña AMC a la participación de finca vendida al haberla adquirido por el título inscrito en la precedente”. En la inscripción de esta compraventa se dice literalmente lo siguiente: “Esta enajenación la aprueban y ratifican queriendo y consintiendo su pertinente inscripción registral doña P, don M, doña A, don L, don JL y doña B, como únicos hijos de la vendedora y únicos hermanos del causante don S. a los que según se consigna en la escritura afecta de momento la reserva”. A partir de ahí se ha ido arrastrando la reserva lineal a todos los elementos en que la finca matriz de dividió horizontalmente. Preguntan ahora los compradores de un piso los medios para conseguir su cancelación.

La cancelación de la reserva lineal exige acreditar que al tiempo del fallecimiento de la reservista, le sobrevivieron todos los reservatarios que consintieron la enajenación. La posibilidad de renuncia a la reserva por el reservatario antes del fallecimiento del reservista fue negada por la RDGRN de 9 de marzo de 1989, entendiendo que podría ocurrir que por sobrevivir el reservista al reservatario renunciante pudieran existir otros reservatarios efectivos que no pueden ser afectados por tal renuncia.

Por tanto entiende la mayoría que sólo acreditando que los reservatarios que consintieron la enajenación sobrevivieron a su madre podría cancelarse la reserva. Se sugiere la posibilidad de acreditar esta circunstancia mediante un acta de notoriedad a la que se incorporen los certificados de defunción de todos ellos. Otra opción más gravosa quizás sería acudir a un expediente de liberación de cargas y gravámenes tal y como se analizó en el número 18 de los Cuadernos Carlos Hernández Crespo.

  

CASO 101.- PUBLICIDAD FORMAL.  Dos supuestos en los que se plantea la forma de atender el requerimiento de ciertas administraciones:

1.- Por parte del servicio del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana del Ayuntamiento de Madrid y con el objeto de tramitar un expediente solicitan “fotocopia de los asientos registrales habidos en la citada finca hasta la actualidad”.

Algunos compañeros señalan que para estos expedientes sólo son relevantes las transmisiones de dominio y, por tanto, caben dos posturas: o bien facilitar por fotocopia las dos últimas transmisiones de dominio, eliminando los datos personales como el estado civil o el precio, o bien se sugiere por algunos asistentes, sustituir las fotocopias por una nota simple “ad hoc” en la que se suministre al Ayuntamiento en extracto la información relevante. Como en otras materias sería conveniente seguir un criterio uniforme.

2.- Petición recibida por correo electrónico a la dirección corporativa del Registro en la que el policía nº xxx del Grupo I de Policía Judicial (Equipo Delincuencia Económica) de la Comisaría de Distrito Centro de Madrid, en relación a las Diligencias xxxx/14, instruidas en dependencias de dicha Comisaría, “se solicitan la identidad del propietario actual del domicilio en la Calle…, 7 Bº4 de Madrid. Y en caso de que conste, los datos del anterior propietario”. Se inserta en el mail la siguiente:

NOTA: Esta solicitud de cesión de datos de carácter personal está amparada por la aplicación de lo dispuesto en el Art. 11.2 apartado d) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, según el cual procederá la cesión “Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas”. Así consta en el Informe Jurídico 1999-2000, emitido por la propia Agencia de Protección de Datos sobre “Solicitudes de datos efectuadas por la Policía Judicial sin mandamiento judicial o requerimiento previo del Ministerio Fiscal” (http://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/informes_juridicos/cesion_datos/common/pdfs/1999-0000_Solicitudes-de-datos-efectuadas-por-la-Polic-ii-a-Judicial-sin-mandamiento-judicial-o-requerimiento-previo-del-Ministerio-Fiscal.pdf), en el que señala la obligación de la cesión en el ejercicio por los efectivos de la Policía Judicial en funciones que, siéndoles expresamente reconocidas por sus disposiciones reguladoras, se identifican con las atribuidas, con carácter general a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, por lo que resultará aplicable, el artículo 22.2, según el cual “La recogida y tratamiento automatizado para fines policiales de datos de carácter personal por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sin consentimiento de las personas afectadas, están limitados a aquellos supuestos y categorías de datos que resulten necesarios para la prevención de un peligro real y grave para la seguridad pública o para la represión de infracciones penales, debiendo ser almacenados en ficheros específicos establecidos al efecto, que deberán clasificarse por categorías, en función de su grado de fiabilidad”. En el mismo sentido se ha emitido recientemente el informe 2008-013 consultable en la misma página web, y respecto al cual no ha habido ningún informe contradictorio. Se advierte expresamente que es aplicable a esta cesión de datos el deber de excepción de comunicación al interesado señalada en el artículo 24 de la referida Ley Orgánica y que tanto este incumplimiento, como el de la obligación de colaboración con los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de sus funciones, devengarán las responsabilidades de carácter administrativo y penal que fueren exigibles; por lo que en caso de negación a aportar los datos, se requiere contestación expresa con identificación del responsable de su negativa a aportarlos, para poder en consecuencia informar tanto a la Autoridad Judicial para que actúe penalmente contra el responsable, como a la Agencia de Protección de Datos para que actúe contra dicho responsable y subsidiariamente de forma económica contra la persona jurídica que represente.

