CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 64
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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,
REGISTRADOR,
De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia
ÍNDICE:
1.- La dación en pago extingue imperativamente por completo el crédito concursal privilegiado.
2.- No toda transmisión de rama de actividad es una segregación.
3.- Fianza, hipoteca y enriquecimiento injusto.
5.- Sociedad civil de representantes de futbolistas.
1.- LA DACIÓN EN PAGO EXTINGUE IMPERATIVAMENTE POR COMPLETO EL CREDITO CONCURSAL PRIVILEGIADO
El administrador concursal de una sociedad limitada, debidamente autorizado por el juzgado, acordó con el acreedor hipotecario la dación en pago de las fincas gravadas reduciendo la deuda, ascendente a 4.296.556,45 €, en el valor de tasación oficial actualizado de dichas fincas, que era de 1.492.528,59 €, quedando extinguido el privilegio y convertido el resto del crédito en concursal ordinario.
La AEAT demandó al administrador concursal, al acreedor hipotecario y a la mercantil concursada pidiendo que se declarara completamente extinguido el crédito hipotecario como consecuencia de la dación en pago.
Tanto el juzgado mercantil como la audiencia provincial estimaron la demanda.
El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por la acreedora hipotecaria.
FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO
“1. Planteamiento del motivo. La recurrente denuncia que la sentencia recurrida interpreta erróneamente el artículo 211.3 TRLC, al rechazar que sea posible realizar una dación en pago parcial, de tal forma que el crédito sobrante no satisfecho con la misma se reconozca en el concurso con la calificación que corresponda. Insiste en que la recalificación del negocio suscrito entre la administración concursal y SAREB como una dación en pago total, con la extinción completa del crédito privilegiado especial afecto a dicha operación, y sin reclasificar el importe remanente no satisfecho en el concurso, vulnera el art. 211.3 TRLC (art. 155.4 de la antigua LC). E indica que la norma infringida tiene una vigencia menor a 5 años y no existe jurisprudencia sobre la cuestión jurídica planteada.
2.3. “…La dación en pago (también conocida por su origen histórico como datio por solutoo datio in solutum) sólo es objeto de previsiones parciales y diseminadas en nuestra normativa civil [arts. 1521, 1536.2º y 1636 CC (a propósito de ciertos retractos legales), art. 1849 CC (en la extinción de la fianza) …]. Con todo, su admisibilidades incuestionable a la luz del principio de autonomía de la voluntad ( arts. 1255, 1166 CC). Además, esta figura cuenta con un amplísimo reconocimiento jurisprudencial y doctrinal…..”
“En efecto, la dación en pago (datio pro soluto) consiste en la entrega de una cosa para extinguir una deuda anterior. Conviene destacar el efecto principal de la dación en pago: extinguir la obligación originaria, con lo que el deudor queda liberado definitivamente de ella. Así pues, la dación en pago produce, como efecto principal, y por el alcance solutorio que tiene, la completa satisfacción y extinción del crédito primitivo. El deudor (solvens)realiza, de acuerdo con el acreedor, una prestación distinta en lugar de la debida originalmente, que extingue la obligación. Además, puesto que con la dación en pago se extingue el crédito con todas sus consecuencias, esto comporta también el efecto lógico de la extinción de los derechos de garantía establecidos a favor del acreedor.
En cambio, la dación para pago (también llamada datio pro solvendo o pago por cesión de bienes), contemplada en el art. 1175 CC, consiste en que el deudor propietario entrega a un acreedor la posesión de determinados bienes y le encomienda (o autoriza o faculta para) que proceda a su venta o realización, con la obligación de aplicar el resultado de la enajenación a extinguir el crédito en el importe obtenido. Por tanto, si el precio obtenido es mayor, una vez satisfecha totalmente la deuda, el remanente se entrega al deudor. Y si el precio obtenido no cubre totalmente la deuda, ésta subsiste en la parte que falte, salvo pacto en contrario.
2.4. En el régimen jurídico de la enajenación de bienes en el concurso de acreedores, el art. 211.3 TRLC determina que, mediante la dación en pago de bienes afectos a crédito con privilegio especial al acreedor privilegiado o a la persona que él designe, queda completamente satisfecho dicho crédito privilegiado.
Y por cuanto atañe a la dación para pago, el art. 211.4 TRLC exige que la posterior realización del bien se efectúe por un valor no inferior al de mercado, de forma que, si hubiera remanente, corresponderá a la masa activa; y si no se alcanzase la completa satisfacción del crédito, la parte no satisfecha se reconocerá en el concurso con la clasificación que corresponda.
Esta diferencia de efectos entre la dación en pago ( art. 211.3 TRLC) y la dación para pago ( art. 211.4 TRLC) también se recogía en el art. 155.4.I LC (exLey 38/2011), cuando tras referirse a estas dos instituciones(la «cesión en pago o para el pago») añadía el correspondiente efecto: «siempre que con ello quede completamente satisfecho el privilegio especial» (característico de la dación en pago) o «quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda» (típico de la dación para pago).Ahora ello se expresa con más claridad en el art. 211.3.4 TRLC.
Así pues, de conformidad con la regulación en el concurso de acreedores, y en atención a la tutela de los derechos de terceros afectados por el concurso (en esencia, los acreedores del concursado), la dación en pagos disciplina de tal forma que sólo cabe si conlleva la extinción de la totalidad del crédito con privilegio especial.
La norma del art. 211.3 TRLC tiene carácter imperativo, por lo que la dación en pago produce el efecto de la completa satisfacción y extinción del crédito con privilegio especial. No cabe, por tanto, que las partes pacten la satisfacción (y correspondiente extinción) parcial de dicho crédito privilegiado, ni el reconocimiento como crédito ordinario del eventual importe pendiente.
2.5. Reconducida la cuestión al presente caso, es evidente que, en la escritura de 17 de diciembre de 2020, otorgada por la concursada y SAREB, no se contiene ninguna dación para pago, por lo que resulta indiferente la rúbrica que le dieron las partes. En efecto, la escritura no contiene ningún mandato o autorización a SAREB para que proceda a la enajenación de las fincas registrales a un tercero, y hacerse pago con el producto de tal venta.
Antes bien, esta escritura pública documenta que la concursada transmite a SAREB la propiedad de tales fincas gravadas con la hipoteca, esto es, afectas al privilegio especial de SAREB. En consecuencia, mediante esta dación en pago, el crédito privilegiado de SAREB se extingue completamente.
