INFORME MERCANTIL ABRIL DE 2025 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:

Recurso judicial, depósito de cuentas y auditor nombrado a instancias de la minoría

Planteamiento

Las relaciones ente el depósito de cuentas de la sociedad y la existencia de una solicitud o nombramiento de auditor a instancia de la minoría, son complejas presentando muchas aristas de las que ya hemos tratado en otras ocasiones y de las que también vamos a tratar en este informe.

Cuando existe una solicitud o un nombramiento de auditor a instancia de la minoría, es doctrina reiteradísima de la DGSJFP que el depósito de las cuentas no puede hacerse sin que se acompañe el informe del auditor. Esto es algo que no admite discusión pues así resulta claramente del artículo 279 de la LSC cuando al regular el contenido de las cuentas anuales que deben presentarse a depósito en el Registro Mercantil incluye “el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría por una disposición legal o esta se hubiera acordado a petición de la minoría o de forma voluntaria y se hubiese inscrito el nombramiento de auditor en el Registro Mercantil.

Lo que ocurre es que en ocasiones las cosas no son tan claras como las presenta el precepto legal, pues los supuestos de hecho que a veces se den en la vida de las sociedades son verdaderamente complejos al interactuar los legítimos derechos del socio a obtener una auditoría con los también legítimos derechos de la sociedad a obtener el depósito de sus cuentas anuales.

Resolución de la DGRN de 14 de septiembre de 2017

Efectivamente, en la resolución de 14 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, se va a poner de manifiesto una especial situación registral, que provoca la resolución y la posterior sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Palma de Mallorca de 31 de julio de 2017.

La situación que se da en dicha resolución que ha sido revocada es la siguiente:

— se presentan para su depósito las cuentas de una sociedad;

— son objeto de calificación por falta de documentos complementarios relativos a la convocatoria de la junta y quorum de asistencia;

— en este momento ya existe en el registro una solicitud de auditor a instancia de la minoría, aunque posterior a la fecha de la celebración de la junta general, sin que se indique nada en la nota de calificación;

— las cuentas son subsanadas y vueltas a presentar;

— en esta segunda presentación ya consta inscrito el nombramiento de auditor solicitado a instancia de la minoría;

— ese nombramiento y su inscripción son posteriores a la aprobación de las cuentas por la junta;

— ahora el registrador vuelve a calificar el depósito exigiendo para el depósito de las cuentas que se acompañe el informe del auditor.

El interesado recurre alegando el hecho de la aprobación anterior de las cuentas y de que la segunda calificación supone una «reformatio in peius», siendo imposible ahora auditar las cuentas, y que cuando el registrador calificó por primera vez ya existía la solicitud de nombramiento de auditor y no hizo objeción alguna.

Doctrina de la DGRN

La DG desestima el recurso.

Aclara la DG que el recurso de la sociedad contra el nombramiento de auditor ha sido desestimado y que el depósito no puede hacerse pues “la situación registral al tiempo de llevar a cabo la calificación objeto de este expediente era la de existencia de auditor nombrado e inscrito a instancia de la minoría por lo que, de conformidad con la continua doctrina de esta Dirección General, no cabe llevar a cabo el depósito de las cuentas si la solicitud no se acompaña precisamente del preceptivo informe de auditoría realizado. Añade que el hecho de la aprobación de las cuentas antes del nombramiento de auditor no es óbice para su exigencia pues en caso contrario se dejaría la efectividad del nombramiento a voluntad de la sociedad y que ahora “lo procedente será reiterar la convocatoria de la junta a fin de que decida si se aprueban o no las cuentas a la vista del informe emitido”.

Confirma igualmente la legalidad de la calificación del registrador pues calificó según el contenido del registro en cada momento sin perjuicio de que “la calificación sea global y unitaria y que la adición de defectos en sucesivas calificaciones puede dar lugar a responsabilidad del registrador (vid. artículos 127 del Reglamento Hipotecario y 59 del Reglamento del Registro Mercantil que lo condicionan «a las circunstancias del caso»). No obstante, el principio de legalidad no impide, en absoluto, que, si el registrador entiende que el documento no puede modificar el contenido del Registro, puede emitir nueva nota de defectos como resulta de los propios preceptos citados”.