En relación con este segundo supuesto la totalidad de los asistentes entiende que en ningún caso puede ser atendido por correo electrónico, al no reunir dicho medio las garantías necesarias para saber quién es el destinatario de los datos. Por tanto se sugiere reconducir la solicitud al FLOTI o bien que sea el funcionario solicitante quien presencialmente en el Registro y, acreditado su cargo, recoja dicha información. Una vez emitida esta publicidad, se dejará constancia en el sistema pero hay que tener en cuenta que no ha de comunicarse al interesado, incluso en el caso de que éste solicitase información sobre quién ha pedido publicidad respecto de las fincas de su titularidad, en cumplimiento del referido artículo 24 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

  

CASO 102.- HERENCIAS. Un señor fallece en estado de casado con tres hijos. Además tiene otros dos hijos extramatrimoniales. En el acta de requerimiento de declaración de herederos abintestato una de las hijas del causante –matrimonial- requiere al Notario para que declare que son herederos abintestato del mismo sus cinco hijos. Sin embargo, en el acta de declaración el Notario solo declara herederos a los tres hijos matrimoniales, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria del cónyuge viudo.

En la escritura de adjudicación de herencia comparecen los cinco hijos (tres matrimoniales y dos extramatrimoniales) y la viuda, y después de decir que el padre falleció en estado de casado y habiendo tenido los cinco citados hijos, exponen que “[…] Mediante acta autorizada por el Notario de Madrid, Don…, el día… protocolo… se llevó a efectos la declaración de herederos solicitada por virtud del Acta de requerimiento antes meritada, si bien se padeció el error material de no citar como herederos abintestato a Doña… y Don…., error que con el consentimiento expreso de todos los comparecientes y a elección de los mismos queda subsanada por la presente por mí, el Notario autorizante”.

A continuación los hijos extramatrimoniales renuncian pura y simplemente a la herencia de su padre. Se supone que acrece a los otros tres hijos, aunque el Notario no dice nada de eso. Los tres hijos matrimoniales renuncian a favor de su madre. Y “en virtud de las renuncias formalizadas” Doña… (la viuda) “queda como única heredera de su esposo Don…” y se adjudica todos los bienes de la herencia.

¿Puede entenderse subsanado el acta de declaración de herederos abintestato por la escritura de herencia? Y en el caso de que no sea posible ¿Pueden renunciar los hijos extramatrimoniales a la herencia sin tener la cualidad de herederos?

La mayoría considera inscribible el documento al entender que por todos los interesados se puede subsanar la declaración de herederos, así parece desprenderse de la doctrina de la DGRN y del TS que han admitido incluso que se salve por los interesados una preterición en el testamento (RDGRN 4 de mayo de 1999). Se debate sobre la posibilidad de las renuncias traslativas y sus efectos.

 

CASO 103.- EMBARGOS GANANCIALES. En el Registro tengo una finca cuya nuda propiedad está inscrita a favor de A y B con carácter ganancial. Se siguen en la Diputación Foral de Guipúzcoa dos procedimientos administrativos de responsabilidad solidaria frente a A y B. Se presentan dos mandamientos distintos en el Registro, uno correspondiente a cada procedimiento. Consta en los mandamientos que existe un deudor principal, sociedad X y que los administradores solidarios de la citada entidad X son A y B.

En cada uno de los mandamientos presentados consta que  es aconsejable, con respecto al principio de proporcionalidad, la adopción de medidas cautelares sobre bienes inmuebles titularidad de Doña/Don…., posible responsable solidaria, a través de su embargo cautelar… medida que además se adopta por un plazo de vigencia de seis meses, mientras se instruye el procedimiento declarativo de responsabilidad. Y en cada mandamiento se solicita la anotación preventiva del embargo cautelar del 100 por cien de la nuda propiedad de carácter ganancial de la referida finca.

Puede entenderse que el procedimiento es el mismo, puesto que solo varía un número del expediente, (el seguido contra A es el número 139877/3/1-501 y el seguido contra B es número 139877/2/1-501) y la cuestión de fondo es idéntica en ambos casos, así como las cantidades embargadas y el objeto del embargo. Sin embargo, han presentado dos mandamientos distintos, cada uno dictado en el procedimiento correspondiente, pero sin que conste la notificación al otro cónyuge. ¿Se pueden despachar conjuntamente y practicar una única anotación? ¿O tengo que entender que me están pidiendo dos anotaciones preventivas distintas? En este último caso, tratándose de un embargo cautelar ¿sería necesaria la notificación al otro cónyuge?