Como se ha indicado, la norma del art. 211.3 TRLC es de ius cogens, por lo que en el concurso de acreedores la realización de bienes afectos a privilegio especial mediante la dación en pago conlleva la completa satisfacción del crédito privilegiado. Con respecto al anterior art. 155.4 LC (ex Ley 38/2011), la norma del art. 211.3 TRLC no altera, en absoluto, el efecto principal de la dación en pago; antes bien, se limita a aclarar o precisar la interpretación del referido art. 155.4 LC. En conclusión: el art. 211.3 TRLC no ha incurrido en ultra vires, ya que no vulnera los límites extrínsecos de la delegación legislativa.”
Vemos que el Tribunal Supremo rechaza que el texto refundido de la Ley Concursal haya modificado en este punto lo dispuesto en el artículo 155.4 de la Ley Concursal, como se había alegado por los demandados.
También rechaza que se pueda aplicar a la dación en pago el régimen concursal de la dación para pago, por tanto, el crédito hipotecario se extingue completamente.
Y del artículo 323.1 TRLC en relación con el art. 211.1 se deduce que la misma regla se aplica si en el concurso se alcanza un convenio de acreedores, en vez de abrirse la liquidación.
Cabe dudar si el acreedor podrá articular en el mismo procedimiento concursal una acción dirigida a anular la operación por el evidente error de juicio padecido al prestar su consentimiento. Se trata de una cuestión alegada por la acreedora en apelación que la Audiencia consideró que excedía del objeto del incidente, sin que se reprodujera en casación.
Lo que si alegó el recurrente es que constituye practica concursal consolidada admitir la dación en pago parcial.
2 de enero de 2026.
2.- NO TODA TRANSMISIÓN DE RAMA DE ACTIVIDAD ES UNA SEGREGACIÓN
Una sociedad mercantil había transmitido una rama de actividad a otra sociedad mediante el pago de i) una determinada cantidad de dinero y ii) la entrega de un número de acciones de la adquirente que se crearon vía aumento de capital para su entrega a la transmitente, quedando excluida de la transmisión los pasivos de ésta no expresamente incluidos en el contrato.
Una acreedora demandó tanto a la transmitente (que había sido declarada en concurso) como a la adquirente para que se declarara:
a) la nulidad de la transmisión por no haberse seguido el procedimiento previsto para la segregación en la Ley de Modificaciones Estructurales vigente (la de 2009) cuando se formalizó la operación (2014) o, b) subsidiariamente, que se anulara la transmisión por simulación declarando la existencia de una segregación válida, condenando solidariamente a ambas demandadas a pagar la deuda (más de cuatro millones de euros) o bien, también con carácter subsidiario c) que se rescindiera la transmisión debiendo restituirse las demandadas las cosas objeto del negocio.
Además, en la demanda se incluyó, con carácter principal la acción por enriquecimiento injusto contra la sociedad adquirente que debería pagar íntegramente la deuda a la actora o, subsidiariamente, que se condenara a su pago a la transmitente, ejercitando la acción de reembolso derivado de que el crédito había surgido por haber satisfecho la demandante una deuda de ésta sociedad derivada de una fianza prestada.
La sociedad transmitente había sido declarada en concurso en 2016 por lo que todas las acciones acumuladas se ejercitaron vía incidente concursal.
Tanto el juzgado mercantil como la audiencia provincial desestimaron la demanda.
El Tribunal Supremo rechaza el recurso de casación.
“F.D SEGUNDO
2. El motivo presupone que la transmisión de una rama de actividad mediante una compraventa, a cambio de un precio que incluía en parte acciones de la sociedad adquirente, constituye una infracción de las normas que regulan las modificaciones estructurales, en concreto las que corresponden a la segregación, un tipo de escisión parcial. Lo presupone porque entiende que la transmisión debería haberse realizado como una segregación con todas las garantías que para los socios y acreedores prevé la ley.
La Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, aplicable al caso (ratione temporis), regula la segregación como una modalidad de escisión (art. 68 ), y en su art. 71 la define del siguiente modo:
«Se entiende por segregación el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias».
En la medida en que constituye una transmisión patrimonial en bloque (de una unidad económica) con sucesión universal produce una alteración del patrimonio de la sociedad que se segrega el cual constituye la garantía del pago de los créditos pendientes. Para la tutela de los acreedores, la Ley de Modificaciones Estructurales preveía unos mecanismos específicos de protección que iban desde el derecho de oposición (a favor de los acreedores cuyos créditos no han vencido y no están suficientemente garantizados) a la responsabilidad solidaria de las sociedades en escisión.
Es en el contexto de los efectos de las modificaciones estructurales traslativas, en este caso la segregación, y de los mecanismos de protección de los acreedores, que la ley prescribe el carácter imperativo de las normas que regulan las modificaciones estructurales, en este caso la escisión (art. 73 LME 2009). Para su validez, como tal escisión (en nuestro caso segregación), debe realizarse conforme a las reglas prescritas en la ley. De tal forma que, si se pretende una transmisión universal de todo o parte del patrimonio de una sociedad mediante una modificación estructural traslativa, necesariamente debe ajustarse a las normas legales. Pero no significa que cualquier otra transmisión patrimonial, por ejemplo, la enajenación de una rama de actividad a cambio de un precio, debía necesariamente articularse como una escisión.
Así, en un caso como el presente, en el que se transmite una rama de actividad, en concreto la explotación de la licencia MZZ 00020009, por un precio que se satisface parte en dinero y otra parte en acciones de la sociedad adquirente, no cabe apreciar la nulidad fundada, como se pretende, en no haberse realizado la transmisión como una segregación, precisamente porque no se buscaba una sucesión universal. De tal forma, que como en cualquier transmisión patrimonial, los acreedores tienen otros medios para la protección de su crédito, basadas esencialmente en el fraude: en concreto la acción pauliana, o la nulidad por ilicitud de la causa cuando el fraude se eleva a la categoría de causa. “
CUARTO
1.”…Motivo segundo de casación 1. Formulación del motivo. El motivo se funda en la «infracción de los artículos 6.4, 1.111 y 1.291.3º, por haberse celebrado el contrato de 8 de julio de 2014 en fraude de ley y fraude de acreedores».
2. La sentencia de apelación incurre en un error al apreciar que el demandante carecía de legitimación porque su crédito no era exigible al tiempo en que se realizó la transmisión de la rama de actividad.
