ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO

Diferencias entre el embargo preventivo y el ejecutivo

Diferencias entre el embargo preventivo y el ejecutivo

El embargo preventivo es una medida cautelar previa al inicio «stricto sensu» del procedimiento de apremio administrativo, a diferencia el embargo ejecutivo, que se acuerda en el seno mismo de ese procedimiento, una vez dictada y notificada la providencia de apremio sin ser atendido el pago de la deuda apremiada. Consecuencia de esa diferencia es que el embargo preventivo no necesita, para ser anotado, la notificación al titular registral, entre otras razones, porque: a) su finalidad es evitar que la Administración vea frustrada su legítima expectativa de obtener el pago de las deudas tributarias; b) la Ley General Tributaria (artículo 128) contempla la adopción de medidas cautelares previas al inicio del procedimiento de apremio; c) el mismo artículo limita la duración temporal de estas medidas, que han de ser confirmadas una vez iniciado el procedimiento administrativo o dejadas sin efecto en el plazo máximo de seis meses; d) la innecesariedad de la notificación previa y la no aplicación de los principios registrales de legitimación y tracto sucesivo, resultan de los artículos 42 de la Ley Hipotecaria, en relación con el artículo 139 de su Reglamento y con los artículos 553, 580, 587 y 629 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; e) la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 733) prevé la adopción de medidas cautelares sin previa audiencia del afectado, y el artículo 134 de la Ley General Tributaria equipara los mandamientos judiciales de embargo y los expedidos por el órgano administrativo competente; f) por último, no existe perjuicio para el interesado, dadas las limitaciones temporales de esta medida cautelar y la necesidad de notificación de la providencia de apremio para la conversión del embargo cautelar en definitivo.

10 octubre y 12 noviembre 2002

Diferencias entre el embargo preventivo y el ejecutivo.- Ante un embargo cautelar derivado de un procedimiento administrativo de apremio, la Dirección reitera que en este tipo de embargos, a diferencia del ejecutivo, no se aplican las mismas normas, por lo que cabe la posibilidad de que se practique la anotación aunque no se haya realizado notificación al embargado. Sin embargo, habiéndose ejercitado acción de derivación de responsabilidad contra el administrador de una sociedad –la deudora- y ordenado el embargo de bienes de la esposa de aquél, a la que se le habían adjudicado las fincas embargadas como consecuencia de la disolución de la sociedad de gananciales, el Centro Directivo rechaza la anotación porque la Administración Tributaria no tiene competencia para declarar la responsabilidad de los bienes de un cónyuge por deudas contraídas por el otro, sino que tal declaración compete a los Tribunales de Justicia (artículo 117 de la Constitución).

25 junio y 27 septiembre 2003

Diferencias entre el embargo preventivo y el ejecutivo.- 1. Se presenta en el Registro mandamiento de anotación preventiva de embargo de la Agencia Tributaria como medida cautelar por inicio de procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria. El Registrador deniega la práctica de la anotación por los defectos de falta del acto administrativo de derivación de responsabilidad y de falta de notificación al interesado. El Abogado del Estado recurre.

2. Lo defectos de la nota impugnada objeto de este recurso parten de la no diferenciación entre la anotación preventiva de un embargo acordado como medida cautelar previa al inicio «stricto sensu» del procedimiento de apremio administrativo por débitos fiscales y la anotación preventiva del embargo ejecutivo acordado en el seno mismo de ese procedimiento, una vez dictada y notificada la providencia de apremio sin ser atendido el pago de la deuda apremiada. Esta no diferenciación se manifiesta en la pretensión de aplicar el embargo cuestionado una exigencias que están previstas en la legislación tributaria únicamente respecto del embargo ejecutivo, siendo evidente que las sustanciales diferencias entre uno y otro, impiden extenderla a aquél.
3. En cuanto al primero de los defectos, ha de ser revocado, pues, como ha dicho ya este Centro Directivo (cfr. Resolución de 6 de julio de 1998), el artículo 37 de la Ley General Tributaria y el 14 del Reglamento General de Recaudación permiten que, antes de iniciar el procedimiento de derivación de responsabilidad, el órgano de recaudación pueda adoptar las medidas cautelares que procedan cuando existan indicios racionales para presumir que se pueda impedir la satisfacción de la deuda tributaria.