Lo adecuado en este caso es practicar dos anotaciones distintas ya que aunque la deuda es la misma, el resultado del procedimiento de derivación puede ser diferente. Respecto a la notificación y dado que se trata de un embargo cautelar, no sería necesario exigir la notificación al cónyuge, aunque la mayoría es partidaria de advertir en la nota de despacho que en el momento de convertir dicho embargo cautelar en definitivo se exigirá la correspondiente notificación. La cuestión de las medidas cautelares, su duración, prórroga, conversión… fue examinada con detalle en el número 26 de los Cuadernos Carlos Hernández Crespo como consecuencia de la RDGRN de 11 de marzo de 2010.

 

CASO 104.- AUTO DE ADJUDICACIÓN. Hipoteca inscrita el 23 junio 2006, inscripción de derecho de uso a favor de la hija nacida el 16 setiembre 1993, por divorcio de los deudores hipotecarios, de 21 abril 2009. El uso de la vivienda familiar asignado a la hija menor de edad es personal y permanente por lo que no podrá ser arrendada o cedida a un tercero ni abandonada por más de dos meses. Hay una certificación de cargas de 24 diciembre 2009 en la hipoteca anterior.

Responsabilidad hipotecaria: 90.000 por capital, dos años de intereses ordinarios al máximo del 8,5% (15.300 €), dos años de intereses de demora con un máximo al máximo de 12,5% (22.500 €) y 13.500 € para costas y gastos. En ejecución directa, se reclaman 86.677 € de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, 26.003,32 € de intereses y costas de ejecución. El 20 enero 2011 el ejecutante solicita adjudicación por falta de licitadores por la cantidad de 113.132,67. Continúa el mandamiento señalando que por decreto de 20 febrero 2013 se aprobó la tasación de costas por importe de 9.434,61 € y la liquidación de intereses ascendente a 16.771,55 euros, ascendiendo por tanto las responsabilidades reclamadas a la cantidad de 112.883,91 €, inferior al importe de la adjudicación por lo que se ha consignado por el ejecutante adjudicatario la diferencia en la cantidad de 248,76 euros, que queda en la cuenta de este Juzgado a los fines del art. 672 LEC. El testimonio de la adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas, donde nada se dice de la cancelación del derecho de uso son de 1 de setiembre de 2013.

Se plantea, PRIMERO.- Si ha de ser demandada o requerida de pago la titular del derecho de uso, que hoy es mayor de edad (art. 685.1 LEC en relación con el 132.1º LH y resolución DGRN 18 setiembre 2013, en su defecto si hay que notificar la demanda a la titular del derecho de uso conforme al art. 132.2º LH en relación con el art. 689 y 686 LEC. 

SEGUNDO.- Como quiera que el interés de demora supera el límite del art. 114.III LH, si es necesario que se diga expresamente que no habido oposición del deudor ni recurso conforme a los arts. 695 y R. D.-ley. 11/2014 (BOE 6 setiembre 2014)[1].

En relación con la cuestión planteada en primer lugar, la opinión mayoritaria es que el titular del derecho de uso no tiene la condición de tercer poseedor y por tanto no estaría incluido en el art. 132 LH ni sería necesario demandarlo ni requerirlo de pago ni tan siquiera notificarle, al no ser el uso una carga propiamente dicha. Hay que entender el derecho de uso configurado en el art. 96 CC no como un derecho real sino como un derecho de naturaleza familiar cuyo único efecto es por tanto limitar las facultades dispositivas del cónyuge no titular. Se recomienda la lectura del trabajo de Ernesto Calmarza Cuencas sobre esta materia[2].

En cambio con relación al segundo problema se genera un intenso debate entre los asistentes respecto a la interpretación del silencio del documento judicial sobre si se ha dictado el auto desestimatorio a que se refiere el art. 695.4 LEC. Parece claro que si en el decreto de adjudicación se hace constar que se desestimó el incidente de oposición es necesario calificarlo para que se haga constar que transcurrido el plazo preclusivo de un mes no se ha interpuesto el recurso de apelación. Pero no lo es tanto la postura a adoptar cuando el decreto de adjudicación guarda silencio sobre este punto. Algunos consideran que como se trata de una incidencia más del procedimiento debe constar en el decreto y si no figura debe presumirse que no se ha interpuesto el incidente y por tanto no cabe el recurso de apelación posterior. Otros en cambio consideran que la calificación debe entrar a considerar este extremo y que si no consta debe exigirse que se complemente el testimonio. La mayoría sí se inclina por admitir que cuando el testimonio del decreto sea de fecha posterior a la finalización del plazo preclusivo de un mes e indique su carácter de firme es directamente inscribible.

De acuerdo con la disposición transitoria cuarta del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, las fechas a tener en cuenta serán el 7 de septiembre de 2014 en que entra en vigor (día siguiente a su publicación en el BOE) y el 7 de octubre en que termina el plazo marcado por ésta de un mes.

