CUESTIONES RELACIONADAS CON LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD – II: TESTAMENTO OTORGADO POR PERSONA CON DISCAPACIDAD.

ISIDORO LORA TAMAYO, NOTARIO

Índice:

I.- La constancia por el notario de la voluntad del testador.

II.- La voluntad testamentaria.

III.- Se necesita apoyo de la jurisprudencia.

IV.- Constancia de la actividad realizada por el notario.

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I.- LA CONSTANCIA POR EL NOTARIO DE LA VOLUNTAD DEL TESTADOR.

Trata nuestro Cc esta materia en tres artículos:

Artículo 663: “No pueden testar: 2.º La persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello”. Cuando de testamento notarial se trate se completa lo anterior con lo dispuesto en los arts. 665. “La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones” y en el art. 695. “El testador expresará oralmente, por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano su última voluntad al Notario. Redactado por este el testamento con arreglo a ella… Cuando el testador tenga dificultad o imposibilidad para leer el testamento o para oír la lectura de su contenido, el Notario se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad”.

De estos tres artículos resulta que la esencia es que la persona, en el concreto momento de testar podía conformar y expresó su voluntad al notario (art 663), por el medio técnico, material o humano que precisó (art. 695), que esa voluntad es comprendida por ella, a juicio del notario (art. 665) y que es la que consta en el testamento.

El notario no está emitiendo ningún juicio sobre la capacidad mental o intelectual del testador, entendida en términos generales o abstractos, está afirmando un hecho: esta persona ha emitido ante mí y comprende la declaración de voluntad que consta en el testamento, teniendo en este acto la capacidad mental o intelectual suficiente para ello. No está tampoco emitiendo juicios que requieren conocimientos médicos, como lo prueba que se ha suprimido la intervención de los facultativos; ello supone que se ha pasado de la concepción de la discapacidad como un tema vinculado a la salud para asumirlo en un tema social; recordemos que en el Proyecto enviado al Congreso se exigía la intervención de dos expertos que no tenían que ser facultativos, exigencia que se suprimió aceptando una enmienda del Grupo Socialista.

Insistimos, el juicio de capacidad en el testamento notarial es la constatación de los hechos referidos, afirmado por la única persona que en ese momento estaba presente, el notario, o sea el funcionario con fe pública, que el Estado ha designado para proteger a la persona con discapacidad que desea otorgar testamento. Si se pretende la impugnación del testamento no puede ir por los cauces de la falta de capacidad intelectual o mental de la persona, habrá que ir por el cauce que esos hechos englobados en el juicio del Notario no responden a la realidad, sin perjuicio de los vicios del consentimiento al que más tarde nos referiremos.

Nos parece muy enriquecedor, el art. 260 del CCC argentino, al decir: “El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior”. Introduce la palabra discernimiento, como que lo define su doctrina como “la madurez intelectual para razonar, comprender y valorar el acto y sus consecuencias” y se concreta en el ámbito notarial como “la convicción por el notario sin duda alguna de que la persona sabe y quiere realizar el acto pretendido».

Pero hay algo más, la persona con discapacidad puede necesitar de medidas apoyo, sin ellos quizás no pudiera formar y expresar esa voluntad y el apoyo está obligado a prestarlo el Notario; es el apoyo institucional en sede testamentaria. No hay otra medida de apoyo legalmente establecida; el Notario es quién garantiza el cumplimiento de la CNY; desempeña el papel de ayudante o asistente de los testadores que presentan dificultades de comprensión, debiendo tener en cuenta solo su estado en el momento de otorgar el testamento. Lo establece claramente el art. 665: “El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias”. Párrafos redactados en forma imperativa. De aquí que quien pretenda impugnar el testamento deberá demostrar también la falta de apoyo por parte del Notario en la declaración de voluntad. Ello no significa, como luego veremos, que si el Notario lo estima necesario pueda recabar informes de expertos que le ayuden a formar su juicio.