El único obstáculo sería el causar un perjuicio de difícil reparación, conforme a lo establecido en el artículo 72 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, pero las limitaciones de la anotación cautelar que más adelante se expresan impiden que tal supuesto se produzca.

4. En cuanto a la notificación al deudor, la no necesidad de la misma deriva de las siguientes consideraciones:
5. a) la necesidad de evitar que la Administración vea frustrada su legítima expectativa de obtener el pago de las deudas tributarias; b) la contemplación por la Ley General Tributaria de la facultad de la Administración Tributaria de adoptar medidas cautelares previas al inicio del procedimiento de apremio (cfr. su artículo 128); c) la limitación temporal de estas medidas cautelares previas, que han de ser confirmadas una vez iniciado el apremio administrativo o dejadas sin efecto en el plazo máximo de seis meses (cfr. artículo 128 de la Ley General Tributaria); d) la no previsión legal específica de esta necesidad de previa notificación del embargo preventivo, para su anotación en el Registro de la Propiedad ni su necesaria derivación los principios registrales de legitimación y tracto, como lo evidencian los artículos 42 de la Ley Hipotecaria, en relación con el artículo 139 del Reglamento Hipotecario, y con los artículos 553, 580, 587 y 629 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y e) la específica previsión en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, de la adopción de medidas cautelares sin previa audiencia del afectado (cfr. artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), así como la equiparación legal entre los mandamientos judiciales de embargo y los expedidos por el órgano competente para el procedimiento de apremio administrativo (cfr. artículo 134 de la Ley General Tributaria).

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto.

1 octubre 2005

Diferencias entre el embargo preventivo y el ejecutivo.- 1. En el presente recurso se plantea si cabe practicar una anotación preventiva de embargo ordenada por la autoridad administrativa competente cuando los bienes constan inscritos a nombre del cónyuge no deudor y se acompaña sentencia no firme en la que se declara la responsabilidad del bien por la deuda que motiva el embargo. El Registrador deniega la anotación solicitada por falta de firmeza de la resolución judicial y vulneración del artículo 20 de la Ley Hipotecaria y 99 y 140.1 del Reglamento Hipotecario.

2. En primer lugar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria y 98 y 99 del Reglamento Hipotecario, la calificación registral de los documentos expedidos por la autoridad administrativa se limitará a la competencia del órgano, a la congruencia de la resolución con la clase del procedimiento seguido, a las formalidades extrínsecas del documento presentado, a los tramites e incidencias esenciales del procedimiento, a la relación de este con el titular registral y a los obstáculos que surjan del Registro. En este sentido, es reiterada la doctrina de este Centro Directivo en que, si bien es cierto el deber de colaboración de los Registradores con las diversas administraciones públicas, también es su deber y potestad calificadora la de verificar que todos los documentos administrativos inscribibles cumplen las exigencias del sistema registral español, entre las que esta el debido cumplimiento de las exigencias del principio de tracto sucesivo consagrado en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, de acuerdo al ámbito de calificación reconocido, en cuanto a documentos administrativos en el artículo 99 del Reglamento Hipotecario.

Por esta razón, es necesario para cumplir las exigencias del tracto sucesivo, tal y como ha reiterado este Centro Directivo, para que se proceda a la practica de una anotación preventiva de embargo sobre bienes inscritos a nombre del cónyuge no deudor, que sea ganancial la deuda contraída por el cónyuge deudor, bajo la vigencia del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales, y así sea declarado en juicio declarativo previo entablado contra ambos cónyuges. Este pronunciamiento es la base para que la posibilidad prevista en el artículo 144.4 del Reglamento Hipotecario se refleje registralmente y, por consiguiente, requiere que este pronunciamiento sea definitivo e irrevocable y no meramente temporal o transitorio. Este carácter definido e irrevocable de los pronunciamientos judiciales sólo puede desprenderse de las resoluciones judiciales firmes, firmeza que además de exigirse expresamente en algunos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley Hipotecaria, ha de constar inequívocamente y no puede ser apreciada por el Registrador por el mero hecho de haber transcurrido el plazo para recurrirlas. No cabe confundir lo dicho hasta ahora con los supuestos de anotación preventiva de sentencias no firmes que ha aceptado este Centro Directivo – como ha señalado en Resolución de 2 de marzo de 2006-, pues están referidos al título principal y no a la medida cautelar que pudiera haberse adoptado en base a ella.