  

CASO 105.- CONCURSO, CANCELACIÓN DE CARGAS Y COMPRAVENTA. Se presenta certificación del juzgado mercantil del concurso de una sociedad limitada titular registral de la finca, gravada con una hipoteca a favor del Círculo Católico de Burgos.

En el Registro consta la inscripción de la apertura de la fase de liquidación, la disolución de la sociedad, cese del órgano de administración social y su sustitución por la administración concursal y la formación de la sección quinta (inscripción 8ª) y la aprobación del plan de liquidación y la formación de la Sección sexta de calificación (inscripción 9ª).

De la certificación resulta que por auto de 10 abril 2013 -ya firme- se acordó la apertura de la fase de liquidación, requiriendo a la Administración Concursal para la presentación del plan de liquidación del art. 148.1 LC, lo cual fue cumplimentado y aprobado por Auto -ya firme- de 23 setiembre 2013. Por escrito de la Administración concursal de 24 junio 2014 se solicitó la ejecución puntual del plan, en relación a la finca de autos, acompañando a su solicitud los términos y extremos de la oferta recibida a los efectos de publicidad y mejora de oferta -en su caso-.

Por escrito de 1 julio 2014 de BANCO GRUPO CAJATRES, S.A.U., sucesora de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad del Círculo Católico de Obreros de Burgos, titular de la hipoteca de la inscripción 6ª de la finca en cuestión, se mostró conformidad con la enajenación del bien y cancelación de la carga, destinándose el precio a la extinción parcial del crédito, siendo el resto calificado como ordinario.

Por auto de 7 julio 2014, firme el 16 setiembre 2014, se autoriza la venta de la finca a la Mercantil INDUSTRIAS X, S. L., en los términos, cláusulas y condiciones estipuladas entre las partes,que se considerarán parte integrante de la presente autorización, con los efectos concursales crediticios que correspondan por la parte del crédito no satisfecha y se alzan cuantos embargos, cargas, gravámenes personales o anotaciones de naturaleza obligacional pesen sobre los bienes a realizar, a los fines de su transmisión libres de cargas.

Sólo se presenta certificación de los acuerdos pero no la compraventa de la finca libre de cargas por la sociedad beneficiaria de la adjudicación. ¿Se puede hacer la cancelación sin esperar a la compraventa?

La solución a un caso muy similar la encontramos en la recientemente publicada RDGRN de 5 de septiembre de 2014, en la que se afirma que “la cancelación de la hipoteca sólo está prevista en los supuestos en que se proceda a la enajenación del bien hipotecado, sin subrogación, no con anterioridad, enajenación que ha de verificarse con estricto cumplimiento de las exigencias impuestas en el apartado cuarto de este artículo 155”.

  

CASO 106.- INTERÉS DE DEMORA. Se plantea una cuestión en relación con la cláusula de intereses de demora de una hipoteca de Laboral Kutxa -para adquisición de vivienda habitual-. Dice así: «Todos los intereses vencidos e impagados por capital devengarán desde luego y sobre la suma vencida un interés igual a tres veces el interés legal del dinero, entendiéndose por tal el que se encuentre vigente el día de vencimiento de cada cuota no atendida. Dicho tipo de interés de demora así calculado permanecerá fijo para el importe correspondiente a capital impagado hasta el día en que sea satisfecha liquidándose estos intereses a la fecha de su pago y se calcularán multiplicando los importes impagados por el número de días de demora y por el tipo de interés aplicable y dividiendo este producto entre 36.000».

No veo claro que esta cláusula sea conforme al artículo 114.3 LH. El interés de demora no se devenga únicamente en el momento en que se impaga una cuota, sino que comienza a devengarse en ese momento y se va devengando en el tiempo mientras la cuota permanezca impagada. Por tanto para cumplir con lo dispuesto en el artículo 114.3 a mi juicio no basta con que el interés de demora exigido no supere el triple del interés legal del dinero en el momento del impago de la cuota, sino que el interés de demora exigible no puede superar el triple del interés legal en ningún momento mientras el interés de demora se esté devengando. Así, si una cuota fuera impagada el 1 de diciembre, con un interés legal del 4% en ese momento, y al año siguiente el interés legal bajara al 3%, creo que no sería legal que por esa cuota durante ese año se exigiera un interés de demora del 12%, que es el efecto de la cláusula tal y como está redactada.

Es la primera hipoteca que tengo de esta entidad desde la entrada en vigor de la Ley 1/2013; pero no me extrañaría que ésta sea la cláusula habitual de intereses de demora de Laboral Kutxa. Por eso, antes de calificarla en un sentido u otro, me gustaría saber si ya se ha estudiado esta cláusula, especialmente en el País Vasco, que es donde supongo que serán más habituales las hipotecas de Laboral Kutxa.