Un sector de la doctrina, al tratar de la forma de concebir la igualdad, distingue dos grandes modos de concebir la igualdad: la igualdad formal y la igualdad material. Con la igualdad formal entre las personas, el Derecho tiende a articular una prohibición general de la discriminación directa. Así, la norma jurídica prohíbe que una persona pueda recibir un tratamiento menos favorable por el hecho, en nuestro caso, de tener una discapacidad. Pero recibir un tratamiento igualitario cuando se está en una situación de desventaja o inferioridad, como le ocurre a la mayor parte de las personas con discapacidad, no resulta eficaz para revertir dicha situación. La evolución del concepto de igualdad derivó en una noción más sustantiva del mismo, esto es, la igualdad material. El fundamento de la igualdad material reside en tratar de forma diferenciada situaciones diferentes, con el fin de lograr un acceso real de todas las personas a todos los derechos y actividades.

La igualdad formal exige al notario que dé el mismo trato jurídico a todos los requirentes que se encuentran en igual situación; no puede introducir diferencias arbitrarias, ha de aplicar criterios uniformes a casos iguales. Pero, la igualdad material, puede obligar al notario a adoptar medidas que compensen desigualdades fácticas de los requirentes, tal y como ocurre en el caso de la discapacidad.

II.- LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA.

Al analizar D. FEDERICO DE CASTRO la declaración de voluntad negocial en general, en su tratado sobre el negocio jurídico, nos dice que esta se mueve por la vis cognoscitiva (nada se quiere si no se conoce antes) y por la vis appetitiva (es decir el deseo). Conocidas y, en su caso, pesadas posibilidades y fines se llega a la decisión, es decir a la preferencia respecto a los medios y fines posibles. Para que esta voluntad alcance significado jurídico se requiere sea exteriorizada o manifestada.

Estos elementos son los que debemos tener en cuenta para saber si la declaración de voluntad emitida por una persona mayor de edad, tenga o no discapacidad, es válida para producir los efectos por ella pretendidos. Ello requiere 1º. Analizar la aptitud para formar y emitir la declaración de la voluntad negocial. 2º. Que esa voluntad no esté viciada. 3º. Su exteriorización. 4º La concordancia entre la voluntad interna y la declarada.

El notario emitirá su juicio que se extiende a estos extremos:

– A la manifestación ante el notario de esas concretas disposiciones por la persona con discapacidad.

– A la comprensión por el testador de las disposiciones testamentarias.

– A que las disposiciones que constan en el testamento son efectivamente las suyas.

1º. Aptitud para formar y emitir la declaración de la voluntad testamentaria.

Para apreciar que la persona tiene aptitud nos preguntamos: ¿Cuál será, en la mayoría de las ocasiones, la decisión de una persona con discapacidad intelectual sobre su testamento? Algo tan sencillo como que al fallecer sus bienes vayan a quienes la han querido en vida y no vayan a quiénes en vida la han olvidado y, en ocasiones, despreciado. Esta persona, con un mínimo grado de capacidad intelectual:

Conoce: 1º. Que ha de fallecer. 2º Que tienen bienes que pueden ir a unos o a otros 3º. Sabe mejor que nadie quien las quiere y quién no.
Su deseo, es claro que al morir sus bienes vayan a los primeros y no a los otros.
Su decisión es manifestar lo anterior ante el notario que plasmará su voluntad.

Es de lo que se trata, no de analizar si esa persona conoce las consecuencias de la sucesión mortis causa, del derecho de transmisión, la colación, los efectos de la partición etc., aunque seguramente le interese y comprenda perfectamente las sustituciones testamentarias para que por hechos imprevistos sus bienes vayan a personas no deseadas.

Eso es lo que debe juzgar el notario si la decisión de esa persona, en ese momento de testar es esa y no otra. El notario no tiene que entrar a juzgar capacidades médicas, por ello se ha suprimido el dictamen de los facultativos en el 665, pues no se trata de un tema médico, ni capacidades sicológicas, simplemente si la voluntad de la persona es esa y si la misma no está viciada.

2º. Algunos criterios jurisprudencia sobre la aptitud de la persona para otorgar testamento.