Si bien es cierto que resulta imprescindible, para que pueda prosperar la acción pauliana, que al tiempo de realizarse el acto de disposición impugnado existan créditos pendientes de pago, aunque no hayan vencido todavía, cuyos titulares se verían defraudados en sus derechos de cobro al disminuir o desaparecer los bienes o derechos que constituían la garantía patrimonial para su satisfacción, la jurisprudencia, haciendo hincapié en que lo importante es el designio fraudulento de perjuicio a los acreedores, incluye también a aquéllos cuyos créditos no son rigurosamente anteriores al acto cuya rescisión se pide, pero para entonces se podía prever su existencia.
3. A la vista de lo anterior procedería estimar el motivo si no fuera porque carece de efecto útil. MRF Cartuja está en concurso de acreedores y la legitimación originaria para ejercitar la acción pauliana, y también la de nulidad por ilicitud de la causa, correspondía a la administración concursal de conformidad con lo prescrito en el art. 72.1 LC. DINSA, en cuanto acreedor, podría haber estado legitimado subsidiariamente si hubiera cumplido con lo prescrito en aquel precepto:
«La legitimación activa para el ejercicio de las acciones rescisorias y demás de impugnación corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal el ejercicio de alguna acción, señalando el acto concreto que se trate de rescindir o impugnar y el fundamento para ello, estarán legitimados para ejercitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro de los dos meses siguientes al requerimiento».
Este régimen específico de legitimación guarda relación con los efectos restitutorios de una hipotética sentencia estimatoria, pues el beneficiario directo de la restitución sería la masa del concurso, debiendo disponerse de lo obtenido de acuerdo con las reglas de preferencia de pagos concursales.
En este caso, no consta que hubiera habido el previo requerimiento a la administración concursal para que ejercitara estas acciones, que le hubiera legitimado a DINSA para, transcurridos dos meses sin ejercitarse, poder interponerlas de forma subsidiaria. Ni el suplico de la demanda se ajusta al efecto restitutorio mencionado, a favor de la masa del concurso.”
Esta sentencia tiene un doble interés, societario y concursal.
Societario porque ha sido objeto de abundantes discusiones doctrinales si, tras la configuración legal como modificación estructural de la clase de la escisión de la operación por la que una sociedad recibe a cambio de la transmisión de una rama de actividad acciones o participaciones de la sociedad beneficiaria, cabe articular la operación de modo distinto.
En el caso se pagó una parte del precio (1.900.000 euros) en metálico, pero el resto, hasta los 13.100.000 euros pactados, se satisfizo emitiendo la beneficiaria 2.800.000 acciones emitidas para su entrega a la transmitente.
El Tribunal Supremo basa la inexistencia de segregación y, por tanto, de la necesidad de cumplir sus reglas específicas en la intención declarada por los contratantes, este es el sentido de la frase transcrita que resuelve el caso: “no cabe apreciar la nulidad fundada, como se pretende, en no haberse realizado la transmisión como una segregación, precisamente porque no se buscaba una sucesión universal”.
Desde el punto de vista concursal se rechaza tanto el motivo de recurso sobre existencia de una segregación nula como el articulado sobre la base de proceder la rescisión por fraude porque tanto la acción de reintegración como la pauliana y la de nulidad por ilicitud de la causa corresponde ejercitarlas al administrador concursal y solo subsidiariamente se admite la legitimación activa de un acreedor, correspondiendo en todo caso a la masa activa y no al acreedor el resultado positivo de su ejercicio.
7 de enero de 2026.
3.- FIANZA, HIPOTECA Y ENRIQUECIMIENTO INJUSTO
El Banco ejecutó la hipoteca sin que el precio fuera bastante para satisfacer la deuda por lo que demandó al deudor principal y al fiador solidario para cobrar el resto (60.213,51 € de principal más otros 49.613 € por los intereses y costas).
El fiador demandó al banco pidiendo la nulidad de pleno derecho de la fianza.
Ninguna instancia judicial le ha dado la razón.
Por lo que se refiere al Tribunal Supremo, destaco los pronunciamientos que siguen, tomados todos del Fundamento de Derecho Segundo.
La fianza superó el control de transparencia.
4. “…la cláusula de fianza supera sin dificultad el control de transparencia, como resulta de los antecedentes expuestos en el fundamento de derecho primero de esta sentencia. La intervención del fiador no se limitó a la firma de la escritura pública, sino que intervino en la fase de información precontractual previa a la concertación del crédito. La cláusula que contiene la fianza está debidamente resaltada y separada de las cláusulas financieras del préstamo y su contenido no presenta ninguna dificultad de entendimiento, pues expone de una manera llana y sencilla que el fiador presta su garantía personal ilimitada con carácter solidario con el prestatario y con renuncia a los beneficios de orden división y excursión, igualmente que dicha fianza se mantendría en vigor hasta la cancelación total de las obligaciones que garantiza.
5.-Como explica la sentencia 1762/2025, de 2 de diciembre, en la sentencia 56/2020, de 27 de enero, citada en el recurso, la sala se planteó por primera vez la aplicación de la legislación sobre protección de consumidores y usuarios al contrato de fianza, en estos términos:
«a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni convierte en consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales».
»En todos los supuestos citados de impugnación de determinadas cláusulas del contrato de fianza cabe la posibilidad de que, en caso de declaración de la nulidad de la estipulación o estipulaciones impugnadas, eventualmente llegue a producirse y declararse también la nulidad de todo el contrato; ello será así en los casos en que aquella nulidad parcial derive en la inviabilidad de la subsistencia del propio contrato de fianza en su totalidad en los términos previstos en el art. 10.1 LCGC, antes visto (en el mismo sentido, entre otras, vid. STJUE de 26 de marzo de 2019 asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 ,Abanca).
Sobre la renuncia de derechos del fiador
6.-La sentencia 685/2022, de 21 de octubre recopila la doctrina de esta sala sobre los pactos de solidaridad de la fianza y las renuncias a los derechos de excusión, orden y división, con cita de las sentencias 56/2020, de 27 de enero, 101/2020, de 12 de febrero, y 820/2021, de 29 de noviembre doctrina que se resume en lo siguiente:
Dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas – pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido».
No se aprecia sobregarantía
7. “..No obstante como en el recurso se menciona, aun sucintamente, las situaciones de sobregarantía, recordaremos, con la sentencia 1762/2025, de 2 de diciembre, que reproduce parte de la sentencia 56/2020, de 27 de enero, el tratamiento jurisprudencial de esta cuestión, que es solo aplicable al caso singular de la imposición de garantías desproporcionadas:
“Ahora bien, de esta conclusión, que como tesis general y en vía de principios es correcta, ha de hacerse salvedad en relación con los supuestos en que resulte de aplicación la previsión legal….. conforme al cual se declara abusiva, por ministerio de la ley: »
«La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica» [art. 88.1 TR Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios].