Se considera la cláusula ilegal porque no se ajusta al art. 114.III LH que exige que el interés de demora no supere en ningún momento el triple del interés legal del dinero. Hubo unanimidad en considerar que el precepto debe interpretarse en el sentido de que si baja el interés de demora baja el límite y las cantidades por intereses de demora que se devenguen con el nuevo e inferior límite no lo pueden superar aunque el impago sea anterior y durante un tiempo haya generado un interés de demora mayor pero igual o inferior al límite vigente durante ese período inicial anterior. Esta cláusula puede dar lugar al problema que se señala si los Presupuestos Generales del Estado para 2015 aprueban la bajada del interés legal del dinero al 3,5%, como está proyectado.

Se plantea si la cláusula debe considerarse ilegal por abusiva o simplemente por ser contraria a una norma imperativa o prohibitiva. Se recuerda la polémica doctrinal existente respecto de la que se opinó que el del caso es un supuesto de cláusula abusiva prohibido por una norma que no distingue entre la modalidad contractual en la que se ponga la cláusula, es decir sin distinguir entre contrato por adhesión y por negociación.

Se argumenta que la regulación de la protección de las personas consumidoras tiene una vocación modélica o general que hace que supuestos de nulidad por abusiva de una condición general aparezcan en la ley con carácter general y con vigor para toda clase de contratos y no sólo para los contratos por adhesión, como ha sucedido con el nuevo párrafo tercero añadido al art. 114 LH.

  

CASO 107.- CLÁUSULA SUELO. En escritura de novación y ampliación del BBVA se pacta en la cláusula de intereses, dentro de “límites a la variación del interés” que “aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 0,00%, este valor adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el tipo de interés vigente”.

En el caso, esos puntos a sumar, esto es, el diferencial, son 2,1 de modo que en cualquier caso el tipo de interés mínimo será del 2,1%. Sin embargo en el consentimiento informado firman los prestatarios que son conocedores de que el préstamo establece limitaciones de suelo 0,00% y de techo de… Desde la notaría me dicen que estas minutas son todas así y que se las inscriben en otros Registros sin problema alguno.

No ofrece dudas que la expresión manuscrita en este caso es contradictoria con la cláusula de la hipoteca y por tanto no cumple su finalidad de evitar que la cláusula suelo pueda ser declarada nula por falta de información al consumidor por lo que deberían aclararla.

La discusión en cambio se genera sobre si la cláusula referida implica o no una clausula suelo, ya que algunos de los compañeros sostienen que en una caso similar a este ni siquiera hubieran exigido la citad expresión manuscrita.

 Para otros, si se tiene en cuenta que el tipo de interés es la suma del interés de referencia y el diferencial y que el art. 6.2.a) de La Ley 1/2013, de 15 de mayo de protección de los deudores considera que en el caso de la cláusula suelo el límite es al tipo de interés y no al tipo de referencia, el establecimiento de un diferencial fijo puede ser considerado como suelo, sobre todo cuando ese diferencial sea anormalmente alto y obligará, por lo menos a hacer la llamada expresión manuscrita.

   

CASO 108.- UMBRAL DE EXCLUSIÓN. Se plantea el modo de acreditar el umbral de exclusión del deudor hipotecario en crisis, para justifica a condonación de las certificaciones o notas simples que se piden para tramitar cualquiera de las medidas de la Ley 1/2013.

Nos remitimos en cuanto a la respuesta al correo enviado por el Director del Servicio de Consumidores del CORPME, Pedro Fandos Pons el día 16 de septiembre de 2014 que con efectos orientativos daba las pautas de actuación recomendadas para estos supuestos.

 

Madrid, 8 de octubre de 2014

Irene Montolío Juárez (ponente)

Marta Cavero Gómez

Carlos Ballugera Gómez

   

 

SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

MADRID, 22/10/14

  

CASO 109.- TESTIMONIO DE ADJUDICACIÓN EN EJECUCIÓN HIPOTECARIA: ART. 579 DE LA LEC. Se presenta testimonio de adjudicación al acreedor en procedimiento de ejecución hipotecaria de una vivienda siendo el precio de adjudicación inferior al crédito de actor.

El testimonio dice: “Siendo el importe de adjudicación de la finca subastada insuficiente para cubrir el crédito del ejecutante, éste  podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.

Sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, en el supuesto de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada, si el remate aprobado fuera insuficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante, la ejecución, que no se suspenderá, por la cantidad que reste, se ajustará a las siguientes especialidades:

  • a) El ejecutado quedará liberado si su responsabilidad queda cubierta, en el plazo de cinco años desde la fecha del decreto de aprobación del remate o adjudicación, por el 65 por cien de la cantidad total que entonces quedara pendiente, incrementada exclusivamente en el interés legal del dinero hasta el momento del pago. Quedará liberado en los mismos términos si, no pudiendo satisfacer el 65 por cien dentro del plazo de cinco años, satisficiera el 80 por cien dentro de los diez años. De no concurrir las anteriores circunstancias, podrá el acreedor reclamar la totalidad de lo que se le deba según las estipulaciones contractuales y normas que resulten de aplicación.
  • b) En el supuesto de que se hubiera aprobado el remate o la adjudicación en favor del ejecutante o de aquél a quien le hubiera cedido su derecho y éstos, o cualquier sociedad de su grupo, dentro del plazo de 10 años desde la aprobación, procedieran a la enajenación de la vivienda, la deuda remanente que corresponda pagar al ejecutado en el momento de la enajenación se verá reducida en un 50 por cien de la plusvalía obtenida en tal venta, para cuyo cálculo se deducirán todos los costes que debidamente acredite el ejecutante.

