CUESTIONES RELACIONADAS CON LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD – I.

ISIDORO LORA TAMAYO, NOTARIO

Índice:

1. Personas con discapacidad: terminología adecuada.

2. Conceptuación de la persona con discapacidad en la legislación.

3. Dificultad en la comunicación para el ejercicio de la capacidad jurídica.

OBJETIVO DE ESTA NUEVA SECCIÓN:

Pretendo, en la nueva subsección de Discapacidad, dentro de la Sección de Aula Social de Notarios y Registradores, tratar algunas cuestiones relacionadas con la problemática jurídica de las personas con discapacidad. Mi intención es que no sean excesivamente extensas, por lo que en muchos casos las dividiré para hacer menos gravosa su lectura.

Empiezo con una reflexión previa sobre quiénes son las personas con discapacidad, contempladas en la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad de 3 de diciembre de 2006 (en adelante CNY) y en la Ley 8/2021, que introduce una disposición adicional cuarta en el Código civil y añade una párrafo al art. 25 de la Ley del Notariado.

1.- PERSONAS CON DISCAPACIDAD: TERMINOLOGÍA ADECUADA.

Comúnmente se considera a una persona con discapacidad cuando le afectan deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales. Sin embargo, debemos en relación al ejercicio de la capacidad jurídica usar la terminología adecuada que es la de persona con discapacidad. La palabra persona es el sustantivo y la palabra discapacidad el adjetivo; al igual que una persona puede ser rubia o morena, alta o baja, etc. Por tanto, lo esencial es que estamos ante una persona, como lo consagra la CNY. No olvidemos que desde que empezamos a estudiar D. Federico de Castro, en el segundo curso, nos decía que “la condición cristiana de la vida origina un cambio hondísimo respecto al concepto de persona; conforme a ella, se centra en el valor específico de la condición humana. Persona significa ahora lo más perfecto de la naturaleza, la máxima dignidad que por esencia reside en la naturaleza racional del hombre (Santo Tomás). Todo hombre es persona, y esta condición implica derechos y deberes, según el Derecho Natural”. Esta dignidad de la persona, reivindicada por diversas ideologías, además de la cristiana, es soporte de la CNY y de las legislaciones que la desarrollan.

Por ello, insistimos en hablar de personas con discapacidad y rechazar denominaciones como la de discapacitados que, por desgracia, siguen empleándolas algunos autores y, en lo que a nosotros afecta, algunos notarios y registradores (puede comprobarse en algunas RR de la DGSJFP); olvidan que la discapacidad no es un estado civil, sino una situación de hecho, como antes apuntábamos. El Preámbulo de la L 8/2021, dice literalmente: “No se trata, pues, de un mero cambio de terminología que relegue los términos tradicionales de «incapacidad» e «incapacitación» por otros más precisos y respetuosos, sino de un nuevo y más acertado enfoque de la realidad, que advierta algo que ha pasado durante mucho tiempo desapercibido: que las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, derecho que ha de ser respetado; se trata, por tanto, de una cuestión de derechos humanos”.

2.- CONCEPTUACIÓN DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD EN LA LEGISLACIÓN.

2-1. Convención Nueva York. El art. 1,en su párrafo segundo, dice así: “Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

Destacamos las palabras “a largo plazo”. Una persona puede tener momentáneamente una discapacidad que le impida ejercer su capacidad jurídica; por ejemplo, está sedada como consecuencia de una operación o paralizada sicológicamente, de forma temporal, por un shock o un trauma personal. Esta persona no la podemos considerar como discapacitada a los efectos de la Ley 8/2021. Si se pretendiera otorgar un negocio jurídico en su nombre, no podría hacerse en base de un poder preventivo que tuviera otorgado previamente, ya que éste es una medida voluntaria de apoyo para el caso de una discapacidad a largo plazo, no una temporal.