3. En el supuesto de hecho del presente recurso, para poder adoptar la traba del embargo se requiere firme del título por el que se ejecuta (véase artículos 42.3 Ley Hipotecaria y 141 Reglamento Hipotecario), de manera que hasta que no sea firme el título base (en este caso la declaración judicial de la ganancialidad de la deuda) no procederá la anotación preventiva. Por esta razón, el pronunciamiento judicial que declara la responsabilidad del bien, inscrito a nombre del cónyuge no deudor, por la deuda que motiva el embargo ha de ser firme. No es, en consecuencia, suficiente si el mismo carece de firmeza para que, como en el presente caso, pueda aplicarse el artículo 144.4 del Reglamento Hipotecario aunque los restantes requisitos se hayan cumplido, al faltar la premisa básica y previa –la resolución judicial firme-para su aplicación. No puede compartir este Centro Directivo el argumento del recurrente basado en que ni el artículo 144.4 del Reglamento Hipotecario ni las Resoluciones de este Centro Directivo sobre el mismo, en particular la de fecha 4 de abril de 2003, han exigido expresamente el que la declaración judicial sea firme, pues si se exige la firmeza de las resoluciones judiciales en general, obviamente también deben serlo las declarativas de la responsabilidad del bien, inscrito a nombre del cónyuge no deudor, por la deuda que motiva el embargo.
4. Por otra parte, y en íntima relación con la necesidad de firmeza de las resoluciones judiciales, expone el recurrente que dado que se solicita una anotación preventiva de embargo, «sólo se ha pretendido una anotación meramente preventiva, con efectos temporales y limitados» y el propio artículo 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así como la mencionada Resolución de este Centro Directivo de 2 de marzo de 2006 admiten la posibilidad de que se practiquen anotaciones preventivas derivadas de resoluciones judiciales no firmes, toda vez que al ser asientos de vocación temporal limitada no producen a los implicados perjuicios irreparables, lo que si ocurriría si se practicase un asiento definitivo. En relación a esta cuestión es necesario aclarar los supuestos en los que es de aplicación el artículo 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a los que se ha referido este Centro Directivo, entre otras, en la Resolución alegada, supuestos que no incluyen el presente caso de una anotación preventiva de embargo. En este sentido, el artículo 524.4 literalmente establece que «mientras no sean firmes, o aún siéndolo no hayan transcurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación de asientos en registros públicos». Dos son, a los efectos que aquí interesan, los aspectos esenciales del precepto. En primer lugar se refiere a sentencias, luego el precepto no es aplicable a documentos administrativos, como es nuestro caso, y, en segundo lugar, sólo se refiere a sentencias que den lugar a la práctica de asientos de inscripción o de cancelación, esto es, de asientos definitivos que previamente pueden reflejarse registralmente, vía anotación preventiva, de manera provisional, hasta que recaiga sentencia firme, y que desaparecerán cuando se practique el asiento de inscripción o cancelación correspondiente. Lo que no puede pretenderse es que una modificación jurídico-real inmobiliaria que tiene su reflejo registral a través de una anotación preventiva, por la sola razón de reflejarse registralmente mediante una anotación preventiva, pueda incluirse dentro de este grupo de asientos, inscripciones o cancelaciones, que pueden ser temporal y limitadamente sustituidos por anotaciones mientras se cumple el requisito de la firmeza judicial. Las anotaciones preventivas, por el sólo hecho de ser anotaciones preventivas y por tener carácter temporal, no justifican siempre y en todo caso que puedan adoptadas, sino que requieren el cumplimiento de los presupuestos y requisitos legalmente exigibles. Por el mero hecho de ser una anotación preventiva no puede considerarse que las mismas estén incluidas entre las anotaciones a que se refiere el artículo 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Artículo 524.4 que, recordemos, sólo se refiere a asientos definitivos, no a asientos provisionales. Son a estos asientos definitivos como las inscripciones o las cancelaciones a los que también se refiere exclusivamente este Centro Directivo en la mencionada Resolución de marzo de 2006.
5. En definitiva, no cabe la practica de una anotación preventiva de embargo cuyo presupuesto, la declaración judicial de ganancialidad de la deuda, no es firme. O se dan todos los requisitos para la anotación preventiva de embargo o esta no puede practicarse, sin que sea de aplicación a la misma la doctrina del artículo 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Cabría, en su caso, la práctica de una anotación preventiva de la sentencia no firme, si se ejecutara provisionalmente y así se solicitase, pero nunca la práctica de una anotación preventiva de embargo basada en una sentencia no firme pues esta posibilidad no está aceptada en nuestro Ordenamiento Jurídico (vease artículos 42.3 y 82 Ley Hipotecaria y 141 Reglamento Hipotecario).