»A juicio de esta Sala esta previsión es aplicable no sólo a las cláusulas que tengan el carácter de condición general de la contratación, por no haber sido negociadas, en contratos entre profesionales o empresarios y consumidores, sino también, por vía de excepción, al propio contrato de garantía (generalmente fianza o prenda) que haya sido incorporado, como si de una cláusula más se tratase, en el contrato del que surge la obligación principal garantizada, cuando pueda apreciarse la desproporción de dicha imposición respecto al riesgo asumido por el acreedor, en contra de las exigencias de la buena fe contractual.
»Ahora bien, esta interpretación extensiva del concepto de «garantías» en el sentido expresado requiere necesariamente -tanto por razones de legalidad como de seguridad jurídica- para quedar afectado por la grave ineficacia de la nulidad del contrato en que se haya constituido, que pueda apreciarse con claridad la desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor».
Los posibles factores a tener en cuenta para valorar esa desproporción los créditos hipotecarios con pacto de afianzamiento son, según las sentencias citadas, los siguientes:
«[…] esta valoración sobre la desproporción entre las garantías pactadas (en concreto respecto de la fianza) y el riesgo asumido por la entidad acreditante, ha de realizarse teniendo en cuenta diversos factores, como los siguientes: a) el importe de la totalidad de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante la hipoteca (capital, intereses y costas), b) la tasación de los inmuebles hipotecados, c) las cantidades no cubiertas por dicha cifra de responsabilidad por la hipoteca (vid. v.gr. las limitaciones que respecto de los intereses de demora impone el art. 114 LH ),d) las limitaciones que impone la legislación del mercado hipotecario en cuanto a la proporción máxima entre la tasación de los inmuebles hipotecados y el capital prestado, e) la solvencia personal de los deudores ( arts. 1911 CC y 105 LH ),f) la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor (vid. art. 4.1 de la Directiva 93/13/CE […]),g) su ajuste o no a su normativa específica […], h) el riesgo de depreciación del inmueble hipotecado (por razón de daños materiales, limitaciones urbanísticas u otras), etc.».
8.-La aplicación al caso de estos factores descarta por completo la existencia de una sobregarantía desproporcionada, para lo cual tenemos en cuenta que el crédito afianzado, del que se dispuso íntegramente, se concedió por una cantidad (157.745 €) que era muy superior al valor de compra del inmueble (110.000 €), por más que la tasación del mismo se elevará a la suma teórica de 175.273,35 €. Ni la ejecución hipotecaria ni la continuación de la ejecución ordinaria por la vía del art. 579 LEC han sido suficientes, hasta donde sabemos, para cubrir la deuda contraída por el prestatario y garantizada por el recurrente, por lo que no deja de ser paradójico que se alegue una situación de sobregarantía cuando ni siquiera ha sido posible cubrir el pago de la deuda. A ello ha de sumarse la circunstancia de que la responsabilidad hipotecaria, cifrada en la escritura en 218.073,45 €, estaba muy por encima del valor de tasación, lo que sin duda ha influido en la imposibilidad de saldar la deuda contraída con cargo a la realización de la vivienda hipotecada.”
Tampoco se produce enriquecimiento injusto del banco
9.-Por último, aunque el recurso no lo plantea explícitamente (la posibilidad de que el banco se adjudique efectivos inmobiliarios por un importe inferior al de su valor real), debe añadirse que la adjudicación de la vivienda en el proceso de ejecución hipotecaria por un valor inferior al de la deuda, siempre que cubra los límites legales, no supone un enriquecimiento sin causa del banco ni afecta a la supervivencia del remanente de la deuda no satisfecha.
La sentencia 1728/2025, de 26 de noviembre, que reitera la doctrina de la sentencia de pleno 1216/2023, de 7 de septiembre, trata esta cuestión y explica:
»ix) En el ámbito de la adjudicación de inmuebles en el procedimiento de ejecución, puede cumplirse la regla de la subsidiariedad si la ejecución hipotecaria concluyó con la adjudicación del inmueble al ejecutante, pues conforme a la jurisprudencia del TJUE antes reseñada (sentencias de 7 de diciembre de 2017 y de 17 de mayo de 2022, asuntos C-598/15 y C-600/19), esa adjudicación ya no puede resultar anulada por la apreciación de la existencia de cláusulas abusivas, por lo que los eventuales perjuicios derivados para el consumidor no pueden obtener una reparación in natura, lo que permite la valoración de un posible enriquecimiento sin causa.
»x)Existe una jurisprudencia reiterada sobre la relación entre la proscripción del enriquecimiento sin causa y las adjudicaciones de bienes en procedimientos de ejecución hipotecaria, en particular en los casos de adjudicación al acreedor ejecutante conforme a la LEC, por quedar desierta la subasta, lo que puede significar que el valor de adjudicación no salda la deuda, con la correlativa posibilidad de pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte conforme al art. 579 LEC.
»Como regla general, se ha negado la existencia de enriquecimiento sin causa en tales casos. La sentencia de 13 de enero de 2015 (ROJ: STS 261/2015), que citaba otras resoluciones anteriores, como la 128/2006, de 16 de febrero y la 750/2005, de 21 de octubre, empleó el siguiente argumento:
«[E]l enriquecimiento sin causa no puede ser aplicado a supuestos previstos y regulados por las leyes, pues entre otras razones, no está a disposición del juzgador corregir, en razón de su personal estimación sobre lo que sea justo en cada caso, las resultas de la aplicación de las normas.
»La jurisprudencia ha reservado la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en subastas judiciales a supuestos en los que el bien adjudicado lo fue comprendiendo accidentalmente elementos ajenos a la garantía hipotecaria y a la consiguiente tasación (v. gr., SSTS de 15 de noviembre de 1990, 4 de julio de 1993 y, más recientemente, 18 de noviembre de 2005), pero no le ha reconocido relevancia cuando, seguido el proceso correctamente por sus trámites, sólo puede apreciarse una divergencia entre el precio de tasación y el de adjudicación, aun cuando ésta sea notable […] ( STS de 8 de julio de 2003)».