Cosa diferente, que lógicamente no sería el supuesto de la sedación, es que la persona tenga una discapacidad, pero con el apoyo del notario, usando los medios del art. 25 de la LN, pueda conformar y expresar su voluntad. Caso paradigmático es el de la persona que pretende otorgar testamento en peligro de muerte y que se encuentra en una situación terminal. Sólo se podrá denegar el otorgamiento si la persona de que se trate “no puede expresar o conformar su voluntad ni aun con la ayuda de medios o apoyos para ello” (Vid. 663 del Código civil) o cuando “después de haber hecho un esfuerzo considerable no sea posible determinar su voluntad, deseos o preferencias” (art. 249 del Código civil). Por ello, el art 665 del Cc dispone: “La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias”. Incluso, cuando una persona se encuentre en peligro de muerte puede celebrar el matrimonio ante notario, sin necesidad de la previa tramitación del expediente matrimonial (art. 52 Cc); supuesto que no es teórico y que sé de alguna de estas autorizaciones de matrimonio en peligro de muerte, acompañada generalmente de testamento, de parejas que estaban unidas de hecho.

2-2. Párrafo primero de la disposición adicional cuarta del Código civil. “La referencia a la discapacidad que se realiza en los artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia”.

Este párrafo se refiere a disposiciones gratuitas relativas a personas con discapacidad. Concretamente a la atribución del uso de la vivienda familiar, en caso de crisis matrimonial, si existiendo hijos con discapacidad no hay acuerdo entre los cónyuges (art. 96), a la incapacidad para suceder de quien no hubieren prestado las atenciones debidas a una persona con discapacidad (756,7º), a la sustitución fideicomisaria que grava la legítima (782, 808, 822) y a la dispensa de colación de gastos realizados para cubrir las necesidades especiales de hijos o descendientes con discapacidad (1041).

Las discapacidades definidas en la Ley de protección de las personas con discapacidad (L 41/2003 art.2) son las siguientes:

a) Las personas afectadas por una minusvalía psíquica igual o superior al 33%.

b) Las personas afectadas por una minusvalía física igual o superior al 65%.

Los grados II y III, referidos en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, conforme a su artículo 26 son los siguientes:

Grado II. Dependencia severa: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria dos o tres veces al día, pero no quiere el apoyo permanente de un cuidador o tiene necesidades de apoyo extenso para su autonomía personal.

Grado III. Gran dependencia: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal.

En los dos primeros supuestos referidos de la minusvalía psíquica o física superior a los límites indicados creemos que se trata de un hecho objetivo que no requiere de ninguna declaración judicial o administrativa. Sin embargo, en los supuestos de dependencia II o III, previstos en la Ley 39/2006, el tema se complica; como destaca CRISTINA DE AMUNÁTEGUI, nos adentramos de lleno en el campo de la Administración, con una norma cuya aplicación depende de las Comunidades Autónomas, donde se gestiona con unos tiempos y circunstancias absolutamente divergentes de unas a otras. Efectivamente, el art. 27 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, establece que las comunidades autónomas determinarán los órganos de valoración de la situación de dependencia, que emitirán un dictamen sobre el grado de dependencia con especificación de los cuidados que la persona pueda requerir y su art. 28 regula el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia que concluye mediante resolución expedida por la Administración Autonómica correspondiente a la residencia del solicitante que tendrá validez en todo el territorio del Estado. FRANCISCO JAVIER OÑATE no cree necesario que exista el reconocimiento administrativo pues, a su juicio, las leyes al exigir el reconocimiento administrativo del grado de discapacidad lo hacen a los únicos efectos de poder obtener las prestaciones respectivamente reconocidas por las mismas. Además, añade, la remisión de la D.A. 4ª no es a todo el contenido de dichas leyes, sino precisamente a los conceptos de discapacidad que las mismas contienen, no a su acreditación.

La opinión de JAVIER OÑATE tiene un cierto reflejo, en el apartado III de la Ley 8/2021 que en uno de sus párrafos dice literalmente: “Es importante señalar que podrá beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo”. Ciertamente se está refiriendo este párrafo a los apoyos, pero quizás podría extenderse a los grados II y III referidos. De todas formas, la prudencia notarial recomienda que si se pretende beneficiar a una persona comprendida en los grados II y III, se aborde el tema de su reconocimiento administrativo.

2-3. Párrafo segundo de la disposición adicional cuarta del Código civil. “A los efectos de los demás preceptos de este Código, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a aquella que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica”.

La norma no deja de ser “un galimatías”. De ella resulta, que persona con discapacidad es la que necesita de una medida de apoyo, pero que necesitan de medidas de apoyo las personas con discapacidad. No obstante, su falta de claridad, lo importante para nosotros en estas notas es destacar que estas medidas de apoyo son las recogidas en el art 250 del CC: las de naturaleza voluntaria (arts. 254 a 262), la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial.

