El artículo 28 de la Ley Hipotecaria

Admin, 09/12/2020

 

EL ARTICULO 28 LH

Comentarios sobre la resolución de la DIRECCION GENERAL DE SEGURIDAD JURIDICA Y FE PUBLICA DE 12 DE JUNIO DE 2020.

Alejandro Sáez Ripoll, notario de Sabadell

 

En primer lugar, respecto del artículo 28 de la Ley Hipotecaria, cabe decir que es uno de los supuestos de la suspensión de la fe pública registral y se aplica para el caso de las inscripciones de los bienes adquiridos por herencia o legado.

Es evidente que los adquirientes directos -esto es los herederos o legatarios- no pueden quedar protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria porque su adquisición es a título gratuito.

La importancia de este artículo es precisamente por la protección del que adquiere de dichos herederos o legatarios y es entonces cuando el propio artículo distingue entre los que adquieran de un heredero no forzoso, en cuyo caso se aplica este artículo con todos sus efectos, y dicha inscripción no producirá efecto respecto de tercero hasta transcurridos dos años a contar desde la fecha de la muerte del causante.

En caso contrario tenemos el hecho de que la adquisición provenga de un legitimario, en este caso, como dice el último inciso del artículo 28, no se suspenderá la fe pública registral y por ende el tercero que inscriba quedará protegido.

La razón de ser de este artículo, se ha dicho que es evitar que una vez se entreguen los bienes, aparezcan nuevos herederos forzosos, o también el hecho de que aparezca un testamento ológrafo, un testamento anterior en el que se deja sin efecto otro posterior, es decir las antes permitidas clausulas ¨ad cautelam¨, etc.

Ante las diferentes discusiones doctrinales sobre la aplicación del artículo 28 de la Ley Hipotecaria, analizaremos a continuación su razón de ser y sobre todo su aplicabilidad a Cataluña como veremos al comentar la citada RDGSJFP de 12 de junio de 2020.

En cuanto a la suspensión de los efectos del artículo 34 LH, se produce hasta que se cumpla un requisito temporal, es decir que tienen que transcurrir dos años a contar desde la muerte del causante con independencia del número de transmisiones que hubiera dentro de ese lapso de tiempo.

Precisamente en cuanto al plazo de dos años, sostiene la mayoría de la doctrina que si la adquisición se hace dentro de los dos años a contar desde la muerte del causante, pero se inscribe una vez transcurrido el plazo, entonces juega plenamente la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

Es cierto que hay algún autor como Llagaría que sostiene que, si esa adquisición se realiza dentro de los dos años, aunque luego se inscriba transcurrido dicho plazo, seguiría aplicándose el artículo 28 de la Ley Hipotecaria, por lo que el adquiriente no quedará protegido nunca.

No obstante, esta no es la tesis mayoritaria, ya que sería peligroso aplicar así el precepto, pues entre otras circunstancias negativas, supondría entorpecer en exceso el tráfico jurídico.

Ahora bien, si se adquiere y el título sucesorio se inscribe dentro del plazo de los dos años y el heredero enajena la finca pasado el plazo, el adquirente queda totalmente protegido siempre que reúna los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, pero cuando la enajenación se produce dentro de los dos años, el adquirente pese a reunir los requisitos del articulo 34 de la Ley Hipotecaria vería su protección suspendida hasta que transcurran esos dos años a contar desde la muerte del causante.

Eso si, tal y como dice la mayoría de la doctrina, una vez transcurridos esos dos años, automáticamente se levanta la suspensión, salvo Llagaría, que dice que si adquirió dentro de los dos años, no quedará protegido nunca, ni aún pasando los dos años, ya que al adquirir no pudo protegerse por la fe pública, como ya hemos dicho.

Una de las cuestiones básicas del artículo es la de determinar cuál es la finalidad del legislador, es decir, la búsqueda de herederos forzosos o también la de beneficiados por la sucesión, siendo esta última la tesis por la que se decanta la doctrina mayoritaria.

 El artículo pretende proteger a un heredero real, frente a un heredero aparente como ahora veremos.

Otra cuestión que se ha planteado la doctrina es, si para que se aplique la suspensión del articulo 28 de la Ley Hipotecaria, es necesario no sólo que sea legitimario el heredero, sino que además lo sea la naturaleza de la adjudicación, es decir, supongamos que hay un heredero forzoso que recibe los bienes de la herencia pero a cargo del tercio de libre disposición. ¿Se aplicaría aquí la suspensión?

Para la mayoría de la doctrina basta, para que no se aplique el precepto, el hecho de que el heredero que percibe los bienes sea heredero forzoso.

No obstante hubo una sentencia del TS de 5 de mayo de 1909 que entendió en el caso de una viuda que adquiría bienes de la herencia y al venderlos el comprador no estaba protegido ya que tales bienes no se entendían imputados a su legitima.

Por lo tanto, podemos sacar la conclusión de que la cuestión sólo es dudosa respecto del cónyuge viudo, ya que el viudo sólo es legitimario respecto de su derecho de usufructo.

Como ya hemos visto, las principales discusiones se ciñen al ámbito de aplicación del precepto. Es decir, si lo que busca el precepto es sólo detectar la existencia de herederos forzosos y la protección de los mismos o por el contrario, además de lo anterior, la existencia de herederos reales para protegerlos respecto de los aparentes, siendo esta la tesis que prevalece y es precisamente este fundamento en el que se apoya la Dirección General para la aplicación del artículo 28 LH en las sucesiones abiertas conforme al derecho catalán.