»xi) La misma jurisprudencia, no obstante, ha previsto una excepción a esta regla general, que concurriría cuando la adjudicación al ejecutante del bien ejecutado por un porcentaje del valor de tasación «fuera seguida de una posterior enajenación por un precio muy superior al de la adjudicación, que aflorara una plusvalía muy significativa, y que contrastaría con la pervivencia del crédito y su reclamación por el acreedor beneficiado con la plusvalía». No se trata de que el valor de tasación sea muy superior al valor de la adjudicación, pues esta situación está expresamente prevista y aceptada por la ley. Se exige algo más, como advierten las sentencias de 13 de enero de 2015 y 152/2020, de 5 de marzo:
»»El enriquecimiento injusto sólo podría advertirse cuando, tras la adjudicación, y en un lapso de tiempo relativamente próximo, el acreedor hubiera obtenido una plusvalía muy relevante, pues este hecho mostraría que el crédito debía haberse tenido por satisfecho en una proporción mayor, y al no serlo, el acreedor obtiene un enriquecimiento injusto con la plusvalía, o por lo menos con una parte de la misma».
Situaciones como la descrita explican que la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, modificara el art. 579 LEC para reducir ex lege la deuda remanente cuando el adjudicatario enajena el bien en determinados plazos y con determinadas plusvalías. […]»
10.-En conclusión, y en palabras de la sentencia 1216/2023, de 7 de septiembre, lo que justifica que revierta a favor del deudor ejecutado una parte de la plusvalía obtenida por la venta de una finca adjudicada a un ejecutante en un procedimiento ejecutivo que concluye con una subasta desierta, es el hecho de que la generación de una importante plusvalía en un breve lapso de tiempo puede responder a que el valor de adjudicación al acreedor fue en realidad exageradamente inferior al valor real del bien ejecutado. En tales casos, la prohibición del enriquecimiento injusto impone, a fin de restablecer el equilibrio real de la economía del contrato (del préstamo garantizado por la hipoteca ejecutada, en su faceta de derecho de realización de valor o ius vendendi), que una parte de aquella plusvalía revierta a favor del deudor en forma de extinción de la deuda remanente en la proporción correspondiente (proporción que el art. 579.2,b) LEC fija para los casos sujetos a su ámbito de aplicación en un 50%).
11.-En este caso no concurren los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial expuesta. No consta que la finca se haya vendido con posterioridad ni, en consecuencia, la obtención de plusvalía alguna.”
Destaco que el ponente, en su día, de tres de las sentencias más destacadas en la comentada, que son las que llevan los números 56/2020, 685/2022 y 1216/2023 fue Juan María Díaz Fraile, que hizo un paréntesis en su carrera como registrador de la propiedad para prestar un –como se ve- fecundo servicio en nuestro más alto Tribunal.
13 de enero de 2026.
4.- LA ADJUDICACIÓN EN PAGO AL ACREEDOR PRENDARIO EXTINGUIÓ COMPLETAMENTE LA DEUDA, LO QUE DEBIÓ ADVERTIR EL NOTARIO.
En 2010 las partes de un contrato privado otorgaron escritura pública que incluía una prenda sobre participaciones sociales para garantizar un principal de 1.724.323 €. Se pactó la ejecución conforme al art. 1872 del Código Civil con un precio mínimo de tasación y, en lo que afecta al pleito, se preveía la posibilidad de que el acreedor se adjudicará las participaciones, minorando la deuda en la cantidad por la que se hiciera la adjudicación.
La deuda no se pagó y se tramitó la subasta en la misma notaría en 2013, incluyéndose en su anuncio la previsión de que si no se enajenare la prenda en la tercera subasta la acreedora podría hacerse dueña de la prenda, que fue lo que ocurrió, consignándose en la escritura de adjudicación en subasta lo siguiente :
«con fecha 13 de marzo de 2013 se celebró la tercera y última subasta, resultando adjudicante de las mismas la Sociedad «CEATRES 2000 S.L. «por el valor de tasación inicial de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000,00 EUROS), por cuya cantidad otorga firme carta de pago y reduciéndose el importe de la deuda en dicha cuantía»
La adjudicataria era la acreedora y el precio, el mínimo pactado.
La acreedora acudió al Juzgado para cobrar el resto, el deudor alegó que, conforme al art. 1872 del Código Civil, la deuda debía entenderse totalmente saldada, lo que asumió el juez sin que se apelara su sentencia.
Lo que hizo al acreedor fue demandar al notario en 2015 para que le abonara: en ejercicio de la acción de responsabilidad profesional del notario y en reclamación de la cantidad de 1.670.910,38 €, que era la suma de la deuda impagada (1.662.750,97 €), de las tasas del proceso de ejecución (6.756,88 €) y de los gastos de la subasta (1.402,53 €), a la que habría que añadirse el importe de las costas de la ejecución, que a fecha de la demanda aún no estaban completamente tasadas y que más tarde fueron fijadas en 57.416,95 €.
Dice el Fundamento de Derecho Primero:
7. La demanda imputaba al notario dos graves errores a la hora de asesorar a la demandante y de redactar los instrumentos públicos relacionados con la subasta, por desconocimiento del contenido imperativo del art. 1872 CC, que determina que en la subasta notarial, en caso de quedar desierta y adjudicarse la prenda a favor del acreedor pignoraticio, se produce, por imperio de la ley, la extinción completa de la deuda con obligación del acreedor de otorgar carta de pago por la totalidad de la misma. Esos dos errores consistieron en no advertir de ese efecto en la redacción de la escritura de 13 de mayo de 2010 y de agravar aún más la situación cuando recogió expresamente en el acta de la subasta y en la escritura de adjudicación un efecto de mera reducción de la deuda contrario a ese contenido imperativo del art. 1872, lo que indujo a Ceatres a la falsa creencia de que, aI quedarse con las participaciones por el valor de tasación de 200.000 €, el resto de la deuda seguía subsistiendo, cuando lo que en realidad sucedió fue que debía otorgar necesariamente carta de pago por la totalidad de la deuda, con la consiguiente condonación involuntaria de 1.622.750,97 €.
La sentencia de primera instancia rechazó las pretensiones de la demanda, pero la de la Audiencia Provincial en apelación las estimó en parte, excluyendo alguno de los conceptos menores, pero condenando al pago del grueso de la cantidad reclamada.
El Tribunal Supremo rechaza el recurso de casación en una extensa sentencia que estudia el caso planteado en el contexto más amplio de los requisitos jurisprudencialmente exigibles para que se dé la responsabilidad profesional del notario, examinando las sentencias que los han definido.
