LA OPCIÓN DE COMPRA EN GARANTÍA
(Por qué hablar de opción cuando queremos decir ejecución de garantía).
Antonio Botía Valverde. Notario de Callosa de Segura.
Introducción.
Aunque no son buenos tiempos para la causa del negocio (me remito al proyecto de modificación del Código Civil de la Comisión General de Codificación en materia de obligaciones y contratos) a día de hoy la causa (artículo 1261 CC) sigue siendo un elemento esencial de todo contrato. Es más, diría yo, es el “core” del mismo, y tanto la DGRN (hoy DGSJFP) como el TS lo han destacado de manera reiterada, extrayendo las consecuencias diversas que produce la causa en diversos aspectos como la protección registral del art. 34 LH, el carácter ganancial o privativo de una adquisición o incluso la nulidad del negocio en el caso de falsedad de la misma.
Es cuestión antiquísima la utilización de la opción de compra en funciones de garantía, habiendo sido postura clara del TS y de la DGRN considerar que si la opción tenía como causa constituir garantía de una deuda la opción como tal no era válida.
No obstante, como la realidad es más tozuda que la literatura y, además, y sobre todo, los procedimientos de ejecución en España suelen ser lentos y costosos, la opción en garantía sigue siendo una realidad que no podemos negar, y así lo reconoce la propia DGRN en diversas resoluciones reiterando la no validez de la misma pero apuntando últimamente a su posible admisión si se cumplen ciertos requisitos, entre ellos una valoración objetiva del bien para el caso de apropiación por el acreedor, al modo del PACTO MARCIANO del derecho romano (véase la clarificadora resolución de 10 de marzo de 2022 o la previa de 26 de diciembre de 2018 en materia de hipoteca naval).
La terminología.
La primera obligación que tenemos todos los que trabajamos con el derecho es la de la claridad terminológica, y por eso creo que, ante todo, habría que distinguir claramente entre dos figuras totalmente diferentes que no se deben confundir: la opción de compra por una parte y la garantía real y su ejecución por otra. La primera es lo que es y en ningún caso su función o causa es servir de garantía de una deuda. Por ello debemos descartar hablar de opción de compra y de garantía al mismo tiempo ya que son términos incompatibles: la causa de la opción es la transmisión del dominio y la de la garantía real es asegurar con carácter real el impago de una deuda, aunque, de producirse éste (situación patológica), pudiera derivar en una transmisión del dominio.
Las garantías reales atípicas.
La cuestión se traslada entonces a determinar qué tipo de garantía se puede constituir para suplir las carencias citadas de las tradicionales, preguntándonos si es posible constituir una garantía real atípica o si se puede añadir algo nuevo a una típica como la hipoteca.
Respecto de esta última posibilidad chocamos con el carácter fuertemente imperativo de la normativa en materia de ejecución de hipoteca que deja poco margen a la autonomía de la voluntad. Claro, que al igual que el art 140 LH permite el pacto de limitación de responsabilidad al bien hipotecado, no vemos qué inconveniente puede haber para que en la escritura de garantía se pacte que a instancia de una parte o de la otra, o de cualquiera de ellas, no pueda satisfacerse en el futuro lo debido en el caso de impago con la entrega de la finca (cuánta gente años atrás consideraba una bendición la dación en pago de la finca hipotecada). El problema es el procedimiento para hacerlo y, sobre todo, la valoración del inmueble. Recordemos que el “ius distrahendi” del acreedor es parte esencial y fundamental del derecho de hipoteca, y no algo accesorio.
Respecto del procedimiento es obvio que ya no sería un proceso de subasta pública en el que se trate de obtener el mayor preciso posible por la concurrencia de postores que pujen, sino de un mecanismo legal en el que sólo intervendrían el deudor, el hipotecante y en su caso los fiadores por una lado y el acreedor por el otro, no habiendo concurrencia pública, salvo la posible intervención de terceros titulares de derechos o cargas sobre la finca. Desde luego, la experiencia demuestra que rara vez se obtiene un valor mayor al real en los casos de subasta.