Estas medidas son para el ejercicio de la capacidad jurídica (art. 250), lo que supone una discapacidad intelectual o mental. La persona puede tener una discapacidad que requiera de apoyos físicos, como los referidos en los grados II y III de la Ley 39/2006, antes citada, pero, por sí solo, no son los apoyos por los que la persona debe considerarse con discapacidad a los efectos de ejercer su capacidad jurídica; tengamos en cuenta que el CC, lo que regula es el ejercicio de la capacidad jurídica, más aún es la finalidad de la Ley 8/2021, basta leer su enunciado: ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Es cierto que las discapacidades físicas pueden dificultar el ejercicio de la capacidad jurídica de una persona, pero ello es un tema de comunicación, no de capacidad, contemplado en el art. 25 de la LN, al que luego nos referiremos.

Lo anterior debemos tenerlo en cuenta para determinar en la guarda de hecho quién es el guardador, especialmente cuando se haga mediante acta de notoriedad. Efectivamente, podemos encontrarnos en una familia que el padre se encuentra en un estado de demencia senil que necesita apoyo para realizar las actividades básicas de la vida diaria, siendo la madre la que le presta ayuda a estos efectos. Sin embargo, es una de las hijas, que no vive con sus padres, la que gestiona y se ocupa de sus asuntos económicos. Estos asuntos requerirán, a veces, de la realización de actos o negocios jurídicos; la guardadora de hecho es la hija y no la madre. Tema que en la práctica se complica, porque determinados asuntos de la vida diaria como, por ejemplo, sacar dinero de un cajero automático o realizar cobros o pagos mensuales lo hace la madre, pero si son más complicados, como la venta de productos financieros, alquiler de la vivienda etc., lo hace la hija; existirán entonces dos guardadoras de hecho con funciones diferentes que debe aclararse en el acta.

De la norma que comentamos se deduce que la discapacidad no es un estado civil, es un hecho o, más precisamente, una situación de hecho, haya o no sido declarado judicial o administrativamente, tenga o no la persona con discapacidad medidas de apoyo. Si la persona tiene medidas de apoyo voluntarias, judiciales o informales, como la guarda de hecho, hay que respetarlas, pero si no las tiene creemos de interés, sin perjuicio de desarrollarlo más detenidamente en otro momento, reproducir algunas observaciones de la Circular Informativa de la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado 3/2021, de 27 de septiembre, aunque algo de ello ya hemos comentado:

“La discapacidad no es un estado civil, sino una situación de hecho que no impide el otorgamiento de una escritura pública. Sólo se podrá denegar el otorgamiento si la persona de que se trate “no puede expresar o conformar su voluntad ni aun con la ayuda de medios o apoyos para ello” (Vid. 663 del Código civil) o cuando “después de haber hecho un esfuerzo considerable no sea posible determinar su voluntad, deseos o preferencias” (art. 249 del Código civil).

La causa de la denegación ha de ser una imposibilidad de hecho, “sólo en los casos en que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad” (art. 269 del Código civil). Por tanto, sólo excepcionalmente. Es más, en el caso de la persona con discapacidad, el notario deberá ayudar a que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias. Se trata de un imperativo ético y legal, perfectamente expresado en el artículo 665 del Código civil…. Y esta misma demanda se reproduce en la disposición transitoria tercera de la Ley a la hora de modificar los poderes o mandatos preventivos otorgados con antelación a la Ley. Y es que esta previsión, relativa al testamento de la persona con discapacidad, es aplicable con carácter general a todo otorgamiento. No es tanto una obligación como una función impuesta por nuestra condición de apoyo institucional.

A la luz de la nueva legalidad hay que extraer dos consecuencias importantes: a) La primera es que el juicio notarial de capacidad jurídica versa sobre una situación de hecho y se caracteriza por su actualidad o coincidencia con el momento del otorgamiento. b) La segunda, que ese juicio de capacidad ha cobrado una nueva dimensión, pues supone la involucración del notario, que no es ni puede ser un mero espectador. De la suma de estos dos extremos se desprende que ese juicio notarial de capacidad jurídica no puede ser en adelante tan solo “una enérgica presunción”, poco enérgica, si resulta destruible sin más mediante un dictamen médico forense, basado en juicios a posteriori sobre la racionalidad del sujeto objeto de diagnóstico o expresivo de su falta de conciencia respecto de sus propias deficiencias1, desconocedor de la realidad del momento y de la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, así como del apoyo prestado por el notario. Habrá que probar la imposibilidad de hecho, que en ese momento la persona no pudo expresar o conformar su voluntad ni aun con la ayuda de los medios o apoyos necesarios, entre ellos el prestado por el propio notario.