F.D. TERCERO
“..la ausencia de un régimen específico que regule de forma más detallada la responsabilidad de los notarios en la LN o en el RN determina que sean de aplicación las reglas generales de la responsabilidad contractual ( art. 1101 CC) y extracontractual ( arts. 1902 y 1903 del CC), como ya indicamos en las sentencias 690/2019 y 692/2019, ambas de 18 de diciembre.
la jurisprudencia de esta sala, que parte, como no podía ser de otro modo, de que la responsabilidad del notariado requiere la concurrencia de dolo, culpa o ignorancia inexcusable, además del nexo causal entre su actuación y el daño, ha exigido un nivel de diligencia profesional cualificada en el ejercicio de esta profesión jurídica
La sentencia 692/2019, de 18 de diciembre, con cita de otras precedentes, como la STS 718/2018, de 19 de diciembre, desarrolla con más detalle los requisitos de la responsabilidad notarial cuando explica que:
«Los requisitos para que nazca la obligación del notario de indemnizar los daños y perjuicios irrogados a los otorgantes o a terceros, por actos jurídicamente imputables a su actuación profesional, son los propios de una responsabilidad civil:
»a) una acción u omisión por parte del notario;
»b) la concurrencia de dolo, culpa o ignorancia inexcusable, en el desempeño de las funciones propias de su cargo, y, entre ellas, las derivadas del ejercicio de la fe pública notarial, que ostenta con independencia y autonomía. El nivel de diligencia exigible no es el propio de un buen padre de familia, de un hombre normal y prudente, sino el correspondiente a una diligencia profesional, en el sentido de especial, cualificada e intensa. En cualquier caso, no nos encontramos ante una manifestación de responsabilidad objetiva, sino que su apreciación requiere la imputación del daño mediante un reproche jurídico culpabilístico.
»c) el daño, como presupuesto ineludible de toda responsabilidad civil; y
»d) el correspondiente nexo causal entre la acción u omisión del notario interviniente y el resultado dañoso producido. »
La responsabilidad civil del notario no se construye pues bajo fórmulas de responsabilidad objetiva, que discurran al margen de la concurrencia del elemento subjetivo de la culpa en la génesis del daño. En este sentido, la STS 803/2011, de 9 de marzo de 2012, señala que:
»»El artículo 146 RN establece una norma de imputación subjetiva de la responsabilidad que exige determinar si, atendiendo a las circunstancias concurrentes, la actuación de los notarios se desarrolló dentro de los parámetros razonables de la diligencia exigible, teniendo en cuenta el especial grado de diligencia que se impone a los notarios en el ejercicio de sus funciones, dada su alta cualificación profesional, en una sociedad en la que es notorio el incremento de la complejidad y proliferación de las actuaciones jurídicas ( STS 5 de febrero de 2000, RC n.º 1425/1995) y el grado de previsibilidad que la situación producida presentaba ( SSTS 26 de octubre de 2005, RC n.º 889/1999)». […]
F.D. CUARTO
1.-El art. 1872 CC, que es el precepto básico sobre el que pivota la responsabilidad profesional declarada en la sentencia recurrida y una de las piezas esenciales del recurso de casación, procede de la redacción original de 1889, sin modificación alguna desde entonces, y tiene el siguiente contenido:
«El acreedor a quien oportunamente no hubiese sido satisfecho su crédito, podrá proceder por ante Notario a la enajenación de la prenda. Esta enajenación habrá de hacerse precisamente en subasta pública y con citación del deudor y del dueño de la prenda en su caso. Si en la primera subasta no hubiese sido enajenada la prenda, podrá celebrarse una segunda con iguales formalidades; y, si tampoco diere resultado, podrá el acreedor hacerse dueño de la prenda. En este caso estará obligado a dar carta de pago de la totalidad de su crédito».
Los términos de la norma son claros e imperativos, en el sentido de que, si el acreedor decide utilizar el procedimiento del art. 1872 y no se logra la enajenación de los bienes pignorados en la subasta, podrá ya hacerse dueño de dichos bienes sin vulneración alguna de la prohibición del pacto comisorio, pero estará imperativamente obligado a dar carta de pago por la totalidad del crédito.
2.-Debido a las fechas en las que se produjeron las actuaciones notariales de las que la sociedad demandante pretende hacer derivar la responsabilidad profesional que reclama, debemos estar al marco jurídico anterior a la importante reforma que la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LJV), introdujo en la regulación de las subastas notariales, mediante la adición en la Ley del Notariado (LN) de los arts. 72 y siguientes.
F.D. QUINTO
“..la tercera subasta se realizaba sin sujeción a tipo, y el notario estaba en el convencimiento -ya podemos adelantar que erróneo– de que, ante la inexistencia de postores, la transmisión de la propiedad de las participaciones sociales al acreedor por el precio establecido por defecto en la escritura de 13 de mayo de 2010 no obligaba a dar carta de pago por la totalidad de la deuda, que en su entender solo quedaba minorada en los 200.000 en los que se fijó esa esa valoración, …..Sin embargo, insistimos en que no hubo puja alguna y que lo que sucedió fue que, ante la inexistencia de postores, se transmitió a la entidad acreedora la propiedad de las participaciones sociales pignoradas.
“..la negligencia profesional que se imputa al notario recurrente se proyecta sobre su actuación en la escritura pública de 13 de mayo de 2010 y en el proceso de subasta que se llevó a cabo en los meses de febrero y marzo de 2013 por una errónea interpretación del art. 1872 CC. Para valorar si en la interpretación que hizo de la norma cumplen los requisitos de culpa o ignorancia del art. 147 RN debemos estar a la legislación vigente en las fechas en las que se produjeron las conductas que se tildan de negligentes, sin tener en cuenta las reformas posteriores
F.D. SEXTO
Ya hemos indicado que, para poder determinar sí, después de la realización forzosa de la prenda, la extinción de la obligación garantizada es total o parcial, habrá de estarse a las normas aplicables al concreto procedimiento de ejecución aplicado, y en el caso del art. 1872 CC los términos son claros e inequívocos: si el acreedor adquiere la propiedad de los bienes pignorados tras el fracaso de las subastas, debe dar carta de pago por la totalidad del crédito.
“..no existe en este punto una laguna legal que deba ser completada con las normas que propone el recurrente en este primer motivo del recurso, precisamente porque el art. 1872 CC ofrece una solución que, guste o no, es explícita e imperativa
F.D. SÉPTIMO
La responsabilidad civil que se imputa al notario recurrente se basa en la falta de diligencia que resulta con nitidez de dos hechos claramente identificados: otorgar la escritura pública de 13 de mayo de 2010 sin advertir a las partes de los riesgos que suponía la remisión al procedimiento del art. 1872 para la ejecución de la prenda si no concurrían postores a la subasta, y gestionar el propio proceso de subastas sin tener en cuenta el contenido imperativo de la norma en cuanto obliga a otorgar carta de pago por el total del crédito si la propiedad de los bienes pignorados se transmite al acreedor por falta de postores en las subastas
Por otra parte, la doctrina de esta sala sobre el error judicial no es extrapolable en modo alguno a la ponderación de los requisitos necesarios para la apreciación de la culpa o ignorancia en la responsabilidad profesional de los notarios.