Notarios y jueces deben aunar criterios para que la persona con discapacidad pueda otorgar testamento. Una STS de 27 de enero de 1998, sintetiza algunos de estos criterios, considerando:

a) Que la incapacidad o afección mental que impida a la persona hacer testamento ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos.

b) Que son circunstancias insuficientes:

– la edad senil del testador;

– que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos;

– tampoco que se aprecie una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias

Respecto a la edad senil una antigua STS de de 25 de octubre de 1928 decía que: “ni el derecho ni la medicina consienten que por el solo hecho de llegar a la senilidad, equivalente a senectud o ancianidad, se haya de considerar demente al individuo…”

3º. Aseguramiento que la voluntad no esté viciada.

3º-1. Intimidación o dolo. A veces, la persona con discapacidad es vulnerable a que su voluntad esté viciada por intimidación o por dolo, especialmente en el sentido de las maquinaciones o conductas insidiosas, que pueden ser muy variadas, teniendo en cuenta que esta conducta insidiosa realizada por un tercero no busca siempre un beneficio propio, sino que considera que lo objetivamente mejor para el testador es que otorgue el testamento de una determinada manera, pero olvidando que lo esencial es el respeto a la preferencia, voluntad y deseos de las personas con discapacidad que han de ser respetados, aunque objetivamente pudiera la persona adoptar disposiciones testamentarias más acertadas. Para nuestra jurisprudencia, el dolo debe ser:

– grave, no bastando el llamado dolus bonus, o lo que es lo mismo, el que con atenciones o cuidados especiales trata de dirigir a su favor la voluntad testamentaria;

– y que debe existir una relación de causalidad entre la maquinación y la disposición testamentaria;

El notario debe estar atento a que esta situación dolosa no se produzca. Debe ser consciente que, a veces, es un mundo sórdido el que rodea a estas personas vulnerables. En varias sentencias que he conocido se declara la nulidad del testamento por intimidación o dolo ejercitado sobre el testador, pero se considera que el notario es totalmente ajeno a los hechos que viciaron la voluntad del testador. Algunos de los casos son de novela negra: el designado heredero suplanta con documentación falsa a la testadora y posteriormente la asesina, arrojándola por la escalera; el cuidador nombrado heredero por el anciano al que le cuidaba le envenena, tras haberle amenazado para que otorgase testamento; también se condena por asesinato a dos cuidadoras de un anciano, tras haber conseguido una de ellas ser instituida heredera testamentaria a cambio de que lo cuidara.

Recientemente he tenido noticia de dos testamentos, otorgados por personas en situación terminal, en que parientes con aspiraciones a heredar al testador, sin que lo supieran los notarios, grabaron el otorgamiento, para tener una prueba si la comunicación entre notario y testador era perfecta y la voluntad estaba perfectamente recogida.

3º.2. Error. Debe también el notario, ante personas vulnerables, contrastar la causa de la disposición testamentaria y, a veces, puede proteger a la persona con la expresión de dicha causa o motivo en el testamento. Recordemos como el art. 767 del CC dispone que: “La expresión de una causa falsa de la institución de heredero o del nombramiento de legatario será considerada como no escrita, a no ser que del testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución o legado si hubiese conocido la falsedad de la causa”.

Por ejemplo, beneficia el testador a determinada persona por ser quien le está llevando sus asuntos económicos, resultando estar equivocado en ello; por la mala situación económica en que se encuentra, en relación a sus otros hijos, estando igualmente equivocado en esa apreciación; por igualar al beneficiado por el testamento, por las donaciones que en vida hizo la testadora a sus otros hermanos, siendo así que no existía desigualdad alguna en esas donaciones. Esta contradicción entre lo expresado y la realidad puede servir para apreciar su efectivamente existe un vicio en el consentimiento. Algunos de los casos citados están extraídos de sentencias de tribunales inferiores.

4º. Exteriorización de la voluntad.

Es la comunicación entre la persona con discapacidad y el Notario, a la que se refiere el art.665: El Notario procurará con los ajustes que resulten necesarios, que la persona otorgante pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias. Tratamos de esa comunicación en la entrega anterior, titulada: “Algunas cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad”.

5º. Concordancia entre la voluntad interna y la declarada.

Esa concordancia es la que hará constar el notario en el testamento, como lo regula el art. 695: El testador expresará oralmente, por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano su última voluntad al Notario. Redactado por este el testamento con arreglo a ella… advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador… Cuando el testador tenga dificultad o imposibilidad para leer el testamento o para oír la lectura de su contenido, el Notario se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad”.