Recurso judicial y sentencia

El interesado no se conforma y demanda en juicio verbal al registrador y a la DGSJFP, pidiendo que se revoque tanto la calificación del registrador mercantil como la resolución de la DG que la confirma. y, en consecuencia, que se declare la procedencia de haber lugar al depósito de las cuentas anuales relativas al ejercicio 2016 sin necesidad que las mismas resulten auditadas por el Auditor de Cuentas nombrado por el Registrador Mercantil a instancias del socio minoritario.

El juzgado de lo mercantil accede a lo solicitado.

En su sentencia tras exponer las posturas de las partes, alegando el recurrente que ha existido una “reformatio in peius” y una indebida aplicación del artículo 279 de la LSC, y el Abogado del Estado de que en la calificación debe tener en cuenta el estado registral en el momento en que se efectúa el depósito,  entra en el fondo de la cuestión rechazando en primer lugar que la nueva calificación suponga una “reformatio in peius” al poner un nuevo defecto. Por ello tras constatar  que en la “materia de depósito de cuentas anuales la función calificadora del Registrador Mercantil es completamente dispar a la que procede al inscribir un derecho, en tanto las cuentas anuales depositadas no gozan del principio de presunción de exactitud y validez que determina el artículo 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil, puesto que no se inscriben, sino que meramente se depositan a efectos de publicidad formal ( artículo 368 RRM)”, y por consiguiente, “su aportación en un proceso civil como documento público no hace prueba plena del contenido en los términos que se prevé para los documentos públicos en el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que el Registrador Mercantil no califica que las cuentas reflejen fielmente el patrimonio, la situación financiera y los resultados de la empresa, es decir la “calificación no alcanza al contenido intrínseco de las cuentas, ni el análisis de la correcta contabilización (Resolución DGRN de 13 de marzo de 2015) sino que se limita a calificar la validez formal, todo ello va a impedir la aplicación del artículo 89.2 de la Ley 30/1992(sic), puesto que el Registrador está vinculado por el principio de legalidad.

Entrando en el fondo de la cuestión planteada, la sentencia hace un repaso concienzudo de la doctrina de la DFGSJFP, en coordinación con la doctrina del TS, acerca de la trascendencia del informe de auditoría, sea obligatorio o a solicitud de la minoría en relación al derecho de información de los socios y a ejercicio de su derecho de voto en la celebración de la junta general aprobatoria de las cuentas anuales de la sociedad.

 Supuesto lo anterior la sentencia ya adelanta, a la vista del artículo 279.1 de la LSC, que “parecería un sin sentido” exigir un informe de auditoría que “ni cuando se aprobaron las cuentas en junta general ni cuando se presentaron los documentos inicialmente calificados(sic) era necesario conforme a lo previsto en el artículo 279 LSC y 366.1.5º RRM, puesto que no había sido siquiera solicitado por el socio minoritario el nombramiento de auditor de cuentas”.

A estos efectos señala la “relevancia del informe de auditoría para satisfacer el derecho básico de información del socio y su carácter instrumental con relación al derecho de voto (artículo 93 LSC)”. Ello tiene sentido en los casos normales “pero no cuando el nombramiento de auditor por el Registro Mercantil es solicitado por el socio minoritario desconectado con la convocatoria o celebración de la junta en cuyo orden del día estuviera el punto relativo a aprobar las cuentas anuales”.

Insiste la sentencia, lo que es fundamental, que en el supuesto analizado el nombramiento se produce con posterioridad a la aprobación de las cuentas anuales en la junta, y por tanto sin relación alguna “con el derecho de voto a ejercitar en la junta en que se aprobaron las cuentas anuales, puesto que, aunque se instase el nombramiento del auditor en el plazo del artículo 265 LSC, se realizó con posterioridad no ya a la convocatoria de la junta ( artículo 279.2 LSC), sino incluso a su celebración.

En el caso de la petición del minoritario, las finalidades del socio al hacerlo pueden ser también la de “tutelar su derecho a participar en los beneficios o controlar la marcha de la sociedad y, en especial, (…), puede tener interés en que las cuentas se auditen con visos a ejercer su derecho de voto en la junta general …”.