Resulta innegable que la salvaguarda de los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada, independencia judicial y resarcimiento público son ajenos por completo a la responsabilidad profesional de los notarios.
F.D. OCTAVO
“.. ya se ha explicado que la doctrina jurisprudencial no excluye la responsabilidad profesional de los notarios por el hecho de que los instrumentos públicos hayan sido redactados conforme a una minuta facilitada por los intervinientes. Además, la gestión de las subastas teniendo en cuenta el contenido imperativo del art. 1872 pudo llevarse a cabo sin menoscabo del deber de imparcialidad del notario, que si entendemos que se invoca artificiosamente es, entre otros motivos, porque su actuación acabó favoreciendo innegablemente a los deudores, pues el resultado final fue la condonación involuntaria de una deuda de elevada cuantía, 1.622.750,97 €, que ya no pudo ser obtenida
F.D. NOVENO
2.-Lo cierto es que el notario entendió desde el otorgamiento de la escritura de 13 de mayo de 2010 que la realización de la prenda por el procedimiento del art. 1872 no obligaba en ningún caso a otorgar carta de pago por la totalidad del crédito, y esa creencia se materializó en la gestión de las subastas y en el otorgamiento del título de propiedad de las participaciones sociales pignoradas. En este contexto, ninguna incidencia sobre la relación causal pudo tener el hecho de que se ejecutara la prenda antes que las garantías hipotecarias, que efectivamente hubiera sido otra alternativa -aunque ya se ha indicado que no existe información sobre las cargas y tasación de los inmuebles- que, de haberse llevado a cabo, abriría una vía alternativa en la que la cuestión de la prenda resultaría irrelevante. El argumento de que cuando el acreedor solicitó la ejecución de la prenda el notario no tenía posibilidad alguna de denegar su intervención no obsta a la evidencia de que debió realizar dicha intervención con la diligencia debida.
La exigencia de ejercer acciones de nulidad por error en el consentimiento que propone el recurrente es, como poco, sorprendente, porque da por hecha la existencia de un error-vicio en la hipotética puja realizada por la sociedad acreedora, cuando, como ya se ha explicado, no realizó puja alguna, y porque no se aprecia ningún viso de viabilidad en el ejercicio de una acción de nulidad por vicios del consentimiento respecto de la actuación notarial.”
La reiterada advertencia de que se juzga conforme a la legislación aplicable al tiempo de otorgarse la escritura de prenda y de tramitarse la subasta notarial, con alusión a la nueva regulación de esta materia (artículo 72 y siguientes de la Ley del Notariado, introducidos por la Disposición final undécima de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria) parece sugerir que hoy cabría el pacto y la tramitación que tuvo lugar en el caso enjuiciado.
A mi juicio no parece claro que haya perdido vigor el artículo 1872 del Código Civil en la medida en que no resulta expresamente derogado y las reglas procedimentales de la nueva ley no parecen incompatibles con sus previsiones.
26 de enero de 2026.
5.- SOCIEDAD CIVIL DE REPRESENTANTES DE FUTBOLISTAS
En 2006 cuatro socios acordaron verbalmente desarrollar la actividad de captación y representación de doce futbolistas, uno de ellos, el demandado en el pleito que aportaba “su nombre y prestigio como agente de futbolistas profesionales, así como la cartera que ya tenía adquirida como representante”, percibiría el 50% de los beneficios y los otros tres percibirían, a cambio de sus servicios, una tercera parte del restante 50% cada uno.
La cosa funcionó hasta que, en 2013 y 2014 el demandado, que era el que recibía directamente los emolumentos correspondientes de los representados, consideró extinguida la sociedad por pérdida de confianza entre los socios y dejó de pagar a los dos actores, que presentaron la demanda con que se inició el procedimiento en que fueron parte las sociedades mercantiles que canalizaban los pagos al demandado.
El Juzgado de Primera Instancia desestimó las pretensiones por falta de prueba de existencia de pacto societario.
La Audiencia Provincial estimó en parte el recurso de apelación que presentaron los actores condenando al pago de los derechos económicos correspondientes a los doce jugadores, devengados desde la extinción de la sociedad (2013-2014) hasta la extinción de los respectivos contratos de representación (en fase de ejecución de sentencia se concretó en una suma de poco más de 900.000 euros) .
Esta sentencia es confirmada por el Tribunal Supremo que utiliza, entre otros, los siguientes argumentos para desestimar los recursos por infracción procesal y de casación.
“F.D. CUARTO
En el presente caso, la sentencia -a partir de los referidos hechos probados o admitidos- se ha ceñido a inferir la certeza de la existencia de un contrato verbal de sociedad entre el Sr. Héctor , el Sr. Ezequiel , el Sr. Calixto y el Sr. Gervasio , con el ánimo de repartirse entre sí las ganancias que generara la actividad de representación de los tantas veces referidos 12 futbolistas profesionales desde la temporada 2007/2008, con unos porcentajes de reparto de las ganancias del 50 % para el Sr. Héctor y el resto por partes iguales (al 16,66 %).
Por tanto, la audiencia provincial no ha incurrido en ninguna manifiesta incoherencia lógica. Por el contrario, las recurrentes no han aportado contraprueba alguna que acredite la inexistencia del hecho presunto (el contrato de sociedad) o que demuestre la inexistencia del enlace preciso y directo entre aquel hecho presunto y los hechos probados o admitidos que fundamentan la presunción.”
“F.D. NOVENO.
1. Planteamiento. En este motivo las recurrentes denuncian la infracción del art. 1665 CC y de la jurisprudencia que exige la existencia de un fondo patrimonial común para la constitución de la sociedad civil, establecida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1960, de 8 de mayo de 1964, de 10 de abril de 1986 y de 13 de noviembre de 1995, entre otras.
En el desarrollo del motivo, resumidamente, las recurrentes arguyen que, al interpretar el art. 1665 CC, la jurisprudencia entiende que la constitución de una sociedad civil exige, como elemento esencial, la creación de un fondo o patrimonio común. En cambio, las recurrentes sostienen que la sentencia recurrida considera acreditado que los Sres. Ezequiel , Calixto , Gervasio y Héctor constituyeron una sociedad civil, pero no contiene ninguna referencia a la constitución de un fondo patrimonial común.