No hay que olvidar que ese apoyo notarial constituye un cauce para el ejercicio de un derecho fundamental como es la capacidad jurídica vinculado a la dignidad de la persona humana. Estamos ante una cuestión de derechos humanos. Y, entre todos, especialmente jueces y notarios, tenemos que apoyar la autonomía de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con los demás, sin estigmatizarlas ni derivar del diagnóstico de una enfermedad una presunción de ausencia de lucidez que escondería una forma implícita de incapacitación”.

3.- DIFICULTAD EN LA COMUNICACIÓN PARA EL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA.

El art. 25 de la LN dice así: “Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso” .

Este artículo trata de la comunicación de una persona con discapacidades físicas o sensoriales con el notario. No trata de la capacidad, sino de la comunicación; es decir, que una vez lograda esa comunicación apreciara el notario si la persona puede ejercitar su capacidad jurídica, según el negocio de que se trate. En algunos casos, la dificultad de comunicación de la persona afecta también a su capacidad intelectual, por lo que habrá que sumar a las ayudas para la comunicación, los apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica. Es principio irrenunciable el de la comunicación Notario-otorgante y los medios materiales y humanos son solo recursos para lograr esa comunicación. Ningún medio humano puede sustituir esta comunicación, es decir, si el Notario logra comunicarse con el intermediario (recurso humano), pero no con el otorgante, no podrá autorizar el documento de que se trate. Tanto la CNY, como la Ley 8/2021, parte de que estamos ante un otorgamiento realizado por una persona vulnerable, exigiendo la presencia de una autoridad pública que garantice su voluntad, deseos y preferencias y esa autoridad es, en estos casos, el Notario.

De aquí resulta el derecho de la persona con esas discapacidades a exigir del notario que se garantice la comunicación entre ellos para lograr otorgar el documento pretendido, pudiendo utilizar los medios adecuados a tal fin, siendo en principio ella quien los presente y acepte. Si, por la existencia de una discapacidad física o sensorial, se le negase a una persona no solo la posibilidad de otorgar un documento notarial concreto, sino la de establecer el marco jurídico para el ejercicio de su capacidad jurídica, caso de discapacidad intelectual, la responsabilidad del Estado al no preverlo y la del notario, una vez previsto, sería muy grave[1]. Este derecho lo tiene no solo la persona que tenga una discapacidad, como la conceptúa la Ley 8/2021, en la disposición adicional cuarta del CC, sino cualquier persona que pretenda un otorgamiento y, en ese momento concreto, experimente una discapacidad física o sensorial que se lo dificulte.

Esta obligación del notario, de garantizar la comunicación con el otorgante con discapacidad, la convierte en una facultad inherente al ejercicio de la función notarial. En algunas ocasiones, se ha pretendido anular escrituras públicas argumentando la imposibilidad que el notario hubiera podido comunicarse con el otorgante afectado por una discapacidad física o sensorial. En la actualidad la CNY y la reforma llevada a cabo por la L 8/2021 parte de que deben usarse todos los medios posibles para que una persona con discapacidad intelectual, física o sensorial, otorgue documentos notariales. Se está diciendo al notario, esa persona que comparece ante usted tiene discapacidad, pero debe usar todos los medios a su alcance para que ejercite su capacidad jurídica como cualquier otra, no se excuse, dirá la Relatora, para denegar la autorización en esa discapacidad. De aquí que cuando surja un conflicto, en modo alguno se podrá alegar que el notario autorizo el documento teniendo la persona una discapacidad; por así decirlo, ello se sabía. El funcionario designado por el ordenamiento jurídico para examinar si, en ese momento y para ese acto concreto, esa persona con discapacidad podía otorgar el negocio pretendido es el notario.