6. No obstante lo anterior, debe tenerse presente, a pesar de que el recurrente no alega ni se pronuncia sobre esta cuestión, que en el presente caso estamos dentro del ámbito de las anotaciones solicitadas en el seno de un procedimiento fiscal y no civil y, en consecuencia, procede la aplicación de la regulación contenida en la vigente Ley General Tributaria.

Dicha normativa regula expresamente, artículo 81.3.b, la posibilidad de los denominados embargos preventivos, esto es, no una anotación preventiva de embargo simple sino una anotación preventiva de embargo preventivo, figura no idéntica a la anterior, como medida cautelar de carácter provisional de cara a obtener una especial garantía en los créditos tributarios como consecuencia del interés público existente en el cobro efectivo de dichos créditos. Esta medida, distinta de la pedida en el título calificado, no ha sido objeto de solicitud y, consecuentemente, el Registrador no puede practicarla de oficio debido al carácter rogado del procedimiento registral, sin perjuicio que este Centro Directivo ya la ha reconocido y admitido en otros supuestos diversos, (Resoluciones de 19 y 20 de mayo de 1998, 4, 6 y 9 de Julio de 1998) si así ha sido expresamente solicitada.

7. Finalmente, el derecho a la alegación relativa al derecho de tutela ejecutiva efectiva de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria que, según el recurrente, quedaría vulnerado, artículo 24 de la Constitución, si se denegase la practica de la anotación preventiva de embargo, debe, igualmente, desestimarse, dado que no hay vulneración de derecho alguno cuando registralmente no se refleja a través del correspondiente asiento, una situación jurídica-inmobiliaria de trascendencia jurídico-real si no se cumplen con todos los requisitos y presupuestos exigidos en el ordenamiento jurídico para que se proceda a la practica del asiento respectivo.

Todo lo contrario el reflejo registral de una situación incumpliendo los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico daría lugar a la vulneración de los derechos de los titulares inscritos y protegidos a través del Registro de la Propiedad.

Por todo lo expuesto, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación.

23 marzo 2007

Diferencias entre el embargo preventivo y el ejecutivo.- 1. En el presente expediente, constan practicadas, en relación a determinada finca registral, una anotación letra A de embargo preventivo a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social y, posteriormente, una anotación letra B de declaración de concurso voluntario del propietario de la finca, deudor de la Tesorería General de la Seguridad Social. Presentado ahora un mandamiento del Jefe de la Unidad de Recaudación por el que se ordena la conversión del embargo preventivo en definitivo, dictado en virtud de providencia de fecha posterior a la declaración del concurso, la registradora suspende el despacho del documento porque, habiendo sido declarado en concurso el titular del dominio de la finca reseñada en el precedente documento, y teniendo en cuenta que hasta la aprobación del plan de liquidación sólo pueden continuarse aquellos procedimientos administrativos en los que se hubiera dictado diligencia de embargo con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no sean necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado, para practicar la anotación exige que se acredite que en el procedimiento de concurso no se ha aprobado el plan de liquidación del concursado, o que la finca registral afectada por el embargo no es bien necesario para la continuidad de su actividad profesional o empresarial. El recurrente, por su parte, sostiene que el artículo 55 de la Ley Concursal permite continuar el procedimiento de ejecución cuando la diligencia de embargo se ha dictado con anterioridad a la declaración del concurso y, debe tenerse en cuenta que la conversión del embargo preventivo en ejecutivo tiene efectos desde que la medida cautelar se adoptó, conforme a lo dispuesto por el artículo 54.5 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social.

2. Dispone en efecto el artículo 55.1 de la Ley Concursal, que declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. Hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

El mismo criterio en materia fiscal sigue el artículo 164 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, de manera que sin perjuicio del respeto al orden de prelación que para el cobro de los créditos viene establecido por la ley en atención a su naturaleza, en caso de concurrencia del procedimiento de apremio para la recaudación de los tributos con otros procedimientos de ejecución universales considera que el procedimiento de apremio será preferente para la ejecución de los bienes o derechos embargados en el mismo, siempre que el embargo acordado en el mismo se hubiera efectuado con anterioridad a la fecha de declaración del concurso.