Por ello, ¿sería posible en nuestro Ordenamiento ejecutar la hipoteca sin subasta? Desde luego dicha posibilidad no parece contraria a la Directiva 2014/17 que, como señala EDUARDO HIJAS, admite en su artículo 28,4º la venta en garantía al prestamista, Directiva que, como señala dicho autor, forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y, obviamente, si cabe dicha figura ¿por qué no la transmisión directa al acreedor o por éste a un tercero en el caso de ejecución por impago?. De hecho, hay otros precedentes que forman ya parte de nuestro derecho, aunque no en materia de hipoteca inmobiliaria, como son el Convenio de Ciudad del Cabo de 16 de noviembre de 2001 en materia de garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil y del Decreto Ley de 11 de marzo de 2005 sobre sobre constitución de garantías sobre dinero, valores negociables y créditos.
La cuestión se traslada entonces al tema del avalúo de los bienes lo que obliga a buscar, en palabras de la DGRN, “un equilibrio entre los intereses del acreedor y del deudor, evitando enriquecimientos injustos o prácticas abusivas”, bonitas y justas palabras que requieren una traslación práctica y así, a bote pronto, me surgen varios interrogantes: ¿quién realiza el avalúo?, ¿se debe hacer en el momento de la constitución de la garantía o necesariamente en el de la ejecución?, ¿la transmisión debe ser por el 100% del valor o cabe que sea por el 70% o por el 60% o por todo lo debido como en los procesos de ejecución de hipotecas?.
La respuesta a dichas preguntas dista de ser clara y como postura más segura podríamos afirmar que la tasación debería ser realizada por entidad homologada y que aunque parezca más justo atender al momento de la ejecución, como se ha admitido en resolución de la DGRN de 26 de diciembre de 2018, siendo más rotundas las resoluciones de 15 de marzo de 2021 y sobre todo la de 10 de marzo de 2022 que parecen inclinarse claramente por ese momento con exclusión del valor en el momento de la contratación, lo cierto es que si se hace en el momento de la constitución el riesgo de depreciación del bien correría a cargo del acreedor y no del deudor. Finalmente podemos decir que si la transmisión es por el 100% del valor no debería haber problema, aunque esta última postura de hecho provocaría que no se concedieran préstamos por las entidades financieras, especialmente por la normativa bancaria sobre límites a las hipotecas en relación al valor de lo hipotecado, por lo que podría defenderse que serían de aplicación los límites que establece la LEC en materia de subasta. En cualquier caso, se trata de elementos fundamentales todos ellos que tendrían que constar NECESARIAMENTE en la escritura de constitución de la hipoteca.
Respecto de la constitución de una garantía real atípica, podríamos decir que si a la hipoteca le quitamos el elemento de la ejecución en pública subasta realmente estamos cercenando un elemento sustancial de la misma y ya no es propiamente tal.
Pero sin tener que adentrarnos en esas profundidades conceptuales creo que, aunque sería posible crear una garantía real atípica distinta de la hipoteca, y ello a pesar de la opinión contraria de algunos autores que confunden la creación de una garantía real atípica (lo que es posible conforme al criterio de numerus apertus) con la prelación de créditos que es otra cosa diferente y que es materia de “ius cogens”, considero que no hace falta crear una figura nueva por dos razones: la primera es porque esa garantía atípica no tendría la preferencia crediticia del artículo 1923 CC y en segundo lugar porque lo único que haría falta sería añadirle a esta hipoteca un adjetivo para diferenciarla de la hipoteca con ejecución mediante subasta, y así podríamos hablar de “hipoteca sin subasta”, “hipoteca sin ejecución pública” o “hipoteca con dación en pago, si se hubiera previsto ésta, o simplemente “hipoteca con pacto marciano” en honor a su origen. Lo esencial de la hipoteca es el “ius distrahendi”, no la forma de ejercer éste el acreedor.
El contenido de la “hipoteca sin subasta”.
Respecto del contenido de dicha figura debemos recordar que en los casos de préstamos se aplicaría toda la batería de normas que regulan los mismos, especialmente en materia de consumidores, y concretamente la Ley 2/2009 y especialmente la Ley 5/2019 de crédito inmobiliario.