Concluye que en este caso en que la solicitud y, en su caso, el nombramiento del auditor de cuentas se produce con posterioridad a la convocatoria y celebración de la junta general en que se aprueban las cuentas anuales, denegar el depósito por no acompañarse el informe de auditoría junto con el resto de los documentos exigidos no parece que tenga mucho sentido.

 No obstante, la sentencia reconoce que, en el caso examinado, inmediatamente después de la celebración de la junta se presenta la solicitud del auditor, y por consiguiente cuando se presentan las cuentas a depósito ya existe la solicitud de auditor, aunque esta razón, a su juicio, no es suficiente para denegar el depósito.

Por ello se plantea la cuestión de si será suficiente a los efectos de denegar el depósito el hecho de la constancia en el Registro Mercantil de la solicitud de designación.

A estos efectos cita la Resolución de 28 de febrero de 2018 de la DGRN que “considera que con la reforma operada por la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, que modifica el artículo 279.1 LSC, no puede entenderse que sea preceptivo para exigir la necesidad de acompañar el informe de auditoría que el nombramiento esté inscrito”. Añadiendo que, con una interpretación distinta del mencionado precepto, «se podría llegar a vulnerar los derechos de los socios minoritarios a obtener el informe del auditor de cuentas, por incidencias que puedan surgir del procedimiento de nombramiento, ajenas a su voluntad, lo cual no es admisible». Pero ello es así si la solicitud del socio se hace “con anterioridad a la convocatoria o a la vista de ésta”, es decir que el ejercicio de ese derecho esté conectado con el ejercicio del derecho al voto “pero no cuando se realiza al margen del mismo”.

Recuerda de nuevo que en el caso planteado el socio solicitante tras la publicidad que en forma legal se da a la convocatoria de la junta permanece pasivo y solo es cuando ya se ha celebrado la junta con aprobación de las cuentas anuales hace su solicitud de auditor, al día siguiente.

También recuerda que en un registro de personas el principio de prioridad, de formulación reglamentaria, debe ceder ante el superior principio de legalidad,  sin que pueda aplicarse el cierre registral del artículo 17.2 de la LH,  ni pueda considerarse que la fecha del depósito “sea a todos los efectos la de la fecha del asiento de presentación que establece el artículo 24 de la Ley Hipotecaria, y por tanto “una solicitud de nombramiento de auditor por el socio minoritario posterior al asiento de presentación extendido por una solicitud de depósito de cuentas debería determinar la denegación de la práctica del depósito de cuentas con base al criterio de la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos en atención a lo que resulte de ellos y de los asientos del Registro”.

Por ello dice que “es plenamente acertado el criterio de la DGRN a la hora de interpretar de forma contextual y espiritualista la exigencia de acompañar el informe de auditor no sólo cuando existe nombramiento inscrito de auditor en el Registro Mercantil, como literalmente establece el artículo 279.1 LSC, sino cuando consta la mera solicitud, puesto que de lo contrario por los propios avatares que podrían presentarse en el expediente de designación, la efectividad del derecho del minoritario quedaría en manos de la actitud de la sociedad o de sus administradores”.

Ahora bien concluye la sentencia diciendo que “tal doctrina no puede ser extrapolable al presente caso, puesto que aunque la solicitud de designación de auditor a instancias del socio minoritario se produjo antes que se presenten a deposito los documentos que exige el artículo 279.2 LSC, concurre el matiz que la solicitud se produce con posterioridad a la convocatoria y celebración de la junta general en que se aprobaron las cuentas anuales y sin que en atención a tal circunstancia el socio minoritario inste el nombramiento de auditor conforme a la posibilidad prevista en el artículo 265 en relación con el 272 LSC”.

En consecuencia, el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales en ningún caso sería nulo por infracción del derecho de información del socio y por ello para evitar el abuso de derecho del socio que mostrándose pasivo ante la convocatoria de la junta, pretende después de la aprobación de las cuentas el ejercicio de su derecho de solicitud de la auditoría  cuando por sus propios actos no ha considerado la necesidad de información (…) con carácter previo a la celebración de la junta “procede revocar la resolución del Registrador Mercantil de 13 de junio de 2017 y la resolución de 14 de septiembre de la DGRN que la confirma, declarándose la procedencia de haber lugar al depósito de las cuentas anuales relativas al ejercicio 2016 sin necesidad que las mismas resulten auditadas por el Auditor de Cuentas nombrado por el Registrador Mercantil a instancias del socio minoritario”.