“Si en los plazos antes señalados se produce una ejecución dineraria que exceda del importe por el que el deudor podría quedar liberado según las reglas anteriores, se pondrá a su disposición el remanente. El Secretario judicial encargado de la ejecución hará constar estas circunstancias en el decreto de adjudicación y ordenará practicar el correspondiente asiento de inscripción en el Registro de la Propiedad en relación con lo previsto en la letra b) anterior.” Y añade en el párrafo siguiente: “Siendo el Registro de la Propiedad el encargado, en aplicación de lo anterior, de comunicar al Juzgado y los autos reseñados, la transmisión del inmueble hipotecado, así como el adquirente, NIF/CIF, su domicilio a efectos de notificaciones y el precio de adquisición, siempre que tuviera lugar la transmisión en los plazos anteriormente indicados”. Esa es la redacción literal del mandamiento, con los verbos en esos, que no dejan saber cuál es el verbo principal. 

Se plantean dos cuestiones: En primera lugar, se considera inadmisible que el Juez diga “en el supuesto de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada, si el remate…”. El Juez debe decir si es o no la vivienda habitual, sin que baste reproducir el texto legal. Se debe pedir aclaración en tal sentido.

En segundo lugar, se discute si se debe cumplir la comunicación establecida en el párrafo último. La mayoría entiende que no. En ningún precepto se establece dicha obligación. No se sabe en qué juzgado se va a seguir la ejecución por el importe no satisfecho. El obligado es el que obtiene la plusvalía. El Juez no puede obligar al Registrador a apreciar si se da dicha plusvalía. Tampoco le puede ordenar enviar los datos del subadquirente.

Una minoría, sin embargo, sostiene que la anterior postura implica dejar al arbitrio del obligado el cumplimiento de la obligación. Defiende hacer constar por nota marginal, como nota de oficina, el supuesto del 579 LEC, como recordatorio de la necesidad de comunicación. Ello protege al consumidor.

Unánimemente se sostiene que no se pueden comunicar los datos del domicilio del comprador y su NIF por aplicación de la Ley de Protección de Datos y, dado que no es el obligado, no se debe hacer constar en la publicidad registral, ya que el adquirente no debe ser perjudicado por dicha nota pues no es una carga sobre la finca que ha adquirido. Y todo ello se hará constar así en la nota de despacho.

  

CASO 110.-TANTEO Y RETRACTO. Se plantea la vigencia de los derechos de tanteo y retracto establecidos por la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, que entró en vigor el 27 agosto 2001.

Su art. 182, en lo que interesa, después de sujetar al derecho de tanteo y, en su caso, retracto en favor de la Comunidad de Madrid y de los municipios “las transmisiones onerosas de bienes inmuebles, sean terrenos, construcciones o edificaciones, así como la constitución y transmisión igualmente onerosas de derechos reales sobre los mismos, que se realicen” bajo las condiciones que señala su número 1, letra a), así como en favor de la Comunidad de Madrid “las transmisiones onerosas de bienes inmuebles, sean terrenos, construcciones o edificaciones, así como la constitución y transmisión igualmente onerosas, de derechos reales sobre los mismos, que se realicen en los terrenos y edificaciones que, por su calificación urbanística, deban destinarse a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública” que se realicen bajo las condiciones que señala la letra b) del mismo precepto, nos indica que “a estos efectos la delimitación de los suelos sometidos a derecho de tanteo y retracto se llevará a cabo por los instrumentos de la ordenación del territorio, por el planeamiento urbanístico, o por Resolución de la Consejería competente por razón de la materia, previa información pública por plazo de 20 días”.

El número 3 de dicho art. 182 dice: “El plazo máximo de sujeción de las transmisiones al ejercicio de los derechos de tanteo y retracto será de ocho años, a contar desde la aprobación de la correspondiente delimitación. En los espacios naturales protegidos tendrán, no obstante, vigencia indefinida, en tanto subsista la declaración de aquéllos”.