La única diferencia estaría en su ejecución que debería regularse de manera que garantizara los derechos de las partes deudora, hipotecante y fiadora y de los terceros con derechos sobre la finca, aunque opino que con la doctrina que juiciosamente la DGRN ha ido elaborando en estos últimos años en materia no sólo de hipotecas sino también en materia de ejecución de otras garantías como la condición resolutoria o la propia hipoteca por el procedimiento extrajudicial podría recogerse en la escritura un procedimiento que tutelase los legítimos intereses de todas las partes.
Creo así que sería imprescindible el requerimiento notarial previo de pago al deudor y si éste no lo atendiera sin exponer motivo razonado, reiterar dicho requerimiento de pago a hipotecante no deudor, tercer poseedor y fiadores. También que se notifique posteriormente a los terceros con derechos sobre el bien para que puedan ejercer las acciones que le corresponden como son las de poder evitar el fraude (art. 405 CC) o pagar y subrogarse (art 1210 CC). El plazo para contestar sería conveniente que fuera superior al de dos días hábiles para evitar cualquier indefensión y me parece más apropiado el de diez días que establece el art 236-c del RH para el supuesto de ejecución extrajudicial de hipoteca. En cualquier caso, debería ser posible que una vez instado el procedimiento por el acreedor ante notario se pudiera obtener certificación registral con la misma eficacia que en el procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria.
De no atenderse dichos requerimientos debería ser posible que el acreedor se adjudique la finca o la venda a un tercero por un valor que esté en relación con los límites para el caso de adjudicación por subasta recogidos en la LEC (o por el 100% de la tasación, según la postura que se siga). Dicha adjudicación/venta debería notificarse nuevamente a deudor e hipotecante o tercer poseedor para permitirles durante un plazo mejorar el valor de adjudicación o venta, salvo que éste fuera igual al valor de tasación y el acreedor renunciara, en su caso, a cobrar el exceso de lo debido, si lo hubiera. De haber sobrante se debería proceder a la consignación a favor de terceros con derechos sobre la finca como se hace en el procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca.
No es ajeno a lo antes dicho la propia DGRN que en resolución de 26 de diciembre de 2018, aunque en un caso de hipoteca naval, pareció claramente aceptar la posibilidad de dicha hipoteca sin subasta afirmando que “ a la luz de las consideraciones anteriores, en el presente caso, debe entenderse que, en sí mismo, es válido el pacto en virtud del cual el deudor hipotecante se obliga, en caso de impago, a transmitir al acreedor o a la persona que este designe el buque hipotecado, pues el procedimiento pactado asegura al deudor la obtención del valor del bien: a la vista de la forma en que el precio o «valor de mercado» ha quedado determinado en la cláusula ……, el sistema acordado sí garantiza una obtención de un precio objetivamente real o razonable “…… pero señalando a continuación que “ahora bien, debe determinarse si quedan garantizados adecuadamente los derechos de terceros (por ejemplo, los derechos de compradores o acreedores hipotecarios posteriores, en relación con el sobrante del precio que se obtuviera, una vez pagada la deuda garantizada). Y respecto de tal extremo es evidente que no se ha pactado un procedimiento que los asegure suficientemente, por ejemplo, mediante la consignación judicial (o incluso notarial) del sobrante a disposición de esos terceros………… Por todo ello, y aun cuando el pacto marciano, tal como ha quedado configurado en el documento, debe reputarse válido, no es inscribible, por esa carencia indicada.”
Todo lo anterior implica, evidentemente, para el notario de una parte una importante labor de asesoramiento previo al poner de manifiesto al deudor, hipotecante y fiadores las consecuencias jurídicas y económicas de lo pactado y de otra una importante labor técnica al ser imprescindible la configuración de un procedimiento que asegure los intereses legítimos de todas las partes y los terceros.
Obviamente, en la escritura de constitución de hipoteca con este pacto sería imprescindible resaltar claramente y en párrafo aparte la citada forma de ejecución sin subasta, así como otorgar un poder irrevocable al acreedor para firmar la escritura de adjudicación o venta a tercero que no sería un mandato sino una forma de ejecutar un contrato bilateral que justifica su irrevocabilidad.