2. Según la definición legal del art. 1665 CC, el contrato de sociedad es aquél «por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias». Otro tanto vale para la noción codificada del contrato de sociedad mercantil, como establece el art. 116 CCom: «El contrato de compañías, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro…»; esta norma sigue la estela del art. 264 CCom de 1829, que ya determinaba: «El contrato de compañía, por el cual dos o más personas se unen, poniendo en común sus bienes e industria, o alguna de estas cosas con objeto de hacer algun lucro…» (transcripción según las reglas ortográficas de acentuación entonces vigentes).
De estas nociones legales se infieren las características de los tres elementos esenciales que, como en cualquier contrato ( art. 1261 CC: consentimiento, objeto y causa), han de concurrir en el contrato de sociedad, como afirma de manera reiterada la doctrina jurisprudencial….”
“En cuanto al primer elemento, el consentimiento se expresa con la tradicionalmente conocida «affectio societatis»o el «animus contrahendæ societatis»: esto es, la voluntad de asociarse. Por el principio espiritualista en la formación de los contratos (o de libertad de forma: art. 1278 CC), el consentimiento puede expresarse en cualquier forma, salvo cuando la ley exige una forma específica ad solemnitatem para la validez de algún tipo específico de sociedad (así, para las sociedades mercantiles de capital: art. 20 LSC). Por tanto, el contrato de sociedad civil puede ser verbal, como indica la sentencia de esta sala n.º 543/2001, de 29 de mayo ( con cita de la sentencia de 8 de julio de 1993). Esto es lo que sucede en el presente caso. Cuestión distinta es que ello dificulta la acreditación de la existencia del contrato por los demandantes (forma ad probationem),lo cual ha motivado tener que recurrir a indicios debidamente probados. “
“Por cuanto atañe al tercer elemento, la causa del contrato es el fin común que los socios persiguen con la sociedad y que, en el concepto técnico-legal del contrato de sociedad ( art. 1665 CC, art. 116 CCom y ya antes art. 264 CCom de 1829), consiste en la obtención de una ganancia o lucro repartible entre los socios. Con respecto al ánimo de lucro, como causa del contrato de sociedad, la sentencia de esta sala n.º 307/2019, de 3 de junio, recuerda:
«Hasta el punto de que la jurisprudencia de esta sala ha señalado reiteradamente que el fin lucrativo es la causa del contrato de sociedad, a tenor de los arts. 1665 CC y 116 CCom ( sentencias 1229/2007, de 29 de noviembre; 1377/2007, de 19 de diciembre; y 784/2013, de 23 de diciembre; y las que en ellas se citan).»
Precisamente porque las ganancias están destinadas a ser repartidas entre los socios, de ello resulta una de las reglas de oro de nuestro derecho patrimonial privado: la prohibición del pacto leonino, que proclama el art. 1691.I CC: «Es nulo el pacto que excluye a uno o más socios de toda parte en las ganancias o en las pérdidas». El conflicto al que se refiere el presente procedimiento versa, precisamente, sobre el reparto de las ganancias que corresponden al Sr. Ezequiel y al Sr. Calixto en el contrato de sociedad celebrado junto con el Sr. Héctor y el Sr. Gervasio .
Y hemos dejado para el final el segundo elemento del contrato de sociedad (el objeto del contrato), al que se refiere el presente motivo segundo del recurso de casación, en el que se denuncia que la sentencia recurrida no contiene ninguna referencia a la constitución de «un fondo patrimonial común». El objeto del contrato de sociedad consiste en las obligaciones que genera para las partes (los socios), y que se concretan en las aportaciones que se comprometen a «poner en común» los socios, por lo que originan un fondo común. El contenido de esas aportaciones puede ser muy diverso, ya que puede consistir en «poner en común dinero, bienes o industria» ( art. 1665 CC), «poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas» ( art. 116.I CCom, art. 264 CCom de 1829). Así, por ejemplo, los socios pueden aportar a título de propiedad (pero también cabe pactar que sea a título de uso) bienes materiales muebles o inmuebles, derechos de crédito, una empresa o establecimiento, derechos sobre bienes inmateriales, el know-how, una lista o cartera de clientes o proveedores, concesiones administrativas, el goodwill (fondo de comercio) derivado de la reputación o prestigio profesional de una persona en el mercado, y -en la sociedad civil y en las sociedades mercantiles personalistas el trabajo o industria o los servicios (que en las sociedades de capital no pueden ser objeto de aportación, aunque sí pueden ser el contenido de una prestación accesoria, no integrada en el capital social: arts. 58.2, 86 LSC)… Como señala la doctrina, «normalmente estas aportaciones generarán un patrimonio común, aunque no necesariamente, como cuando todos los socios sólo aportan su trabajo» o industria.
En el presente caso, la sentencia recurrida expresamente afirma la voluntad inequívoca de los socios de poner en común: el Sr. Héctor , su nombre y prestigio como agente de futbolistas profesionales, ganado con el tiempo de ejercicio, así como la cartera de jugadores que ya tenía adquirida hasta ese momento; y los Sres. Ezequiel , Calixto y Gervasio , sus servicios. Y todo ello con el ánimo de repartirse las ganancias que dicha actividad genere, en un porcentaje del 50 % para el Sr. Héctor , y los otros tres socios por partes iguales al 16,66 %. Por tanto, existen estas aportaciones que los socios se obligan a poner en común, con el ánimo de partir entre sí las ganancias en los porcentajes indicados.”
Como pone de relieve la sentencia, este tipo de acuerdos tiene naturaleza societaria rigiéndose fundamentalmente por el Código Civil (en el pleito no se ha planteado que se pueda aplicar la legislación civil de Cataluña –estamos hablando de futbolistas del Barça fundamentalmente- aunque en un vistazo rápido al libro III de su Código, no parece contener previsiones al respecto).
El carácter no escrito de la constitución de la sociedad no impide, aunque dificulta, la prueba de su existencia y de los pactos fundamentales, que se han tenido que acreditar por correos electrónicos y movimientos bancarios entre las sociedades mercantiles que ambas partes utilizaban para repartirse el dinero recibido por la actividad de representación a que se dedicaba.
Llama la atención la consideración del ánimo de lucro como causa del contrato de sociedad, tanto civil como mercantil.
En la actualidad está muy extendida la opinión doctrinal de que, ni siquiera en el caso de las sociedades de capital, es imprescindible la existencia del ánimo de lucro.
2 de febrero de 2026
Álvaro José Martín Martín
Registrador Mercantil de Murcia
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