III.- SE NECESITA APOYO DE LA JURISPRUDENCIA.

El juicio del notario, en relación con el otorgamiento de un testamento o de cualquier otro documento por una persona con discapacidad, es un tema delicado; no nos engañemos, es un riesgo que lo asumen los notarios con mayor sensibilidad y sentido del deber. Por ello, se necesita del apoyo jurisprudencial y de la sociedad en general. El cambio de paradigma sobre la capacidad de la persona ha cambiado y ello ha de ser entendida por todos. Dos sentencias del Tribunal Supremo ayudan al respecto.

1ª. STS de 19 de junio de hace, entre otras, la siguiente afirmación: “La Administración -en general los poderes públicos, lógicamente también los Tribunales- tiene que adoptar “un papel activo- podríamos decir, militante- en la defensa y protección de las personas con discapacidad, como se infiere de nuestra Constitución, en particular de su art 49, que conmina a la Administración a ampararlas “especialmente”. Destaco la palabra militante y el recordar a los Tribunales de Justicia que esta militancia también tienen que practicarla ellos. No lo dice solamente en la defensa pasiva de las personas con discapacidad, sino en su defensa activa, como es el ejercicio de los derechos que a ellas o sus representantes les compete.

2º. STS de 10 de diciembre de 2024, respecto del juicio de capacidad, en sede testamentaria, declara que … “para testar lo esencial es saber y querer dejar, total o parcialmente, sus bienes y derechos a una o varias personas; esto es, querer que una o varias personas concretas le sucedan de forma universal, o reciban un determinado bien o derecho”.

La SAP de Badajoz de 14 de septiembre de 2020 considera que: “Hay que reconocer que hay testamentos muy complejos y de difícil comprensión; pero no es menos cierto que hay disposiciones mortis causa muy sencillas. No puede calificarse por igual a todos los testamentos, los hay muy básicos y elementales, al alcance de todos los públicos. Buena prueba de ello es que, desde el Derecho Romano hasta la actualidad, la capacidad legal exigida para testar es inferior a la requerida para realizar actos inter vivos. El Código Civil permite testar con solo tener catorce años (CC art.663 -redacc L 8/2021-). Esto da idea de que no se precisa, comúnmente, una especial capacidad intelectual. Y es que la capacidad para testar está en proporción inversa a las complejidades de las disposiciones tomadas”.

IV.- CONSTANCIA DE LA ACTIVIDAD REALIZADA POR EL NOTARIO.

Estamos seguros de que los notarios van a actuar con gran prudencia en esta materia, pero creemos que deben hacerlo con astucia, porque por desgracia hay muchas personas, algunas de las cuales son profesionales, más interesadas en la manera de impugnar los negocios jurídicos formalizados por las personas con discapacidad, que en ayudar a que ellas puedan ejercer su capacidad jurídica. De aquí, que para que el testamento de una persona con discapacidad no sea impugnado y, también, para salvar su responsabilidad demostrando que cumplió la lex artis nos parece interesantes las recomendaciones de la Circular Informativa 2/2021 de la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado, de 1 de septiembre. Literalmente dice que: “Si el notario ha debido prestar su apoyo para que pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, no parece adecuado reflejar esta asistencia en el testamento ni hacer, por tanto, diferencias con las demás personas”. Añadiendo que: “Esto no quita que, separadamente, en un acta previa se recoja, si se considera pertinente, el desarrollo del proceso seguido ante el notario para expresar o conformar su voluntad, así como los posibles informes sociales al respecto u otros apoyos, como la ayuda de un facilitador que le permita a la persona con discapacidad expresar su voluntad”.

Sería interesante tener un protocolo sobre esta materia, en el que el notario ha demostrado que ha seguido la lex artis para apreciar la capacidad. Este protocolo podría proponerlo el Consejo General del Notariado o Aequitas. Actualmente no existe y cada notario refleja los pasos que ha creído más conveniente para apreciar la capacidad. Mientras este protocolo no exista puede ser recomendable seguir algunos de los protocolos científicos de fácil aplicación. Pero, cada notario ha de tener libertad en ello, ni es obligatorio el protocolo, ni hacerlo de una forma determinada.