Por lo demás, hay que decir que dicho pacto no afectaría al principio de responsabilidad universal patrimonial del artículo 1911 CC, aunque quedando abierta la posibilidad de que al igual que se pueda acordar la limitación de responsabilidad a la finca del artículo 140 LH, lo que en la práctica yo no he visto nunca, se pudiera pactar la posibilidad del deudor y/o hipotecante de exigir la entrega de la finca en pago de la deuda, aunque me temo que dicho pacto, como el del art 140 LH nunca será una realidad salvo que por ley el legislador lo impusiera no en todos los casos pero sí en algunos. Opino que, desde luego, si el acreedor accediera a pactar anticipadamente en la escritura de constitución dicha dación en pago a instancia del propietario para el caso de impago, estando predeterminado dicho valor o valorándole de nuevo en el momento de la entrega o venta, la figura tendría un claro y prometedor futuro.
Conclusiones.
Creo que la primera misión del jurista es no enmascarar con palabras aviesas (según la RAE torcidas o fuera de regla ) la realidad y por eso debemos de huir de ese “camuflaje” de la opción de compra en garantía que cita EDUARDO HIJAS en brillante artículo de este año en la revista el NOTARIO DEL SIGLO XXI, y que dicho autor achaca a la postura rigorista de la DGRN y que yo creo que se debe más a la falta de respuestas prácticas a la necesidades del tráfico. La realidad es la que es y facilitar el crédito, garantizar la posición del acreedor sin tener que acudir al lento y costoso proceso de subasta judicial o notarial y garantizar al mismo tiempo los intereses de deudores, hipotecantes y fiadores, especialmente si son consumidores, no es una misión imposible. Me preocupa más realmente que la DGRN, cuyo alto nivel jurídico nadie discute, de señales de admitir como garantía la opción de compra cuando realmente no hay ésta sino una garantía real sobre un inmueble que no se resuelve en una subasta. Hablemos claramente de hipoteca (o garantía real atípica si se prefiere) con ejecución sin subasta, pero no de opción de compra en garantía.
Creo, además, que la postura reciente del TS en sentencias como las de 24 de junio de 2010 y 21 de febrero de 2017 apuntan en esa dirección, al igual que más claramente la DGRN en diversas resoluciones como la de 15 de marzo de 2021 en un caso claro de opción de compra en garantía en la que ante la negativa de la registradora a inscribir la opción por sobrepasar el plazo de cuatro años, revocó dicho defecto y afirmó claramente que “cuando se trata de una opción complementaria de otra figura jurídica que lo admita, siempre que esté suficientemente delimitada, pueda acceder a los libros registrales configurada al amparo de los principios de libertad civil y “numerus apertus” en materia de derechos reales. Y este es el caso del presente recurso, pues esa complementariedad respecto del negocio principal haría inviable la opción si ésta se limitara estrictamente a cuatro años.”
Nadie discute que facilitar el crédito, especialmente para el acceso a la vivienda habitual, y fortalecer la posición de acreedor al mismo tiempo que se aseguran y protegen los intereses de deudores e hipotecantes repercute en beneficio de todos, acreedores y deudores, y que es posible facilitar una salida digna y justa a los casos de impago (no creo que nadie pague porque no quiera), especialmente si con ello se consigue solucionar esos supuestos patológicos de impago que desde luego atormentan a los deudores e hipotecantes y en nada favorecen a los acreedores. De ser así podríamos conseguir un mercado hipotecario más rápido, barato, eficiente y justo. Bonito “desiderátum”.
A.B.V.
ENLACES:
- Resumen STS 4 de febrero de 2020, por Álvaro Martín.
- Resumen R. 10 de marzo de 2022.
- Resumen R. 15 de marzo de 2021
- Resumen R. 26 de diciembre de 2018
- Ley Hipotecaria
- Directiva 2014/17
- Artículo citado de Eduardo Hijas en la revista El Notario del siglo XXI.
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