Creo que el notario desde siempre ha hecho grandes esfuerzos por atender a las personas que padecían limitaciones físicas o sensoriales. En algunos panegíricos a la CNY parece que ésta parte de cero en la protección a las personas con discapacidad, olvidando la gran labor que desde muchas instancias se han venido haciendo para la integración jurídica de estas personas: jueces, notarios, docentes, asociaciones de personas con discapacidad, etc. No digo que no se hayan producidos cambios positivos por la Ley 8/2021, aplicando la CNY, pero sí que reconozcamos lo que hasta ahora se ha venido haciendo. Algo así ocurre con este artículo art. 25 de la LN, que está redactado en unos términos tan técnicos que si somos sinceros asustan. Bastaría con usar los términos del art. 695 del CC y lograríamos el mismo resultado. Pero al desgranar el art. 25 de la LN vemos que no es para tanto y debemos reconocer que facilita el detenernos o conocer algunos de estos medios de comunicación. Veamos algunos de ellos

“Sistemas aumentativos y alternativos”, vienen a significar lo mismo. Se trata de una persona que no puede comunicarse ni con palabras, ni con signos, pero que, por ejemplo, usa un libro con dibujos y letras y señalando ellas, se comunica; a veces usa un dispositivo electrónico; como ordenador con un CD.
Pictogramas. Parecido a lo anterior , los Pictogramas no son sino iconos que representan objetos. La persona se comunica señalándolos
Lectura fácil. Para la Guía de buenas prácticas elaborada por la UIN “Es esencial la lectura explicativa, simplificadora y aclaratoria del documento público”. En realidad es cumplir lo ordenado en el art. 193 del RN: “A los efectos del artículo 25 de la Ley del Notariado, y con independencia del procedimiento de lectura, se entenderá que ésta es íntegra cuando el notario hubiera comunicado el contenido del instrumento con la extensión necesaria para el cabal conocimiento de su alcance y efectos, atendidas las circunstancias de los comparecientes”. La Fundación Aequitas tiene un fondo de escrituras de lectura fácil, a la que se puede acceder a través del SIC.
Dispositivos multimedia de fácil acceso. No hay dificultad alguna que la persona se comunique a través de un ordenador que ella misma porte, de su teléfono móvil mediante chats, etc.
Persona ciega. Si fuese ciego, será suficiente que preste su conformidad a la lectura hecha por el notario. Comunicación por Braille. El notario puede remitirle el documento y un traductor pasarlo a Braille para que el otorgante manifieste lo que tenga por conveniente
Sistemas de apoyos a la comunicación oral, como la lengua de signos (la persona se expresa a través de gestos) o el lenguaje dactilológico (la persona se expresa con las manos). Lo contempla también el 193 del RN: “Si alguno de los otorgantes fuese completamente sordo o sordomudo, deberá leerla por sí; si no pudiere o supiere hacerlo será precisa la intervención de un intérprete designado al efecto por el otorgante conocedor del lenguaje de signos, cuya identidad deberá consignar el notario y que suscribirá, asimismo, el documento”. Observar que este precepto nos dice que la designación la hace el otorgante; está en la línea que decíamos que no es el notario el que deba facilitar estos apoyos.
No creo que el intérprete deba ser oficial; ninguna norma lo exige. El art. 150 del RN, al regular los documentos otorgados por personas que no entiendan el idioma español, dice que se precisará la intervención de un intérprete y, a diferencia, de la regulación anterior no impone que sea oficial. Ello es importante, pues a veces incluso pueden ser los mismos familiares, por ejemplo en personas que nunca han podido hablar bien o que por accidente o enfermedad hablan de manera muy confusa son sus allegados los que entienden lo que quieren decir.

Los signos pueden ser muy variados y dependerá también del contenido del documento. Una STS de 30-11-91: «por otro lado, dada la simplicidad del contenido del testamento, es evidente que, constando la consciencia del testador según se acreditó, es suficiente que asienta al contenido leído del testamento mediante movimientos de cabeza, tan inequívocos en su significado e interpretación como un asentimiento manifestado por medio de la palabra. Indudablemente, de no haber estado conforme el testador con el contenido que se le leyó del testamento, también hubiera podido manifestarlo de forma inequívoca mediante gestos convincentes, constando su lucidez mental».

[1] Art. 348 RN. “Son infracciones muy graves:… i) Toda actuación profesional que suponga discriminación por razón de raza, sexo, religión, lengua, opinión, lugar de nacimiento, vecindad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”