Por su parte en matera de Seguridad Social el artículo 33 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, admite para asegurar el cobro de las deudas con la Seguridad Social, que la Tesorería General de la misma podrá adoptar medidas cautelares de carácter provisional cuando existan indicios racionales de que, en otro caso, dicho cobro se verá frustrado o gravemente dificultado, pudiendo consistir en el embargo preventivo de bienes o derechos. Este embargo preventivo se asegurará mediante su anotación en los registros públicos correspondientes o mediante el depósito de los bienes muebles embargados.

Y aclara el artículo 54.5 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social dispone por su parte que las medidas cautelares se convertirán en definitivas cuando se dicte providencia de apremio sin que se haya cobrado la deuda. En este caso, el órgano de recaudación ejecutiva notificará dicha circunstancia a los interesados y, en su caso, al Registro en que se hubiera anotado la medida cautelar. La sujeción del bien o derecho al procedimiento de apremio se entenderá producida, a todos los efectos, desde la fecha en que se adoptó la medida cautelar.

3. Como ya señalara la Resolución 4 de mayo de 2012 la declaración del concurso no constituye propiamente una carga específica sobre una finca o derecho, sino que hace pública la situación subjetiva del concursado en cuanto al ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre sus bienes y en cuanto a la ejecución judicial o administrativa sobre los mismos, obligando al registrador a calificar los actos cuya inscripción se solicite con posterioridad a la luz de tal situación, teniendo siempre en cuenta las fechas del auto de declaración del concurso y la del acto cuya inscripción se solicita.
4. La Ley Concursal, no obstante la proclamación del principio de que el procedimiento de concurso es competencia exclusiva y excluyente del juez de lo mercantil, ha establecido algunos supuestos de excepción entre los que se encuentran las ejecuciones de créditos asegurados con garantía real (artículo 56 Ley Concursal) y determinadas ejecuciones administrativas de apremio (artículo 55 de la Ley Concursal); pero no siempre, se restringe a aquellos casos en que los bienes afectados no revisten especial importancia concursal por no ser imprescindibles para el mantenimiento o la continuidad de la actividad del concursado (artículo 44 de la Ley Concursal). En consecuencia sólo será posible la ejecución separada en los supuestos excepcionales de ejecución separada cuando se trate de bienes o derechos que no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

La reciente reforma concursal (introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre) ha venido a aclarar –siguiendo las pautas de la jurisprudencia sobre el particular- que la competencia para esa declaración de no afección corresponde exclusivamente al juez del concurso. En efecto, con la entrada en vigor de la Ley 38/2011 de modificación de la Ley Concursal que da nueva redacción a los artículos 55 y 56 queda consagrado con rango de ley que la declaración de concurso supone la suspensión y la paralización desde luego de todo procedimiento de ejecución y que no cabe continuidad de los procedimiento ejecutivos que excepcionalmente admiten ejecución separada, hasta que no se acredite en el mismo, mediante testimonio de la resolución del juez competente, que los bienes concernidos no están afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado.

5. En el supuesto de hecho de este expediente, tiene razón el recurrente de que la medida cautelar de embargo preventivo logra atribuir, tras la conversión en embargo definitivo, de efectos a éste desde la adopción de aquélla –efecto propio en general de las anotaciones preventivas (cfr. artículo 70 de la Ley Hipotecaria), lo que corrobora el artículo 54.5 del Reglamento de Recaudación de la Seguridad Social, cuando dispone que la sujeción del bien o derecho al procedimiento de apremio se entenderá producida, a todos los efectos, desde la fecha en que se adoptó la medida cautelar.

Sin embargo, esta retroactividad a la fecha de la anotación preventiva del embargo preventivo, que permitiría entender que la ejecución se ha iniciado antes de la declaración del concurso, no excluye –tratándose de concurrencia con un procedimiento universal de ejecución como es el concurso–, del segundo de los requisitos exigidos por la Ley Concursal para permitir la ejecución separada ya iniciada y no concluida, cual es la acreditación por resolución del juez de lo mercantil, de que los bienes ejecutados no están afectos ni son necesarios para la actividad del deudor concursado.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora en los términos que resultan de los anteriores pronunciamientos.

8 septiembre 2012