Interesa a estos efectos, especialmente a los prácticos de nuestra actividad, el primer inciso de dicho número 3, toda vez que, mediante Orden 2907/2005, de 23 de septiembre, de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, por la que se delimitan suelos sometidos al derecho de tanteo y retracto regulado en el artículo 182.1b) de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, publicada en el BOCM número 244, de 13 octubre 2005, con entrada en vigor el día 14 de octubre de 2005, se dispuso: “Primero. Declarar sometidas a derecho de tanteo y retracto en favor de la Comunidad de Madrid, las transmisiones onerosas de terrenos que, por su calificación urbanística, deban destinarse a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública, así como las segundas o posteriores transmisiones onerosas de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública, en los términos que se expresan en el artículo segundo de esta Orden, y que se ubiquen en los términos municipales siguientes: Ajalvir, Alcalá de Henares, Alcobendas, Alcorcón, Algete, Aranjuez, Arganda del Rey, Arroyomolinos, Boadilla del Monte, Brunete, Ciempozuelos, Cobeña, Collado Villalba, Colmenarejo, Colmenar Viejo, Coslada, El Escorial, Fuenlabrada, Fuente el Saz de Jarama, Galapagar, Getafe, Humanes de Madrid, Las Rozas de Madrid, Leganés, Madrid, Majadahonda, Mejorada del Campo, Moraleja de Enmedio, Móstoles, Navalcarnero, Paracuellos de Jarama, Parla, Pinto, Pozuelo de Alarcón, Rivas-Vaciamadrid, San Fernando de Henares, San Lorenzo de El Escorial, San Martín de la Vega, San Sebastián de los Reyes, Torrejón de Ardoz, Torrelodones, Tres Cantos, Valdemoro, Velilla de San Antonio, Villanueva de la Cañada, Villanueva del Pardillo y Villaviciosa de Odón”.

Dichos derechos están hoy caducados para los municipios relacionados ya que en los no relacionados no ha existido nunca. Así lo declara la Comunidad de Madrid en las autorizaciones que concede para enajenar, la razón debe estar en que no hay dinero para ejercitar esos derechos.

Se discute si se deben cancelar con motivo de un asiento o de la expedición de una certificación. Parece haber acuerdo en no cancelar con la expedición de una simple cancelación, aunque sí en el caso de que se practique un asiento sobre la finca.

  

CASO 111.- HERENCIA: INSTITUCIÓN DE HEREDERO. Doña AAA falleció en 2006 casada en régimen de gananciales, sin descendientes ni  ascendientes bajo testamento con las siguientes cláusulas: “Segunda. Lega a su esposo el usufructo vitalicio de todos los bienes presentes y futuros de carácter ganancial que deje a su fallecimiento, entendiéndose con ello pagados sus derechos legitimarios, mientras no contraiga matrimonio ni conviva maritalmente con persona alguna.

“Tercera. Sin perjuicio de lo anterior, nombra único y universal heredero a su hermano don DDD, correspondiente a la herencia de su madre (es decir, las fincas rústicas y urbanas sitas enOropesa, dinero, joyas, cuadros, muebles, enseres), sustituido por sus descendientes.

“Cuarta. Lega a sus sobrinos A, B y C por terceras partes, la nuda propiedad de los derechos que le correspondan en los pisos de carácter ganancial de Madrid y Ávila.

“Quinta.-Nombra albaceas-contadores partidores solidarios a sus 2 sobrinos A y B para la liquidación de la sociedad de gananciales, entrega de legados y conmutación del usufructo vidual”.

Los sobrinos A y B en escritura de 2009 renuncian por no convenir a sus intereses al cargo de albacea-contador partidor. La abogado del hermano don DDD pregunta si la Registradora admitiría una de las siguientes opciones:

   a) Que se da el supuesto del art. 81 RH, por considerar que toda la herencia se ha distribuido en legados y no existe albacea ni contador partidor. En este caso, querría pedir la inscripción de las fincas sitas en Oropesa a favor de su cliente don DDD.

   b) Como hay dos bienes que no se mencionan en el testamento (una plaza de garaje y un aprovechamiento por turnos de carácter ganancial no sitos ni en Madrid ni Ávila y por tanto no legados a los sobrinos), pedir declaración de herederos ab intestato, en el que se debería declarar heredero ab intestato al viudo y demandar a éste la entrega de legados dispuestos a favor del hermano y sobrinos.

No se admite la solución a) porque antes de inscribir los bienes a favor del hermano es necesario liquidar la sociedad de gananciales y la liquidación la tienen que hacer el viudo con el heredero del difunto.

Tampoco se acepta que se trate del supuesto del art. 81.d RH, es decir, del 891 del CC. De acuerdo con Rivas, el heredero ex re certa que concurre con un legatario es heredero. Por otro lado hay otros bienes en la herencia que no han sido específicamente legados. Ahora bien, la certeza de los bienes a heredar queda diluida cuando se indica que el hermano hereda, joyas, muebles, enseres, etc.