Por ello el adquirente del heredero real podrá ejercitar la acción reivindicatoria frente al heredero aparente, siempre que no hubiera pasado el tiempo necesario para la usucapión de los inmuebles, aplicándose lo mismo si el que reclama fuera adquirente del causante.

Pero, ¿que ocurre si ese heredero aparente vende o dona a un tercero que ignora esta situación?

Si el adquirente lo hace a título gratuito tampoco habría fe pública, ya que estos adquirentes no están protegidos.

No obstante si dicho adquirente lo fuera a título oneroso, entonces estaríamos ante el caso concreto a que se refiere el artículo 28 de la Ley Hipotecaria, es decir, el adquirente, pese a reunir los requisitos del artículo 34 LH, verá suspendida su protección.

Comentarios a la RDGSJFP de 12 de junio de 2020.

Esta resolución, además de determinar la competencia del órgano ante el que debe recurrirse, aclarando el centro directivo que es la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, trata sobre el tema que aquí nos interesa, que es el de la aplicabilidad del artículo 28 LH en Cataluña, ya que como sabemos la legítima es ¨pars valoris¨.

En la resolución, el notario presenta un acta donde dice que el causante carecía de parientes con derecho a la legítima.

La utilidad de la pretensión del notario es la de que desaparezca la limitación del artículo 28 LH, y por lo tanto, que no se suspenda la fe pública registral durante dos años a contar desde el fallecimiento del causante.

Y ya hubo una resolución de la DGRN de 4 de septiembre de 2019 donde se denegó la cancelación de las limitaciones del artículo 28 LH, incluso en una herencia con un causante inglés, sometido a su ley nacional, donde recordemos no hay legítimas.

Es decir, tanto en aquella resolución como en la que estamos analizando, parece deducirse que la posición de la Dirección General no es la búsqueda de herederos forzosos sino la del heredero real frente al aparente.

De hecho en la resolución objeto de estudio, una señora catalana fallece sin parientes legitimarios y en estado de viuda. El registrador responde alegando que las limitaciones sólo dejan de surtir efecto transcurridos los dos años antes citados.

¿Debería aplicarse también el artículo 28 LH en las sucesiones sometidas al derecho catalán?

Como argumentos que se esgrimen en el recurso, tenemos el de la propia naturaleza de la legitima en Cataluña, es decir, la ¨pars valoris¨, donde sólo surge un derecho de crédito en favor de los legitimarios y por lo tanto podrá pagarse incluso con dinero que no forme parte de la herencia sin que afecte a la finca.

Así, podemos acudir al artículo 451-15 del Código Civil de Cataluña donde dice que el heredero responde personalmente del pago de la legitima y si procede, del suplemento de ésta. Por lo tanto, el legitimario carece de acción real y el heredero decide si no lo ha hecho antes el causante, cómo se paga la legítima, si en dinero -aunque no lo haya en la herencia- o en bienes relictos.

No obstante, y como ya hizo con la resolución antes citada, lo que ocurre es que la Dirección General, entiende que la ratio del precepto no es, como ya hemos recalcado anteriormente la protección de los herederos forzosos, sino la del heredero real, respecto de los adquirentes del heredero aparente, ya que, pese a que en Cataluña la legitima supone un mero derecho de crédito, pueden aparecer herederos de mejor derecho sobre el bien como en los casos de aparición de un testamento ológrafo posterior, o un testamento notarial abierto que por error u otra circunstancia no se hubiera tomado razón del mismo en el Registro General de Actos de Última Voluntad.

Por lo tanto y, a modo de conclusión, la resolución, utilizando la alegación del registrador, dice que el artículo 28 LH tiene por objeto no sólo la comprobación de la inexistencia de legitimarios, sino también la de la existencia de herederos voluntarios o beneficiarios de la sucesión.

También dice que no se trata de una norma catalana sino de una norma registral y de competencia estatal y por tanto procede su aplicación ex articulo 149.1.8 CE.

¿Qué consecuencias tiene para el tráfico jurídico el hecho de que se aplique el artículo 28 LH?

Las consecuencias son claras, y se traducen en un obstáculo para el tráfico jurídico, ya que los bancos, como ya ocurre con algunas entidades, no darían financiación hasta que desaparezcan las limitaciones a la protección registral, ya que si en el plazo que indica el precepto, apareciera un heredero real, podría ejercitar su acción contra el adquirente del heredero aparente, que recordemos éste último sería un mero poseedor del bien.

En tal caso, mediante la acción reivindicatoria el tercer adquirente se quedaría sin el bien y el banco entonces perdería la garantía.

Como soluciones a este problema y así evitar los riesgos que pueden ocurrir si apareciera un heredero real o un legitimario, podríamos ofrecer las siguientes:

Se podría celebrar, en vez de una venta, una primera fase de arrendamiento con opción de compra hasta que termine el plazo de dos años a contar desde la muerte del causante. De esta manera si en dicho plazo aparece un heredero real, podrá continuar con el proceso de compraventa, o rescindir el contrato cuando termine. En caso de ausencia de ese nuevo heredero con mejor derecho y al desaparecer la limitación del artículo 28 LH, ya podrá formalizarse la compra descontando del precio, la rentas ya pagadas en forma de arrendamiento.

La otra idea, es la de que el banco tome como prenda una cantidad al vendedor. Luego el banco progresivamente irá haciendo la devolución.

En cuanto a la esfera interna, es decir en la relación entre vendedor y comprador de la finca sujeta a las limitaciones del artículo 28 LH, también es frecuente que en la formalización del contrato de arras se haga constar que el vendedor se haría cargo de todos los gastos que ocasione la responsabilidad derivada de la aparición de un heredero de mejor derecho.

 

ENLACES:

Centro financiero de Sabadell

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