Conclusión

La consecuencia de esta sentencia parece clara: si la solicitud del socio de nombramiento de auditor del artículo 265.2 de la LSC, se produce después de la aprobación de las cuentas por parte de la junta general de la sociedad, aunque en el momento de la presentación del depósito de las cuentas exista la solicitud de nombramiento de auditor y en el momento de efectuar el depósito conste ya inscrito el auditor, para su depósito no será necesario acompañar el informe de auditoría. Se basa en la presunta mala fe del solicitante.

Ahora bien lo que a la vista de esta sentencia nos tenemos que plantear en los expedientes de solicitud de nombramiento de auditor por parte de la minoría, es si el hecho de que la solicitud de ese nombramiento  sea posterior a la junta aprobatoria de las cuentas, puede ser causa de oposición por parte de la sociedad, y si el registrador ante ello debe denegar el nombramiento para evitar la anómala situación que puede producirse de que exista un nombramiento que no va a producir efecto alguno en relación al depósito de cuentas de la sociedad. Parece en principio que la respuesta pudiera ser positiva.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Este mes no existen disposiciones generales de interés mercantil.

Disposiciones Autonómicas.

No existe tampoco ninguna disposición de interés.

Tribunal Constitucional.

La Sentencia de la Sala Primera 31/2025, de 10 de febrero de 2025, que, en recurso de amparo, declara que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, al no tener en cuenta la Audiencia Provincial la anulación de pruebas obtenidas en un registro de domicilio anulado en la instancia. Se trataba de un caso de delito fiscal contra la hacienda pública.

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Tribunal Supremo

Ninguna sentencia reseñable.

RESOLUCIONES

   Sentencias sobre resoluciones

Ninguna.

   Resoluciones Propiedad

— La 103, que da cauce a un problema que se puede presentar en el caso de ventas de cuotas indivisas, como es el supuesto de que se venda una cuota inferior a la que se tiene inscrita, en cuyo caso si el registrador sospecha que ha sido por error puede suspender la inscripción. También confirma que si se inscribe una finca y después se presenta una escritura más antigua de venta de esa misma finca, por aplicación del principio de prioridad procede la denegación de esa escritura.

— La 106, importante pues establece que si en una escritura de compraventa el precio se paga después del otorgamiento no puede exigirse que se incorporen a la misma los justificantes de las transferencias hechas después de dicho otorgamiento.

— La 108, según la cual, si al dar un poder el poderdante manifiesta que lo hace en representación de su esposa discapacitada, comprometiéndose a obtener su representación legal, lo que no acredita, ello supone una falta de consentimiento de la esposa que tiene que ser debidamente suplido.

— La 111, de suma trascendencia en cuanto declara la primacía del principio de legalidad sobre el de prioridad, al confirmar la aplicación de una prohibición de disponer ordenada en causa penal presentada después de la escritura de venta.

— La 113, que trata un problema más de forma que de fondo pues admite que se pueda disolver una comunidad de bienes mediante la adjudicación de una mitad indivisa al propietario de la otra mitad indivisa que de esa forma queda titular de la totalidad de la finca. El registrador sostenía que debía adjudicarse la totalidad de la finca.

— La 117, que no admite la inscripción de una finca vendida por una sociedad a la que se le revoca el NIF con posterioridad al otorgamiento de la escritura, lo que puede originar graves perjuicios al comprador.

— La 118, de gran importancia por su carácter didáctico y compilatorio al resumir de forma muy acertada toda la doctrina de la DGSJFP sobre el juego de la condición resolutoria explícita en nuestro derecho.

   Resoluciones mercantil

— La 119, que, en un supuesto de modificación del objeto de una sociedad, exige que conste en la escritura el CNAE de la actividad principal, si no constaba en la hoja de la sociedad, y sin que el hecho de que conste en el depósito de cuentas exima de esta obligación.

José Ángel García-Valdecasas Butrón

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