Sin embargo no parece que la intención del testador haya sido nombrar al marido heredero, al que quiere cubrir la legítima sin más y mientras no se case… ni tampoco al hermano al que le nombra heredero universal “correspondiente a la herencia de su madre”. Se concluye que debe concurrir el viudo a la liquidación de los gananciales y debe hacerse declaración de heredero abintestato. La necesaria presencia del viudo saldrá a la luz en cuanto la registradora pida la liquidación de los gananciales.

  

CASO 112.- HIPOTECA A FAVOR DE UNA ENTIDAD DE LA LEY 2/2009. En una escritura de constitución de hipoteca a favor de una entidad de las reguladas por la Ley 2/2009 de 31 de marzo se plantean dos cuestiones:

   1º.- En la cláusula de constitución de hipoteca se garantiza, entre otras cosas lo siguiente: “f) La cantidad de 1.000 euros por razón de los eventuales pagos realizados por cuenta de la deudora de conformidad con la Cláusula Undécima.” Y la Cláusula Undécima dice lo siguiente: “PAGOS POR CUENTA DE LA DEUDORA. La parte hipotecante autoriza a la acreedora o a quien a su derecho tenga, a pagar por cuenta de la deudora, cualesquiera tributos, deudas o gravámenes, de todo tipo, en especial de la comunidad de vecinos o del Ayuntamiento, que afecten a la finca hipotecada, caso de que las mismas no fueran atendidas a su vencimiento por la deudora, y todo ello, hasta un máximo en conjunto de MIL EUROS. Cada pago que conforme a ello realice la parte acreedora devengará, con cargo a la parte deudora, el interés moratorio establecido en la Cláusula Séptima de esta escritura”. Se plantea si en los 1.000 euros garantizados con la hipoteca están incluidos los posibles intereses de demora pactados en el párrafo segundo de la cláusula 11ª, hasta ese límite, junto con los pagos adelantados por la acreedora.

   2º.- En la cláusula de interés de demora, después de señalar que el tipo de interés de demora es el resultado de multiplicar por tres el tipo de interés legal anual vigente en el momento del devengo, dice lo siguiente: “La base sobre la que se aplicará el citado interés de demora será el de la cantidad pendiente de pago, ya sea del principal de las cuotas mensuales impagadas, del principal a vencimiento del préstamo o del principal no amortizado que resulte al dar por vencido el préstamo de forma anticipada, por cualquiera de los motivos de la siguiente cláusula” ( que es la de causas de vencimiento anticipado). La duda surge, porque aunque hable de principal, las cuotas mensuales impagadas solo pueden ser en el caso de esta hipoteca de intereses puesto que el  préstamo se amortiza mediante doce cuotas de las que las once primeras son de carencia, es decir, solo se pagarán intereses y la última es de amortización de capital más pago de intereses.

En cuanto a la primera cuestión, se entiende que los intereses de demora no están incluidos en el límite garantizado, ya que dicho límite se forma por la suma y se agota sólo por los pagos relacionados en la cláusula, por lo que debe rechazarse la inscripción del último inciso (desde “Cada pago…” hasta “…Séptima de esta escritura”).

Unánimemente se entiende que, dado que no hay principal en las once primeras cuotas, debe denegarse la expresión “del principal de las cuotas mensuales” inscribiendo el resto porque es favorable al deudor. El que no hayan establecido intereses de demora por el impago de intereses ordinarios no es obstáculo para la inscripción.

    

CASO 113.- DENEGACIÓN CLÁUSULA SUELO. Una sentencia firme del Juzgado confirma una calificación denegatoria de una cláusula suelo. Al registrador no le consta que el deudor persona consumidora tenga conocimiento de esa circunstancia. Esa situación que se apoya en la falta de previsión expresa legal o reglamentaria, perjudica al deudor y hacer ineficaz la actuación del registrador. ¿Hay algún remedio para ello? ¿Caben actuaciones posteriores del registrador?

El banco no ignorará la sentencia y es de suponer que la cumpla, pero como la denegación de la cláusula se produce sólo a efectos registrales, no se retira de la escritura y no hay declaración de nulidad de la cláusula, ello puede suponer que el banco siga calculando las cuotas con el suelo y perjudicando al cliente.

A fin de facilitar la libertad del deudor de cláusulas abusivas y de que los procedimientos para asegurar esa libertad sean adecuados y eficaces, como dice el art. 7.1 Directiva 93/13/CEE, parece conveniente notificar a los deudores afectados para que hagan las reclamaciones oportunas tanto en el banco, como en los tribunales y demás administraciones de protección de las personas consumidoras. Lo lógico en esta comunicación es hacerla mediante copia de la sentencia.

Tanto en este caso como en el primero respecto del modo de hacer constar en el Registro las circunstancias del mandamiento de cancelación de cargas se echa en falta una regulación o desarrollo reglamentario que aclare y proteja expresamente los derechos de los deudores personas consumidoras.

Madrid, 22 de octubre de 2014

Irene Montolío Juárez

Marta Cavero Gómez

Carlos Ballugera Gómez

 

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